1. Una problemática generalizada y creciente [arriba]
La generación de residuos sólidos urbanos (en adelante, los RSU[1]) siempre ha tenido un impacto sobre el ambiente, la salud, la alimentación y el acceso a agua potable. Los RSU mal gestionados pueden contaminar la tierra, el curso de aguas y el aire[2], así como los alimentos y el agua que se consume[3].
La cantidad y diversidad de los RSU que se generan hoy en día son muy distintas de hace 10, 50 o 100 años, y aumentarán con total seguridad[4],[5]. Por ello, es necesario plantearse si las formas tradicionales de control y competencia en la materia son las más eficientes, y si su ineficiencia no deriva en violaciones a derechos humanos que demandarían un rol estatal más activo.
No debe subestimarse el impacto de una negligente gestión de los RSU, ya que, además de afectar en mayor medida a sectores en situación de vulnerabilidad, la ausencia de involucramiento de los productores y de un tratamiento adecuado conduce al agotamiento de recursos, inseguridad alimentaria, pérdida de medios de subsistencia, degradación de infraestructura y mayor necesidad de servicios como la electricidad, el agua, el saneamiento y la atención de la salud.
El tratamiento adecuado de los residuos urbanos está profundamente interrelacionado con un entorno saludable, calidad de vida y estado de salud, y con el goce de derechos, como a una vivienda adecuada en condiciones seguras y saludables, alimentación y agua potable y un ambiente libre de contaminación. Estos derechos cuentan con amplio reconocimiento internacional, identificados sobre todo en instrumentos de Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus arts. 4, 5 y 26; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en sus arts. 11 y 12; la Convención sobre los Derechos del Niño, en sus arts. 17, 24 y 27; la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en sus arts. 25 y 28; y otros convenios orientados a la protección ambiental, como la Convención de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, el Convenio de Rotterdam sobre el procedimiento de consentimiento fundamentado previo aplicable a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional, el Convenio de Estocolmo sobre Reducción y Eliminación de Contaminantes Orgánicos Persistentes, y el Convenio de Minamata sobre el Mercurio, entre otros.
2. Marco normativo argentino y su evolución [arriba]
En primer lugar, corresponde analizar cuál sería el alcance de las obligaciones estatales en materia de gestión de residuos, al ser un estado federal que supone la coexistencia de distintos ordenamientos estatales, nacionales, provinciales y municipales y que, al encontrarse obligado por instrumentos de derechos humanos, podría incurrir en responsabilidad internacional.
2.1. Marco normativo
Desde el punto de vista normativo, Argentina cuenta con un marco constitucional orientado a la protección de la salud, la calidad de vida, la vivienda, la alimentación y el ambiente, principalmente en los arts. 14 bis, 41, 42, 43, 75 incs. 2, 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional. Aquí deben incluirse los tratados que el inciso 22 del art. 75 refiere y no debe olvidarse que, de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio”.
Asimismo, de conformidad con el art. 41 de la Constitución, le “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”. En ese sentido, la Ley N° 25.675 de Política Ambiental Nacional “establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable”, y la Ley Nacional N° 25.916 de Gestión Integral de Residuos Domiciliarios “establece los presupuestos mínimos para la gestión integral de los residuos domiciliarios, sean éstos de origen residencial, urbano, comercial, asistencial, sanitario, industrial o institucional”.
Por otro lado, y de acuerdo con el art. 123 de la Constitución Nacional, “cada provincia dicta su propia constitución, […] asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”. En el marco de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, la CABA), el art. 27 de la Constitución establece que
“la Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: [...] 10. La regulación de la producción y el manejo de tecnologías, métodos, sustancias, residuos y desechos, que comporten riesgos. [...] 12. Minimizar volúmenes y peligrosidad en la generación, transporte, tratamiento, recuperación y disposición de residuos”.
Similares normas existen en otras provincias, como los arts. 11 y 66 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, el art. 22 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos, el art. 84 de la Constitución de la Provincia de Río Negro, el art. 109 de la Constitución de la Provincia de Chubut, el art. 54 de la Constitución de la Provincia de Neuquén y el art. 49 de la Constitución de la Provincia de Corrientes, entre otras.
Por ello, además de lo expuesto, las provincias y la CABA sancionaron leyes complementarias para la gestión de residuos, como la Ley N° 1854 de la CABA, la Ley N° 13.592 de Buenos Aires, la Ley N° 9088 de Córdoba, la Ley N° 8177 de Tucumán, la Ley N° 2829 de Santa Cruz, la Ley N° 8238 de San Juan, la Ley N° 4274 de Misiones y la Ley N° 3250 de Río Negro, entre otras.
“El marco normativo a través del cual se rige la gestión de los RSU en la Argentina está atravesado por una fuerte heterogeneidad, que se condice con la disímil situación que presentan entre sí diferentes provincias y municipios. Esto significa que, para describir el universo de normas, se deben tener en cuenta las múltiples particularidades de cada una de las veintitrés constituciones provinciales –y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– y de cada una de las leyes orgánicas municipales que se ocupan de los residuos”[6].
Según la Encuesta[7] del Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC), el 80 % de los municipios entrevistados[8] cuenta con una normativa específica que regula el manejo de los residuos. Sin embargo, cuando se toman en cuenta factores como el año de sanción o el contenido, solo el 30 % de los municipios con un marco regulatorio específico posee una normativa que contempla la gestión integral. Además, el 85 % de los municipios considera que la normativa de RSU es insuficiente y el 35 % que debe ser actualizada. Actualmente, existen consorcios o diferentes estrategias de regionalización, sobre todo en grandes aglomerados urbanos (Gran Buenos Aires, Gran Córdoba, Gran La Plata, Gran Rosario, Gran Tucumán y Gran Santa Fe) y ciudades importantes, como Bahía Blanca, que reciben en su relleno sanitario los residuos de ciudades pequeñas cercanas.
“En general, se evidencia una baja tendencia a trabajar en conjunto con otros municipios para mejorar la gestión de los residuos, especialmente en términos de costos –y, por ende, disminuyen las posibilidades de que los municipios más pequeños emprendan metodologías de gestión más complejas–. Según los datos relevados, sólo el 14 % de los municipios encaran de manera asociada la gestión de los RSU”[9].
Es decir, mientras en la CABA se establece la obligatoriedad de implementar un sistema de separación de residuos y la prohibición de basurales a cielo abierto o cualquier forma de combustión, en provincias como Catamarca o Chaco, la disposición final es realizada en basurales a cielo abierto en toda la provincia[10], y el Ministro de Ambiente denunció[11] que hay un total de 5000 basurales a cielo abierto en todo el país que esperan su erradicación.
En este punto, no se puede dejar de mencionar que el art. 1 de la Constitución proclama que “la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma republicana, representativa y federal”, y que, como se infiere de la breve descripción del marco normativo, se plantea un gran desafío, ya que los deberes fundamentales en la materia comienzan en los municipios. En la generalidad de los casos, ellos son los responsables directos de la gestión de los RSU y Argentina tiene 2294 municipios[12].
Entonces, no solo existe una gran heterogeneidad normativa a nivel de las provincias, cuya autonomía el Estado Nacional reconoce en cumplimiento de los arts. 1 y 121 a 124 de la Constitución, sino que, además, las responsables son las autoridades locales, en su mayoría los municipios, lo cual resulta en una desigualdad entre los propios municipios de cada provincia. Esto es en particular relevante al momento de analizar los estándares de derechos humanos y los principios medioambientales a aplicar, tales como el principio de progresividad, que se verá posiblemente medido con distintos parámetros.
Sin perjuicio de ello, la reforma constitucional de 1994, conforme al art. 41, trajo un cambio radical en el federalismo argentino al modificar el esquema de reparto de competencias entre la Nación y las provincias.
