La sostenibilidad financiera frente a los derechos fundamentales pensionales

Por Israel de Jesús García Vanegas [1]
William Fernando Buitrago Valderrama [2]

Introducción [arriba] 

La humanidad, en su evolución conceptual de su ontología, deontología y teleología social, de su agrupamiento comunitario en tribus, pueblos, naciones y Estados, desde Adam Smith, hasta nuestros días, se debate entre el Liberalismo, como política económica de Estado, fuente de la riqueza de las naciones, y la finalidad del Estado, centrada en sus deberes para con sus ciudadanos. El egoísmo como principio básico de la acción enriquecedora en la producción humana, el saber que los frutos de las acciones y emprendimientos retornarán a la persona individual y su grupo, se considera el motor básico de los Estados de economía liberal, con amplias libertades económicas, que protegidas por ese Estado no interventor, que solo garantiza la convivencia pacífica y los servicios públicos básicos, es el sueño de este Liberalismo clásico.

Ese egoísmo, este individualismo, se considera lejano de la razón de ser del Estado para los social-demócratas, quienes alejándose de las posiciones estatizadas de la economía de los medios de producción, propias del socialismo marxista, ven que hay una supra moral estatal, que reclama los fines de distribución de la riqueza entre todos sus habitantes, traducida en salud, educación, servicios públicos básicos y políticas de seguridad social, libertades sindicales, derechos laborales, lo más amplios posibles, que garanticen no solo el derecho a trabajar, a producir riqueza, a condiciones dignas en la niñez, la juventud y la vida productiva adulta, sino también a recibir los frutos a largo plazo, en la vejez, en la edad del retiro laboral, en condiciones acordes al nivel y estilo de vida, del cual disfrutó ese trabajador en su época productiva laboralmente.

En ese orden de ideas, nos surgen interrogantes frente al modelo económico implementado por el constituyente del 91, dentro de nuestro denominado Estado Social de Derecho, por lo que daremos respuesta a los siguientes enigmas:

¿Cuáles fueron los antecedentes legislativos fracasados que dieron lugar a la iniciativa del Acto Legislativo 01 de 2005, reformatorio de la Constitución política de Colombia?

¿Violó el Acto Legislativo 01 de 2005 al bloque de constitucionalidad?

¿El Acto Legislativo 01 de 2005 viola el bloque de constitucionalidad al prohibir la negociación colectiva de pensiones, violando este derecho fundamental reconocido por los convenios de la OIT?

¿Se desacata las recomendaciones de la Comisión Sindical de la OIT hechas a Colombia en 2007, 2008, 2009 y 2011 sobre respeto a la negociación colectiva?

¿Ha resuelto los fallos de la Corte Constitucional la antinomia constitucional sobre el derecho o no a la negociación colectiva y el respeto a los derechos adquiridos?

Para ello, daremos respuesta a dos escenarios jurídicos que abarcaremos en las siguientes líneas de estudio. Se ha propuesto como metodología de la investigación previa a la mayéutica propuesta, el método deductivo, a partir de casos particulares, el cual nos llevará a realizar unas conclusiones que explicarán los fenómenos estudiados. La finalidad de este análisis es identificar los elementos constitutivos y requisitos que debe tener un recurso judicial efectivo, en torno a los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los pensionados, en torno a los pronunciamientos del derecho interno y lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Derechos Humanos.

I. Antecedentes normativos en la consagración de los derechos adquiridos a la seguridad social, pensión de vejez y negociación colectiva de pensiones como derechos fundamentales [arriba] 

A principios de la década de 1990, el sistema público de pensiones -Instituto de Seguros Sociales (ISS) y Caja Nacional de Previsión (CAJANAL) más los regímenes especiales ECOPETROL, Caja de retiro de las Fuerzas Militares, Fondo Nacional del Magisterio- solo tenía un cubrimiento del 21.5 % del total de población laboral activa, (Congreso de la República. Senado. Ponencia para segundo debate; proyecto de Ley Nº 155 de 1992, Bogotá).

Lo anterior hizo mirar al legislador colombiano a una reforma que apuntara a una cobertura más universal, mirando estas reformas estructurales, las cuales en concepto de la CEPAL, están conformadas por tres modalidades (Carmelo Mesa-Lago, 2000, pág. 66):

1) Reforma sustitutiva, que cierra el sistema público y lo remplaza por uno de capitalización plena e individual; por ejemplo, Chile, Bolivia, México, El Salvador.

2) Reforma mixta, que reforma el público y lo integra como componente con el de capitalización; en este, se reciben dos pensiones: una básica y otra complementaria; por ejemplo, Argentina y Uruguay.

3) Reforma paralela, que no cierra el sistema público, pero lo reforma y termina su monopolio, creando un régimen de capitalización que compita con el público; verbigracia, Perú y Colombia.

Con estas reformas, se incorporan postulados de mercado al sistema de seguridad social, entre ellos, la libertad de elección del sistema, la cual presenta diferentes grados: máxima libertad, para los casos de Argentina y Colombia; libertad intermedia, en el régimen de Chile: solo entran al modelo reformado los nuevos miembros de la fuerza laboral; y ninguna libertad: en Bolivia y México, donde todos, antiguos y nuevos, hacen parte del sistema de capitalización creado.

