Storniolo, Juan Carlos 22-12-2022 - El niño: Análisis trialista y su proyección en el proceso 22-12-2022 - Prueba autónoma - Prueba directa o indiciaria 22-12-2022 - Conclusiones finales sobre testimonio infantil 22-12-2022 - Avances legislativos sobre testimonio del NNyA posteriores a la culminación de la tesis sobre testimonio infantil 20-12-2023 - Amicus Curiae presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos con motivo del "Caso María y otro vs. Argentina"
I. Convención Internacional de los Derechos del Niño [arriba]
Nuevos paradigmas
La Convención Internacional de los Derechos del Niño (1989) recoge los postulados de la protección integral del niño, entendido este como toda persona que no haya cumplido 18 años. A través de esta normativa, se enfatiza que el niño tiene los mismos derechos que los adultos, y se subrayan aquellos derechos que se desprenden de su especial condición de seres humanos, que por no haber alcanzado el pleno desarrollo físico y mental, requieren de protección especial.
La Corte IDH se ha expedido por primera vez, en relación a la CIDN, en el caso “Niños de la calle” -Villagrán Morales y otros- vs. Guatemala (1999).[1] También, se lo hizo en la Opinión Consultiva Nº 17 (2002) -Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño-, a requerimiento del Comisión Interamericana de los Derechos Humanos sobre la interpretación de los arts. 8 y 25 CADH, y que se determine el alcance del art. 19 CADH, cuando se refiere a las “medidas especiales” para los niños.[2]
Los principios rectores de la Convención sobre los Derechos de los Niños pueden sintetizarse en los siguientes: 1º) No discriminación, 2º) Interés superior, 3º) Derecho a la vida y desarrollo y 4º) Derecho a ser oído.
No discriminación: se trata de la igualdad de niño, niña y adolescente, sin discriminación alguna, fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, origen social o étnico, discapacidad, apariencia física, o cualquier otra condición del niño, niña o adolescente, de sus padres, de su grupo familiar, representantes legales o responsables en su caso.
El interés superior del niño: es un principio fundamental, a la vez, enigmático, porque es invocado en forma reiterada aunque no existe coincidencia sobre su contenido en los distintos países del sistema interamericano de derechos humanos.[3] En la Opinión Consultiva Nº 17/2002 en los párrs. 56º a 61º, sostiene que el “interés superior del niños” es un principio regulador que se funda en la dignidad del ser humano, como así también en las características propias de los niños. Es necesario para propiciar el desarrollo y aprovechamiento de sus potencialidades. Por su parte, la Observación General Nº 14 del 29 de mayo de 2013, emitida por el Comité de los Derechos del Niño, analiza el concepto dinámico del art. 3.1 de la CIDN. Del mismo, surge que este concepto debe “evaluarse” adecuadamente en el contexto del caso concreto. Cabe destacar que existen otras normas que contienen este principio en la CDN, como ser: arts. 9, 10, 18, 20, 21, 37 y 40. En suma, el objetivo del interés superior del niño es el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos. En el Protocolo Facultativo de la CIDN 2012, mediante Resolución Nº 66/138, sobre el procedimiento de las comunicaciones, en el art. 2, dispone: “Al ejercer las funciones que le confiere el presente Protocolo, el Comité se guiará por el principio del interés superior del niño. También, tendrá en cuenta los derechos y las opiniones del niño, y dará a esas opiniones el debido peso, en consonancia con la edad y la madurez del niño”.
El derecho a la vida y el desarrollo: implica el derecho a la vida y la obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del niño. El art. 6 de la CDN señala que los Estados Partes deben garantizar la vida, la supervivencia y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes; y en su art. 27, se reconoce el derecho de la niñez a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; mientras que el art. 19 compromete a los Estados a tomar todas las medidas necesarias (legislativas, administrativas, sociales y educativas), para proteger a niños, niñas y adolescentes de todo tipo de abuso, malos tratos, explotación, etc. Este concepto involucra el derecho a la asistencia material. El art. 27. 2 compromete al Estado a proporcionar asistencia material y programas de apoyo, particularmente vivienda, vestuario y nutrición.
Derecho a opinar, ser oído y tenido debidamente en cuenta. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión en todos los asuntos en que tengan interés y que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su madurez y desarrollo. En los últimos años, se ha ido extendiendo el entendimiento de este principio, como también de "participación", aunque este término no aparece propiamente en el texto del art. 12. El Comité de Derechos del Niño emitió la Observación General Nº 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12 del 20 de julio de 2009.
II. Testimonio del niño, niña y adolescente [arriba]
La Convención Internacional de los Derechos del Niño no hace mención expresa a la protección del niño, niña y adolescente “testigo” en el marco de un proceso judicial. Los estándares internacionales sobre el testimonio del niño, niña y adolescentes surgen pues de los principios que emergen de la Convención Americana de Derechos Humanos, Convención de los Derecho del Niño, fallos de la Corte IDH, Observaciones Generales, Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, entre otros, que integran el corpus iuris internacional de protección de los niños.[4]
La mencionada Convención prevé, en lo que aquí concierne, dos paradigmas fundamentales para abordar el testimonio del niño, niña y/o adolescente: el primero, referido al “interés superior del niño” (CIDN. 3.1) y el segundo, al “derecho a ser oído” (12.1 y 12.2). Como se puede apreciar, aquel tópico contiene dos paradigma de los cuatro incorporados en la CIDN. El testimonio del niño, niña y adolescente es una prueba autónoma y se desarrolla, al igual que la de los adultos, en el marco de un proceso judicial, entendido este como método de debate dialéctico donde un tercero independientes, imparcial e impartial, resuelve heterocompositivamente el conflicto acaecido en el plano de la realidad social. El proceso consta de cuatro fases: afirmación, negación, confirmación y alegación.[5] El testimonio se lleva a cabo en la tercera fase; no obstante, debemos tener presente que el mismo se sustenta en el relato del niño, niña o adolescente que se exterioriza en forma previa al proceso judicial.
La Observación General Nº 12 -2009- destaca que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño es una disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos; apunta a la condición jurídica y social del niño, que por un lado, carece de la plena autonomía del adulto pero, por el otro, le reconoce la calidad de sujeto de derecho. En el párr. 1º, se garantiza a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. El párr. 2º afirma, en particular, que debe otorgarse al niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte
La Observación General Nº 14/2013, emitida por el Comité de los Derechos del Niño en relación al interés superior, tiene alcances interpretativo solo para el art. 3.1, no así para los arts. 3.2 y 3.3 de la CIDN. El Comité señala que el interés superior del niño es un concepto triple: derecho sustantivo, principio interpretativo fundamental y una norma de procedimiento. El objetivo central es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño, que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social de este. Por otro lado, y esto es fundamental, sostiene que el interés superior del niño y derecho a ser escuchado son derechos indisolubles.[6] Esto implica que dichos principios no pueden ser soslayados a la hora de analizar el testimonio del niño, niña y adolescente como prueba autónoma en el proceso judicial.
La lenta evolución de la doctrina jurídica como psicológica sobre la capacidad del niño para atestiguar comienza a tener otro ritmo evolutivo, en particular, a partir de la CIDN y las normativas sucesivas dictadas en su consecuencia, que modifican radicalmente la concepción que se tenía del niño, niña y adolescente en los siguientes términos:
a) Los niños, niñas y adolescentes son personas titulares de derechos y obligaciones, igual que los adultos, y por tanto, sujeto de derechos. No pueden ser considerados objetos pasivos de protección del Estado y de los padres.
b) Más allá del respeto a los derechos y deberes de los progenitores y representantes, cabe destacar que el art. 5 de la Convención de los Derechos del Niño aclara que las facultades otorgadas a los padres son conferidas con el objeto de impartirlas, en consonancia con la evolución de sus facultades para que los niños, niñas y adolescentes ejerzan los derechos reconocidos en ese instrumento internacional.
c) Los niños, niñas y adolescentes deben gozar de las mismas garantías procesales reconocidas constitucionalmente a los adultos.
