Uber

¿Regularlo? ¿A qué precio?

El caso costarricense [1]

Por William Villalobos Herrera

I. Introducción [arriba] 

La transformación digital -de nuevo- nos reinventa, poniéndonos de manifiesto una realidad que llegó para quedarse; el surgimiento de modelos de economías colaborativas mediante plataformas digitales, las cuales radican en formas distintas de conmutar, viajar, y comunicarse; superando, como en el caso concreto, la deficiente prestación del servicio público de transporte de personas modalidad taxi.

La llegada de la economía colaborativa en el hospedaje y la movilidad colaborativa ha creado un desafío para el derecho, los que debemos enfrentar con las herramientas jurídicas existentes y teniendo como pilar inicial la doctrina que abre fronteras hasta hoy poco exploradas por lo disruptivo del tema.

Sin que se previera, la tecnología reflejada en los dispositivos inteligentes, los servicios de localización (GPS) y las plataformas digitales han irrumpido en sectores establecidos que llevaban mucho tiempo sin experimentar cambios.

El impacto que ha causado este modelo de economía ha generado conflictos graves y sobretodo incertidumbre legal para las personas que participan en ella.

Aquellos que han asumido una posición intermedia en el tema de Uber, se han mostrado proclives en propiciar una regulación de la plataforma para que opere legalmente, y de esta forma sopesar muchos de los reclamos que los taxistas exigen. Esto obliga, a derribar algunos mitos -desde mi criterio- equivocados e infundados que procederemos a abordar, no sin antes hacer un recuento de algunos conceptos fundamentales que nos permitan tomar una posición concreta sobre cómo regular Uber, sin que la misma provoque una dislocación en los agentes económicos de mercado hoy día existentes.

II. Generalidades sobre las economías colaborativas [arriba] 

El mercado nunca será estático, tal como le sucede a la tecnología y por ende ambos conviven en una recurrente transformación. De igual forma, los fenómenos de expansión como la globalización permiten que las necesidades de usuarios y consumidores sean suplidas de múltiples formas -que por lógica se apoyan en nuevas tecnologías-. Estas nuevas formas en que la oferta y la demanda se satisfacen provocan que el Estado se obligue indefectiblemente a plantearse nuevas formas de intervención económica; tal como afirma el jurista argentino Ignacio de la Riva “el Derecho Administrativo, en particular en su vertiente económica, se verá sustancialmente afectado por esta transformación de las relaciones económicas” [2].

Gracias a las tecnologías disruptivas[3], la llamada 4ta Revolución Industrial se encuentra hoy caracterizada por una multiplicidad de servicios convergentes; sobre el particular el jurista venezolano Víctor Hernández-Mendible los define como: “aquellos que son producto de la mezcla e integración de las nuevas tecnologías y que producen la aparición de nuevos servicios” [4].

Así las cosas, podemos afirmar que estamos siendo testigos -de primera línea- del avance y transformación de muchas de las invenciones del pasado; a modo de ejemplo, podemos ver cómo el teléfono fijo sirvió para consolidar el inicio de la comunicación -end to end-; de cómo la radio y la televisión abrieron paso a la digitalización y democratización de contenidos; de cómo el e-mail sirvió para acortar las distancias de la mensajería; y por último, ni qué decir de los celulares hoy día son en su mayoría smartphones, los cuales nos ponen de frente la convergencia entre voz-contenidos-redes; y todo esto, ciertamente, en algún momento de la historia han generado toda clase de reacciones a favor y en contra.

En nuestros días, nos cuesta imaginar un mundo sin Internet, sin aplicaciones como WhatsApp, Facebook, Skype, sin motores de búsqueda como Google. Del mismo modo, la digitalización de servicios ha permitido pasar de la típica y acartonada prestación de un servicio a vivir una experiencia del servicio; pues bien, todo esto ha provocado que nuestros patrones de consumo se hayan redefinido; hoy somos mucho más exigentes, el ahorro de tiempo, la simplicidad y la maximización en el uso de las cosas son características que hoy día nos definen como consumidores.