En nuestro desarrollo garantista continental, los arts. 4 y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, “Protocolo de San Salvador” señalaron:

- Art. 4. No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes de un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, so pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Art. 9. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicables a sus descendientes. (…). (Negritas fuera de texto).

Asimismo, en abril de 1948, en Bogotá, en el marco de la “Novena Conferencia Internacional Americana”, nace el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, constituyéndose como el sistema regional protector de los derechos humanos más importante del continente, y por lo tanto, protector de los derechos pensionales como parte del catálogo de los derechos humanos (Sánchez Urbina 2015, pág. 86).

Es importante dejar constancia que en este discurrir histórico de la consagración de los derechos pensionales como derechos fundamentales en la Constitución de Colombia de 1886, no se incluían estos derechos dentro de los derechos fundamentales o constitucionalizados, inclusive “el catálogo de derechos que esta traía no contenía derechos tan básicos como el derecho a la igualdad o el derecho a la autonomía” (Sánchez Urbina, ídem. pág. 89).

En la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos, “Pacto de San José”, noviembre de 1969, se señaló lo siguiente: 

Art. 16. Libertad de Asociación 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás (…)”.

Y el art. 29 señala:

Art. 29. Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

En concordancia con esta normas, se encuentra aplicable, tanto el Convenio Nº 98, art. 4, de la OIT, para proteger y garantizar el derecho de negociación colectiva, Convenio que hace parte del Bloque de Constitucionalidad por mandato de la propia Constitución del 91, en su art. 93, bloque de constitucionalidad que no debe ser superado por el contenido del art. 55 ídem: “Se garantiza el derecho de negoción colectiva para regular la relaciones laborales con las excepciones que señale la Ley”. Consideramos que estas normas no podrán o deberían ser aplicables al sector privado, o empresas comerciales e industriales del Estado, donde no se encuentra ninguna razón, tal como con el principio de sostenibilidad financiera de las pensiones en el sector público, que impidan la celebración de convenciones colectivas que consagren este tipo de derechos, en favor de los trabajadores regidos por un contrato de trabajo, no de una relación legal y reglamentaria administrativa.

Ahora bien, ¿qué duda cabe del derecho a la negociación colectiva como un derecho fundamental consagrado y reconocido en los Convenios 98 y 154 de la OIT?

I.1. El principio de sostenibilidad financiera[3]

El Estado invocó este principio como justificación de la reforma constitucional, al ser el garante de la seguridad social, debe organizarse para la eficacia, eficiencia y sostenibilidad del “estado de bienestar” en el tiempo, es decir, los recursos de los que se dispone deben asegurar en el tiempo, la prosecución de las políticas sociales y de la seguridad social, siendo salud y pensión de los derechos fundamentales más importantes a amparar en este campo.

Parafraseando al profesor Torregrosa Sánchez (2009: 202), citado por Torres Tarazona (2012: p-136), define la sostenibilidad financiera como:

Los recursos de la seguridad social son limitados, escasos y agotables. Por lo tanto, deben ser utilizados de manera ordenada y racional, a la par de distribuidos conforme a las necesidades de la población. De tal suerte que, sobre la base de escasez de recursos y de la necesidad de su utilización óptima, en aras de dar efectividad real al derecho irrenunciable de la seguridad social, la doctrina formuló el principio de factibilidad o sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, entendido como su viabilidad financiera.

En este contexto, debemos entender que estos esfuerzos administrativos de las finanzas, de la política y la economía, deben ser siempre observados desde la base de no contradecir, violar, menoscabar o ignorar derechos fundamentales, que explican y justifican la existencia misma del Estado. No se conoce una discusión en las Altas Cortes acerca de la conveniencia o no “de la sostenibilidad financiera del aparato militar”, por ejemplo, que podría explicarse válidamente en la necesidad de nuestra sociedad de garantizar la paz, la convivencia pacífica, sin ser víctimas de los violentos organizados en bandas criminales, sean del color político o social que quieran. Se crean impuestos para la guerra, para la educación, para la salud, sin discusión alguna, todos entendemos estas necesidades financieras; sin embargo, el tema pensional siempre arroja discusiones sobre sus varios aspectos: las altas pensiones de congresistas y otros altos funcionarios del Estado, las pensiones especiales para militares o servidores públicos de ECOPETROL, si se deben otorgar pensiones de vejez de manera universal a cierta edad, y últimamente con mucha presión, el tema del deseo hecho púbico de acabar o al menos hacer más regresivos los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de prima media con prestación definida, el cual se encuentra regulado como lo consagró la Ley Nº 100/93 en Colombia y que por ahora, será parte de la agenda pública del actual gobierno del presidente electo Iván Duque.