2.2. Concentración y descentralización
Desde mediados del siglo XX, la población en aumento tiende a concentrarse en las aglomeraciones de mayor tamaño, por la demanda de mano de obra industrial. La inmigración proveniente de los países limítrofes (que pasa a ocupar el lugar que antes tenía la inmigración de ultramar) también tiende a concentrarse en las aglomeraciones de tamaño intermedio y en Buenos Aires[13].
A medida que la población crece, el problema de los RSU se acentúa, y una división clara de responsabilidades entre el gobierno nacional y los gobiernos locales es clave para una política eficiente en esta materia.
“La determinación del régimen municipal constituye una facultad reservada a las provincias y no delegada al Gobierno federal, por lo que coexisten veinticuatro regímenes distintos –uno por cada una de las provincias y uno por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– que definen la tipología y el grado de autonomía de maneras diversas: por ejemplo, pueden (o no) estar facultados para el dictado de su carta orgánica, la elección de autoridades ejecutivas y legislativas o la autoadministración. En algunos casos, los regímenes provinciales conceden una autonomía plena y, en otros, facultades limitadas, según diferentes criterios específicos como su tamaño, cantidad de habitantes y características geográficas o económicas”[14].
Esta multiplicidad de situaciones sobre qué constituye un municipio presenta un panorama de gobiernos locales con diferencias significativas. Solo un poco más de la mitad de los municipios poseen facultades ejecutivas o legislativas y, además, hay casi 500 comunas, 400 comisiones –que a su vez se dividen en comisiones de fomento, comisiones municipales y rurales– y 250 gobiernos locales que corresponden a otras categorías.
“Las funciones de los gobiernos locales se complejizaron progresivamente de acuerdo con las transformaciones de competencias que atravesaron durante el proceso de consolidación de la democracia y tras la reforma de la Constitución Nacional en 1994: fueron aumentando su responsabilidad en el entramado institucional argentino y se convirtieron en los primeros receptores gubernamentales de las múltiples demandas de la sociedad civil que antes se dirigían a otros niveles de gobierno, por lo que el impacto de sus intervenciones adquirió un lugar central en el reaseguro de la calidad de vida de la población”[15].
A lo largo de los años, los gobiernos locales han dispuesto distintas normativas para intentar gestionar el creciente número de toneladas y de tipos de residuos. Por ejemplo, se dispusieron prohibiciones de ingreso de residuos peligrosos a los territorios provinciales en cláusulas constitucionales, leyes, decretos u ordenanzas. Estas prohibiciones han operado, desde la década de los noventa, como un factor determinante en la gestión, implicando que toneladas de residuos deben trasladarse enormes distancias por no poder ingresar a determinado territorio local, ni siquiera en tránsito. Como es evidente, debido a la diversidad de constituyentes peligrosos existentes, los servicios de tratamiento y disposición final no pueden ser prestados todos por un mismo establecimiento o planta tratadora, y no hay en todas las jurisdicciones operadores para algunas de las categorías de residuos generados, lo cual plantea el dilema de qué hacer. Este esquema generó inevitablemente condiciones para monopolios en el tratamiento de los residuos y contribuyó a la formación de precios exorbitantes por el tratamiento de algunos tipos de residuos. También cabe pensar que, muy posiblemente, este escenario ha condicionado la gestión adecuada de cantidades desconocidas de residuos, por las dificultades y los costos implícitos[16].
En definitiva, diversas justificaciones a lo largo del territorio nacional dan cuenta de la desigualdad en la gestión, desde la diferencia de capacidades financieras, técnicas o condiciones geográficas, a simplemente, por estar fuera de su competencia.
Laura Clérico afirma que el argumento jurídico del federalismo sería bifronte, utilizado tanto por las provincias como por el Estado Nacional. Por un lado, las provincias se ampararían en las competencias que tendrían para reglamentar la materia ambiental,
“por lo que obligarlas en virtud del cumplimiento de estándares que surgen de normas de fuente nacional o federal –incluso con jerarquía constitucional– implicaría avasallar la autonomía provincial. Por su parte, la Nación alegaría que, como es competencia de las provincias, las primeras en responder serían ellas y esto eximiría al Estado nacional. La intervención de la Nación implicaría avasallar la autonomía provincial”[17].
3. Federalismo y distribución de competencias en materia de cumplimiento de derechos [arriba]
Tras la reforma constitucional de 1994, el federalismo argentino lo integran cuatro órdenes gubernativos: el gobierno federal, los gobiernos de provincia, el gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y los gobiernos municipales autónomos. A partir de la regla general de reparto de competencias del art. 121 de la Constitución,
“las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. En este orden, se explica que “a) los poderes conservados por las provincias, que constituyen teóricamente la regla, son innominados e indefinidos; b) los poderes delegados en el gobierno federal, que son la excepción; y c) los poderes concurrentes, que se dan en aquellas materias en las que la Constitución ha asignado atribuciones tanto al gobierno federal como a las provincias (en general referidas al desarrollo económico y social) y que, conforme la interpretación más generalizada, admite la acción indistinta de la Nación o la Provincia, salvo que surgiera incompatibilidad entre ambas gestiones, caso en el cual cedería la atribución provincial en beneficio de la nacional”[18].
En el caso de los RSU, éstos han sido objeto de análisis y regulación principalmente bajo el criterio legislativo de la esfera ambiental y, conforme el párr. 3.º del art. 41 de la Constitución, “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”.
Los
“presupuestos mínimos ambientales no son solo una norma jurídica, ni un catálogo de principios ambientales. Los presupuestos mínimos ambientales son eso y algo más. Son una mecánica específica e innovadora de interpretación y aplicación normativa. [...] Esta mecánica tiene su origen, y fundamento, en el propio del art. 41 de la Constitución Nacional que establece una nueva forma de la distribución de competencias legislativas. Eso decanta en otra forma de interpretación y aplicación del material normativo, de manera tal que queda fijada la prevalencia de aquel dato legal que protege mejor el ambiente por sobre todo otro que no lo haga con esa intensidad, amplitud, claridad, fuerza o rigurosidad. Siempre se ha de optar por lo que mejor protege al ambiente, en contra de lo que obstaculiza, impide o disminuye su tutela [...]”[19].
3.1. Federalismo de concertación
En efecto, la estructura que las provincias optaron para proteger la sustentabilidad de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano fue delegar en la Nación la regulación de presupuestos mínimos. En esa línea, el Gobierno federal dictó la Ley N° 25.675 de Política Ambiental Nacional, las Leyes N° 24.051, N° 25.612 y N° 25.670 de Residuos Peligrosos, la Ley N° 24.375 de Diversidad Biológica, la Ley N° 25.612 de Residuos Industriales, la Ley N° 25.688 de Gestión de Aguas, la Ley N° 25.831 de Información Pública Ambiental, la Ley N° 25.916 de Gestión Integral de Residuos Domiciliarios, la Ley N° 26.652 de Quemas para el Aprovechamiento Productivo, la Ley N° 26.331 de Protección de los Bosques Nativos, la Ley N° 26.639 para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, y la Ley N° 26.815 del Sistema Federal de Manejo del Fuego. En forma complementaria, es propia de cada provincia la regulación de los niveles adicionales de protección ambiental y, dentro de los límites de cada régimen provincial, los municipios tienen jurisdicción en su ámbito geográfico. A estas competencias coordinadas se las llama federalismo de concertación, de conformidad con la cláusula ambiental (art. 41 CN) y de dominio originario de los recursos naturales (art. 124 CN) de las provincias.
De esta forma, se consideró[20] que, si bien cada nivel de estatalidad tiene asignado un nivel de decisión, el federalismo de concertación se rige en la especie por el principio rector de buena fe o lealtad federal.
Se sostiene que
“si la Nación va más allá de sus competencias en materia ambiental e impone una regulación integral o completa, invadiendo el ámbito competencial de las provincias y su facultad de dictar las normas complementarias, aquella regulación nacional es pasible de tacha por inconstitucional al violentar el principio de complementariedad cuya matriz está en el propio texto del art. 41; como contrapartida, la normativa provincial será inconstitucional si fija una protección menor al estándar establecido en la normativa nacional. Es decir que las normas complementarias (provinciales) a la par que deben enmarcarse en los ´presupuestos mínimos´ nacionales pueden desarrollarlos, imprimiéndoles un mayor alcance”[21].