Lo anterior, nos pone una realidad hoy día imparable: el auge exponencial de las economías colaborativas. Según el Diccionario de Oxford (2015), la Economía Colaborativa es:

“Un sistema económico en el cual bienes o servicios son compartidos entre individuos privados, de forma gratuita o a un costo, típicamente por medio del internet. “Gracias a la economía colaborativa, usted puede alquilar su carro, su apartamento, su bicicleta y hasta su red wifi cuando no la utiliza”.

El surgimiento de estas economías no es casualidad, además de las razones supra; debemos de añadir una justificante adicional: el fracaso de muchos modelos regulatorios, unos por partir de una regulación sumamente invasiva con costos difíciles de sopesar, y otros por haber dejado solo al usuario sin reglas que previeran medir su nivel de satisfacción.

Así las cosas, si tuviésemos que enumerar varias de las consecuencias que ha provocado la incidencia del fenómeno disruptivo en las economías colaborativas, podríamos señalar medularmente que éstas han provocado: mejoramiento de la oferta de mercado, ahorro en los costos de transacción -desaparece en algunos casos el intermediario-, reducción de asimetrías de información, una mejor gestión de los recursos; y, efectos positivos en la competencia fomentando el emprendimiento y la actividad económica en general.

No obstante, existe un debate en torno a su regulación, o de la confianza que supone para los consumidores; tema que abordaremos líneas más adelante.

III. Mitos en torno a las plataformas digitales de movilización de personas: el caso Uber [arriba] 

i. Mito #1: Uber es ilegal

Nuestro país ha desarrollado su concepto de Servicio Público, siempre que la misma sea una actividad publificada[5]. Incluso, la propia Ley N° 7593 Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, reafirma la exigencia de la publicatio como condicionante de un servicio publico. Lo cual obliga a preguntarse: ¿Cuál es la norma que declara el servicio de transporte privado de personas mediante plataformas digitales como servicio público? Veamos:

El numeral 3 de la Ley N° 7593 supra reza en lo literal: “Para efectos de esta Ley, se definen los siguientes conceptos: a) Servicio Público. el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley”. Por su parte, la Procuraduría General de la República en un Dictamen[6] sobre el alcance del numeral 323 del Código de Comercio, que regulaba el transporte privado de personas -antes de la reforma que introdujo la Ley N° 8955- dijo:

“los servicios de transporte terrestre de personas que no son subsumibles dentro del servicio público de transporte a través de vehículos automotores colectivos y de taxi pueden ser gestionados por los sujetos privados, acciones estas que no podrían ser prohibidas ni sancionadas, en vista de que están fuera de la acción de la ley y son el resultado del ejercicio de dos importantes libertades públicas (la libertad de empresa y la libertad de contratación)”.

De lo anterior, resulta evidente que Uber -siendo una nueva modalidad- de transporte de personas a través de una plataforma digital; la cual, recurriendo a la libertad de empresa -constitucionalmente tutelada[7]- no puede catalogarse como ilegal, por no existir norma expresa que la publifique.

Por tanto, si no es una actividad expresamente declarada como servicio público, es absolutamente legal, ya lo decía Hobbes en su obra el Leviatán[8]: “Las libertades dependen del silencio de la ley, es decir, donde la legislación del soberano no exista, nacerá la libertad”.

ii. Mito #2: Uber es servicio público

Si tomamos en consideración la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional[9] y se analizan elementos que deben estar presentes en la prestación de un servicio público[10]; a saber: continuidad, generalidad, regularidad, universalidad, adaptación al cambio mismos que a su vez están recogidos en la Ley N° 6227 Ley General de la Administración Pública[11]; podemos ver como no están presentes; veamos:

a) ¿Es Uber una actividad continua? No, ¿acaso los conductores de UBER están sometidos a horario permanente?, o ¿tienen a su cargo rutas específicas?

b) ¿Es Uber una actividad general? La generalidad supone un derecho de todos a gozar del servicio público (taxi, bus) En éste caso, UBER no es para todos, puesto que se exige que el usuario tenga un smartphone, conectividad a internet, y está destinando a quienes descarguen y se suscriban a la aplicación; por tanto, opera como una comunidad de autoabastecimiento donde media un consentimiento informado (al afiliarse a la plataforma) y una liberalidad de precio pactada de común acuerdo de previo a la prestación del servicio.