En Inglaterra, Bentham sostiene que el niño posee un espíritu débil por lo cual la simple idea de un objeto puede confundirse con la persuasión de su existencia. Entiende que hay una edad donde la distinción entre el estado de vigilia y el estado de sueño es todavía muy débil, y el niño puede ocasionalmente confundirse. No obstante esta desconfianza, aclara que aquella circunstancia no es privativa del menor, pues podría darse en los de edad avanzada o enfermos, etc. Por último, añade que si en la edad en que el discernimiento no está formado, la simple idea de un objeto puede obrar sobre el espíritu como una prueba suficiente de su existencia.[7]
En Alemania, Mittermaier resalta el temor del legislador sobre la capacidad testimonial del niño. Considera que el niño es inepto para brindar la prueba testimonial por la ligereza natural del entendimiento, la pobreza total de sus medios de observación y la visión superficial de las cosas, dado que se conforma con la primera impresión. Sin embargo, admite su intervención por ser necesaria en causas penales, en especial, cuando han sido víctimas de delito. Luego de hacer un análisis del derecho comparado, este autor se pregunta: ¿cuál es la edad para alcanzar la mayoría?; y al respecto, concluye diciendo a la luz de la diversidad legislativa existente, que se trata de una “cuestión de hecho”, lo que impide al legislador fijar una regla absoluta sobre la edad, sugiriendo, por resultar útil, la realización de un “examen preliminar” al testigo, toda vez que resultara insuficiente una evaluación durante la audiencia.[8]
En Italia, Framarino se refiere a la apreciación del testimonio, haciendo una distinción sobre tres criterios, en relación al: 1º) sujeto, 2º) contenido y 3º) forma. Cuando alude al primero, sostiene la inidoneidad del “infante” para rendir testimonio, dado que no puede expresarse con discernimiento. Se pregunta también: ¿cuál será la verdadera infancia? En este sentido, aclara que si bien la edad puede ser causa de simple sospecha, no implica necesariamente inidoneidad. Considera que la infancia, como causa de inidoneidad, podría fijarse en la edad de siete años, aunque estima que mejor sería no establecer un término fijo o fatal.[9]
Por su parte, Florián, también en Italia, con una mirada más optimista, valora la importancia del testimonio del niño por la falta de pasiones, experiencia práctica y prejuicios que le dan serenidad de ánimo, imperturbabilidad de conciencia, exactitud de observación y exposición, haciéndolos “óptimos testigos”. Pero por otro lado, sugiere no exagerar sobre estos méritos, pues a menudo se presentan lagunas, errores e incertidumbres, que la pueden llegar a hacer peligrosa su declaración, en particular, cuando haya mediado la sugestión.[10]
En Francia, Gorphe enseña que el examen más sencillo, en relación con los niños, consiste en someter al testigo a test adecuados, de acuerdo con un procedimiento introducido por Binet y Simón. Refiere que por lo general, se utilizan imágenes graduadas, sin que ello obste a que se le pueda mostrar al sujeto diversos objetos en condiciones determinadas, para luego dirigir preguntas que permitan valorar la percepción, su memoria e inteligencia. Para este autor, estos mecanismos solo revelan la capacidad del testigo desde el único punto de vista considerado y en las condiciones particulares de la experiencia dada, faltando integrar ese punto de vista en el caso concreto.[11] Sostiene asimismo, que todo examen completo debe recaer sobre la persona del testigo y objeto de la deposición. Este examen se lo realiza por los medios que el procedimiento y la práctica ponen a su disposición; observación del testigo, informes sobre su conducta, preguntas formuladas, análisis de las declaraciones.[12]
En Alemania, Dörhing, dando un paso más en esta lenta evolución, sostiene la “especificidad” del interrogatorio del niño, indicando que si bien rigen las mismas reglas que para los adultos, existen algunas particularidades. Entre ellas, rompiendo los esquemas tradicionales, señala que cuando se toma declaración a un niño, debería hacérselo de una manera no llamativa y en lo posible, en forma de una conversación informal, aconsejando al receptor a formular un temario amplio sin tocar inmediatamente el tema central. De ese modo, el niño estará predispuesto a colaborar.[13]
En Argentina, Rozanski, en el marco de un avance cualitativo, propone desde una ética humanista, la búsqueda de la verdad en casos donde el niño ha sido abusado sexualmente. Ello lleva a conocer la naturaleza del hombre. Propone para estos casos, un trato diferenciado durante todas las etapas de intervención, debiéndose realizar las entrevistas por un psicólogo o psiquiatra especialista en niños y/o adolescentes, en un gabinete acondicionado con implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del niño, considerando violatorio a las normativas protectoras vigentes el interrogatorio a niñas víctimas en sede judicial.[14]
2º) En la doctrina psicológica
Desde una perspectiva psicológica, se decía de los niños que no eran tan buenos como los adultos para observar y recordar acontecimientos; que son propensos a las fantasías en materia sexual (Freud, 1940); que son altamente sugestionables (Binet, 1900), que son relativamente incapaces de distinguir entre realidad y fantasía (Piaget, 1972); y por último, que son propensos a las fábulas (Saywitz, 1987).[15]
En la actualidad, en nuestro país, existe una concepción psicológica diferente del niño como testigo. En este sentido, Selva Moretto describe marcos conceptuales que impidieron tomar con seriedad el testimonio del niño en casos de abuso sexual (v. gr. niño cognitivamente incompetente, sugestionable; b) niño inmoral; c) niño enfermo, d) niño eróticamente seductor). El desafío, para esta autora, consiste en establecer la veracidad o falsedad del testimonio del niño o cuanto menos, expedirse acerca del grado de verosimilitud. Descarta como guía la mera evaluación subjetiva, señalando la conveniencia de recurrir a un instrumento que permita evaluar la credibilidad del testimonio como ser, el CBCA (Análisis de Contenido Basado en Criterios).[16]
Por su parte, Virginia Berlinerblau y Estela Taylor parten de una postura optimista sobre el testimonio del niño. Los trabajos de investigación científica realizada demuestran que los niños pueden brindar testimonio de manera certera, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y en sus propios términos. Enfatizan que los niños pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si para ellos, son personalmente significativas o emocionalmente remarcables. Concluyen estas autoras señalando que habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar su comunicación.[17]
Otro aporte doctrinario lo realiza Norma Griselda Miotto, señalando que en Alemania, desde hace más de 50 años, se vienen realizando trabajos de investigación, con el objeto de obtener un instrumento que permita diferenciar entre testimonios verdaderos y falsos en el caso de los niños víctimas de abuso sexual. Destaca esta autora que Udo Undeutsch ha posibilitado la creación de un complejo sistema de evaluación sobre la credibilidad de los testigos y/o víctimas infantiles y de su testimonio denominado: el Análisis de la Realidad del Testimonio (Statement Reality Analysis).[18]
La psiquiatra infanto juvenil Irene Intebi afirma, en relación a los niños víctimas de abuso sexual, que “es recomendable creerles el relato”, es decir, aceptar como que algo le pudiera estar sucediendo y consultar con un especialista. Remarca una definición que podría configurar un marco teórico para estos casos: “lo fundamental para empezar a proteger a los niños es creerles”. Recomienda a los operadores neutralidad y objetividad, con el objeto de recoger la información y explorar los detalles relacionados con las sospechas. Destaca la necesidad de valorar los efectos que los hechos pueden haber tenido en la vida emocional y en el desarrollo de las supuestas víctimas, como así también valorar las eventuales necesidades insatisfechas y dificultades familiares preexistentes que pudieran presentar. Por último, aconseja al entrevistador abstenerse de formular preguntas ofensivas a la dignidad del niño abusado. Considera necesario, llevar a cabo, un trabajo interdisciplinario y multidisciplinarios para investigar y evaluar sospechas de abuso sexual infantil en forma organizada y articulada.[19]
Para Liliana Angélica de Licitra, un testimonio del niño será creíble en función de la precisión de la memoria, la capacidad para diferenciar la fantasía de la realidad y su vulnerabilidad a la sugestión.[20]
3º) Mirada contemporánea crítica sobre el testimonio del niño, niña y adolescente
Con una mirada crítica -similar a la doctrina clásica psicológica-, dentro de la doctrina jurídica contemporánea, Lucila Larrandar, jueza de un tribunal oral, sostiene que los testimonios de chicos pueden ser un arma de doble filo, ya que pueden ser usados por sus padres en causas con fines patrimoniales o en divorcios.[21]
En esa línea de pensamiento, Eduardo José Cárdenas, exjuez de familia, destaca la proliferación de denuncias de abuso sexual intrafamiliar en el fuero de familia, cuyo objeto es excluir a uno de los progenitores del hogar conyugal. Este autor considera que la denuncia de la niña o del niño es validada siempre por los expertos porque parten de preceptos victimológicos, que dice: “el niño o niña en estas cuestiones nunca miente”. Para la postura que critica Cárdena, no creerles a los niños era revictimizarlo.[22]
IV. Estándares internacionales sobre los derechos del niño, niña y adolescente [arriba] [23] Línea cronológica
1º) Cuestión metodológica
Para continuar con el análisis de este tema, nos pareció atinado recurrir a los estándares internacionales, dado que en la CIDN no existen disposiciones expresas sobre el testimonio del niño. Los fallos de la Corte IDH, las Observaciones Generales, las Directrices, entre otras, que forman parte del corpus iuris internacional, nos ayudarán a extraer principios que rigen en la materia. Pero a la vez, nos permitirán, desde una perspectiva interamericana de los derechos humanos, desarrollar buenas prácticas en materia del testimonio del niño, niña y adolescente.
En nuestra postulación, vinculamos al niño con el conflicto, cuando testifican ante un tribunal, porque entendemos que ello nos permitirá alcanzar mayor precisión, a la hora de establecer el alcance de la protección integral del niño, niña y adolescente que emerge de la CIDN.
Como podremos apreciar, los antecedentes que analizamos en este opúsculo, se refieren a dos hipótesis, son estas: el niño víctima y el niño testigo. Desde nuestra perspectiva, para que sea integral la protección del niño, consideramos que debería partirse de tres hipótesis que vinculen al niño con el conflicto:
a) niño parte del conflicto -víctima directa- (cualquier delito, no solo de delitos contra la vida, integridad física y sexual), -víctima directa-
b) niño involucrado al conflicto -víctima indirecta- (entre padres, hermanos, familiares, etc.), -víctima indirecta-
c) niño ajeno al conflicto
Las legislaciones procesales vigentes aluden al niño víctima y al niño testigo, sin distinguir en este último caso, las hipótesis señaladas anteriormente con las letras “b” y “c”. Entendemos que es necesario hacer esta distinción porque no es lo mismo estar involucrado al conflicto que ser ajeno al mismo. La segunda hipótesis propuesta en nuestro trabajo se refiere al niño que tiene que atestiguar porque ha presenciado agresiones familiares de sus progenitores u otros miembros de la familia -discusiones, lesiones, homicidios, homicidios en grado de tentativa, etc.-. Algunos, con cierta razón, podrían afirmar que se los podría incluir en la categoría de “testigos”, pero como lo hemos dicho, no es lo mismo un niño testigo “vinculado afectivamente con las partes en el conflicto” -víctima indirecta- que un niño testigo ajeno al mismo, o sea, cuando no es víctima.
Las hipótesis que postulamos son pues: “niño parte del conflicto”; “niño involucrado en el conflicto” y por último, “niño ajeno al conflicto”. Para las dos primeras, corresponde ipso iure la protección integral de la CIDN, declarando como testigos en el marco de un sistema que garantice un ámbito especial, con personal especializado para que lleve a cabo su testimonio -v. gr., cámara Gesell o sistema de circuito cerrado de TV-. Para la tercera hipótesis, será necesario recurrir a estas herramientas, solo en casos de advertirse situaciones de vulnerabilidad en el niño, niña o adolescente, previo dictamen psicológico. Cabe remarcar que todos los niños, niñas y adolescentes merecen protección por su condición jurídica en todas las hipótesis descriptas; no obstante, unos merecerán mayor protección que los otros.
