Renaud, María Carolina 22-04-2020 - Crimen Organizado y Corrupción Pública. Especial referencia a las Negociaciones Incompatibles con los Función Pública 19-03-2020 - Crimen organizado y negociaciones prohibidas en la Función Pública en Sistema Penal Actual
En las últimas décadas, el contexto internacional globalizado, ha impulsado el comercio, desarrollado la tecnología y multiplicado los sistemas de comunicación.
En ese marco, las organizaciones ilícitas dedicadas al crimen organizado se han valido de los beneficios generados por la aceleración mundial para expandirse, accediendo a una dimensión trasnacional que le permite potenciar su poder.
Ante ello, los Estados y la Comunidad Internacional, unieron sus voluntades a través de la celebración de diversos Tratados, creando así, un marco jurídico integral, con el fin de proteger los Derechos Humanos y perseguir de forma conjunta, operativa y eficiente, a la delincuencia organizada.
Sin perjuicio de los esfuerzos institucionales, estos grupos criminales se empoderan día a día. La comisión de delitos contra el ambiente, los distintos tráficos -de personas, estupefacientes, armas, especies en peligro de extinción, entre otros- y la corrupción, generan a su favor ganancias multimillonarias. Aquellas significativas sumas de dinero se desplazan internacionalmente con gran asiduidad y velocidad, mediante maniobras financieras de alta especificidad técnica, apoyadas en los beneficios del espacio virtual, para lograr con posterioridad, su introducción en los mercados económicos legítimos. Ello, produce un grave impacto en las economías regionales, generando flujos financieros ilícitos, lo cual, no solo vulnera el Orden Económico y Financiero de los Estados, sino socava los Derechos Humanos y el Desarrollo Sostenible.
Durante la Primera Guerra Mundial, se sancionaron las primeras leyes económicas que tenían como objeto la planificación y la dirección económica de los Estados. En ese período, se dictaron varias medidas financieras, administrativas y jurídicas a fin de proteger los derechos de los ciudadanos, resguardando la seguridad jurídica en tiempos de guerra.
La Constitución de Weimar sancionada en el año 1919 fue la precursora en establecer los derechos de segunda generación, los sociales, económicos y culturales. Fruto del estudio de esta Carta Magna, nace el denominado Derecho Constitucional Económico, el cual es definido por García Pelayo como “el conjunto de normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica. Tales normas sirven de parámetros jurídicos básicos para la acción de los actores económicos públicos y privados” [2].
Aquellas bases fueron tomadas por Enrique Aftalión, para definir al Derecho Económico como el instrumento al que recurren los legisladores, a fin de concretar las políticas económicas en un marco jurídico de intervención estatal[3]. En efecto, gran parte de la doctrina de la época entendía que el Derecho Económico formaba una categoría particular. En contra posición, Klaus Tiedemann explicó que el Derecho Económico agregaba un valor específicamente económico general al Derecho existente, y al relacionarlo con el Derecho Penal, surgirían los delitos económicos, definidos como las transgresiones a la actividad interventora del Estado en la economía, a bienes jurídicos individuales o sociales, y actos ilícitos patrimoniales en general[4].
En los inicios de esta nueva concepción, la doctrina penal entendió que el Derecho Económico comprendía las regulaciones de las empresas y la competencia. Con el tiempo, advirtió que no solo la propiedad privada debía ser protegida de los delitos, sino también el orden público en materia económica.
Esa idea fue tomada por Alejandro Dumay Peña[5] quien definió como delitos económicos a las conductas punibles que atentan contra la integridad de las relaciones económicas públicas, privadas o mixtas. Aquellas que ocasionan daños al orden que exige la actividad económica, o bien, que provocan una situación de la que pueda surgir ese daño.
Se define entonces al Derecho Penal Económico como aquel que protege, no solo al orden económico del Estado en su rol de interventor o de contralor, sino a todas las relaciones jurídicas que se crean en aquel marco, puesto que, aquellas transgresiones ilícitas implicarían un desequilibrio económico, político y social, y por tanto, no le otorgarían la correspondiente seguridad jurídica a los operadores que actúen en aquel contexto. Se trata de un derecho accesorio, puesto que la mayoría de sus preceptos están fuera del Código Penal, es dinámico y variable, al igual que la actividad económica, y se encuentra vinculado al Derecho Penal por una relación de excepcionalidad y especialidad.
Respecto al contenido del Derecho Penal Económico, existen distintos criterios dogmáticos que lo intentan definir.
Por un lado, se encuentra el criminológico, el cual entiende que las conductas ilícitas se definen por la personalidad del autor que las realiza. La crítica a este postulado reside en que no define al delito por su propia naturaleza, sino por una generalidad de quien lo comete.