El jurista italiano Luigi Ferrajoli define los derechos fundamentales como derechos universales, indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos, que les compete a todos los seres humanos y consisten en expectativas negativas o positivas a las que les corresponden obligaciones o prohibiciones. Al Estado le compete, en consecuencia; la obligación de otorgarlos mediante prestaciones, al igual que de ser protegidos por la Administración de Justicia. (Ferrajoli, 2009 p.289), pero esa protección donde no se privilegió lo universal, el derecho adquirido por las mayorías brilló por su ausencia al examinarse la legitimidad del Acto Legislativo 01 de 2005.

Hernández y Franco (2014, págs. 77-96) señalan en un análisis jurisprudencial constitucional como este "principio de sostenibilidad financiera", también se ve atacado en Colombia con el mantenimiento de regímenes pensionales especiales para altos funcionarios, que rompen el garantismo de la equidad, solidaridad y equilibrio financiero en relación con el grueso de la carga prestacional de vejez.

I.2. Los regímenes pensionales en la Ley Nº 100 de 1993[4]

Quedando establecido que el derecho a la negociación colectiva celebrada por sindicatos de trabajadores, la seguridad social y al pago de la pensión son derechos fundamentales, constitucionales, dignos de ser protegidos y garantizados, nos plantemos: ¿si estos derechos contradicen o vulneran el sistema General de Pensiones establecido en el Libro Primero de la Ley Nº 100 de 1993? El desarrollo de la Ley Nº 100 de 1993, por medio de la cual se creó el Sistema Integral de Seguridad Social en Colombia, pasando de las formas de ?seguro social para trabajadores por contrato? a ?seguridad social bajo los principios de universalidad y solidaridad?, propuso la consagración legislativa de dos regímenes excluyentes entre sí: el régimen solidario de prima media con prestación definida (Pensión de Vejez, Pensión de Invalidez por Riesgo Común, Pensión de Sobrevivientes), y el régimen de Ahorro individual con solidaridad (Pensión de Vejez, Pensión de Invalidez por Riesgo común, Pensión de Sobrevivientes, Prestaciones y Beneficios Adicionales); tales modalidades nada tienen que ver en su forma o su fondo con los regímenes de pensiones o jubilaciones que se consagran en las convenciones colectivas de trabajadores. Tampoco, en sus fondos de garantía, sostenibilidad o funcionamiento.

Ese sistema universal derogó cientos de cajas de seguridad social regionales, municipales, y declaró la excepción en la aplicación de esta desaparición a los miembros de las fuerzas militares, de la Policía Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y a los servidores públicos y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos “ECOPETROL” (art. 279 de la Ley Nº 100/93), contradicción nefasta que acrecentó diferencias en la población pensionada colombiana, no solo en cuanto a requisitos para materializar el derecho a una pensión de vejez, sino también en el monto de la pensión. Tal discriminación injusta e inequitativa es violatoria del principio constitucional del derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el art. 13 de la Carta del 91, que establece:

Art. 13.- Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o religiosa.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados (…).

Es como si con la Ley Nº 100 se ratificara: ¿todas las personas nacen libres e iguales hasta cuando llegan a la edad de la pensión? ¿Ahí todas son diferentes dependiendo donde trabajen? De hecho, los Decretos Nº 0807 de 1994 y Nº 0876 de 1998, establecieron y regularon el régimen de seguridad social de ECOPETROL, manteniendo la diferenciación de requisitos, cálculo, emisión y redención de los bonos pensionales y el derecho como tal.

También, se mantuvo vigente con la Ley Nº 100 de 1993, la “pensión gracia” para los educadores, de lo que tratan las Leyes Nº 114 de 1913, Nº 116 de 1928 y Nº 37 de 1933.

En todos estos casos, se mantuvieron las “expectativas legítimas de derechos” de los ciudadanos que se encontraban vinculados en tales instituciones; sin embargo, no fueron cobijados en las reglas generales del “régimen de transición”, que la misma Ley Nº 100 consagró en su art. 36 para el resto de los mortales, ahí sí, permitiéndose la licencia de unas normas regresivas, atentatorias contra los principios de igualdad, universalidad y progresividad de los derechos a la seguridad social y a la pensión de vejez.

II. El Acto Legislativo Nº 01 de 2005 y la seguridad financiera como bien jurídico tutelado [arriba] [5]

Este acto legislativo profundizó la diferencia entre los diversos afiliados al ‘Sistema Integral de la Seguridad Social en Colombia’, al imponer nuevos términos al régimen de transición para acceder al derecho a la pensión de vejez, y negar el derecho a la mesada 14; y lo más grave, como ya señalamos, prohibió el derecho a la negociación colectiva de pensiones en las convenciones o contratos de trabajadores con empleadores; la prohibición se estableció así: “Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones".