c) ¿Es Uber una actividad regular? Tampoco, como se explicó si no existe una ley expresa que declara el servicio de transporte privado de personas mediante plataformas digitales como servicio público consecuentemente no podría hablarse de regularidad alguna, en el tanto no está sujeta a reglas y normas previas.

d) ¿Es Uber una actividad universal? No, puesto que al ser una actividad que se rige por el principio de Autonomía de la voluntad, no se exige que tenga que su prestación resulte obligatoria para todos[12].

e) ¿Es Uber una actividad sometida a la mutabilidad prestacional? Evidentemente tampoco. Puesto que al no ser una actividad prestada por el Estado no podríamos exigir tal condición; hacerlo obligaría, partir de la premisa de considerarlo como servicio público para poder imponerle reglas de adaptación al cambio, condicionante que colisiona con lo supra.
Justamente, es acá donde hemos de comprender que habrá actividades sometidas al Derecho Privado que no radican en la prestación clásica de un servicio público. Sobre el particular el jurista peruano Ramón Huapaya afirma:

“Con todo, las mayores influencias de las experiencias norteamericanas de las public utilities viene de la comprobación y modelo de un sistema que separa prestación privada de servicios regulados por el estado, que es el modelo que se va a aplicar en Europa a partir de los vientos de cambio de los 80 y que pasa a Latinoamérica a partir de 1990 en adelante. Dos son las ideas fundamentales: la idea de regulacio?n como actividad estatal de control de actividades económicas privadas, y la idea de public utility más como régimen jurídico que como actividad administrativa”[13].

Dicho lo anterior, ¿ante qué estamos? Estamos frente a un modelo de economía colaborativa organizada como una comunidad de autoabastecimiento que facilita el transporte privado de personas -de forma no generalizada- basado en una plataforma digital; que, en nada guarda relación con la figura regulada en la Ley N° 7969 “Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en Modalidad Taxi”. Todo lo anterior, en palabras del maestro del Derecho Español Gaspar Ariño Ortiz obliga a repensar un nuevo modelo de regulación económica[14].

IV. Orientaciones en torno a la regulación [arriba] 

Probado resulta que el excesivo intervencionismo Estatal resulta pernicioso para el mercado. Sin embargo, la vorágine del fenómeno disruptivo nos impone el desafío de regular con mucha mejor precisión, en donde en palabras del profesor Ricardo Rivero Ortega surgen las preguntas: ¿por qué regular? y ¿cómo regular?[15]

Ambas interrogantes resultan pertinentes en el tema que nos ocupa; por cuanto, el surgimiento de plataformas tecnológicas permite hoy día entre otras cosas: movilizar personas, generar conocimiento y desarrollar sinnúmero de servicios a partir del autoabastecimiento.

i. ¿Por qué regular?

Si tomamos en consideración los fundamentos del Derecho Administrativo Económico[16] y las razones doctrinalmente predominantes sobre las que se justifica la Regulación[17]; deberíamos aceptar que la Regulación resulta beneficiosa en el tanto la intervención económica del Estado proteja los intereses generales, eso sí, sin detrimento ni mutilamiento de la libertad de empresa -derecho fundamental que tienen los particulares-. Es decir, deberíamos aceptar la regulación como una forma de injerencia en lo privado, solo en la medida que se sea necesaria, máxime si se comprende como afirma el profesor Laguna de Paz “que el mercado es un espacio de libertad, pero no funciona sin regulación”[18].

Habida cuenta, la regulación supone una limitación a la autonomía de la voluntad respecto de lo que termina siendo regulado. Ahora bien, ¿será que toda actividad tiene que ser sujeta a regulación? Al respecto, el profesor Iñigo del Guayo afirma[19]:

“en un sector se distinguen actividades reguladas y no reguladas, pero la regulación de las primeras acaba influyendo en el desenvolvimiento de las segundas y a la postre todo un sector termina sujeto a regulación. Ahí es donde se muestra que la regulación se adultera cuando se introduce en sistemas que no comparten los mismo presupuestos”.

ii. ¿Cómo regular?

Ahora bien, he aquí lo realmente complejo: cómo regular una actividad que a lo lejos parece servicio público, se comporta similar a un servicio público, pero que en definitiva no es servicio público.