El niño, niña y adolescente es una persona capaz y no siendo víctima directa ni indirecta podría ser tratado como cualquier otra persona, e inclusive podría declarar en la sala de audiencia salvo que existan indicios de vulnerabilidad[24], donde por dicha circunstancia, correspondería que se le brindara la misma protección que las dos primeras hipótesis.[25]
2º) Opinión Consultiva OC-17/2002
En la Opinión Consultiva OC-17/02, sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte IDH ha dicho que: “La protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad”.[26] Considera que el interés superior del niño es un principio regulador que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.[27]
En lo que aquí concierne, destaca que: “las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto”. Añade que si se sostuviera otra cosa, se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento.[28]
Los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas; no obstante, en el caso de los niños, el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas, con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías.[29]
Asimismo, formula precisiones con respecto a esta cuestión. El grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de 18 años. Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello, debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio.[30]
La Corte IDH indica también pautas para el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, quien deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación, se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso.[31]
3º) En el caso “Niños internos en el Instituto de Reeducación del Menor “Coronel Panchito López” vs. Paraguay” -2004-
La Corte IDH, en el caso descripto, postula una jurisdicción especial para niños en conflicto con la ley, como así también que sus leyes y procedimientos correspondientes adopten medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales.
Para el caso que un proceso judicial sea necesario, deberían adoptarse medidas, tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño y regulación de la publicidad del proceso.
También, alude este fallo a la necesidad de contar con un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración de justicia de niños; y por último, pone de manifiesto que aquellos que ejerzan dichas facultades deben estar especialmente preparados y capacitados en los derechos humanos del niño y la psicología infantil, para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y proporcionales.[32]
4º) Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos -2005-
De un modo específico, en relación al testimonio del niño, niña y adolescente, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas invita a los Estados miembros a aplicar estas directrices, con el objeto de establecer prácticas adecuadas, basadas en el consenso respecto de los conocimientos contemporáneos y las reglas, normas y principios regionales e internacionales pertinentes. Estas directrices se aplicarán, de conformidad con la legislación nacional y los procedimientos judiciales pertinentes, teniendo en cuenta las condiciones jurídicas, sociales, económicas, culturales y geográficas.
Se insta a los Estados a esforzarse en todo momento por vencer las dificultades prácticas que plantea la aplicación de las mismas. Presta asistencia para la revisión de leyes, procedimientos y prácticas locales y nacionales, con objeto de garantizar el pleno respeto de los derechos de los niños víctimas y testigos de delitos y de contribuir a que las partes apliquen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
Dispone que cada jurisdicción cuente con procedimientos adecuados de capacitación, selección y de otra índole, a fin de proteger y satisfacer las necesidades especiales de los niños víctimas y testigos de delitos, cuando la naturaleza de la victimización afecte de distinta manera a una categoría de niños, como sucede cuando los niños, y en especial, las niñas son objeto de agresión sexual.[33]
Establece lo que se debe entender por “proceso de justicia”, señalando que abarca los aspectos de detección del delito, presentación de la denuncia, instrucción de la causa, enjuiciamiento y las actuaciones posteriores al juicio, independientemente de que la causa se haya visto ante un tribunal nacional, internacional o regional, para delincuentes adultos o menores, o por alguna vía consuetudinaria o extrajudicial.[34]
Los niños víctimas y testigos de delitos deberán ser tratados con tacto y sensibilidad a lo largo de todo el proceso de justicia, tomando en consideración su situación personal y sus necesidades inmediatas, su edad, sexo, impedimentos físicos y nivel de madurez y respetando plenamente su integridad física, mental y moral.[35]
Con el fin de evitar al niño mayores sufrimientos, las entrevistas, exámenes y demás tipos de investigación deberán ser realizados por profesionales capacitados que actúen con tacto, respeto y rigor.[36] Asimismo, señala que todas las interacciones deberán realizarse de forma adaptada al niño, en un ambiente adecuado a sus necesidades especiales y según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad. Además, deberán llevarse a cabo en un idioma que el niño hable y entienda.[37]
En la medida de lo posible y apropiado, los niños víctimas y testigos de delitos, sus padres o tutores y sus representantes legales, desde su primer contacto con el proceso de justicia y a lo largo de todo ese proceso, deberán ser informados debidamente y con prontitud, entre otras cosas, de: inc. b): Los procedimientos aplicables en el proceso de justicia penal para adultos y menores, incluido el papel de los niños víctimas y testigos de delitos, la importancia, el momento y la manera de prestar testimonio, y la forma en que se realizará el “interrogatorio” durante la investigación y el juicio.[38]
En relación al derecho a ser oído y a expresar opiniones y preocupaciones, se establece que: “los profesionales deberán hacer todo lo posible para que los niños víctimas y testigos de delitos puedan expresar sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su participación en el proceso de justicia, en particular: a) velando porque se consulte a los niños víctimas y, en su caso, a los testigos de delitos acerca de los asuntos enumerados en el párrafo 19; b) velando porque los niños víctimas y testigos de delitos puedan expresar libremente y a su manera sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su participación en el proceso de justicia, sus preocupaciones acerca de su seguridad en relación con el acusado, la manera en que prefieren prestar testimonio y sus sentimientos acerca de las conclusiones del proceso; c) prestando la debida consideración a las opiniones y preocupaciones del niño y, si no les es posible atenderlas, explicando al niño las causas.[39]
En relación con el derecho a ser protegido de sufrimientos durante el proceso de justicia, establece que los profesionales deberán tomar medidas para evitar sufrimientos a los niños víctimas y testigos de delitos durante el proceso de detección, instrucción y enjuiciamiento, a fin de garantizar el respeto de su interés superior y su dignidad.[40]
Por último, en lo que aquí concierne, los profesionales deberán aplicar medidas para: a) limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos, a fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, vistas y concretamente, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de vídeo; b) velar porque los niños víctimas y testigos de delitos no sean interrogados por el presunto autor del delito, siempre que sea compatible con el ordenamiento jurídico y respetando debidamente los derechos de la defensa: de ser necesario, los niños víctimas y testigos de delitos deberán ser entrevistados e interrogados en el edificio del tribunal, sin que los vea el presunto autor del delito y se les deberán proporcionar en el tribunal salas de espera separadas y salas para entrevistas privadas; c) asegurar que los niños víctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos, así como permitir la supervisión por parte de magistrados, facilitar el testimonio del niño y reducir la posibilidad de que este sea objeto de intimidación, por ejemplo, utilizando medios de ayuda para prestar testimonio o nombrando a expertos en psicología.[41]
5º) Observación General Nº 12/2009
En la Observación General Nº 12/2009[42], el Comité de los Derechos del Niño realizó una serie de especificaciones, a saber: 1º) “no puede partirse de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones”; 2º) “el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto”; 3º) “el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado”; 4º) “la realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias”; 5º) “la capacidad del niño [...] debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso”, y 6º) “los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica”, por lo que la madurez de los niños o niñas debe medirse a partir de “la capacidad [...] para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente”.
En suma, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión en todos los asuntos en que tengan interés y que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su madurez y desarrollo. En los últimos años, se ha ido extendiendo el entendimiento de este principio, como también de "participación", aunque cabe destacar este término no aparece propiamente en el texto del art. 12.
6º) Rosendo Cantú vs. México -2010-
En el caso Rosendo Cantú vs. México -2010-, la Corte IDH sostiene que el hecho de que no indicara la víctima que había sido violada en las dos primeras consultas médicas debe ser contextualizado en las circunstancias propias del caso y de la víctima.[43] En primer lugar, las agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele denunciar. Ello sucede en las comunidades indígenas, por las particularidades, tanto culturales, como sociales, que la víctima tiene que enfrentar, así como por miedo en casos como el presente. Es en base a esto que a criterio del Tribunal, el haber respondido que no había sido violada cuando fue preguntada por el primer médico y el no haber indicado la violación sexual por parte de militares en la siguiente visita médica, no desacredita sus declaraciones sobre la existencia de la violación sexual. Por último, dicha omisión puede deberse a no contar con la seguridad o confianza suficiente para poder hablar sobre lo ocurrido.
La Corte IDH considera que la credibilidad del relato de la víctima aparece respaldada por el dictamen médico psiquiátrico que le fue realizado el 11 de marzo de 2002, el cual fue incorporado a la conclusión del Expediente Nº 2002/597-4 de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de 11 de diciembre de 2002.[44] Dicho dictamen psiquiátrico refirió, entre otra información, que la señora Rosendo Cantú sufrió “síndrome por estrés postraumático agudo” y un “episodio depresivo mayor leve”, como “consecuencia de experiencias vitales traumáticas”, e indicó que estuvo “expuesta a una experiencia traumática aunque falta la evidencia física de que dicha experiencia fue una violación”. Además, concluyó que “estuvo expuesta a un acontecimiento traumático en el que existió amenaza para su integridad física”, el cual “re experimenta de manera persistente pues revive constantemente la sensación de que la están violando”.
Por último, en lo que aquí respecta, la Corte IDH dice que: 1º) El Estado debe asumir una posición especial de garante en función del art. 19 CADH. 2º) Las medidas o cuidados especiales deben estar orientados en el principio del interés superior del niño por su condición de vulnerabilidad. 3º) El interés superior de los niños y niñas implica implementar procedimientos adecuados que garanticen la asistencia letrada. 4º) Asegurar especialmente en casos en los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales u otras formas de maltrato, 4.1) su derecho a ser escuchados que se ejerza garantizando su plena protección; 4.2) vigilando que el personal esté capacitado para atenderlos; y 4.3) que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado; 4.4) procurar que los niños y niñas no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, la revictimización o un impacto traumático en el niño.[45]
7º) Gelman vs. Uruguay -2010-
En el caso Gelman vs Uruguay -2010-, la Corte IDH sostiene que “en el caso de los niños y niñas, si bien son sujetos titulares de derechos humanos, aquellos ejercen sus derechos de manera progresiva, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. El Tribunal destaca como una etapa fundamental la “primera infancia”, donde aquellos actúan por conducto de sus familiares.