Previo al acto legislativo 01 de 2005, el gobierno de Álvaro Uribe Vélez había hecho sus intentos para reformar el sistema pensional, haciendo más restringido el derecho a la pensión de vejez bajo el régimen de prima media; fue así como, entre otras normas, el art. 18 de la Ley Nº 0797 de 2003 modificó el inc. 2 del art. 36 de Ley Nº 100 de 1993, régimen de transición, pero fue declarado inexequible por sentencia C-1056 de 2003, con ponencia del magistrado ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

En análisis del profesor Arenas, G. (“El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución”. Ponencia presentada en el XXIII Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia -Cartagena, abril, 27-29 de 2005-)” señala cómo posteriormente, el art. 4 de la Ley Nº 860 de 2003, también pretendió la misma modificación y fue declarado inexequible por sentencia de la Corte Constitucional C-754 de 2003 con potencial del Dr. Álvaro Tafur Galvis, siendo objeto de múltiples demandas de inconstitucionalidad, tanto por vicios de forma como de fondo, que fueron estudiadas en un solo proceso, que culminó con la ratificación del contenido de la sentencia C-754 de 2004; tales fueron las sentencias C-755 C-756 y C-785, todas, del 2004. Sus cambios materiales durante su trámite justificaron su inconstitucionalidad. La Corte Constitucional Colombiana también se pronunció sobre el fondo del tema, analizando el denominado concepto de “expectativa legítima” o “derecho a un régimen”, intermedio entre los “derechos adquiridos” y las “simples expectativas”:

"En relación con la diferencia entre derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y expectativas legítimas o expectativas de derecho, la Corte ha señalado: ?Dicho principio está íntimamente ligado a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado. De ahí que sea válido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera legítima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior (…) Los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, puede ser regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones?. Sentencia C-926 de 2000 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)".

Frente a los anteriores conceptos, la misma Corte Colombiana definió la “expectativa legítima” o el “derecho a un régimen” en los siguientes términos:

“La Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el art. 36 de la Ley Nº 100 de 1993, las personas que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados en la norma adquirieron el derecho a pensionarse, según el régimen de transición -que por lo demás los indujo a permanecer en el Instituto de los Seguros Sociales en lugar de trasladarse a los Fondos creados por la Ley Nº 100, así estos ofrecieran flexibilidad para graduar la pensión-. Ello por cuanto a esa fecha cumplían con los requisitos establecidos en el art. 36, y consecuentemente incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su pensión en los términos del régimen de transición”.

Con base en lo anterior, la Corte consideró que toda vez que con el art. 4 de la Ley Nº 860 de 2003, se afectaba ese “derecho a un régimen”, que ya está incluido en el patrimonio de las personas que cumplen los requisitos para beneficiarse del régimen de transición, la disposición bajo estudio también era inconstitucional por vicios materiales.

Entró en juego la defensa por el gobierno, respaldado por el Congreso, un nuevo bien jurídico superior “el principio de sostenibilidad financiera”.

Acto Legislativo Nº 1 de 2005.- El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.

No se encuentra cómo se pueda enlazar, sustentar, una supuesta contradicción entre este “principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional” y los derechos a negociar convenciones colectivas en el sector privado y de hecho, ponerles fecha de expiración cuando ordenaron los parágrafos del Acto Legislativo:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Nº 812 de 2003, y lo preceptuado en el art. 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del art. 81 de la Ley Nº 812 de 2003".

"Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010”.

"Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo, contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso, perderán vigencia el 31 de julio de 2010". (Negritas nuestras, fuera del texto original).

La clara violación del derecho fundamental de negociación colectiva se ve agravada por la posición asumida por la Corte Constitucional de Colombia, la cual en sentencia C-063/2008 de la Magistrada Dr. Clara Inés Vargas Hernández, señaló sobre el carácter o no de hacer parte del bloque de constitucionalidad, ni en sentido estricto ni en sentido lato, el Convenio 154 de 1981 de la OIT “sobre el fomento de la negociación colectiva”:

En relación con el derecho de negociación colectiva, cabe mencionar el Convenio Nº 154 de la OIT, sobre el fomento de la misma, de manera libre y voluntaria, Convenio sobre el que la Corte ha considerado que no cabe duda que hace parte de la legislación interna, tanto a la luz del art. 53 constitucional, como por haber sido aprobado por medio de la Ley Nº 524 de 1999; sin embargo, hasta la fecha,  esta Corporación no ha declarado que haga parte integrante del bloque de constitucionalidad ni en sentido estricto ni en sentido lato. En la sentencia C-161 de 2000, en la cual se examinó la exequibilidad del Convenio Nº 154 y de su ley aprobatoria, no hubo un pronunciamiento de esta Corporación, y sentencias posteriores en las cuales se haya hecho alusión al mismo, tampoco han dilucidado el extremo en cuestión.

La expresión “negociación colectiva” de que tratan el Convenio 154 y elartículo 55 de la Constitución, no se reduce a pliegos de peticiones o convenciones colectivas, sino que abarca todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de fijar las condiciones de trabajo y empleo, o regular las relaciones entre empleadores y trabajadores y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez. Puede afirmarse entonces, que la negociación colectiva es el género y la convención colectiva y el pliego de peticiones son la especie y como especie, pueden ser objeto de algunas restricciones”.