De esta afirmación pueden inferirse varios problemas directamente vinculados con los RSU. En primer lugar, hay un tácito consentimiento a la desigualdad en la norma y en los hechos en materia de gestión de residuos de cada provincia, y a su vez, municipal, en tanto la regulación es por los presupuestos mínimos. En segundo lugar, existen aún numerosos vacíos normativos de importancia en materia de presupuestos mínimos, como la protección del suelo, la calidad del aire o los humedales. Además, en caso de incumplimiento de la norma provincial o municipal, la competencia para entender, tanto en forma de investigación, sanción o judicialización, sería la del municipio o de la provincia, y no de la Nación, a excepción de conflictos interjurisdiccionales. Y esto nos lleva a la pregunta del párrafo anterior: los límites a la responsabilidad del Estado en caso de incumplimiento de sus obligaciones de respetar, garantizar o proteger.
3.2. La cláusula Federal de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
El art. 28 de la Convención Americana dispone al Estado Nacional como responsable por el cumplimiento de las obligaciones que surgen de ésta:
Art. 28. Cláusula Federal
1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.
De esta forma, los Estados no podrían oponer como argumento eximente de responsabilidad el diseño del Derecho Constitucional interno de distribución de competencias entre provincias y nación. Aquí surge otra pregunta: ¿Puede el Estado nacional obligar a las provincias a cumplir con obligaciones internacionales que están bajo la esfera local de distribución de competencias?
Como establece la Convención Americana:
Art. 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
De la lectura armónica, desarrolla Dulitzky, de los arts. 1, 2 y 28 de la Convención Americana, se “establece como deberes fundamentales a cargo de los Estados parte, es decir, los Estados con estructura federal, unitaria o cualquier otra, los de respeto y garantía del pleno ejercicio de los derechos humanos en ella reconocidos (art. 1.1). Adicionalmente, coloca a los Estados parte con organización federal en la obligación de adoptar las disposiciones de Derecho interno pertinentes y necesarias para cumplir con tales deberes (arts. 2 y 28.2)” [22].
Por lo expuesto, el Estado tiene dos obligaciones básicas: respetar y garantizar los derechos reconocidos a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, independientemente de que se encuentre o resida en los ámbitos provinciales o federales. Más aún, conforme afirman Dulitzky y Clérico, si por cualquier circunstancia, incluida la estructura federal del Estado, el derecho no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdicción de un Estado, ello constituiría una violación de la Convención susceptible de ser denunciada ante los órganos de protección previstos en ella, y es el Estado nacional quien debe responder directamente por las violaciones, sin importar si el acto u omisión estatal es de origen nacional o provincial.
Este deber de garantía exige, además, que el Estado, directamente o por medio de las autoridades locales competentes, investigue toda violación a los derechos humanos y sancione al responsable. Esta obligación puede resultar de difícil cumplimiento para el Estado nacional especialmente cuando violaciones cometidas por agentes provinciales deben ser investigadas y juzgadas por los propios órganos provinciales de procuración y administración de justicia. “La frecuente falta de voluntad o capacidad para llevar a cabo dichas investigaciones y juzgamientos a nivel local, estadual o provincial ha concitado mucha atención en Estados con estructura federal”[23].
Del trabajo de distintos autores[24] que comentaron la Convención Americana surge que numerosos países han intentado ampararse en su estructura federal para limitar los efectos internos de la ratificación de tratados de derechos humanos[25] o para restringir el alcance de su responsabilidad internacional[26]. También se ha visto que autoridades locales han pretendido desatender sus obligaciones argumentando que los tratados han sido ratificados por el Estado federal y no por el estadual[27].
En casos contra Estados federales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) no ha dudado en pronunciarse sin marcar diferencias: en Palamara Iribarne[28], ordenó dejar sin efecto sentencias condenatorias dictadas por la Corte Marcial de la Armada; en Almonacid Arellano[29], dispuso que el Estado debe dejar sin efecto las resoluciones y sentencias emitidas en el orden interno en función de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad; en Claude Reyes[30], ordenó modificar la legislación doméstica; en Radilla Pacheco[31], ordenó reformar el art. 57 del Código de Justicia Militar referente a la imposibilidad de juzgar a los civiles en dicho fuero; y tantos otros casos.
La Corte IDH ha establecido expresamente que “según una jurisprudencia centenaria y que no ha variado hasta ahora, un Estado no puede alegar su estructura federal para dejar de cumplir una obligación internacional”[32], y que el “Estado no puede invocar disposiciones de derecho interno para modificar o incumplir la obligación de reparar ya que está sujeta en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) al derecho internacional”[33].
En los casos de reformas legislativas, la Corte IDH
“ha interpretado que la adecuación de la normativa interna a los parámetros establecidos en la Convención implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. La primera vertiente se satisface con la reforma, la derogación o la anulación de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda. La segunda, obliga al Estado a prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos y, por eso, debe adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro”[34].
La Convención requiere que se adopte la legislación necesaria para dar efectividad a las normas convencionales de protección, supliendo eventuales lagunas o insuficiencias del Derecho interno, incluidas las originadas en la estructura federal, a fin de armonizarlas con las normas convencionales[35].
En síntesis, un Estado no podría alegar las limitaciones, disposiciones o insuficiencias de su Derecho interno, sea constitucional, nacional o provincial, como eximente de su responsabilidad internacional.
“La Corte Interamericana ha desechado la posibilidad de la invocación del derecho interno incluida la Constitución como limitante de la responsabilidad internacional del Estado indicando que ello obligaría al tribunal a tener: Como primer parámetro de referencia la Constitución de un Estado y sólo subsidiariamente la Convención Americana [lo que], acarrearía una fragmentación del orden jurídico internacional de protección de los derechos humanos y haría ilusorios el objeto y fin de la Convención Americana”[36].
Sin embargo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH) ha indicado[37] que no puede dejar de expresar su preocupación por la falta de cumplimiento de los Estados de muchas obligaciones contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos, en razón de que los Estados miembros o entidades estatales que forman parte de Estados federales ejercen jurisdicción y tienen competencia respecto a delitos cometidos en sus respectivos territorios. Informó[38] que el “principio federativo” ha sido usado frecuentemente como explicación para impedir la investigación y determinación de los responsables de graves violaciones de derechos humanos y ha contribuido a acentuar la impunidad de los autores de tales violaciones.
Lo expuesto indicaría la existencia de dos situaciones: o el Estado invade las facultades reservadas a las provincias y ejercidas por los municipios dictando un marco normativo mayor que el de presupuestos mínimos para evitar desigualdades entre las provincias y violaciones a los derechos humanos, ejerciendo un poder fiscalizador mayor en todas la materias vinculadas con la gestión de los RSU, pues se encuentra rodeada de garantías del Derecho Internacional de los derechos humanos, o bien falla al desentenderse de posibles violaciones e intenta justificar su incumplimiento bajo el pretexto de la estructura federal.
Desde estos extremos debe encontrarse un punto en común, un balance de competencias que tome lo mejor de cada sistema con miras a una mejor protección de las personas, que en definitiva son la razón de la existencia de todos los instrumentos mencionados.
Conforme a lo expuesto, de la interpretación del art. 41 de la Constitución Nacional surge que la Nación tiene la competencia para (y la obligación de) fijar los presupuestos mínimos de protección. Esto se ve reflejado en, por ejemplo, la Ley Nacional N° 25.916 de Gestión Integral de Residuos Domiciliarios o la Ley N° 25.675 de Política Ambiental Nacional.