8º) Atala Riffo vs. Chile -2012-
En el caso Atala Riffo vs. Chile -2012-, la Corte IDH enfatiza que el niño, niña y adolescente ha dejado de ser objeto de protección y se erigen en titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en el art. 19 de la Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto. Destaca asimismo, que el art. 8.1 de la Convención Americana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños y niñas, en los procesos en que se determinen sus derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las niñas y los niños, con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de este y no redunde en perjuicio de su interés genuino.
Asimismo, se destaca de manera específica que la Observación General Nº 12 de 2009, emitida por el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, resaltó la relación entre el “interés superior del niño” y el derecho a ser escuchado.[46] En este sentido, afirmó que “no es posible una aplicación correcta del art. 3 (interés superior del niño), si no se respetan los componentes del art. 12. Del mismo modo, el art. 3 refuerza la funcionalidad del art. 12, al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida”. Por otra parte, al igual que en otros precedentes, la Corte IDH reitera que los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal […]. Asimismo, insiste en que el aplicador del derecho -ámbito administrativo o en el judicial-, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación, se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso. Otra cuestión de trascendencia que surge de este fallo es que la Corte IDH considera que las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto.[47]
Nos recuerda la Corte IDH que el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño no solo establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino el artículo abarca también el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. No basta con escuchar al niño, las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere que las opiniones del niño sean evaluadas mediante un examen caso por caso. Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión. Por tanto, en el contexto de decisiones judiciales sobre la custodia, toda la legislación sobre separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados de adoptar decisiones.[48]
Sin embargo, el hecho de que una autoridad judicial no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el marco de un proceso judicial, no la libera de la obligación de tener debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la niña y el niño en las instancias inferiores, en función de la edad y capacidad del niño. De ser pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar específicamente por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o la niña.[49]
9º) Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia -2013-
En el caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia -2013-, la Corte IDH dice que el derecho de los niños a expresar sus opiniones y participar de una manera significativa es también importante en el contexto de los procedimientos de asilo…[50]
10º) Observación General N° 14/2013
En esta Observación General Nº 14 el Comité de los Derechos del Niño deja plasmado los alcances hermenéuticos del art. 3.1 de la CIDN. A continuación, transcribimos las normas a los efectos de una mejor comprensión.
El art. 3, párr. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública, como en la privada. Además, esa disposición establece uno de los valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño (el Comité) ha determinado que el art. 3, párr. 1º, enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención, en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico debe evaluarse adecuadamente en cada contexto.[51]
El "interés superior del niño" no es un concepto nuevo. En efecto, es anterior a la Convención y ya se consagraba en la Declaración de los Derechos del Niño, de 1959 (párr. 2º) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contrala mujer (arts. 5 b) y 16, párr. 1 d)), así como en instrumentos regionales y numerosas normas jurídicas nacionales e internacionales.[52]
La Convención también se refiere explícitamente al interés superior del niño en otras disposiciones, a saber: el art. 9 (separación de los padres); el art. 10 (reunión de la familia); el art. 18 (obligaciones de los padres); el art. 20 (privación de un medio familiar y otros tipos de cuidado); el art. 21 (adopción); el art. 37 c) (separación de los adultos durante la privación de libertad), y el art. 40, párr. 2 b) iii) (garantías procesales, incluida la presencia de los padres en las audiencias de las causas penales relativas a los niños en conflicto con la ley). También, se hace referencia al interés superior del niño en el Protocolo facultativo de la Convención, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (preámbulo y art. 8) y el Protocolo facultativo de la Convención, relativo a un procedimiento de comunicaciones (preámbulo y arts. 2 y 3).[53]
El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. El Comité ya ha señalado que "[l]o que a juicio de un adulto es el interés superior del niño, no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención". Recuerda que en la Convención, no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos responden al "interés superior del niño" y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del niño.[54]
Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El art. 3, párr. 1º, establece una obligación intrínseca para los Estados; es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos. 7. En la presente observación general, la expresión "el interés superior del niño" abarca las tres dimensiones arriba expuestas.[55]
1.1. Proceso especial para niños abusados sexualmente u otros delitos similares
El imputado que ha cometido delito en perjuicio de un niño, niña o adolescente tiene derecho a examinar al testigo de cargo.[56] El acceso a las pruebas de cargo y a la posibilidad de combatirlas está previsto en el art. 8.2.f de la Convención Americana y su similar art. 14.3.e del PIDCP. Estas normas procuran orientar al proceso penal hacia el sistema acusatorio (garantismo, contradicción, oralidad, etc.); lo que le otorga al imputado la facultad de participar en forma activa en la producción de la prueba; particularmente, interrogando, repreguntando y tachando o recusando testigos o peritos
El término defensa en juicio es unívoco y su ejercicio se efectiviza con la conjunción inseparable de las defensas técnica y material. En caso de escindirse la defensa técnica de la defensa material, se vulneran derechos convencionales del imputado. Por ende, se configura causales de exclusión probatoria o nulidad, obligando a reeditar el testimonio del niño víctima o involucrado al conflicto durante el debate en el juicio oral. De lege ferenda -o sea, para el futuro-, proponemos un “proceso especial” para casos de niños víctimas del conflicto -abusados sexualmente, violencia física, etc.- o niños involucrados en el conflicto donde se postula una sola declaración testimonial del niño en cámara Gesell, ante el tribunal que dicta sentencia, a los fines de garantizar el principio de inmediatez de la prueba y el derecho de defensa en juicio.
Sobre la naturaleza jurídica del defensor -defensa técnica-, se discute en doctrina y jurisprudencia una diversidad de criterios al respecto. El defensor: a) actúa al lado del imputado; b) es un representante sui géneris del imputado; c) integra la personalidad del imputado y d) es un representante-asistente jurídico del imputado. Entendemos que todas estas concepciones están en general en lo cierto. Cualquiera que sea la postura que se adopte, no se debe soslayar que cuando se trata del ejercicio del derecho de defensa en juicio, en relación con una “prueba de cargo” -testimonio del niño víctima o involucrado en el conflicto-, ambas defensas -técnica y material- son inseparables. En efecto, no se concibe una defensa técnica sin el aporte fáctico sobre circunstancias de tiempo, modo y lugar que puede proporcionar la defensa material del imputado. A la inversa tampoco; es decir, una defensa material sin el aporte técnico de un letrado de confianza o un defensor oficial.
Esto implica el derecho del imputado -defensa material- junto a su abogado defensor -defensa técnica- de asistir donde se realizará el interrogatorio del niño, niña y adolescente, evitando contacto visual o de cualquier otra índole con aquellos. También, tiene derecho de preguntar o hacer preguntar a través del psicólogo interlocutor al psicólogo entrevistador.[57]
En el proceso penal, en especial, en casos de abuso sexual infantil, con frecuencia, nos encontramos con casos de colisión de derechos fundamentales entre los derechos del niño con los derechos del imputado. La CIDN reconoce, entre otros, el interés superior del niño y el derecho a ser oído. En tanto, que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, DUDDHH, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles, Políticos y Sociales, reconocen los inalienables derechos imputado, a saber, entre otros, derecho de defensa y debido proceso.
Robert Alexy, citando a Carl Schmitt, define como derechos fundamentales: "solo aquellos derechos que pertenecen al fundamento mismo del Estado y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en la Constitución”.[58] Rafael Enrique Aguilera Portales y Rogelio López Sánchez, profesores de la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL), España, en un trabajo de investigación científico, refieren a los derechos fundamentales”.[59] En dicho artículo, transcriben el concepto del maestro italiano Ferrajoli, diciendo que: “los derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos, en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas”.
En consecuencia, en los puntos siguientes, corresponde establecer el mecanismo para resolver un caso, donde exista colisión de derechos fundamentales del niño y del imputado.
VII. Interés superior del niño y derechos a ser oído vs. debido proceso y defensa en juicio del demandado o imputado [arriba]
Nos preguntamos, al igual que un importante sector doctrinario: ¿es admisible formular normas de precedencia? Y si la respuesta es afirmativa, ¿qué derecho prevalece cuando se pone en pugna el interés superior del niño y derecho a ser oído vs. Debido proceso y defensa en juicio del imputado?
Nuestra opinión sobre este particular es que los derechos concebidos al hombre en su vida en relación -relación intersubjetiva, relación con el Estado, etc.-, si bien tienen la misma jerarquía desde el punto de vista normativo, desde una perspectiva ontológica, no tiene el mismo valor el derecho a la vida que los restantes derechos; a saber; derecho a la libertad, igualdad, salud, propiedad, trabajar, honor, intimidad, privacidad, medioambiente, políticos, aprender y enseñar, transitar, etc.