Señala la sentencia comentada, que la jurisprudencia constitucional ha tenido una gradual evolución hasta llegar a afirmarse en la actualidad que: “solo hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la Corte, después de examinarlos de manera específica, determine que pertenecen al mismo, en atención a las materias que tratan”, citando lo dicho al respecto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005 con ponencia del Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

II.1 La CIDH y la Convencional Americana de Derechos Humanos, en relación con los derechos pensionales

El Estado de bienestar social, el Estado Social de Derecho, como modelo económico ideal de la sociedad moderna, en contraposición a los modelos estatales socialistas o de extrema prelación de los intereses individuales del llamado “neo-liberalismo”, debe garantizar la vida digna en la vejez proporcionalmente al nivel de vida, de ingresos, y salario base de aportes de los afiliados al sistema de seguridad social, el derecho a la negociación colectiva en el ámbito privado de jubilaciones o pensiones convencionales, y la conservación de derechos pensionales adquiridos, o en vía de ser adquiridos. Las fórmulas de cálculo del monto de las pensiones en el régimen de ahorro individual han demostrado, tanto en países como Chile o Colombia, que no son justas y equitativas a los salarios base de aportes de los afiliados, y si bien las pensiones, cuyo monto se calcula con base en el RPPM han sufrido cambios normativos importantes, regresivos, seguir golpeando este régimen RPPM solo afectará a la clase media profesional, de independientes, empleados públicos y empresarios, cuyo porcentaje de población en una sociedad con profundas desigualdades sociales y económicas, es cada día menor, conllevando a una pauperización de la sociedad, sobre todo de la población de adultos mayores.

Esta regresión de derechos viola también, principios plasmados en el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, donde se establecen en sus arts. 4, 8 y 10, los principios de progresividad, garantía del poder adquisitivo y el de sustitución de rentas. Código y por ende, principios, que hacen parte del ordenamiento colombiano por estar integrados en el “Bloque de Constitucionalidad”, al tenor del art. 93 constitucional, y por mandato de la Ley Nº 516 de 1999, tal como lo analiza en el libro publicado con motivo de la 60 años de la Organización Iberoamericana de la Seguridad Social (OISS), publicación de su Secretaría General, con valiosas contribuciones de los mejores juristas autores y especialistas en el área, temas sobre los cuales Arenas Monsalve (2014, 182-186) señala:

El CISS Establece que cada Estado “se compromete a elevar progresivamente el nivel mínimo de seguridad social inicialmente asumido” (art. 4, 1) (…) (art. 10), que un objetivo prioritario dentro de las modalidades contributivas, es el de hacer efectivo, entre otros, el principio de sustitución de rentas, con el fin de que las prestaciones económicas “guarden relación con el esfuerzo contributivo realizado”. Este principio, en la doctrina de la seguridad social, hace alusión a la relación entre la contribución realizada y las prestaciones que se han de recibir. También, alude a que las prestaciones económicas del sistema sustituyan en forma adecuada, las rentas que el beneficiario tendría en su actividad laboral. El punto de unión de los dos ángulos de este principio está en el monto de la cotización: esta debe estar regulada de tal modo que sea proporcional al ingreso laboral (generalmente, un porcentaje del mismo), a fin de que se cumplan dos objetivos: de un lado, que la prestación a recibir -por ejemplo, la pensión- sea proporcional a la cotización -a mayor cotización, mayor monto de prestación y a la inversa-; y, de otro lado, que con ello, se cumpla el objetivo de que lo recibido como prestación reemplace o sustituya adecuadamente y sea también proporcional al nivel de ingreso que se tenía en la vida laboral activa. (…) Como se comentó anteriormente, el CISS dispone que uno de sus objetivos prioritarios consiste en hacer efectivos los principios de sustitución de rentas y de “garantía del poder adquisitivo”, de forma que “guarden relación con el esfuerzo contributivo realizado”.

Como corolario, es pertinente analizar el Informe Definitivo Nº 380 de octubre de 2016, casos sobre Libertad Sindical Nº 2958, Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, en el cual se resolvió el alegato de la Central Unitaria De Trabajadores -CUT- y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo -USO- de Colombia, las cuales denuncian, por una parte, el incumplimiento, a partir del 31 de julio de 2010, de las cláusulas pensionales de una convención colectiva de empresa del sector petrolífero, y por otra parte, el cambio unilateral del régimen pensional de los extrabajadores de una empresa del sector de telecomunicaciones, al ordenar una conmutación de quien pagaba las pensiones de jubilación convencional, decidiéndose un cambio al pago por parte de una compañía de seguros, bajo un régimen asimilado al de renta vitalicia de los ahorros privados, violándose de esta manera, la convención colectiva de empresas industriales y comerciales del Estado.

El Comité simplemente se limitó a observar y recomendar lo siguiente:

“297. Observando que el incumplimiento de la cláusula convencional sobre pensiones, pactada entre la USO y la empresa petrolífera, es la consecuencia directa de la aplicación del acto legislativo Nº 01, el Comité reafirma la plena vigencia de sus recomendaciones adoptadas en el marco del caso Nº 2434. Recordando que la negociación voluntaria de convenios colectivos y por consiguiente, la autonomía de las partes en la negociación, es un aspecto fundamental de los principios de libertad sindical [véase Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, 5º ed. (revisada), 2006, párr. 925º], el Comité pide al Gobierno que, en consulta con los interlocutores sociales, analice las reformas necesarias para compatibilizar la existencia de un sistema general y obligatorio de pensiones y el objetivo de viabilidad financiera del mismo por una parte con el respeto del principio de negociación colectiva en materia pensional, por otra”.