Esta competencia fue directamente introducida por la reforma constitucional de 1994 y trajo un cambio radical en el federalismo argentino al modificar el esquema de reparto de competencias entre la Nación y las provincias. La reforma promovió una acción combinada e integrada de la Nación y de las provincias, e innovadora en esta cuestión pues, hasta entonces, la reglamentación en materias como la protección del ambiente correspondía a cada provincia, y el Congreso Nacional solo legislaba para Capital Federal, actuando como su legislatura local, y para los territorios nacionales de entonces. El Congreso dictaba leyes aplicables solamente a la jurisdicción federal y se requería la expresa adhesión de las provincias mediante las llamadas “leyes convenio” que fueron duramente criticadas por no responder a las particularidades de cada región del país[39].
En el caso de la gestión de los RSU, parte del desafío de la política pública es que su tipo y volumen generado son mayormente determinados por las distintas actividades económicas de cada municipio, su ubicación geográfica y tamaño, la cantidad de población y sus niveles socioeconómicos.
La reforma de 1994 introduce, además, el concepto de autonomía municipal en el art. 123 y, de este modo, el municipio aparece en el diseño federal argentino como el orden de gobierno de mayor proximidad con la ciudadanía.
“El basamento más fuerte para la efectividad de un sistema jurídico es el sentimiento de los ciudadanos que las normas que lo integran se encuentran legitimadas. La mayor garantía para el éxito de una política finca en el enraizado sentimiento de la población de su legitimidad, el cual, indudablemente, se basa en la conciencia y participación activa en su gestación, en su efectiva comprensión de la problemática, generada por el real conocimiento e información de la realidad, sus propias vivencias, la consulta que la autoridad haya realizado a los actores sociales, individuales y colectivos, y se refleje en la política y normativa producto de ese proceso. Lo expuesto coincide con los principios de la democracia participativa, que genera un canal permanente entre gobernantes y gobernados, estimula la actuación conjunta permanente, posibilita decisiones razonables y consenso a partir del conocimiento, la comprensión y solución mancomunada de los problemas”[40].
4.1. Deber de adoptar medidas que aseguren la debida protección de los derechos humanos
Ahora, la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos requiere “la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación”[41]. Por lo tanto, el Estado federal debe crear una estructura legislativa que le permita, por sí o a través de las unidades federativas, cumplir con su obligación de garantizar los derechos. Lo relevante es únicamente “el resultado de la implementación, esto es, el respeto y la garantía de los derechos”[42]. Parafraseando a Dulitzky, los Estados pueden elegir la manera que consideren mejor para una adecuada realización de los derechos, pero el Estado no puede de ninguna manera sustraerse de sus obligaciones en materia de derechos humanos invocando su Derecho Constitucional federal[43]. Por ello, las obligaciones que incumben a la Nación no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación, sino que, en Estados de estructura federal, pesan sobre éstas responsabilidades semejantes; “de lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad”[44].
De manera más puntual, el primer componente de este deber de garantía del Estado es el de la prevención[45]. La Corte IDH ha entendido que este deber “abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito”[46]. Es decir, el Estado federal debe adoptar medidas jurídicas, políticas, administrativas y culturales que aseguren la debida protección de los derechos humanos en todos los niveles gubernativos. La Corte IDH también ha dicho que no es posible hacer una enumeración detallada de esas medidas ya que las mismas varían según el derecho de que se trate y según las condiciones propias de cada Estado[47].
De lo expuesto surge que el Estado está obligado a adoptar medidas generales de prevención y un marco normativo general fuerte en función de su propia estructura federal y de la distribución de competencias entre la federación y sus unidades componentes. Además, la obligación del art. 2 de la Convención requiere que se adopte la legislación necesaria para dar efectividad a las normas convencionales de protección, supliendo eventuales lagunas o insuficiencias del Derecho interno, incluidas las originadas en la propia estructura federal, a fin de armonizarlas con las normas convencionales[48].
Con la reforma de 1994 y la introducción del art. 41 se consagró el federalismo de concertación con los fines de fortalecer el federalismo, acentuar la expresión democrática de la ciudadanía y lograr una mayor eficiencia en el ejercicio de la administración pública. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, la CSJN) recordó en Barrick[49] que los arts. 41 y 124 de la Constitución deben ser interpretados buscando adaptar la gestión de los recursos a las directivas de la cláusula ambiental conjugando intereses, nacionales y provinciales, para potenciar el cumplimiento del texto constitucional, sin vaciar de contenido el modelo federal del Estado. Más aún, en Telefónica[50] se recordó que, si bien los poderes de las provincias son originarios e indefinidos y los delegados a la Nación son definidos y expresos, dichas potestades provinciales
“no pueden enervar el ejercicio razonable de los poderes delegados al gobierno federal, so pena de convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien común de la Nación toda, en el que necesariamente se encuentran engarzadas y del cual participan todas las provincias”.
El poder delegado a la Nación por las provincias de establecer los presupuestos mínimos ambientales no constituye una mera declaración teórica[51], sino que el Estado Nacional recibió la facultad de instrumentar mediante ese tipo de leyes los medios para lograr el fin constitucional de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano.
De esta forma, las provincias conservan la facultad de dictar normas que complementen los presupuestos mínimos, sin alterar su sustancia. Se trata de una complementariedad maximizadora[52] que viene a maximizar lo mínimo, es decir, las normas de presupuestos mínimos dictados por la federación. “Los fines nacionales también se cumplen desde las provincias porque sus competencias, en especial si vividas cooperativamente, tienen ejecución local pero destinación nacional”[53].
4.2. Presupuestos mínimos y jurisprudencia local
La forma en la que se aplican los presupuestos mínimos en su encuentro con normas locales puede ser resumida como
“una mecánica de comparación –primero– para seleccionar –luego– aquello que sea más tuitivo o eficaz. Esta mecánica o fórmula queda definida en tres pasos: 1. Se indaga y se ´pone sobre la mesa´ todo el material normativo aplicable al caso; 2. Se compara cada norma con las demás; 3. Se selecciona y aplica la que optimiza la tutela del ambiente, relegando las otras”[54].
Se buscaría así la mejor opción, la más eficaz en forma de marco general. Esta mecánica fue objeto de análisis en la sentencia[55] dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario n.º 4, Secretaría n.º 8, de la CABA, sobre la reforma legislativa Ley N° 5966 que permitía la combustión de RSU con recuperación de energía (termovalorización). Allí se declaró su inconstitucionalidad por no cumplir con las Leyes de Presupuestos Mínimos Ambientales y el Principio de Progresividad y de No Regresividad en materia de derechos humanos. Además, se exhortó al Gobierno y a la Legislatura de la CABA a tomar en cuenta el Principio Precautorio para la evaluación de proyectos o tecnologías que pudieran generar un daño al ambiente y a la salud en sentido integral.
Conforme se puede adelantar, la mecánica constitucional de los presupuestos mínimos abarca en la realidad más esferas que las ambientales, y trae los principios establecidos en la Ley N° 25.675 de Política Ambiental Nacional: el Principio de Congruencia, el Principio de Responsabilidad del Generador, el Principio de Progresividad y No Regresión, y los Principios de Prevención y Precaución.
Es más, la Jueza afirmó, al referirse al Principio de Principio de Progresividad y No Regresión, que
“las modificaciones introducidas por la Ley N° 5966 traen aparejada la violación del principio de progresividad y el principio de no regresión aplicable en la protección del derecho a un ambiente sano y equilibrado y del derecho a la salud, reconocido en la Ley N° 25.675 y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.1., 5.2, 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 5.2, Convención Americana de Derechos Humanos, art. 26 y 29; el Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador) arts. 1º y 11) [...] A su vez, la Ley N° 5966 viola el principio de progresividad reconocido en la Ley N° 25675 y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en sus dos aspectos: implica una regresión normativa al autorizar la incineración de residuos e implementa un método de tratamiento de los residuos que no resulta adecuado; y el segundo aspecto es que la Ley N° 5966 implica también una regresión en relación al paradigma de la Economía Circular adoptado por la Ley N° 1854”.