Nos hemos preguntado al inicio de este punto: ¿qué derecho prevalece cuando se pone en punga el interés superior del niño y su derecho a ser oído con el debido proceso y defensa en juicio del imputado? Existen al menos dos soluciones posibles para dar respuesta a este interrogante. Por un lado, adoptando una postura que denominamos “normativista o positivista”, quienes se apoyan en el texto de la CIDN. En nuestro país, la Ley Nº 26.061, reglamentaria de la Convención, establece que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. No participamos de posturas “ius positivistas”, en la convicción que no obstante, puedan brindar soluciones razonables; esta corriente doctrinaria analiza el fenómeno solo parcialmente. La norma, en algunos casos, puede ser de utilidad como pauta orientadora para el intérprete. Cuando entran en colisión derechos fundamentales, no resulta aconsejable la aplicación automática de normas, sino que amerita un análisis casuístico axiológico, en función de las circunstancias fácticas que rodearon al caso. Por otro lado, existen posturas “no positivistas” que podría dividirse según apliquen principios de ponderación o razonabilidad. Esta última postura -no positivistas-, en nuestra opinión, es la que se aproxima a la teoría trialista del derecho que sustenta Goldschmidt, a la cual adherimos. Esta última propone el estudio del universo jurídico mediante el análisis de los tres grandes elementos que lo integran: conductas, normas y valores. Esta teoría enseña que la norma es la captación lógica neutral de repartos proyectados. La norma tiene una función descriptiva y una función integradora. El orden de normas resulta incompleto por lo que habrá que examinar si el orden de conductas de reparto y el ordenamiento normativo se adaptan a criterios de justicia. Tampoco se puede prescindir del fenómeno social; esto es, categorías sociales que contemplen el material estimativo del valor justicia. Para el jurista alemán, radicado en nuestro país, en la teoría trialista, aparece lo que denomina “declinación trialista”, que consiste en someter cualquier fenómeno jurídico al triple tratamiento, sociológico, normológico y dikelógico o axiológico.[60] El exegeta, por lo tanto, al aplicar los principios de ponderación o razonabilidad, incursionará ineludiblemente por los cánones que propone la teoría trialista, toda vez que en su análisis, se introducen elementos normativos, sociológicos y valorativos para establecer la “prioridad iuris” de los derechos fundamentales.
En el caso de colisión de derechos fundamentales, para establecer la “prioridad iuris”, los jueces deben poner en la balanza los derechos del niño, en su caso, los de la víctima, y los derechos del imputado. Las normas de prudencia aconsejan realizar un análisis integral, esto es, normativo, sociológico y valorativo, que garantice la unidad y coherencia de la naturaleza humana de los sujetos en pugna. En el marco del testimonio del niño, debemos buscar, pues, un razonable equilibrio en el caso concreto, entre el interés de la defensa en juicio del imputado y el interés superior del niño cuando es víctima en el conflicto u objeto del mismo, garantizando a ambos el ejercicio de sus derechos sin que la aplicación de uno implique el desconocimiento del otro.
VIII. Testimonio del niño en el sistema interamericano [arriba]
Pautas orientadoras
El testimonio del niño es una prueba autónoma y compleja porque a través de la cámara Gesell -o sistema similar de circuito cerrado de TV-, sus requisitos de admisibilidad, diligenciamiento, recepción y valoración denotan su peculiar naturaleza jurídica -en la dogmática jurídica y psicológica, en particular, en la psicología jurídica-; todo ello acorde a las garantías constitucionales y convencionales.
En función de lo que venimos exponiendo, podemos extraer pautas orientadoras del sistema interamericano de derechos humanos que nos ayudarán a dar mayor precisión sobre el testimonio del niño, niña y adolescente para poder brindar la protección necesaria que estos requieran.
1º) El niño en el proceso
La Corte IDH ha dicho en la Opinión consultiva Nº 17 (2002) que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto.[61] A la vez, nos recuerda que existe una gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, marcando diferencias entre la capacidad de decisión de un niño de 3 años que no es igual a la de un adolescente de 16 años.[62]
Las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos -2005- disponen que los niños víctimas y testigos de delitos deberán ser tratados con tacto y sensibilidad a lo largo de todo el proceso de justicia. Los niños víctimas y testigos de delitos deberán ser tratados con tacto y sensibilidad a lo largo de todo el proceso de justicia, tomando en consideración su situación personal y sus necesidades inmediatas, su edad, sexo, impedimentos físicos y nivel de madurez y respetando plenamente su integridad física, mental y moral. Con el fin de evitar al niño mayores sufrimientos, las entrevistas, exámenes y demás tipos de investigación deberán ser realizados por profesionales capacitados que actúen con tacto, respeto y rigor. Asimismo señala que todas las interacciones deberán realizarse de forma adaptada al niño, en un ambiente adecuado a sus necesidades especiales y según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad. Además, deberán llevarse a cabo en un idioma que el niño hable y entienda. Deberán ser informados de los procedimientos aplicables en el proceso de justicia penal para adultos y menores, incluido el papel de los niños víctimas y testigos de delitos, la importancia, el momento y la manera de prestar testimonio, y la forma en que se realizará el “interrogatorio” durante la investigación y el juicio.
2º) Principios rectores
En el testimonio del niño, niña y adolescente, en el marco del sistema interamericano de derechos humanos, corresponde destacar los siguientes principios rectores:
a) La íntima relación entre el “interés superior del niño” y el derecho a ser escuchado. La Corte IDH ha dicho que “no es posible una aplicación correcta del art. 3 (interés superior del niño), si no se respetan los componentes del art. 12. (Cf. Atala Riffo vs. Chile párr. 197º. Observación General Nº 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas). El interés superior del Niño se encuentra desarrollado en la Observación General N° 14 -2013-. En tanto que el derecho a ser escuchado en la Observación General Nº 12 -2009-, donde se alude al derecho de expresar su opinión libremente y la distinción entre el niño víctima y el niño testigo.
b) La Corte IDH postula la jurisdicción especial para niños en conflicto con la ley, en el caso “Niños internos en el Instituto de Reeducación del Menor “Coronel Panchito López” vs. Paraguay” -2004-. En nuestra opinión, debería hacerse extensiva esta “especificidad” a los niños víctima del conflicto e involucrados en el mismo. Esto último para que en la mayor brevedad posible, se lleve a cabo el juicio oral dentro del plazo razonable, respetando las garantías constitucionales y convencionales del imputado, en relación al debido proceso y derecho de defensa.
c) Las Directrices establecen pautas relativas a la capacitación del personal del fuero de niños, en particular, de aquellos encargados de recepcionar la declaración testimonial cuando los niños, niñas o adolescentes hayan sido víctimas de agresiones sexuales u otros tratos degradantes. En este sentido, dice que con el fin de evitar mayores sufrimientos, las entrevistas, exámenes y demás tipos de investigación deberán ser realizados por profesionales capacitados que actúen con tacto, respeto y rigor. Asimismo, señala que todas las interacciones deberán realizarse de forma adaptada al niño, en un ambiente adecuado a sus necesidades especiales y según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
d) Las Directrices establecen también las siguientes pautas para evitar la revictimización: 1) Limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos, a fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, vistas y, concretamente, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de vídeo; 2) Velar porque los niños víctimas y testigos de delitos no sean interrogados por el presunto autor del delito, siempre que sea compatible con el ordenamiento jurídico y respetando debidamente los derechos de la defensa: de ser necesario, los niños víctimas y testigos de delitos deberán ser entrevistados e interrogados en el edificio del tribunal, sin que los vea el presunto autor del delito y se les deberán proporcionar en el tribunal salas de espera separadas y salas para entrevistas privadas; 3) Asegurar que los niños víctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos, así como permitir la supervisión por parte de magistrados, facilitar el testimonio del niño y reducir la posibilidad de que este sea objeto de intimidación, por ejemplo, utilizando medios de ayuda para prestar testimonio o nombrando a expertos en psicología.
e) La Corte IDH, en el caso Atala Riffo vs. Chile -2010-, ha dicho el hecho de que una autoridad judicial no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el marco de un proceso judicial, no la libera de la obligación de tener debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la niña y el niño en las instancias inferiores, en función de la edad y capacidad del niño. De ser pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar específicamente por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o la niña.[63]
3º) Edad mínima para el testimonio
En doctrina, como se ha podido advertir anteriormente, se debate sobre la edad mínima para prestar declaración testimonial. La CIDN no alude al testimonio del niño, niña y adolescente, consecuentemente no incluye edad mínima en la que se adquiere capacidad para testimoniar. No obstante, en la Opinión Consultiva Nº 17/02 hace referencia a la distinción de la capacidad de decisión de un niño de 3 años, que no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello, debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio.[64]
La Observación General Nº 12/2009 del Comité de los Derechos del Niño establece que “no puede partirse de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones”. No obstante, sostiene que “los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica”; por lo que la madurez de los niños o niñas debe medirse a partir de “la capacidad [...] para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente”.
En este tópico, no podríamos soslayar como pauta orientadora las enseñanzas de Jean Piaget sobre las etapas del desarrollo cognitivo de una persona. Para este autor, existen cuatro etapas bien diferencias y son:
1.Sensorio motor (0 a 2 años), en la cual describe como característica de esta etapa la estructura espacio-tiempo y causal de las acciones. Considera que existe una inteligencia práctica basada solo en las acciones.
2.Preoperacional (2 a 7 años), en esta etapa, la inteligencia es simbólica o representativa. El razonamiento surge por intuiciones: no es lógico. Esta etapa se subdivide en: 1) Estadio preconceptual de 2 a 4 años y 2) Estadio intuitivo de 4 a 7 años.
3.Operaciones concretas (7 a 12 años), en esta etapa, se dan las primeras operaciones, aplicables a situaciones concretas, reales. El niño tiene un razonamiento lógico.
4.Operaciones formales (adolescencia), en esta etapa, de la inteligencia se produce un desligamiento de lo concreto. El razonamiento es hipotético-deductivo y abstracto.
Las etapas evolutivas de la inteligencia descriptas por Piaget son un aporte de la Psicología, insoslayable a la hora de valorar la credibilidad del testimonio de un niño, niña y adolescente. No podría dejarse de lado esta guía psicológica a los fines de comprender la capacidad cognitiva del órgano de la prueba y evaluar, por consiguiente, el relato del niño en función de los criterios de realidad y secuencia que a la vez, deberán ser corroborados con otros elementos probatorios objetivos, como lo ha sostenido en el caso Rosendo Cantú vs. México -2010- la Corte IDH.[65]
IX. Testimonio de niños y adultos. Simetrías y asimetrías [arriba]
Simetrías
Señalan una acción, ya sea, oral o gestual, en relación con la circunstancia que se depone, eventualmente.
Podría referir a una omisión, es decir, silencios, reticencias u ocultamientos que deben ser valorados en su conjunto.