Aferrarse a las tesis de “la ilegalidad y del servicio público uberiano”; puede resultar peligroso; ello, supone estar aferrado al concepto clásico -a la francesa- de servicio público ligado a monopolios naturales, concesiones cerradas, derechos exclusivos, entre otros. El concepto de servicio público en todos éstos años tras procesos de liberalización, ha dado origen a una conceptualización distinta; la cual, entiende que los servicios públicos ya no se prestan en un régimen de monopolio en donde el Estado por sí mismo o por medio de concesiones se hace cargo de la prestación del servicio[20]. Por el contrario, como lo afirma el jurista argentino Juan Carlos Cassagne “su régimen jurídico ha ido adaptándose a los sistemas y realidades prevalecientes en cada época histórica”[21].

Quienes sostienen que Uber debe ser regulado -por comportarse muy similar al servicio público de personas en modalidad taxi-; demandan del Estado, una regulación basada en un principio igualdad de trato. Por tanto, exigen que se deban de incorporarse reglas tendientes a: i) limitar el número de conductores, 2) fijar tarifas conforme a costos operativos, 3) fijar el número de vehículos, 4) delimitar zonas de prestación del servicio, 5) fijar costos de permisos y/o autorizaciones, 5) establecer mecanismos de inspección; 6) reglas de protección al usuario, entre otras más.

Las anteriores medidas -de aprobarse- conducirían a taxificar el servicio y desde luego yo como usuario ¡no quiero un taxi! lo que quiero es un ¡Uber! Ciertamente, ¡al usuario hay que protegerlo! Sin embargo, la pregunta obligada es: protegerlo ¿de qué? y ¿de quién?

En mi criterio, debería ser respecto de quienes hablan de un modelo solidario -a favor del status quo-, o es que ¿acaso la experiencia regulatoria costarricense en el trasporte pública -concretamente en modalidad taxi- ha mostrado ser lo suficientemente efectiva? ¡La realidad es que no!

El Estado se ha limitado a cumplir con su rol de intervención formalista: imponer requisitos, verificar el cumplimiento del “papeleo”, hacer una única inspección, y después dejar -a la buena- suerte al usuario. Habrá quienes indiquen que en el Consejo de Transporte Público (CTP) existe en representante de los usuarios, pero: ¿quién es?, ¿qué hace?, ¿qué ha logrado? Lo cierto de todo es que el rol del CTP es un muy buen ejemplo de llamada captura del regulador, basta con mirar los hechos historicos de cómo han cedido a presiones de los taxistas, que màs que presiones son autenticas violaciones al contrato de concesión, sin tener la valentía de iniciar los respectivos procedimientos administrativos para cancelar las mismas.

Tales propuestas, lejos de acertar en la forma de intervención pública, podrían llevarnos a los ya conocidos -fallos de la regulación-, al respecto el profesor José Carlos Laguna de Paz en su libro Derecho Administrativo Económico advierte:

“la intervención pública no siempre consigue los efectos deseados, en el tanto supone la elección entre objetivos, con frecuencia, contradictorios: la primacía de unos va en detrimento de otros”[22].

Valga la pena, recordar que la falta de información genera incógnitas y lagunas las cuales muchas veces se traducen en un claro riesgo regulatorio. El jurista español Gaspar Ariño, en una interesante publicación al respecto indica que:

“La regulación incorpora en muchas ocasiones ambigüedad, calculada o no. Así, con frecuencia se establece que el nivel de competencia para que se activen o desactiven determinadas facultades del regulador en el mercado de que se trate (eléctrico, gasista, de combustible, de transportes y otros) ha de ser “suficiente”. Sin embargo ¿Cuándo es suficiente? ¿Cómo estimamos el mercado relevante a efectos de suficiencia? Si hacemos comparaciones -hoy, que el benchmarking está tan de moda-, ¿con qué países hemos de hacerlas? Otro tanto cabe decir de conceptos frecuentemente utilizados en la regulación como “facilidades esenciales”, “precios asequibles”, etcétera. ¿Quién aprecia o cómo se declara el carácter esencial de una instalación? ¿Cuál es el nivel de asequibilidad de un precio? (pág. 47)[23].