En efecto, al ser los tratados de derechos humanos vinculantes para los Estados tanto nacional como provinciales, los tribunales federales y los locales tienen ambos la posibilidad y la obligación de aplicar y garantizar judicialmente los derechos reconocidos en las normas internacionales[56].
Con todo, la fragilidad institucional de las autoridades tanto nacionales como locales se ha visto compensada, en alguna medida, por un creciente activismo judicial y una respuesta activa de los tribunales locales. En efecto, la jurisprudencia provincial no se ha quedado quieta y ha dejado claro que los derechos humanos son parte integral en el análisis de la gestión de residuos. En una causa sobre la instalación del Complejo Ambiental de Tratamiento, Valoración y Disposición Final de RSU del Área Metropolitana Córdoba, la Cámara Contencioso Administrativa de 1a Nominación de Córdoba hizo lugar a la acción ambiental en tanto, para los permisos, tanto la Provincia como las municipalidades se “apartaron, sin suficiente fundamento, de las indicaciones del Instituto Superior de Estudios Ambientales en lo que respecta a la distancia al Borde Urbano, el Uso del Suelo y aspectos sociales asociados”. Afirmó que se encontraba “en juego el derecho humano fundamental a la salud y por ende a la vida”, y que debía
“tenerse en cuenta también el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el art. 12, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por Ley Nacional N.° 23.054; el art. 6, punto 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Tampoco debe perderse de vista que se encuentra comprometido en autos el derecho a un ambiente sano y equilibrado, debiendo considerarse los tratados aprobados en la materia (v. gr. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, Protocolo de Kioto, etc.)”.
Las implicancias de esta construcción jurídica y recepción legal del federalismo de concertación junto con los tratados de derechos humanos por los tribunales locales son significativas: tanto la delegación de atribuciones efectuada en virtud del art. 41 de la Constitución como los principios ambientales y el marco de protección de los derechos humanos constituyen un límite infranqueable, tanto para la voluntad provincial de perforar este plexo normativo federal como para la nacional en una ausencia normativa, y son el reaseguro del derecho de todos. Los tribunales locales entienden en estas causas y basan su marco normativo no solo en normativa de presupuestos mínimos y normativa local, sino que, también, dan cumplimiento al art. 31 de la Constitución Nacional y a los Tratados de Derechos Humanos.
Casos como los citados demuestran que se ha receptado en la jurisprudencia local que las provincias están obligadas a cumplir con las disposiciones de la Convención Americana y con otros Tratados de Derechos Humanos. El art. 128 de la Constitución dispone que los gobernadores de las provincias son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir las leyes de la Nación que, conforme el art. 31, tanto la Constitución como las leyes y los tratados son la ley suprema y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas.
Es más, en los casos donde las provincias no avanzan con las necesarias reformas, o cuando las que se promueven van en contra del régimen vigente, los tribunales devienen activistas en la promoción y garantía de los derechos humanos de los habitantes, de modo de hacerlos operativos a partir del texto constitucional, desde que “la falta o escasez de legislación” no puede atrofiar el derecho que reconoce y consagra la Constitución Nacional[57].
Incluso la CSJN ha tenido en consideración[58] el principio de desarrollo progresivo consagrado en el art. 26 de la Convención Americana y el principio de progresividad en un caso de posible contaminación del río Baradero, por volcado de residuos. Además, no debemos olvidar que, desde el caso Méndez Valles[59], la CSJN sostiene que todo lo atinente a la interpretación de los tratados internacionales suscita cuestión federal a los efectos del recurso extraordinario. Para llegar a esta conclusión entendió que, cuando el país ratifica un tratado, se obliga internacionalmente a que sus órganos lo apliquen. Por ello, la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino. Esta mera posibilidad de generación de responsabilidad internacional configura, de por sí, cuestión federal bastante. Resulta indiferente a los efectos de la eventual responsabilidad internacional aludida el hecho de que los preceptos del tratado cuya violación se invocare funcionen como disposiciones de derecho común y no federal[60].
Además de Méndez Valles, el criterio de que el Estado nacional no puede desentenderse de aquellas obligaciones que surgen de los tratados internacionales de derechos humanos bajo el pretexto de la inactividad de las provincias se vio receptado en Campodónico[61], Monteserín[62], Alianza Frente para la Unidad[63], Carranza[64] y, más específicamente el deber de control provincial, en Artigué[65] y Verbitsky[66].
Si bien en los casos reseñados se buscó habilitar la jurisdicción de la CSJN, la doctrina creada permitiría también entender que el Congreso Nacional podría adoptar la legislación que fuese necesaria para dar efectividad a los derechos reconocidos en los tratados de derechos humanos y que el Ejecutivo podría actuar en este ámbito[67]. Sin perjuicio de ello, el camino que se ha tomado ha sido, en su mayoría, ordenar a las autoridades provinciales la adopción de medidas específicas para adecuarse al marco internacional, aún en materias que les están tradicionalmente reservadas. Así, la jurisprudencia de la CSJN ha conciliado la estructura federal argentina con las obligaciones que surgen de los tratados ratificados y auspicia un rol más activo desde que no hay dudas que existen las suficientes bases para, en caso de ser necesario, compeler a las provincias a respetar los tratados de derechos humanos ratificados por la Argentina.
4.3. Heterogeneidad provincial
Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, desde el punto de vista institucional, el diseño de políticas públicas focalizadas en materia de RSU no podría llevarse a cabo desde el nivel central. No solo sería insuficiente para tener en cuenta el amplio espectro de situaciones que se dan a nivel municipal, sino que además sería ineficiente. Lo cierto es que difieren sustantivamente las actividades económicas, la geografía, la cantidad de población, los niveles socioeconómicos y los recursos financieros de cada municipio. No es tan simple un abordaje integral del sistema de gestión: tanto desde la generación, que en los municipios más urbanos difiere de los municipios más rurales y de los industriales, hasta la disposición final que difiere según la disponibilidad geográfica y técnica. Además, aún hay poca inversión en propuestas tecnológicas de tratamiento y de reinserción en el mercado de los materiales recuperados. Abordar la cadena completa de generación, recolección y disposición final de los residuos para transformarla en un ciclo en el cual se promuevan, entre otras técnicas, la recolección y el tratamiento diferenciado para que sea posible reinsertar en el mercado aquellos residuos recuperados, depende de todos los factores antes mencionados.
Por ello, no es ilógico que la adaptación de los presupuestos mínimos bajo el amparo de los principios ambientales y las obligaciones en materia de derechos humanos resida en las comunidades, en tanto son ellas las que más cerca identifican las causales y que más involucradas se encuentran con su proceso y con las consecuencias del abandono.
Recientemente, en un caso de recomposición del daño ambiental por causa de deficiente almacenamiento de hidrocarburos en Mar del Plata[68], la CSJN sostuvo que
“corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la Constitución, la que, si bien establece que le cabe a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, reconoce expresamente en su art. 41, anteúltimo párrafo, a las jurisdicciones locales en la materia, que por su condición y raigambre no pueden ser alteradas (Fallos: 329: 2280 y 2469; 330:4234; 334:476)”.
Sin embargo, la realidad es que el proceso de descentralización hacia los gobiernos locales, que adquirieron mayores competencias y responsabilidades, no siempre fue acompañado de la correcta capacitación que se requiere de los funcionarios para poder identificar prioridades, administrar recursos y establecer criterios de acción.
La capacitación de la población en temáticas de reciclado, compostaje y recuperación sería determinante en casos de municipios que carecen de suficientes recursos económicos. A modo de ejemplo, del estudio referido en apartados anteriores efectuado por el CIPPEC, resultó que el 50 % de los RSU son restos orgánicos (verdes y restos de alimentos), de los que un porcentaje altísimo puede ser compostado en los hogares y nunca entrar en el ciclo de recuperación a nivel municipal. Esto reduciría los costos significativamente y permitiría destinar los recursos al tratamiento de residuos cuya recuperación es más compleja, como papeles (17 %), plásticos (14 %) y metales (2 %). En dicho estudio se observó que la mayoría de los municipios que recuperan residuos se enfocan en primer lugar en el papel y el cartón, y luego en los plásticos. Solo tres casos afirmaron realizar algún tipo de aprovechamiento de materiales orgánicos.