Conllevan un aspecto representativo, es decir, se refieren a un hecho no presente que ocurrió antes de la evocación, no obstando a que en determinadas ocasiones, subsistan en el momento de la misma.
Están referidos, tanto a hechos a los que tuvo conocimiento directo por medio de sus sentidos (vista, oído, tacto, gusto, olfato), como a través de sensaciones somestésicas (sensaciones táctiles, de presión, dolorosas, térmicas, de movimiento) o sentimientos cenestésicos (sensación de dolor, hambre, sed, bienestar, malestar, angustia, ligereza, fortaleza, depresión, fatiga, debilidad, fuerza, somnolencia, etc.).
O como así también a hechos referenciales (oídas).
Están compuestos de una faz objetiva de quien percibe por sus sentidos, sensaciones o sentimientos un hecho y de otra faz subjetiva, que se manifiesta mediante la interpretación o razonamiento que hace de aquella percepción.
Asimetrías
El ámbito cámara Gesell, donde presta la declaración el niño -menor impúber-, en particular, niño víctima o involucrado en el conflicto, es distinto al lugar donde se desarrollan las audiencias testimoniales. En tanto que el niño ajeno al conflicto debería estarse al análisis casuístico para establecer el lugar donde debe deponer. Crítica: sobre el ámbito edilicio donde se lleva a cabo, cabe tener presenta la crítica realizada por Calamandrei a los arquitectos italianos que diseñaron el palacio de justicia.[66] Esto último por la incomodidad que por lo general tiene las partes, secretarios, jueces y demás personas que intervienen en el acto procesal.
La carga pública del testimonio se atenúa cuando interviene un niño. Criterio: citación de los niños es de última ratio. La citación compulsiva -asegurando el comparendo-, en principio, no debería regir en estos casos. La salvedad cuando se trata de una prueba de cargo para confirmar o no una situación fáctica de la cual depende la situación jurídica procesal del acusado.
Los menores de dieciséis años, al momento de la deposición, no están obligados a prestan juramento de ley.
Debe impedirse que los niños -menor impúber- sean sometidos a careos. Excepto un careo entre niños.
Los más chicos -5, 6 o 7 años- suelen recurrir al lenguaje analógico o gestual.
El testimonio infantil -niño o niña abusada sexualmente- debe cumplir inexorablemente un protocolo indicativo para la validez del mismo.
En el testimonio infantil, se recurre a reglas técnicas para el interrogatorio, preparación del niño para la declaración, necesidad del auxilio psicológico especializado para la recepción testimonial, pericial psicológica, entre otras.
El testimonio infantil suele ir acompañado por el informe de la pericia psicológica del niño, como así también por el informe sobre la credibilidad de su relato. Aunque debemos aclarar que este informe no es vinculante para el juez o tribunal, pues de lo contrario, el psicólogo estaría ejerciendo una facultad jurisdiccional que no posee.
Distinguir prueba pericial de la prueba testimonial del niño donde interviene psicólogo. En la primera, el psicólogo actúa como perito; en tanto que en la segunda, actúa como auxiliar -colaborador- entre las partes y el testigo.
El niño podrá ser escuchado directamente por medio de un representante o de un órgano apropiado (Caso Oswald CSJN) (14-06-995).
En suma, no obstante las simetrías y asimetrías expuestas, las legislaciones procesales, en virtud del mandato expreso de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, debe admitir el testimonio del niño como prueba autónoma, abarcando las tres hipótesis propuestas anteriormente -niño parte o víctima del conflicto; niño involucrado en el conflicto y niño ajeno al conflicto-. En este último caso, en principio no sería necesario recurrir a la cámara Gesell -o sistema similar de circuito cerrado de TV-, salvo dictamen de psicólogo que establezca la necesidad de utilizar dicha herramienta procesal. De este modo, se garantiza la protección integral del niño.
Más allá de las simetrías o asimetrías que se puedan encontrar entre el testimonio del niño y el testimonio de un adulto, no existen dudas que ambas son pruebas testimoniales. En la praxis cotidiana, existe desconcierto a la hora de encuadrar procesalmente el relato del niño. Algunos dicen que se trata de una “exposición” porque no presta juramento de ley; otros dicen que es una “entrevista”; otros consideran que es una “prueba pericial”; y otros que se trata de un “testimonio de naturaleza mixta” por la participación del psicólogo que aporta su pericia a la hora de interrogar al niño.
X. Análisis en el marco tridimensional del derecho [arriba]
1º) Dimensión normológica
El testimonio del niño, niña y adolescente, antiguamente descalificado por juristas y psicólogos, está reconocido en las normas internacionales de derechos humanos. El relato del niño, en virtud de criterios contemporáneos, adquirió relevancia, al menos de carácter indiciario como medio probatorio, toda vez que el mismo debe ser confirmado con otros elementos objetivos, como lo ha sostenido en el caso Rosendo Cantú vs. México -2010-.
El testimonio del niño se enmarca normativamente en:
a) En la Convención Internacional de los Derechos del Niño[67], que impone entre otros, el paradigma del interés superior del niño porque siendo víctima o encontrándose involucrado en el conflicto, el niño declara como testigo solo una vez, aunque no sea una prueba definitiva ni irreproducible, adquiriendo relevancia procesal el soporte audiovisual, no solo en la vía recursiva, sino fundamentalmente, para utilizarlo para el juicio oral. La opinión consultiva OC-17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[68] impone al encargado de aplicar el derecho que tenga en cuenta las condiciones específicas del menor.
b) En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[69], Declaración Universal de Derechos Humanos[70], Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[71], Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-[72] se garantiza el estado de inocencia de toda persona hasta que se pruebe lo contrario, el derecho a la defensa en juicio y debido proceso; cuando admite el derecho a ser oído en forma imparcial y pública, como así también a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo.
c) Las "Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos" -aprobada por el Consejo Económico y Social de la ONU (2005)-. El objetivo de estas directrices está centrado en asistir a la revisión de leyes, procedimientos y prácticas locales y nacionales. Se propone pues garantizar el pleno respeto de los derechos de los niños víctimas y testigos de delitos y contribuir a que los Estados parte de la Convención Internacional de los Derechos del Niño la apliquen.[73]
d) En las “Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad”, entre ellos, los niños, proponiendo para ello un proceso sencillo y breve.[74]
e) En la Observación General Nº 12/2009, el Comité de los Derechos del Niño realizó una serie de especificaciones, a saber: 1º) “no puede partirse de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones”…[75]
f) En la Observación General N° 14 -2013-, interés superior del niño el Comité de los Derechos del Niño, deja plasmado los alcances hermenéuticos del art. 3.1 de la CIDN.[76]
2º) Dimensión sociológica: realidad
En la realidad cotidiana, los procesos penales tienen larga duración. Esto atenta, naturalmente, contra el interés superior del niño, que resulta víctima, no solo del hecho abusivo sexualmente o maltrato, sino también de las instituciones que intervienen con el pretexto de protegerlo. Desde el punto de vista psicológico, resulta razonable sostener que la declaración del niño, niña o adolescente se realice dentro de un plazo breve a partir del momento en que se produjo el develamiento del hecho traumático.
El testimonio del niño no es una prueba definitiva ni irreproducible, aunque, por cierto, lo aconsejable sería que se realice solo una vez la declaración testimonial en cámara Gesell u otro medio de similares características para evitar su revictimización. De persistir la legislación vigente -lege data-, el testimonio del niño en cámara Gesell se lleva a cabo en esta etapa de la investigación penal preparatoria, debiéndose brindar al imputado las garantías constitucionales como se la brindan en el juicio oral. En el marco constitucional, sería razonable que este testimonio se llevara a cabo ante el tribunal del juicio que juzga el hecho, a los fines de respetar el principio de inmediación, derecho de defensa en juicio y debido proceso, dándole la posibilidad al fiscal de juicio, como así también al defensor del imputado -que podría ser distinto al que intervino en la investigación penal preparatoria (IPP)- ejercer con plenitud el derecho de defensa en juicio.
En nuestra opinión, este es uno de los temas a debatir en el futuro, en el marco de la transdisciplina[77], donde la ciencia jurídica y psicológica deberán adoptar criterios, utilizando un “método común” para resolver esta cuestión. Para ello, proponemos el “proceso especial”, cuya duración máxima no debería exceder de cuatro o seis meses, desde la recepción de la denuncia, hasta el dictado de la sentencia.
La crítica que tiene nuestra postura, razonable por cierto, es de lege data o sea, de mantenerse la legislación vigente, toda vez que el testimonio del niño de llevarse a cabo durante el debate, es decir, cuando ya ha pasado un tiempo considerable del hecho, el niño, niña o adolescente sería revictimizado, al recrear los hechos traumáticos vividos en una etapa en la que debería estar superado el trauma, o al menos, encontrarse superando el mismo. Por otro lado, esta demora procesal permite la posibilidad de “retractación” en la declaración testimonial de los niños.[78]
Por dicha razón, proponemos de lege ferenda este proceso especial, cuya duración hasta el debate, no debería superar los cuatro meses -excepcionalmente, seis meses-, en la convicción de que esta propuesta conlleva un riesgo mínimo para el niño -declara solo una vez como testigo en el juicio oral-, en el marco de los paradigmas constitucionales y convencionales, ya que confiere a las partes en el proceso un perfecto estado de igualdad.
No se debe soslayar que un niño, al igual que un adulto, podría incurrir en falacias, en especial, si se encuentra influenciado por alguien, o fantasear hechos, dado que tienen cierta proclividad para ello. Si su testimonio se considera prueba de cargo o prueba dirimente, corresponde que sea sometido al control de la contraparte.[79]
En casos de excepción, podría llevarse a cabo la declaración testimonial del niño durante la investigación penal preparatoria, cuando lo aconsejen circunstancias psicológicas que pudieran afectar al niño. Si en este acto procesal, llevado a cabo durante la investigación penal preparatoria, no se le brindan el imputado las garantías constitucionales, podría eventualmente reiterarse la declaración testimonial del niño víctima o involucrado al conflicto durante el debate, previo análisis psicológico de que esta nueva declaración no lo afecte.