Así las cosas, si Uber es legal y no es un servicio público ¿qué necesita para funcionar? En primer lugar, entender que el usuario es la razón de ser de todo servicio, por cuanto al final es este quien sufre los costos de la regulación -reflejados en la tarifa- y es este quien ha sufrido fracaso regulatorio del transporte de personas modalidad taxi; en segundo lugar, respetar la igualdad de trato -no tratar como igual lo que es desigual-. Respecto de esto último, valga la pena traer a colación al Juez Richard Posner del Seventh Circuit Court of Appeals en Illinois Transportation Trade Association et al vs City of Chicago, así como en Joe Sanfelippo Cabs vs City of Milwaukee, en las que dijo:

“Es importante mencionar que el término propiedad no incluye el derecho a estar libre de competencia. Es decir, cuando aparecen nuevas tecnologías, o nuevos métodos de negocio, un resultado común es la disminución o incluso desaparición de los antiguos. Esto es un avance para la sociedad, por lo que no se puede excluir su competencia. Adicionalmente, el derecho otorgado por el gobierno de ofrecer el servicio público a los taxis, genera un beneficio, pero no por lo anterior, se les otorga un derecho a excluir o impedir a los proveedores de transporte a brindar dicho servicio”.

“Tomando en cuenta la reclamación presentada por el demandante respecto a la igualdad de protección, esta desigualdad se refiere a no haber impuesto tantas cargas regulatorias a dichas compañías (Uber), presentando una desigualdad de protección de derecho. En relación a lo anterior, aquellos participantes que tuvieran costos más bajos que las empresas no podrían entrar en el mercado a menos que alguna entidad reguladora llevara a cabo las nuevas entidades para así regularlas. La imposición de tal impedimento a la competencia y el mal servicio sería absurda. Lo más importante de este tema es si dichas diferencias regulatorias son arbitrarias o defendibles, por lo que se concluye que son defendibles, ya que el servicio de Uber tiene distintas características y fines, como es la protección de los pasajeros, ya que brinda la información personal del conductor e impone un sistema uniforme de tarifas basado en el tiempo o la distancia. El servicio de taxi se encuentra regulado, pero también el servicio de Uber, aunque de manera distinta porque el servicio presentado es distinto del servicio de taxi. Por lo que no tiene derecho a imponer dicha reclamación cuando el mercado es distinto”[24].

Así pues, las anteriores dos condicionantes deben de conducirnos a un modelo de mínima intervención, en donde el Estado no entorpezca la dinámica natural del mercado, permitiéndole a este su propia autorregulación conforme a las exigencias que la realidad del fenómeno disruptivo impone.

V. El camino: la autorregulación [arriba] 

La autorregulacio?n es un fenómeno de origen social; por tanto, sus fundamentos demandan repasar y tener presente las principales las transformaciones de la actividad económica a partir de la conocida crisis del Estado de Bienestar. Irrefutable resulta, que durante los años 80´s y 90´s los procesos de liberalización de muchos medios de producción, trajo consigo que diversas actividades comenzaran a ser prestadas y desarrolladas por particulares con una regulación particular.

La liberalización de servicios en aquel momento de titularidad pública, provocó una reducción de la intensa intervención del Estado a la que estábamos “acostumbrados” dando paso a una nueva forma de intervención -de mínimos- por parte del Estado, más dinámica y más intrínseca a los agentes económicos de mercado.  Sobre el particular, el profesor español Esteve Pardo, quien ha dedicado buena parte de su producción doctrinaria al estudio de este fenómeno indica:

“El proceso de expansión burocrática, de prestación y gestación de servicios por las instancias administrativas hace tiempo que se detuvo para iniciar un movimiento de repliegue, de acantonamiento en posiciones que se consideran nucleares, sujetándose así a procesos de adelgazamiento de la intervención y control del Estado”[25].

Así pues, la autorregulacio?n[26] podría ser entendida de diferente forma según el contexto en que se analice. Al respecto, en el Derecho Anglosajón el Profesor británico Anthony Ogus utiliza un criterio funcional, definiéndola de la siguiente manera:

“When used in a legal context, the «self-regulation» is not used in the literal sense. Rather it connotes some degree of collective constraint, other than that directly emanating from government, to engender outcomes which would not be reached by individual market behavior alone. It is also of rules, whether customary or reduced to writing, in accordance with which the activity is regulated”[27].