Situación que nos lleva a recomendar estas situaciones o conflictos sean sometidas, individualmente, por cada pensionado, a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por violación de la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 26, sobre progresividad de derechos sociales, en concordancia con los arts. 1.1. y 2 sobre “Deberes de los Estados Parte”, así como invocar la violación del derecho a la propiedad privada (art. 21, Carta Interamericana), en materia de pensiones (Caso CINCO PENSIONISTAS vs. Perú del 28 de febrero de 2003. CIDH), en concordancia con los arts. 34. g, 45. b y c, y 46 de la Carta de la OEA, y los arts. 6 y 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales, una vez agotados los procesos judiciales internos, y dentro de los seis meses posteriores a la última decisión judicial, en la seguridad de que dado la declaración de exigibilidad del Acto Legislativo Nº 01 de 2005, los jueces y magistrados colombianos no declararan procedentes, con lugar, las pretensiones de seguir manteniendo plenamente vigentes los derechos pensionales derivados de las convenciones colectivas.

En dicho fallo, la CIDH se expresó:

“En relación con el art. 26 de la Convención, la Comisión alegó que:

a) el Estado violó dicho artículo, al dictar el Decreto-Ley Nº 25.792, el cual “constituyó un retroceso no justificado respecto al grado de desarrollo del derecho a la seguridad social que habían alcanzado las víctimas conforme al Decreto Ley Nº 20.530 y sus normas conexas”; de manera que se impuso un tope sustancialmente inferior al monto de la pensión nivelable que percibían las presuntas víctimas. A partir de la entrada en vigencia del Decreto-Ley Nº 25.792, los cinco pensionistas pasaron a recibir aproximadamente una quinta parte de la pensión de cesantía que recibían (…)”.

Mutatis mutandis, toda afectación legislativa, inclusive en un Acto Legislativo modificatorio de la Constitucional Nacional que afecte directamente derechos adquiridos o expectativas legitimas de derechos pensionales, violan los derechos a la seguridad social e incluso a la propiedad privada, y los Estados Parte de la Carta Interamericana de Derechos Humanos están en la obligación de revisar esas normas, modificarlas o derogarlas.

Conclusiones [arriba] 

En la evolución de las sociedades, se ha debatido entre el Liberalismo como fuente de la riqueza de la Naciones y la finalidad del Estado centrada en distribuir la riqueza entre todos los habitantes, traducida en salud, educación y servicios públicos. Es así que como contraposición al Estado liberal del lasser faire lasser passer, el Welfare o Estado de bienestar ha evolucionado, aplicando las denominadas políticas sociales, otorgando nuevos beneficios a la sociedad, tales como el derecho universal a la pensión de vejez.

El Acto Legislativo Nº 01 de 2005 trasgredió el Convenio Nº 118 sobre “igualdad de trato”, en sus arts. 4, 7 y 9, sobre derechos adquiridos o en curso de adquisición, si tenemos en cuenta, no solo el art. 93 de la Constitución del 91, sino el mandato del art. 19 del Código Sustantivo del Trabajo. Señalan las normas convencionales internacionales del trabajo:

“Los Estados Miembros para los que el presente Convenio esté en vigor deberán esforzarse en participar, a reserva de las condiciones que se fijen de común acuerdo entre los Estados Miembros interesados de conformidad con lo dispuesto en el art. 8, en un sistema de conservación de derechos adquiridos y de derechos en vías de adquisición, reconocidos en virtud de su legislación a los nacionales de los Estados Miembros para los que dicho Convenio esté en vigor respecto de todas las ramas de la seguridad social, para las cuales los Estados Miembros referidos hayan aceptado las obligaciones del Convenio” (art. 7). “Los Estados Miembros podrán derogar las disposiciones del presente Convenio mediante acuerdos especiales, que no podrán menoscabar los derechos y obligaciones de los demás Estados Miembros, y a reserva de determinar la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición en condiciones que, en su conjunto, sean tan favorables, por lo menos, como las establecidas por el presente Convenio” (art. 9).

Debemos puntualizar que el art. 19, Código Sustantivo de Trabajo, ordena tener como normas supletorias: “los convenios y recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los derechos del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad”.

El Convenio Nº 157, en sus arts. 2 y 7, estableció normas sobre conservación de los derechos, en materia de seguridad social, de pensiones, señalando:

“A reserva de las disposiciones del apartado a) del párr. 3º del art. 4 del presente Convenio, todo Miembro deberá esforzarse en participar con cada uno  de los demás Miembros interesados en un sistema de conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de toda rama de seguridad social, mencionada en el párr. 1º del art. 2 del presente Convenio, para la cual esté en vigor una legislación de cada uno de estos Miembros, en favor de las personas que hayan estado sujetas sucesiva o alternativamente a las legislaciones de dichos Miembros”.