Caso contrario, de no existir otras pruebas -aparte del testimonio del niño-, como acaeció en el caso G.L. Javier en la CSJN en nuestro país, la causa sería resuelta con pruebas insuficientes[80], en desmedro del interés superior del niño dejando, tal vez, impune un hecho delictivo cometido en su contra. Por eso, la importancia, en el caso de llevarse a cabo la testimonial del niño en cámara Gesell durante la investigación penal preparatoria, que se realice con todas las garantías constitucionales para el imputado, para que el acto procesal sea eficaz tanto para este, como para el niño. En el caso Atala Riffo vs. Chile -2010-, la Corte IDH ha dicho que el hecho de que una autoridad judicial no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el marco de un proceso judicial, no la libera de la obligación de tener debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la niña y el niño en las instancias inferiores. El último para no dejar impune los delitos en contra de niños, niñas y adolescentes.
3º) Dimensión axiológica
La evolución del testimonio infantil ha sido lenta, no solo en el campo jurídico, sino también psicológico. Pasaron siglos para que el testimonio del niño sea reconocido como tal. El niño dejo de ser objeto de protección y pasó a ser sujeto de derecho. El testimonio del niño es un importante medio de prueba que contribuye al esclarecimiento de los hechos, en los cuales el niño, niña y adolescente han resultado víctimas o son parte del conflicto; en ocasiones, están involucrados en el conflicto o son objeto del mismo cuando se disputa la tenencia en un litigio familiar; por último, también pueden ser ajenos al conflicto, esto es, testigo propiamente dicho.
Con estas hipótesis, procuramos alcanzar la protección integral del niño en los términos y alcances establecidos por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, como así también el reconocimiento del testimonio del niño, niña y adolescente como prueba autónoma; y por último, generar el debate para la implementación de un proceso especial para niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente, maltratados y/o víctimas de cualquier tipo de delitos.
En el testimonio del niño, niña y adolescente, en el sistema interamericano de derechos humanos, intervienen nuevos operadores jurídicos, ya sea durante el acto testimonial o previo al mismo, modificando la naturaleza jurídica tradicional del testimonio. La regla de la inmediación en el testimonio es amplia, en tanto que en el testimonio infantil está circunscripta al niño y psicólogo. En el testimonio del niño, niña y adolescente, el juez tiene facultades acotadas, ya que la legislación delega la potestad del interrogatorio al psicólogo. El órgano de la prueba es una persona en formación.
En nuestra opinión, de aceptarse estos postulados, debemos admitir que el testimonio del niño, niña y adolescente se erige como categoría autónoma y compleja de prueba que necesita regulación legislativa específica.[81] El testimonio del niño, niña y adolescente es un medio de prueba complejo; por un lado, participa de las características del testimonio en relación con el contenido del mismo, pero por otro lado, difiere no solo en el órgano de la prueba y modalidad por el aporte pericial de psicólogo al momento de la recepción, sino también en los criterios de evaluación de su relato.
En nuestra opinión, para que la protección del NNA sea integral, debería partirse de las siguientes hipótesis; esto es, vinculando a los NNA con el conflicto: 1º) NNA parte del conflicto -víctima- (cualquier delito, no solo de delitos contra la vida, integridad física y sexual); 2º) niño involucrado al conflicto (entre padres, hermanos, familiares, etc.); 3º) niño ajeno al conflicto.
Las legislaciones procesales vigentes aluden a la primera -víctima del conflicto-, pero a la vez, lo hacen parcialmente con determinados delitos.[82] También, hacen referencia a la última -ajeno al conflicto-; esto es, testigo propiamente dicho. Por último, omiten tratar como categoría autónoma la segunda hipótesis, o sea, cuando el niño está involucrado en el conflicto, por ejemplo, cuando ha presenciado agresiones entre sus progenitores u otros miembros de la familia -discusiones, lesiones, homicidios, homicidios en grado de tentativa, etc.-. Esta última categoría, por lo general, suele encasillarse en la del niño testigo, aunque, cabe admitirlo, no es lo mismo ser testigo de una circunstancia totalmente ajena al conflicto que ser testigo teniendo con algunos de los contrincantes vínculos afectivos o familiares.
En este opúsculo, incluimos las tres hipótesis ya descriptas, aunque podrá decirse que la segunda categoría con la tercera son similares, porque el niño actúa como testigo en ambos casos; pero lo cierto es que en la segunda hipótesis, el niño es, en realidad, “víctima secundaria” porque tiene que atestiguar a favor o en contra de personas con las cuales tiene vínculos familiares.
Para concluir, consideramos que los que necesitan mayor protección son los enmarcados en la primera y segunda hipótesis, en tanto la última solo lo será en caso de vulnerabilidad o circunstancia que aconseje su protección.
[1] Niños de la Calle vs Guatemala 1999, párr. 188º. El art. 19 de la Convención Americana no define qué se entiende como “niño”. La Convención sobre Derechos del Niño considera como tal (art. 1) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 años, “salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
[2] Cabe remarcar que la Corte IDH además de los casos reseñados, se ha expedido en numerosos casos vinculados a los niños, por nombrar algunos: Bulacio vs. Argentina (2003); Gómez Paquiyauri vs. Perú (2004); Instituto de Reeducación del Menor (Instituto Panchito López) vs. Paraguay (2004); Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador (2005); Niñas Yean Bosico vs. República Dominicana (2005); Servellón García vs. Honduras (2006); Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala (2009); Rosendo Cantú vs. México (2010); Gelman vs. Uruguay (2010); Comunidad Indígena Xakmok Kásek vs. Paraguay (2010), Familia Barrio vs. Venezuela (2011); Atala Riffo vs. Chile (2012); Forneron vs. Argentina (2012); Mendoza y otros vs. Argentina (2013).
[3] En Atala Riffo vs. Chille, la Corte IDH estableció el mecanismo para la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad. Este fallo señala que se debe hacer una evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño. Destaca que los daños o riesgos deben ser reales y probados y no especulativos o imaginario. No son admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia. (Párr. 109º).
[4] En el caso Niños de la Calle (Villagrán Morales) -1999-, en el párr. 194º, la Corte IDH considera comprensivo del corpus iuris internacional de protección de los niños a la Convención Americana de los Derechos del Hombre (CADH) y a la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN). En el caso Masacre Mapiripan vs. Colombia -2005-, en el párr. 153º, señala expresamente que el corpus iuris internacional de protección de los niños se integra por la Convención Americana de Derecho del Hombre (CADH), art. 19, en función de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN), arts. 6, 37, 38 y 39, como así también el Protocolo II a los Convenios de Ginebra.
[5] Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Reimpresión, Adolfo Alvarado Velloso. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2008, págs. 23 y ss.
[6] En el caso Atala Riffo, la Corte IDH señala que la Observación General Nº 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño resaltó la relación entre el “interés superior del niño” y el «derecho a ser escuchado», al afirmar que “no es posible una aplicación correcta del art. 3 interés superior del niño, si no se respetan los componentes del art. 12. (párr. 197º).
[7] BENTHAM, Jeremías, Tratado de la prueba en materia judiciales. Valleta Ediciones. Capital Federal. 2008, págs. 56 y ss.
[8] MITTERMAIER, Karl Joseph Antón, Tratado de la prueba en material criminal, Trad. al castellano por Primitivo González del Alba, Hammurabi, Bs. As., 1993, págs. 345-6-7.
[9] FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola, Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. II, 3º reimpresión de la 4º ed., Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997, pág. 48.
[10] FLORIAN, Eugenio, De las pruebas penales, T. II, 2º ed., Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia, 1976, pág. 333.
[11] GORPHE, François, Apreciación Judicial de las pruebas, 3º reimpresión de la 2º ed., Editorial Temis S.A. Bogotá Colombia, 2004, págs. 349-350.
[12] GORPHE Ibídem, pág. 361.
[13] DÖHRING, Erich, La Prueba. Su Práctica y Apreciación, EJEA, Bs. As., 1972, págs. 80 y ss.
[14] ROZANSKI, Carlos, Abuso Sexual Infantil. Denunciar o Silenciar, Ediciones B Argentina S.A., Bs. As., 2003, págs. 220 y ss.
[15] “De los testimonios de niños y niñas. Análisis y propuestas”. http://www.robertext o.com/archivo13/test im_ninios.htm.
[16] MORETTO, Selva, Rol del Psicólogo Forense en las declaraciones de niños y adolescentes víctimas en el fuero penal - Ley Nº 25.852. Testimonio de Menores. Instrumento de Validación. En sitio virtual, http://www.csjn.gov.ar/ cmf/cuadernos/pd f/vol4_2_2005/moretto.pdf.
[17] BERLINERBLAU Virginia y TAYLOR, Estela, “Abuso Sexual: Evaluación Psiquiátrica Forense en denuncia de niños”, Cuadernos de Medicina Forense Año 2, Nº 2 pág. 33. En sitio virtual, http://www.csj n.gov.ar/cmf/cuadern os/2_2_33.htm.
[18] MIOTTO, Norma Griselda, Psicología Forense Delitos contra la integridad sexual… Perito psicóloga. Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina. 2009. En sitio virtual,
http://www.jusrion egro.gov.ar/bibliot eca/docs/ulti mas%20noticia s/CamGesell.pdf.
[19] INTEBI, Irene, Abuso sexual infantil, en las mejores familia, Ediciones Granica S.A., Barcelona, 1998, págs. 29-30.