Por su parte, en el Derecho Continental Europeo, podemos encontrar una conceptualización más dogmática que separa la autorregulación de la actividad de las autoridades publicas; al respecto la jurista española Darnaculleta explica:

“Solo estamos ante una manifestación de la autorregulacio?n cuando, por un lado, quien se autorregula debe asumir como propios los resultados de la autorregulacio?n y, por el otro, cuando dicha autorregulacio?n responde a la consecución de un fin que, desde un punto de vista jurídico, debe ser alcanzado en primer término mediante la autorregulacio?n y no mediante una regulación estatal directa”[28].

El profesor español Esteve Pardo reconoce un concepto mucho más amplio de autorregulacio?n:

“El concepto de autorregulacio?n se limita aquí a aquellas manifestaciones de la actividad de la sociedad que son tomadas en consideración o asumidas como referencia por los poderes públicos y por el Derecho”[29].

Por su parte, el jurista costarricense Luis Ortíz citando al Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz la contextualiza como: “la capacidad del mercado para encontrar su propio equilibrio sin intervención del Estado”[30].

De lo anterior podemos afirmar que, -en el caso de las economías colaborativas- la autorregulación resulta mucho más efectiva, ante el fracaso de los modelos tradicionales de regulación y del recurrente cuestionamiento de legitimación que le achaca a la normativa que emiten los Reguladores; o bien, como un paliativo para evitar la imposición de una regulación acartonada; lo cual ha permitido que sus fines autonormados terminen fidelizando mucho más al usuario, al pasar de un servicio a una experiencia del servicio.

Hoy día, los agentes económicos tienen claro que sobre sí mismos recaen los retos de que su producto sea confiable, seguro y amigable; condiciones que, los obliga a elevar sus estándares, puesto que, sus reglas de autosujección será lo que determine el éxito en la experiencia del usuario.

Lo anterior se explica comparando los niveles de fidelización del usuario y los resultados del peso de la regulación en el servicio de Taxi frente a la autorregulación que Uber impone a sus conductores (vehículos de año reciente, trato basado en la experiencia del servicio, bebidas, aire acondicionado, mentas, impecable presentación personal, revisiones periódicas, sistemas reputacionales, políticas de reclamación a favor del usuario, monitoreo en tiempo real del curso, etc.).

A modo de conclusión; en todo caso, si la Autorregulación no gusta o supone temores; el camino deberá ser uno solo: si se comparte la tesis de que -el peso de la regulación- termina provocando una de barrera de acceso en el mercado respecto de aquellas actividades que no deben de ser objeto de regulación intensa, deberíamos apostar por consiguiente a una regulación de mínima intervención, en donde el Estado sea comedido en la imposición de reglas a las economías colaborativas; tal como lo advirtió en su momento el William Douglas Expresidente de la SEC (Securities Exchange Commission) de los Estados Unidos de América al señalar que la autorregulación supone:

“Dejar al mercado tomar la dirección y al Estado tomar un rol subsidiario. El Estado guardará el fusil de caza detrás de la puerta, cargado, bien aceitado, limpio y listo para emplearlo; en la firme esperanza de que nunca tendrá que utilizarlo”.

Bibliografía citada [arriba] 

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CHRISTENSEN, Clayton M. & BOWER. Joseph L (1995) Disruptive Technologies: Catching the Wave. Harvard Business Review.

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RIVERO ORTEGA, Ricardo. (2015). Derecho Administrativo Económico. Séptima Edición. España: Marcial Pons, págs. 21-22.

Normas citadas

Constitución Política de la República de Costa Rica.

Código de Comercio de la República de Costa Rica.

Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227.

Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley N° 7593.

Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, Ley N° 7969.

Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica N° OJ-127-2000 del 20 de noviembre del 2000.

Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica N° OJ-111-2015 del 25 de setiembre del 2015.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sentencia N°2269-2009 de las. doce horas y treinta y nueve minutos del trece de febrero del dos mil nueve.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sentencia N° 5995-2012 de las nueve horas cinco minutos del once de mayo de dos mil doce.