El criterio procesal, por su parte, explica que los delitos económicos se definen por la complejidad que revisten las investigaciones, dado por los conocimientos específicos requeridos. Se trata del orden jurídico interno y local del Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos específicos que cumplen la función judicial en lo penal económico[6]. Ello, se basa en un aspecto procesal o adjetivo formal, lo cual, no resulta suficiente para definir una categoría de delitos.
Por último, el criterio material expone que el Derecho Penal Económico tutela bienes jurídicos supraindividuales, que tienen incidencia en el orden económico y financiero, siendo esta la acepción dominante.
En un primer momento, la doctrina entendía que se trataba de la protección de aquellos bienes relativos a la intervención estatal como la economía o la regulación del orden socio económico. Aquella concepción se amplió, determinando que los bienes jurídicamente tutelados por el Derecho Penal Económico, no solo son aquellos que representan las instituciones básicas del Estado y los intereses más elementales de los ciudadanos, sino que además, protegen las relaciones jurídicas creadas en un marco de sociedades complejas, en continuo cambio, dentro de Estados que detentan un alto poder punitivo[7].
Por ese motivo, a estos bienes jurídicos se los denomina “supraindividuales” pues, trascienden a los intereses básicos de las personas en particular y reflejan la protección de los distintos roles económicos y las diversas actuaciones de distintos agentes, públicos o privados, en sistemas económicos, nacionales como internacionales.
Este tipo de bienes jurídicos, por un lado, prestan seguridad y garantías, neutralizando riesgos que atenten contra los bienes jurídicos individuales; por otro lado, preservan la expansión y el desarrollo del mercado, maximizando su operatividad, creando un marco legítimo para fomentar la seguridad jurídica en las transacciones que realicen sus participantes.
La protección de estos bienes jurídicos “supraindividuales” se funda en las garantías constitucionales de un Estado de Derecho. En efecto, la República Argentina desde la reforma constitucional de 1994, protege ampliamente este tipo de bienes universales. Así lo instituye el artículo 41: “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (…)”.
Asimismo, cabe señalar los preceptos establecidos por el artículo 75 de aquella Carta Magna: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”.
Por tanto, estos bienes jurídicos “supraindividuales” son de carácter universal, basados en el reconocimiento de los derechos que velan por el desarrollo humano y sustentable. Son autónomos y tienen legitimidad propia para ser protegidos por la norma penal porque provienen de un interés superior constitucional.
Dentro del marco del Derecho Penal Económico, las conductas que podrían lesionar a este tipo de bienes jurídicos son innumerables y, dada la trascendencia de ese impacto, los Estados decidieron incorporar tipos penales de carácter amplio. Sin embargo, por la especialidad de la materia, es decir, el carácter económico, contable y financiero de las maniobras ilícitas, parte de la doctrina aseguró que podría generarse un problema para la imputación del delito.
Al respecto, Feijoo Sánchez explica que la teoría de la imputación objetiva es sumamente aplicable a esta especialidad del derecho penal, pues se trata de una teoría global sobre la normativización de la tipicidad, la cual, permite analizar los delitos que afectan al orden socio-económico, haciendo hincapié en estudiar si la conducta examinada corresponde con el tipo de hechos que la norma penal establece un deber de evitación[8].
Edwin Sutherland formuló la teoría denominada “delincuencia de cuello blanco”[9] , mediante la cual sostenía que, personas de clase socio-económica alta, participaban en variadas conductas delictivas que diferían, en gran medida, de aquellas cometidas por personas de clase baja. En efecto, aquella diferencia no solo residía en el tipo de conducta, sino en la falta de castigo, puesto que, en caso de detectarlas, no se le aplicaban sanciones penales, sino meros procedimientos administrativos, ya que no se las consideraba delitos.
Aquellas violaciones a la ley, cometidas por personas con alto poder adquisitivo, fueron denominadas por Sutherland, “delitos de cuello blanco”. Los sujetos que cometían aquellas conductas punibles, ostentaban gran respetabilidad, alto status social y nivel educativo. Las mismas eran llevadas a cabo durante el desempeño de su labor en puestos jerárquicamente privilegiados, tanto en el sector público como privado. Sutherland explicaba que los actos ilícitos se manifestaban a través de la manipulación de los informes financieros, falsas declaraciones de stocks de mercaderías, sobornos comerciales, corrupción de funcionarios, desfalcos, malversación o desviación de fondos, entre algunos. Conlleva la violación de la confianza, implícitamente delegada por un tercero, en un profesional, que se desenvuelve en un contexto socio-económico de alto nivel.