La garantía y responsabilidad estatal de las pensiones, la conservación de los derechos adquiridos -o en vía de adquisición- deben cobijar a toda la población que ya se encuentra dentro del sistema de seguridad social.

¿Cómo puede ser equitativo que una persona que ya esté en el sistema no tenga derecho a pensionarse con mil semanas de cotización porque nació el 8 de abril de 1954 y no el 1º de abril de ese año? Eso contradice toda lógica de igualdad o equidad. Estas premisas o ideas, impulsadas por las reformas del gobierno Uribe Vélez en Colombia, no son una idea avalada por la sociedad entera; sin embargo, la prevalencia de los grandes negocios financieros metidos por ley dentro del sistema público de la seguridad social, materializa y permite que estos partidarios de disminuir la responsabilidad estatal aduzcan factores económicos y filosóficos para oponerse, argumentando el excesivo e impagable gasto público, el principio de sostenibilidad fiscal, así como los altos ingresos de un gran sector de quienes la perciben. Ello les ha servido de fundamento ideológico para estas reformas regresivas y violatorias de las normas internacionales e internas del derecho del trabajo.

Las altas pensiones públicas, privilegio de un pequeño y privilegiado grupo de poder, son las que tienen un mayor peso en el presupuesto público de seguridad social; por lo tanto, no es el régimen de prima media con prestación definida el que va en contravía del principio de sostenibilidad fiscal en el funcionamiento eficiente y eficaz del Estado promovido por el neo-liberalismo.

Referencias bibliográficas [arriba] 

Arenas Monsalve, Gerardo (2014). Los Principios de la Seguridad Social en Iberoamérica Una Visión a la luz del Código Iberoamericano de la Seguridad Social, 179-260, Madrid, Edición de la Secretaría General de la OISS.

Arenas Monsalve, Gerardo (2005). El drama pensional: verdad del déficit y estrategias de solución. Ponencia presentada en el XXIII Congreso de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social de Colombia; Cartagena, abril 27-29 de 2005.

Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo. Informe 380 de octubre de 2016. Disponible en: https://www.ilo.org/ dyn/normlex/es/ f?p=NORML EXPUB:50002:0:: NO::P50 002_COMPLA INT_TEXT_ID :3301996.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso: Cinco Pensionistas contra Perú. 28 de febrero de 2003. Disponible en: file:///C:/Users/u ser/Downloads /SENTENC IA%20CASO% 205%20PE NSIONISTA S%20VS%20PE RÚ%20CIDH.pdf.

Ferrajoli, Luigi (2009). Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, 4ª. ed., Trotta.

Linde, L.M. (2004). Renta Básica, Justicia Cósmica. Revista de libros segunda época, 91-92. Disponible en: http://www.revi stadelibro s.com/articul o_imprimible. php?art=3975&t= artículos.

Hernández Carlos y Franco Javier (2014). Pensiones de Altos Funcionarios en la Jurisprudencia Constitucional. Revista Prolegómenos Derechos y Valores. Bogotá. ISSN-0121-182X.

Mesa-Lago, Carmelo (2000). “Desarrollo social, reforma del Estado y de la seguridad social al umbral del siglo XXI”, Santiago de Chile, Cepal, 66.

Monroy-Cely D.A. (2014). Behavioral economics. Orígenes, metodología y herramientas de trabajo. Entramado, 10-2, 184-206.

Niño Pérez, Ana Rocío, et al. (2012). Derecho Laboral y Seguridad Social en el Estado Contemporáneo. Bogotá. Universidad Libre.

Puyana Silva, Alfredo (2015). El sistema Integral de Seguridad Social. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2ª. Ed.

Rallo, J.R. (2014). Renta básica: infinanciable y egoísta. Recuperado de http://juanramonrallo.com/2014/05/renta-basica-infinanciable-y-egoista/.

Raventós, D. (2012) ¿Qué es la Renta Básica? Preguntas (y respuestas) más frecuentes. Barcelona: El Viejo Topo.

Sánchez Urbina (2015). Consideraciones de la especialidad laboral y de la seguridad social II, Bogotá D.C. Universidad Libre.

Smith, A (2011). La riqueza de las naciones. Libros I, II, III y selección de los libros IV y V. Traductor. Carlos Rodríguez, Braun. España: Alianza Editorial.

Torres Corredor, Hernando. “Pensiones. Una agenda a mitad de camino. Impacto de la reforma”. En Ciencia Política No. 1 enero-junio 2006. Universidad de Los Andes, págs. 113-140.

Torres Tarazona, Luis Alberto et al (2015). Consideraciones de la especialidad laboral y de la seguridad social- II. Recopilación de diversos trabajos. Universidad Libre, Instituto de Postgrados.

Torres Tarazona, Luis Alberto (2012). Aproximaciones a la Seguridad Social en el Estado Social de Derecho. Bogotá. Ediciones Doctrina y Ley.

Normatividad

Congreso de la República de Colombia (1991). Constitución Política. Disponible en [http://www.secr etariasenado .gov.co/senado  /base doc/consti tucion_politica_1991.html] consultado el [18/11/2018].