La voluntad política local es imprescindible para lograr una adecuada gestión de los RSU, e incluso el involucramiento de la población y su participación a pequeña escala pueden marcar la diferencia en municipios pequeños que carecen de financiamiento adecuado o capacidad técnica.
Sin embargo, los mismos gobiernos locales encargados del diseño de la gestión han sido reticentes a tales avances y modernización y se demora la adopción de pautas de tratamiento de residuos acordes a la normativa vigente.
Aquí es, justamente, donde el rol del Estado es primordial. Frente a la existencia de tensiones, es necesario asumir una percepción propia de un federalismo de concertación, que supere los enfoques disyuntivos o separatistas, y en la medida en que los derechos han de ser tomados en serio,
“forzosamente su operatividad abre novedosos ámbitos de deliberación política y responsabilidad jurídica insospechada pocas décadas atrás. De ahí la utilidad del diálogo constructivo al que alude –entre Nación y provincias– el concepto de federalismo concertado acuñado en la cláusula ambiental de la Constitución Nacional”[69].
De estas nuevas interrelaciones surge la conformación de Consejos Federales u órganos interjurisdiccionales, integrados con representación de cada una de las partes del Estado federal, como ámbitos de discusión y concertación. Ejemplo de esto es la propia Ley N° 25.916 de Gestión Integral de Residuos Domiciliarios, en cuya reglamentación se involucra al Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA). De acuerdo con el acta de constitución, este fue creado para “Formular una política ambiental integral, tanto en lo preventivo como en lo correctivo, en base a los diagnósticos correspondientes, teniendo en consideración las escalas locales, provinciales, regionales, nacional e internacional”. Además, la Ley General del Ambiente, al crear el Sistema Federal Ambiental “con el objeto de desarrollar la coordinación de la política ambiental nacional”, reconoce al COFEMA como instrumento para viabilizar ese objetivo y le asigna incumbencias específicas en materia de ordenamiento ambiental del territorio y educación ambiental, incumbencias que son ampliadas por otras leyes sectoriales. La Ley N° 25.916 señala al COFEMA como organismo de coordinación interjurisdiccional, atribuyéndole la responsabilidad de:
“a) Consensuar políticas de gestión integral de los residuos domiciliarios; b) Acordar criterios técnicos y ambientales a emplear en las distintas etapas de la gestión integral; c) Consensuar, junto a la Autoridad de Aplicación, las metas de valorización de residuos domiciliarios”.
La gestión de los RSU es una gran asignatura pendiente en la cual el COFEMA debería trabajar, particularmente en relación con la posible regionalización.
En línea con esta preocupación, el Defensor del Pueblo de la Nación dictó las Resoluciones n. 56/2006 y 39/2007, entre otras, en las que se insta al Poder Ejecutivo a producir las reglamentaciones de la Ley General del Ambiente y de la Gestión Integral de Residuos Domiciliarios, policlorobifenilos (PCB) y libre acceso a la información pública ambiental. Diez años después del informe citado y veintiún años después[70] de la reforma constitucional, la situación no presentaba mejoría[71].
Por ello, es imprescindible que se fomente el uso efectivo de las herramientas del federalismo de concertación, se implementen instrumentos adicionales al dictado de leyes de presupuestos mínimos, tal como la creación de observatorios e institutos nacionales que posibiliten la detección temprana de situaciones, y se vinculen más activamente los trabajos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[72] y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Debería diseñarse un vínculo de coordinación de las provincias con los municipios, entre sí y con la Nación que no superponga funciones ni resulte en acciones anárquicas de las distintas autoridades y, a la vez, permita un espacio donde políticas que hayan resultado eficientes puedan ser compartidas entre municipios de características poblacionales y/o territoriales similares.
Las políticas públicas deben ser elaboradas de forma colectiva entre diversos agentes estatales, pero también en interacción con la comunidad científica, la prensa y las organizaciones sociales. Las acciones que realizan los actores involucrados dependen de las acciones pasadas y de las presuposiciones que hagan sobre el comportamiento futuro de los otros actores en juego[73].
Son necesarias de los funcionarios aptitudes de coordinación interjurisdiccional con los gobiernos provinciales y con el Nacional, y el marco constitucional actual lo permite y lo exige. No puede tolerarse la carencia y desarticulación normativa que hoy se ve a lo largo del país, y la falta de coordinación interjurisdiccional y escasez de conocimientos específicos y personal capacitado se debe agregar a las necesidades a cubrir en cada municipio.
Nos encontramos ante un conflicto de naturaleza interdisciplinaria y multirrelacionada; en un Estado federal como el nuestro, sus normas y prácticas, sean nacionales o provinciales, deben estar sujetas a un doble control.
“Por un lado al control federal, es decir que no trasciendan el límite constitucional de reparto de competencias entre la Federación y sus entidades componentes. Y por el otro a un control sustantivo para asegurar que son compatibles con las normas internacionales de derechos humanos”[74].
El art. 41 de la Constitución consagra el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y, además, obliga a toda la comunidad a preservar el ambiente y a las autoridades a proveer lo necesario para que este objetivo se cumpla. Además, el Estado, como sujeto de Derecho Internacional, es responsable del comportamiento de todos los órganos, servicios y funcionarios que forman parte de su organización y actúan en esa capacidad, independientemente de que tengan o no personalidad jurídica separada[75].
Se considera hecho del Estado, según el derecho internacional, el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado[76]. Más aún, en el asunto LaGrand, la Corte Internacional de Justicia declaró que el Estado incurre en responsabilidad internacional por los actos de sus órganos y autoridades competentes, cualesquiera que sean. Si las obligaciones internacionales caen dentro de la esfera de competencia del gobierno local, éste está obligado a actuar de conformidad con los compromisos internacionales del Estado[77].
El federalismo de concertación plantea un nuevo esquema en la forma en que se vinculan las competencias en tanto el principio de no interferencia ya no es regla para dilucidar las necesidades particulares locales. Se debe procurar encontrar la manera en que los dos tipos de normas establecidos en el art. 41 de la Constitución –de presupuestos mínimos y complementarias–, en conjunto con el marco de derechos humanos, se interrelacionen y den plena efectividad al sistema que, como tal, busca proteger al ser humano y al ambiente.
El marco normativo actual cuenta con ámbitos de concertación de política ambiental nacional, como el COFEMA, que tiene la facultad de acordar y dictar resoluciones con efecto vinculante. Como se mencionó, el COFEMA no ha desempeñado el relevante rol que se le ha asignado legalmente como vínculo entre el Estado y las provincias, lo cual resulta en importantes vacíos que requieren del trabajo de las jurisdicciones en ese ámbito.
A primera vista, la solución es inequívoca: dentro de su esfera competencial, cada orden conserva su potestad jurisdiccional; pero, en tanto las normas no pueden ser interpretadas de forma aislada, la base normativa constitucional y de derechos humanos debe necesariamente completarse con las normas nacionales, provinciales y municipales, propugnando una integración normativa.
La Nación, haciendo uso de su competencia constitucional, debe dictar presupuestos mínimos necesarios, y las provincias, también en cumplimiento de los mismos preceptos constitucionales, disponer las normativas complementarias ajustadas a cada realidad. En casos de incumplimientos de estas últimas, un sistema combinado de supletoriedad y complementariedad puede realzar el rol de los organismos federales en proposición de las normas necesarias que, llegado el caso, pueda resolver sobre los vacíos existentes.
“Al calibrar la densa y compleja tarea política que deben cumplir los actores del federalismo para coordinar eficazmente los intereses nacionales y provinciales en pos del mandato ambiental de la Constitución Nacional se [debe evitar correr] el riesgo de que con el ejercicio del control de constitucionalidad se intervenga en cuestiones de política ambiental que pueden ser resueltas por el diálogo federal antes que por la intervención de los jueces”[78].