Por otro lado, Sutherland entendía que la delincuencia económica se encontraba organizada[10]. En efecto, sostenía que los criminales que integraban el Directorio de Corporaciones se encontraban conectados con políticos que ocupaban espacios de alto poder, como legisladores o ministros; agentes policiales; fiscales o jueces. Indicaba que, este tipo de delitos, no solo son actos deliberados, sino que se encuentran organizados, formalmente, para el control de la legislación, selección de administradores, planificación de políticas públicas o de presupuestos, entre algunas. Así también, se encuentran organizados de manera informal, mediante la vinculación de lazos espurios entre distintos actores que, haciendo uso de su poder, desde el espacio o puesto que ocupen, son funcionales a la hora de cometer o encubrir un delito.
Sutherland explicaba que el costo de este tipo de delitos es muy elevado, porque causa un grave perjuicio a la sociedad, a la economía y a la política, constituyendo el verdadero problema criminal. Este tipo de crímenes viola la confianza, debilita la moral social y produce desorganización a gran escala, generando millones de víctimas, como consumidores, competidores, accionistas, inversores, empleados o el propio Estado.
Ocho décadas después de la creación de este análisis criminológico, la delincuencia de cuello blanco no solo persiste, sino que se transformó: se profesionalizó, internacionalizó y viralizó, causando un daño irreparable, a nivel social, ambiental, económico, político e institucional.
Ahora bien, no solo los profesionales o las corporaciones son quienes cometen delitos económicos a gran escala. También intervienen en la criminalidad económica los funcionarios públicos y los grupos trasnacionales vinculados al crimen organizado.
Los límites entre la criminalidad económica -realizada por corporaciones- y la criminalidad organizada, se comienzan a desdibujar, encontrando un punto en común entre ambas: la corrupción. En la actualidad, pocos criminólogos estudian la vinculación de la corrupción como facilitadora del crimen organizado. Algunos opinan que, la falta de víctimas "visibles" podría ser una razón para la falta de interés en estudiar a la corrupción como una especie de crimen organizacional[11].
Al respecto, Cyrille Fijnaut menciona en su estudio criminológico que, la Comisión Van Traa del Comité de Investigación Parlamentaria Holandés sobre Métodos de Investigación fue la pionera en definir que: “hay crimen organizado cuando, entre otros requisitos, el grupo es capaz de encubrir sus crímenes de una manera relativamente efectiva, particularmente demostrando su voluntad de usar la violencia física o descartar personas por medio de la corrupción”[12]. Investigaciones elaboradas por esta Comisión, lograron desmitificar la imagen mafiosa del crimen organizado, deconstruyendo las complejidades que hasta aquel momento, se pensaba que revestía. Llegaron a la conclusión que, cuanto mayor es la capacidad de corromper, mayor es la capacidad de permanecer invisible. Ese beneficio es mutuo, para los funcionarios públicos como para los miembros de la organización criminal.
IV. El Crimen Organizado como productor de ganancias ilícitas [arriba]
El Consejo de la Unión Europea presentó en Bruselas, en el año 2000, un documento en el cual plasmó las características principales del crimen organizado, entre las cuales se destacan: la colaboración de más de dos personas; distribución de tareas; actuación continuada o por tiempo prolongado; utilización de formas de disciplina y control interno; sospecha de comisión de delitos graves; operatividad en el ámbito internacional; empleo de violencia u otras formas de intimidación; uso de estructuras de negocios o comerciales; actividades de lavado de capitales; ejercicio de la influencia política y comunicacional; y la búsqueda de beneficio o poder.
Al comprender que se encontraban frente a un problema mundial, los Estados resolvieron unir sus voluntades políticas mediante la celebración de la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional” -Convención de Palermo-, la cual se basó en el precepto: “los hombres y las mujeres tienen derecho a vivir su vida y a criar a sus hijos con dignidad y libres del hambre y del temor a la violencia, la opresión o la injusticia”[13].
La multiplicidad de delitos realizados por estos sistemas criminales de carácter trasnacional fue categorizada por Jesús María Silva Sánchez como “de tercera velocidad” [14], refiriéndose a las conductas irregulares que involucran maniobras vinculadas con el tráfico, la corrupción, lavado de dinero y terrorismo.
Por su parte, la Conferencia de las Partes formada en el marco de la Convención de referencia, optó por definirlos como “delitos emergentes”, incluyendo los cibernéticos, la piratería, los delitos ambientales, el tráfico de órganos humanos, medicamentos falsificados y bienes culturales[15].
Esta criminalidad amenaza gravemente los derechos, la democracia, la paz y el futuro de nuestro planeta. Se trata de la criminalidad del poder, conjugada por el poder delictivo, económico y público, mundos entrelazados que conforman la criminalidad organizada[16]. Ello, se hace visible en América-Latina y el Caribe. Según el Informe de Estrategia sobre el Control Internacional de Narcóticos, emitido en mayo 2018, por la Oficina de Narcóticos Internacionales y Derecho Asuntos de aplicación de Estados Unidos, los principales productores de droga o fuente de precursores químicos son países latinoamericanos y del caribe: Las Bahamas, Belice, Bolivia, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela.