Notas [arriba] 

[1] Experto en Regulación & Competencia por la Universidad de Valladolid. Máster en Derecho Constitucional Internacional y Desarrollo Humano por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de Madrid. Especialista en Regulación de Telecomunicaciones por la Universidad Autónoma de Centroamérica. Directivo de la Red Iberoamericana de Derecho de la Energía (RIDE). Profesor de Postgrado de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo de la Universidad Latina de Costa Rica.
[2] DE LA RIVA, Ignacio. (2004). Ayudas Públicas. Argentina: Hammurabi, págs. 354-355
[3] CHRISTENSEN, Clayton M. & BOWER. Joseph L (1995) Disruptive Technologies: Catching the Wave. Harvard Business Review.genuinos del Derecho Administrativo Costarricense- ad entrañable y  del Derecho Administrativo egulail Estado tutelar y a su vez
[4] HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor. (2009). Telecomunicaciones, Regulación y Competencia. Venezuela: Editorial Jurídica Venezolana, pág. 86.
[5] LOPEZ MUÑIZ, José? Luis. (2003). La Publicatio de Recursos y Servicios. En: Estudios de Derecho Público Económico en Homenaje al Profesor Dr. Sebastián Martín-Retortillo. España: Editorial Civitas, pág. 690. Más ampliamente sobre el alcance de la publicatio el autor la define: “como la atribución a Entidades Públicas de la titularidad jurídica exclusiva sobre determinado tipo de bienes o de servicios. Tres son los elementos de esta definición: un objeto, constituido por los bienes o servicios sobre los que podrá recaer esta peculiar medida; un elemento subjetivo, en cuanto a la medida que adscribe el objeto de unos sujetos determinados «sector público»; y, en fin, el constituvo esencial del contenido de esta acción, que no es sino lo que quiere expresarse con el término constitucional de reserva de aquel objeto a estos sujetos”.
[6] Procuraduría General de la República, opinión jurídica número OJ-127-2000 del 20 de noviembre del 2000.
[7] Artículo 28 de la Constitución Política de Costa Rica: “Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley (...)”. El resaltado es propio
Articulo 46 de la Constitución Política de Costa Rica: “Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio (...) Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. (...) Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias”. El resaltado es propio.
[8] HOBBES, Thomas. (1989). El Leviatán o la Materia, Forma y Poder de un Estado Eclesiástico y Civil. España: Alianza.
[9] Sentencia N°2269-2009 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto la Sala Constitucional expone: “Los servicios públicos, en cuanto brindan prestaciones efectivas vitales para la vida en sociedad deben sujetarse a una serie de principios tales como los de continuidad, regularidad, eficiencia, eficacia, igualdad y universalidad”. Lo anterior evidencia, que la Sala sostiene que las características de servicio público siguen estando basadas en las conocidas “Leyes de Rolland”.
[10] ARIÑO ORTIZ, Gaspar. (1997) El Nuevo Servicio Público. España: Marcial Pons, 1997), págs. 299-301. Más ampliamente sobre el autor la define: “aquella actividad propia del Estado o de otra Administración pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de Derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio público indispensable para la vida social”.
[11] Articulo 4: La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfagan y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.
[12] Sentencia N° 5995-2012 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto la Sala Constitucional expone: “Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La administración pública prestadora del servicio público no puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo requiera”.
[13] HUAPAYA TAPIA, Ramón. (2015) Concepto y Régimen Jurídico del Servicio Pu?blico en el Ordenamiento Pu?blico Peruano. En: Revista Ius et Veritas. Julio. N° 50, pág. 380. 
[14] Op. Cit. ARIÑO ORTIZ, Gaspar … pág. 586.
[15] RIVERO ORTEGA, Ricardo. (2015). Derecho Administrativo Económico. Séptima Edición. España: Marcial Pons, págs. 21-22