Pero el diálogo federal requiere de fortalecimiento, de capacitación de funcionarios con capacidad para identificar prioridades, administrar recursos y establecer criterios de acción que permitan llevar a cabo con éxito todas las funciones y responsabilidades a su cargo. Demanda grandes aptitudes de coordinación interjurisdiccional –con los gobiernos provinciales y con el Nacional– en un contexto de diseños de políticas que se realizan en el nivel central y que se aplican sin una adaptación a las particularidades de cada una de las comunidades en donde se ejecutan[79].
De lo expuesto se deduce que la principal problemática es que bajo la excusa del federalismo se advierte una falta de consolidación institucional en un aspecto común a la vida de todos los argentinos. En la propia conformación del COFEMA se afirmó que
“no cabe duda alguna, que la cuestión ambiental, al ser transversal, interdependiente, interdisciplinaria, interprovincial, de múltiples actores interesados, sólo es viable si una herramienta institucional como el COFEMA juega como factor de cohesión y coherencia”[80].
Por ello, el federalismo no es un problema ni una limitación, sino un recurso para afrontar las necesidades desde la particularidad a la generalidad, y viceversa, en función de quiénes se encuentran mejor capacitados y en contacto con su competencia. Al coexistir múltiples sistemas de garantías, los derechos tienen mejores posibilidades de ser protegidos, por lo que en realidad lo que se requiere es voluntad política y no excusas jurídicas[81].
* Abogada, profesora de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de la UBA, Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas (UBA) y Maestranda en Derecho Internacional de los Derechos Humanos (UBA).
[1] La Ley N° 25.916 sobre Protección Ambiental para la Gestión Integral de Residuos Domiciliarios, que establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión integral de los residuos domiciliarios, los define como aquellos elementos, objetos o sustancias que, como consecuencia de los procesos de consumo y desarrollo de actividades humanas, son desechados y/o abandonados, sean éstos de origen residencial, urbano, comercial, asistencial, sanitario, industrial o institucional, con excepción de aquellos que se encuentren regulados por normas específicas.
[2] 69.a Asamblea Mundial de la Salud; Salud y medio ambiente. Proyecto de hoja de ruta para reforzar la respuesta mundial a los efectos adversos de la contaminación del aire en la salud. Informe de la Secretaría, Organización Mundial de la Salud; 2016.
[3] Organización Mundial de la Salud; Herramienta de evaluación de riesgos para la salud humana de la OMS: peligros químicos, Ginebra, 2017.
[4] Organización de Naciones Unidas, Medio Ambiente. Perspectiva de la gestión de residuos en América. Latina y el Caribe, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina para América Latina y el Caribe, Ciudad de Panamá, Panamá, 2018.
[5] Silpa Kaza, Lisa Yao, Perinaz Bhada.Tata, Frank Van Woerden, What a Waste 2.0: A Global Snapshot of Solid Waste Management to 2050, Colección Desarrollo urbano. Washington, DC, Banco Mundial, 2018.
[6] Lorena Scheitman y Natalia Irurita, Diagnóstico sobre la gestión de los residuos sólidos urbanos en municipios de la Argentina, Programa de Desarrollo Local Área de Instituciones y Gestión Pública. 2012.
[7] Ibídem.
[8] Se consultó a veinte funcionarios municipales de las áreas de gestión de residuos de veinte ciudades: Bahía Blanca (provincia de Buenos Aires), Barranqueras (provincia de Chaco), Córdoba (provincia de Córdoba), Corrientes (provincia de Corrientes), Esteban Echeverría (provincia de Buenos Aires), Formosa (provincia de Formosa), General Pico (provincia de La Pampa), Junín (provincia de Buenos Aires), La Plata (provincia de Buenos Aires), Mendoza (provincia de Mendoza), Morón (provincia de Buenos Aires), Paraná (provincia de Entre Ríos), Rafaela (provincia de Santa Fe), Rosario (provincia de Santa Fe), Salta (provincia de Salta), San Isidro (provincia de Buenos Aires), San Miguel de Tucumán (provincia de Tucumán), Santa Fe (provincia de Santa Fe), Tigre (provincia de Buenos Aires) y Vicente López (provincia de Buenos Aires).
[9] Lorena Scheitman y Natalia Irurita, Diagnóstico sobre la gestión…, ob. cit.
[10] Ampliar en informes por provincia del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable, Dirección URL: , [consulta: 9 de julio de 2020].
[11] Martín Torino, “Cabandié. Tenemos 5000 basurales a cielo abierto que son el doble de municipios en el país”, El Cronista, Dirección URL: , [consulta: 20 de febrero de 2020].
[12] Dato del Censo Nacional del año 2010. Aunque solo algo más de la mitad de ellos está constituido como municipio. Los demás gobiernos locales se inscriben en distintas categorías o denominaciones: comunas, comisiones municipales, juntas de gobierno, comisiones de fomento, comunas rurales, entre otras. (Alejandro López Accotto y Mariano Macchioli (coord.), La estructura de la recaudación municipal en la Argentina: alcances, limitaciones y desafíos, Universidad Nacional de General Sarmiento, Los Polvorines, 2015).
[13] Horacio Luis Barragán, Desarrollo, salud humana y amenazas ambientales: la crisis de la sustentabilidad, Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 2010.
[14] Lorena Schejtman y Natalia Irurita, Diagnóstico sobre la gestión…, ob. cit.
[15] Lorena Scheitman y Natalia Irurita, Diagnóstico sobre la gestión…, ob. cit.
[16] Ampliar en Organización de Naciones Unidas, Medio Ambiente. Perspectiva de la gestión…, ob. cit.
[17] Laura Clérico, “¿El argumento del federalismo vs. el argumento de igualdad? El derecho a la salud de las personas con discapacidad”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 11, n.º 1 (2010), págs. 93–118.
[18] Federico F. Delpech, “El federalismo de concertación argentino como herramienta de gestión ambiental”, Revista de Derecho Ambiental, n.º 61, Thomson Reuters, 2020.
[19] Aníbal J. Falbo y José Alberto Esain, “El Código Civil y Comercial y el ambiente”, en El régimen del Código Civil y Comercial (RCCyC), 2015.
[20] Fallos: 342:217 (2019), consid. 13 del voto de los jueces Maqueda, Lorenzetti y Rosatti. Ampliado en Leandro G. Salgan Ruiz, “Federalismo concertado en el artículo 41 de la Constitución Nacional. Proyecciones de la tutela del bien colectivo a los presupuestos mínimos de la cláusula ambiental”, Revista de Derecho Ambiental, 2019-126, 05/12/2019.
[21] Federico F. Delpech, “El federalismo de concertación…”, ob. cit.
[22] Ariel E. Dulitzky, “Federalismo y derechos humanos. El caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la República Argentina”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional 6, 2006.
[23] Ibídem.
[24] Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada, Christian Steiner y Patricia Uribe (coords.); contribuciones de Federico Andreu et al., Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, y Fundación Konrad Adenauer, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, 2014.
[25] Quizás el ejemplo más claro es la declaración de Estados Unidos al momento de ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dice: “[l]os Estados Unidos entienden que este Pacto será aplicado por el Gobierno federal en la medida en que tenga atribuciones legislativas y judiciales en las materias de que se trata; en los demás casos será aplicado por las administraciones estatales y locales; en la medida en que las administraciones estatales y locales tengan atribuciones sobre esas materias, el Gobierno federal tomará las medidas adecuadas según el sistema federal para que las autoridades competentes de las administraciones estatales o locales puedan tomar las medidas procedentes para el cumplimiento del Pacto”. Ibídem
[26] Ariel E. Dulitzky, en Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada (ob. cit.), cita el caso Garrido-Baigorria ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde Argentina “acepta las consecuencias jurídicas de los hechos [...] a la luz del artículo 28 párrs. 1 y 2 de la Convención”, en un aparente intento de limitar los alcances de la responsabilidad del Estado. Solamente ante un cuestionamiento de los representantes de las víctimas acerca de su alcance, el Gobierno reconoció in toto su responsabilidad. Corte IDH, caso Garrido y Baigorria, sentencia de 2 de febrero de 1996, párrs. 24 y 25.