[20] LICITRA, Liliana Angelina de, “Abordaje pericial en menores de treces años de presuntas víctimas de delito contra la integridad sexual”, en Delitos Sexuales -abuso sexual, sometimiento gravemente ultrajante, violación, estupro, corrupción y prostitución-; Jorge Luís Villada. Colaboradores: Ricardo Casciaguerra; Javier Francisco Chilo; Henry Cotaimich; Liliana Angelina de Licitra; Graciela Elsa Espeche de Martínez; César Fortete; Cecilia Beatriz Gatesco; Alejandra Hillman; Alicia Beatriz Jalll; María Inés Lacour; Marcela N. Scarafía. La Ley, Bs. As. Argentina, 2006, págs. 346/7/8.
[21] Los jueces empiezan a creerle a los niños. Cuando los chicos suben al estrado:
https://www.pagina12.com.ar/1998/98-06/98-06-14/pag17.htm
[22] En un interesante artículo, este autor señala: “La denuncia de la niña o del niño es siempre validada. La victimología dice que el niño o niña en estas cuestiones nunca miente y que creer que miente era un viejo vicio ocasionado por la distribución del poder en la familia patriarcal. Según la versión canónica, no creerle es revictimizarlo. Cuesta aceptar que gente seria haya podido pensar, decir y escribir, contra toda evidencia, que los niños nunca mienten. Pero así lo hicieron y lo que es peor, todos los demás, temerosos de la versión canónica, lo creyeron o dijeron que lo creían. Lo cierto es, naturalmente, que los niños mienten y fantasean y que muchas veces son influidos por los mayores de quienes dependen. Hace muchos años que se sabe en el exterior, y recientemente aquí, que alrededor del 70 % de las manifestaciones de los niños sobre abuso sexual, en el contexto de separaciones de pareja destructivas, son falsas (Cárdenas, Eduardo José, “El abuso de la denuncia de abuso”, L.L. 2000-E-1043).
[23] En relación con el corpus iuris internacional de protección de los derechos de los niños, debemos tener presente aquello que se conoce con el nombre de “soft law”, es decir aquellos instrumentos internacionales que no son vinculantes para los Estados; y el “hard law”, o sea aquellos instrumentos vinculantes y cuyo incumplimiento genera responsabilidad internacional.
[24] Sobre vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes, la Corte IDH se ha expedido en numerosos fallos, de los cuales podrían extraerse criterios de estándares internacionales, entre otros, Gómez Paquiyauri vs. Perú, 2004, párr. 75º; Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, 2005, párr. 134º; Ximenes Lopes vs. Brasil, 2006, párr. 104º; Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, 2012, párr. 192º; Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia, 2013, párr. 329º; 330; Veliz Franco y otros vs. Guatemala, 2014, párrs. 134º; 142º; 143º; 151º y 158º; Opinión Consultiva OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y niños, en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Resolución de 19 de agosto de 2014, párrs. 71º, 91º, 92º.
[25] En nuestra provincia, en los juicios orales en el fuero penal, cuando el niño testigo es ajeno al conflicto, teniendo en cuenta su edad y madurez (v. gr. 13, 14 o 15 años), el tribunal autoriza a declarar en la sala de audiencia, acompañado con su padre, madre, tutor o un psicólogo que lo asiste porque no es víctima y ni siquiera se encuentra involucrado con alguna de las partes. Los demás casos ineludiblemente deberán declaran en cámara Gesell con la intervención de psicólogo interlocutor y psicólogo entrevistador.
[26] Párr. 53º.
[27] Párr. 56º.
[28] Párr. 96º.
[29] Párr. 98º.
[30] Párr. 101º.
[31] Párr. 102º.
[32] Párr. 211º.
[33] En el art. 8, señalan los principios que sustenta estas directrices, a saber: a) dignidad; b) no discriminación; c) interés superior del niño, c1) protección, c2) desarrollo armonioso; d) derecho a la participación.
[34] El art. 9 tiene íntima relación con lo dispuesto por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 5 -2003-. En la misma, dispone que la aplicación efectiva de la Convención exige una coordinación intersectorial visible para reconocer y realizar los derechos de NNA en toda la administración pública, entre los diferentes niveles de la administración y entre la administración y la sociedad civil, incluidos especialmente los propios NNA. (Ver al respecto, Observación General Nº 5 (2003), Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. CRC/GC/2003/5 27. Noviembre, 2003. Párr. 27º).
[35] Art. 10. Directrices...
[36] Art. 13. Directrices…
[37] Art. 14. Directrices…
[38] Art. 19. Directrices…
[39] Art. 21. Directrices…
[40] Art. 29. Directrices…
[41] Art. 31. Directrices…
[42] El Comité de los Derechos del Niño Observación General Nº 12 (2009). El derecho del niño a ser escuchado, CGR/C/GC/12, 20 de julio de 2009.
[43] Párr. 95º.
[44] Párr. 99º.
[45] Párr. 201º.
[46] Párr. 197º.
[47] Párr. 199º.
[48] Párr. 200º.
[49] Párr. 206º.
[50] Párr. 223º.
[51] Párr. 1º.
[52] Párr. 2º.
[53] Párr. 3º.
[54] Párr. 4º.
[55] Párr. 6º.
[56]Tribunal Constitucional vs. Perú, 2001, párr. 83º; Panel Blanca (Paniagua Morales y Otros) vs. Guatemala, 1998, párr. 152º; Castillo Petruzzi vs. Perú, 1999, párr. 154º.
[57] En nuestro país, el sistema de cámara Gesell está diseñada con un psicólogo que entrevista personalmente al niño, niña o adolescente y otro interlocutor que transmite las preguntas que formulan las partes en el otro habitáculo, donde se encuentran las partes del proceso y el tribunal.
[58] ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1993, pág. 63.
[59] AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique; LOPEZ SANCHEZ, Rogelio, Los derechos fundamentales en la filosofía jurídica garantista de Luigi Ferrajoli. Citan a FERRAJOLI, Luigi, “Derechos fundamentales” en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, pág. 37. En sitio virtual,
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2977/4.pdf.
[60] GOLDSCHMIDT Werner. ”Introducción Filosófica al Derecho”. 6º Ed. Ediciones Depalma. Bs. As. 1996, págs. 14, 16, 29, 30 y cc.
[61] Párr. 96º.
[62] Párr. 101º.
[63] Párr. 206º.
[64] Párr. 101º.
[65] Párr. 99º.
[66] CALAMENADREI, Piero. Elogio de los jueces. Edición al cuidado de Marcelo Bazán Lazcano. Traducción de Ayerra Redín, Santiago Sentís Melendo, Conrado Finzi. Librería El Foro. Buenos Aires, 1997, Capítulo “De la arquitectura y moblaje forense”, págs. 247 a 258.
[67] Convención Internacional de los Derechos del Niño (1989).
[68] O.C.17/2002 de la Corte IDH, párr. 102º.
[69] DADDH: art. XXVI.
[70] DUDDHH, arts. 10 y 11.
[71] PIDCP, arts. 14. 1. y 3.
[72] CADH -Pacto de San José de Costa Rica-, arts. 8. 1 y 2 f.
[73] Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos de fecha 22 de julio de 2005
[74] Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad. (Ver exposición de motivos).
[75] El Comité de los Derechos del Niño Observación General Nº 12 (2009). El derecho del niño a ser escuchado, CGR/C/GC/12, 20 de julio de 2009.
[76] Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (art. 3, párr. 1º) de fecha 29/03/2013.
[77] Compartimos el criterio esbozado por Criado y Barchietto, quienes entienden por interdisciplina, el encuentro y la cooperación entre dos o más disciplinas, las que desde su aspecto teórico o empírico respectivo, brindan sus propios esquemas conceptuales, sus formas de definir los problemas y sus métodos de investigación. Se parte pues de la premisa de la insuficiencia del dominio de una disciplina para resolver un problema en forma completa y en razón de no abordar un solo aspecto del mismo, se recurre al aporte de la participación pluridisciplinaria. Se dice que una de las formas de la Pluridisciplina es la interdisciplina diferenciándola de la multidisciplina, porque en esta existe una yuxtaposición de disciplinas que analizan el objeto de su estudio bajo el conocimiento de su propia disciplina, sin interactuar con las otras para investigar, plantear problemas o buscar soluciones.
CRIADO, Marcela y BARCHIETTO, Ana María, Importancia del enfoque interdisciplinario en la evaluación forense del abuso sexual infantil. En sitio virtual,
www.csjn.gov.ar/cmf/cuadernos/pdf/vol4_2_2005/criado.pdf.
[78] “Teoría de la Adaptación” o “Teoría de la Acomodación” de Ronald Summit destaca diversas etapas por las que atraviesa un niño víctima de abuso sexual, siendo ellas, en ese orden: el secreto, la desprotección, la acomodación, la revelación tardía y la retractación.
[79] En nuestro país, Argentina, en el caso Pacheco Melo (27.03.06), un tribunal de Mar del Plata dispuso iniciar actuaciones criminales en contra de dos psicólogas, como consecuencia del “sesgo del entrevistador” que influenció en los niños para que estos mintieran.
[80] Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica. Sala Tercera. Expediente Nº 02- 200860-0306-PE Resolución Nº 2004-00560. Autos ”Campos Jiménez, Jorge Enrique, por el delito de Abuso Sexual Contra Persona Menor de Edad e.p de J. L. C. S. y B. A. M. L. 21-05-04”. En este caso, a diferencia de lo que sucedió en la CSJN Argentina, en los casos Rojas Vera -1997- y GL Javier -2011-, la Corte costarricense le dio credibilidad al testimonio del niño, sin que exista prueba corroborante. La Corte argentina sostiene que tiene valor indiciario que debe corroborarse con otros elementos de pruebas.
[81] En nuestro país, se incorporó en el Código Procesal Penal de la Nación (arts. 250 bis y 250 ter por Ley Nº 25.852 -enero del 2004-). En las provincias argentinas, se incorporaron en los Códigos Procesales Penales de: Río Negro, art. 234 bis; Chaco, art. 225 bis; Santiago del Estero, art. 267; Chubut, art. 19; Tucumán, art. 229 bis, entre otros.
[82] Delitos contra la vida, integridad física y sexual.