[16] Op. Cit. RIVERO ORTEGA, Ricardo… pág. 17. Mas ampliamente el autor indica respecto del Derecho Administrativo Económico que “sirve por un lado, para facilitar las intervenciones del poder público en la Economía, ofreciendo las herramientas que permiten condicionar el comportamiento de los operadores económicos, poderes exorbitantes en manos de la administración que no deben pasar desapercibidos a la hora de analizar el funcionamiento del mercado. Por otro lado, el Derecho Administrativo establece toda una serie de garantías que deben servir para evitar los excesos de la administración, sus intervenciones desproporcionadas y las desviaciones de poder y arbitrariedades".
[17] LAGUNA DE PAZ, José Carlos. (2018). La Regulación Económica: Sentido, Fallos y Alternativas. En: Revista de Derecho Administrativo. Enero-Febrero. N°115, págs. 101-102. Más ampliamente sobre el autor refiere que la regulación se justifica para: “(i) corregir Fallos de Mercado y prevenir daños; (ii) establecer un regimen jurídico-público que permita la adecuada realización de actividades que no pueden llevarse en un régimen de mercado; (iii) garantizar derechos de contenido social, asegurar prestaciones escenciales o promover actividades de interés general”.
[18] LAGUNA DE PAZ, José Carlos. (2016) Derecho Administrativo Económico. España: Civitas – Thomson Reuters, pág. 23.
[19] DEL GUAYO CASTIELLA, Íñigo. (2017). Regulación. España: Marcial Pons, págs. 59-60.
[20] ORTIZ ZAMORA, Luis. et all. (2008) Derecho Público Económico. Servicio Público: Un Concepto en Transición. Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, pág. 79.
[21] CASSAGNE, Juan Carlos. (2002) Evolución de los principios aplicables a los Servicios Públicos y Problemas Actuales tras los Procesos de Privatización. En: Revista de Administración Pública. Enero-abril, N° 157, págs. 472-473.
[22] Op. Cit. LAGUNA DE PAZ, José Carlos… pág. 38.
[23] ARIÑO ORTIZ, Gaspar. (2017) Logros y Fracasos de la Regulación. Madrid: Revista de Derecho Themis, pág. 47.
[24] Illinois Transportation Trade Association, et al. v. City of Chicago, N° 16-2009 y Joe Sanfelippo Cabs, Inc. et al vs City of Milwaukee, N° 16-2016, ambas del 07 de octubre del 2016, United States Court of Appeals for the Seventh Circuit. En caso de que no se presente recurso ulterior ante el Supreme Court of the United States, o bien de que esta no le conceda certiorari al recurso que se presente, estas dos sentencias constituirían autoridad cosa juzgada material.
[25] ESTEVE PARDO, Jose?. (2007). La Regulación de la Economía desde el Estado Garante. En: II Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Santander, pág. 7. Más ampliamente sobre el autor propone en la obra supra, importantes observaciones, por ejemplo: El Profesor Esteve Pardo propone en la obra supra, importantes observaciones, por ejemplo: distingue el rol que ha tenido el Estado históricamente en función de su relación con la sociedad; de igual forma explica que los esfuerzos constitucionales se dirigen a garantizar ciertos mínimos que aseguren la no vulneración de los intereses generales y el bien común. En tal sentido, respecto de los mecanismos de autorregulación, se pretende asegurar que estos no vulneren cuestiones de interés general, y sobre todo que no vulneren la legitimidad que recae sobre el ordenamiento jurídico y de la que debe ser protector el Estado. Esta sería la forma en la que el Estado busca mantener el control de aquellas normas creadas a partir de la autorregulación, es decir, si ya ha perdido la titularidad en cuanto a la creación normativa, al menos puede garantizar el contenido objeto de la autorregulación.
[26] ESTEVE PARDO, José. (2002), Autorregulación. Génesis y efectos. España: Aranzadi; MUÑOZ MACHADO, Santiago. (2009), Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica, Derecho de la regulación económica, vol. I, Madrid: Iustel, págs. 118-119; DARNACULLETA GARDELLA, María Merce. (2009). La autorregulación y sus fórmulas como instrumentos de regulación de la economía, Derecho de la regulación económica, vol. I, Muñoz Machado, S., Esteve Pardo, J., Iustel, Madrid, págs. 631.
[27] OGUS, Anthony I. (1998) Self-regulation. En: ELGAR. Inglaterra: Editorial Cheltenham, University of Manchester, pág. 588.
[28] DARNACULLETA I GARDELLA, M. Merce?. (2005). Autorregulacio?n y Derecho pu?blico. La autorregulación regulada. Madrid, Marcial Pons, pág. 341.
[29] ESTEVE PARDO, Jose?. (2002). Autorregulacio?n, Génesis y Efectos. España: Aranzadi, pág. 35.
[30] ORTIZ ZAMORA, Luis. (2018) La Regulación de las Economías Colaborativas. El caso de UBER. En: Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica. N°21. Agosto.