[27] Ariel E. Dulitzky, en Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada (ob. cit.), cita la nota del Consejero General del Gobernador de Texas al Departamento de Estados Unidos (argumentando que, dado que el Estado de Texas no es signatario de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, es inapropiado solicitarle a Texas que determine si ha habido una violación de tal Convención). Carta de Alberto Gonzales, Consejero General del Gobernador de Texas, George W. Bush, a Michael Matheson, 16 de junio de 1997.
[28] Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005 (Fondo, reparaciones y costas).
[29] Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas).
[30] Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Fondo, reparaciones y costas).
[31] Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 23 de noviembre de 2009 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas).
[32] Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina, sentencia de 27 de agosto de 1998 (Reparaciones y costas).
[33] Cfr. caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de 07 de septiembre de 2004 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas); caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas); y caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004 (Fondo, reparaciones y costas).
[34] Caso Fornerón e hija vs. Argentina, sentencia del 27 de abril del 2012 (Fondo, reparaciones y costas).
[35] Corte IDH, Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta, Opinión consultiva OC- 7/86, 29 de agosto de 1986, párr. 30.
[36] Caso Constantine y otros vs. Trinidad y Tobago; caso Hilaire vs. Trinidad y Tobago; y caso Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago.
[37] CIDH, Caso n.º 9647, Estados Unidos, Resolución n.º 3/87, párr. 63, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1986-1987, OEA/Ser.L/V/II.71, Doc. 9 Rev. 1, 22 de septiembre de 1987.
[38] CIDH, Informe sobre la situación general de los derechos humanos en Brasil 1997, pág. 14, OEA/Ser.L/V/II.97, Doc. 29 rev.1, 29 de septiembre de 1997.
[39] Federico F. Delpech, “El federalismo de concertación …”, ob. cit.
[40] M. A. López Alfonsin, El Sistema Nacional de áreas Protegidas. Consecuencias de la Constitucionalización del Ambiente en la Reforma Constitucional de 1994, Centro Humboldt, NCeHu 720/05, Buenos Aires, 2005.
[41] Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo).
[42] CIDH, Informe n.º 26/09, Caso Almeida de Wallace (Admisibilidad y fondo), Brasil, 20 de marzo de 2009, párr. 161.
[43] Ariel E. Dulitzky, “Federalismo y derechos humanos…”, ob. cit.
[44] Recurso de Queja n.º 1, Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad (Voto del juez Lorenzetti).
[45] Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada, Christian Steiner y Patricia Uribe (coords.); contribuciones de Federico Andreu et al., ob. cit.
[46] Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo).
[47] Ibídem.
[48] Corte IDH, Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta, Opinión consultiva OC- 7/86, 29 de agosto de 1986, párr. 30.
[49] Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad, Fallo 342:917 (Disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti).
[50] Recurso de Queja n.º 1, Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad (Voto de la jueza Highton de Nolasco).
[51] Fallos: 342:917.
[52] Silvia Nonna, José María Dentone y Natalia Waitzman, con colaboración de Ezequiel Fonseca Ripani, Ambiente y Residuos Peligrosos, Editorial Estudio, 2011.
[53] Del voto en disidencia de Pedro J. Frías, “YPF c/Provincia de Mendoza”, Fallo 301: 371.
[54] Aníbal J. Falbo, “La fórmula constitucional de los presupuestos mínimos, ¿un algoritmo para todo caso ambiental?”, Revista de Derecho Ambiental, 11/06/2015.
[55] Federación de Cooperativas de Reciclado Limitada y Otros contra GCBA y Otros sobre Amparo – Ambiental, Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario n.º 4, Secretaría n.° 8, Número: EXP 12519/2018-0.
[56] Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada, Christian Steiner y Patricia Uribe (coords.); contribuciones de Federico Andreu et al., ob. cit.
[57] Mónica Gabay, Apuntes sobre el sistema normativo ambiental argentino, en R. Gutierrez (comp.), Construir el ambiente Sociedad, Estado y políticas ambientales en Argentina, 2018.
[58] Del dictamen de la procuración General de la Nación en “Papel Prensa S.A. e/ Estado Nacional (Buenos Aires, Provincia de citada 3°) s/ acción meramente declarativa”.
[59] CSJN, caso Méndez Valles, Fernando c/ A.M. Pescio SCA. s/ ejecución de alquileres, Fallo 318:2639, consid. 4.
[60] Ariel E. Dulitzky, “Federalismo y derechos humanos…”, ob. cit.
[61] CSJN, Fallos 323:3235, 24/10/2000, Campodónico de Beviacqua Ana c/ Min. Salud-Sec. Programa de Salud y Bco. de Drogas Neoplásicas.
[62] CSJN, Fallos 324:3571, 16/10/2001, Monteserín Marcelino c/ Estado nacional-M.S. y A.S.
[63] CSJN, Caso Alianza Frente para la Unidad, Fallos: 324-3143.
[64] CSJN, Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Chubut, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza, 12 de marzo de 2002.
[65] CSJN, Competencia núm. 281. XXV, Artigué, Sergio Pablo-incidente de restitución de detenido, 25 de marzo de 1994.
[66] CSJN, Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, 3 de mayo de 2005.
[67] Ampliar en Ariel E. Dulitzky, “Federalismo y derechos humanos…”, ob. cit.
[68] CSJN, Surfrider Argentina c. Axion Energy Argentina S.R.L. y otros s/ materia a categorizar, sentencia del 18/06/2020.
[69] Fallos: 342:917.
[70] La falta de reglamentación de las distintas leyes de presupuestos mínimos (Leyes N° 25.612, N° 25.675, N° 25.688, N° 25.831 y N° 25.916) obstaculiza la implementación de estos instrumentos y da origen a situaciones de incertidumbre que afectan una gestión ambiental adecuada […] En varias oportunidades se ha solicitado información a la SAyDS sobre el proceso de reglamentación de las leyes, hasta la fecha sin haber constatado avances en dicho proceso (Defensoría del Pueblo de la Nación, 2016:113).
[71] Mónica Gabay, Apuntes sobre el sistema…, ob. cit.
[72] Se puede ver el avance en el 2018 de las tareas vinculadas con la Agenda 2030 de la ONU y la gestión de residuos en Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, Informe del estado del ambiente 2018: versión completa, 1.a ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, págs. 513-543.
[73] Carolina Montera, Itatí Moreno, Mariana Saidón y España Verrastro, Las crisis como motores de cambio de las políticas de residuos, en R. Gutierrez (comp.), Construir el ambiente Sociedad, Estado y políticas ambientales en Argentina, 2018.
[74] Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada, Christian Steiner y Patricia Uribe (coords.); contribuciones de Federico Andreu et al., ob. cit.
[75] Comisión de Derecho Internacional, “Anuario de la Comisión de Derecho Internacional”, Volumen II, Segunda Parte, Nueva York y Ginebra, 2007, pág. 40.
[76] Asamblea General de las Naciones Unidas, “Responsabilidad del Estado por hecho internacionalmente ilícitos”, AG/56/83.
[77] Corte Internacional de Justicia, LaGrand (Alemania contra los Estados Unidos de América), Medidas provisionales, C.I.J., Informes 1999, pág. 16, párr. 28.
[78] Fallos: 342:917.
[79] Lorena Scheitman y Natalia Irurita, Diagnóstico sobre la gestión…, ob. cit.
[80] Instituto Correntino del Agua y del Ambiente, “Consejo Federal de Medio Ambiente”, 1 de julio de 2011 [en línea]. Dirección URL: [Consulta: 9 de octubre de 2020].
[81] Ariel E. Dulitzky, “Federalismo y derechos humanos…”, ob. cit.