Congreso de la República de Colombia (1993). Ley Nº 100. Disponible en [http://www.secr etariasenad o.gov.co/sena do/basedoc/ley_0100_1993 .html] consultado el [18/11/2018].

Congreso de la República de Colombia (2005). Acto legislativo Nº 01 de 2005. Disponible en [http://www.sec retariasenad o .gov.co/ senado/bas edoc/acto_legislati vo_01_200 5.html] consultado el [18/11/2018].

Congreso de la República de Colombia (2003). Ley Nº 860. Disponible en [http://www.secre tariasenado.gov. co/senado/b asedoc/le y_0860 _20 03.html] consultado el [18/11/2018].

Congreso de la República de Colombia (2003). Ley Nº 813. Disponible en [http://www.secretar iasenado.g ov.co/sena do/basedoc /ley_0860_2 003.html] consultado el [18/11/2018].

Webgrafía

Organización Internacional de trabajo. Convenio sobre trabajo. Disponible en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/.

Ministerio de Hacienda (2018). "El Proyecto de Ley de Financiamiento hace parte del plan para reactivar la economía de Colombia". Disponible en http://www.minha cienda.g ov.co/HomeMin hacienda.

El Tiempo (2015) Pensiones: Un gasto que no dará tregua hasta 2017. Disponible en Https://Www.Elti empo.Com/ Archivo/Docu mento/C ms-15 960238. Consultado el [01/11/2018].

El Espectador (2016) Gobierno presenta presupuesto general para 2017 con menor inversión. Disponible enhttp://www.el espectad or.com/noticias /economia/ gobierno- presenta-pr esupuesto- general-2017- menor-inve rs-articulo -646238. Consultado el [01/11/2018].

Jurisprudencia.

Jurisprudencia Nacional

Corte Constitucional de Colombia (10-de Agosto de 2004). Sentencia C 754 de 2003 [MP. Alvaro Tafur Galvis]. Disponible http://www.corteconstitu cional.gov.co m/relatoria/200 4/c-754-04.htmconsultado el [18/11/2018].

Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 2004). Sentencia C 755 de 2004 [MP. Marco Gerardo Monroy Cabra]. Disponible http://www.cor teconstituc ional.gov.co/re latoria/200 4/C-755-04.htmconsultado el [18/11/2018].

Corte Constitucional de Colombia (10 de agosto de 2004). Sentencia C 756 de 2004 [MP. Jaime Araujo Renteria]. Disponible http://www. cortecons titucional.g ov.co/rel atoria/2004/ C-756-04.htm. Consultado el [18/11/2018].

Corte Constitucional de Colombia (18 de agosto de 2004). Sentencia C 785 de 2004 [MP. Marco Gerardo Monroy Cabra]. Disponible http://www.corte constitucio nal.gov.co/rela toria/2004/C -785-04.htm. Consultado el [18/11/2018].

Corte Constitucional de Colombia (19 de julio de 2000). Sentencia C 926 de 2004 [MP. Carlos Gaviria Diaz]. Disponible http://www.cortec onstitucion al.gov.co/relatoria/ 2000/c-926 -00.htm. Consultado el [18/11/2018].

Jurisprudencia Internacional

Corte Interamericana de Derechos Humanos (28 de febrero de 2003). Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Cinco pensionistas vs. Perú. Disponible en [http://www.co rteidh.or.cr/ CF/jurisprud encia2/ficha_tecn ica.cfm?nId_Ficha=281]. Consultado el [18/11/2018].

Notas [arriba] 

[1] Abogado de la Universidad Libre de Colombia; Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santamaría de Venezuela. Magister en Derecho laboral y seguridad social de la Universidad Libre©, Exjuez laboral de la ciudad de Bogotá. Docente de pregrado de Derecho Laboral y Seguridad Social de las universidades Autónoma de Colombia, Libre y Corporación Universitaria Republicana Correo electrónico: isgarvan@gmail.com.
[2] Abogado. Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Universidad Católica de Colombia. Conciliador Extrajudicial en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Magister en Derecho Público Universidad Santo Tomás, sede Bogotá en convenio con la Universidad de Konstanz Alemania©. Curso de posgrado en Derecho Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Docente ocasional de la facultad de Derecho Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia y Jefe de Área Laboral de Corporación Universitaria Republicana. Correo electrónico: buitragofer@gmail.com.
[3] El principio de sostenibilidad financiera de la seguridad social en pensiones se genera por medio del servicio público obligatorio de la seguridad social, como es el caso de Colombia. Este se garantiza a través del art. 48 de la Constitución Política y reforzado por el Sistema General de Pensiones, mediante el Acto Legislativo Nº 01 de 2005. Substancialmente con los principios de eficiencia y universalidad para las personas de la tercera edad. De forma que puede garantizarle el Estado de Derecho, mediante la sostenibilidad financiera de dicho sistema. Cadena, F. C. (2006). Para mayor ampliación del tema,  consultar: Los principios de progresividad en la cobertura y de sostenibilidad financiera de la seguridad social en el derecho constitucional.
[4] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones en aplicación del art. 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991.
[5] Por el cual se adiciona el art. 48 de la Constitución Política.