Por otro lado, del mismo reporte surgen las naciones, cuyas instituciones financieras participaron en transacciones monetarias que implican cantidades significativas de ganancias de narcotráfico, esto es, operaciones de lavado de dinero. Entre aquellas, se destacan numerosos Estados latinoamericanos: Antigua y Barbuda, Argentina, Aruba, Bahamas, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Honduras, Guatemala, México y Nicaragua.
Sin perjuicio del crimen que se trate, su comisión es promovida por el mismo fin: el lucro. El dinero, producto de una actividad delictiva, puede ser reinvertido en la organización criminal para fortalecer su estructura o expandirla o aplicado a un nuevo negocio criminal. Asimismo, al darle apariencia legal a su origen, podrá ser integrado en el sistema económico y financiero legal, mediante el blanqueo o lavado.
Aquellas ganancias multimillonarias generan problemas al momento de ser trasladadas. En efecto, ello, reviste un inconveniente para estas organizaciones, pues las significativas sumas de dinero son percibidas en efectivo. Sin importar la divisa o el valor máximo de los billetes que utilicen, para trasladar las cuantiosas sumas de dinero, de modo oculto, sin ser identificados ni percibidos por los organismos de control estatal o bancario, deben hacerlo a un alto costo, recurriendo a intermediarios.
V. La Intermediación financiera trasnacional del Crimen Organizado [arriba]
Dentro de los bienes jurídicos “supraindividuales” que protege el Derecho Penal Económico se encuentra el orden económico y financiero. En ese marco, la intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros se encuentre regulada por los Estados. El requisito fundamental es contar con la autorización de los órganos de contralor para operar en forma habitual, resultando ello, la reiteración, más o menos, permanente de tales operaciones. En efecto, el Banco Central de la República Argentina, por ejemplo, tiene, entre sus facultades: regular el funcionamiento del sistema financiero, aplicar la ley de Entidades Financieras, regular la cantidad de dinero y las tasas de interés, regular y orientar el crédito, a fin de contribuir al buen funcionamiento del mercado de capitales y proveer a la protección de los derechos de los usuarios de servicios financieros y a la defensa de la competencia[17]. Por ello, las personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas, que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, deben contar con la autorización del mencionado organismo de control.
La intermediación financiera no es la simple intervención para que se vinculen dos partes, sino que, quien la realiza, integra cada relación jurídica que se origina, mediante la captación de recursos y la sucedánea colocación de aquellos, percibiendo a cambio, una comisión. Cabe indicar que, aquel intermediario tiene amplias facultades sobre el dinero percibido de un tercero, por lo que, puede colocarlo a circular por un determinado plazo de tiempo, generando un interés a su favor. Asimismo, ese intermediario, al actuar en el mercado financiero, admite responsabilidad por la restitución de los recursos captados al plazo comprometido y, por otra parte, asume como propio el riesgo por incobrabilidad por los recursos prestados. Siempre operando entre la oferta y la demanda de los recursos financieros.
Dada la naturaleza jurídica, el volumen de los flujos financieros y las características económicas de las operaciones que desarrollan las entidades financieras, las consecuencias de sus conductas inciden en forma directa en el mercado financiero, local, regional y global, provocando un grave impacto social, económico, político e institucional.
Sin embargo, numerosas operaciones financieras se desarrollan dentro de un contexto de ilegalidad, impidiendo que los Estados, los organismos de contralor y las entidades bancarias siquiera lo perciban. En ese marco, la incorporación del tipo penal “intermediación financiera no autorizada”[18] en el Código Penal Argentino, en el año 2012, resultó de gran trascendencia institucional. Este tipo penal tiene como fin sancionar las conductas perjudiciales para el sistema financiero, con el objeto de proteger la estabilidad y liquidez de las entidades que lo integran. Se trata de una norma que castiga la intervención de personas o instituciones, no facultadas por la Autoridad de aplicación, para intermediar en el sistema económico y financiero, cuyo accionar incide en la disminución del PBI, puesto que circulan grandes volúmenes dinerarios en un sistema ilícito, generando un sinfín de inseguridades jurídicas y produciendo víctimas innumerables.
La intermediación financiera -sin autorización- es la clave para que, las ganancias obtenidas del crimen organizado fluyan, a nivel trasnacional, en las esferas de la ilicitud y oscuridad, mediante distintos mecanismos, lo que dificulta su detección y trazabilidad.
1) Intermediación financiera trasnacional
a) “HAWALA”
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) indicó en el informe del año 2013[19], nuevas formas de intermediación financiera ilícita trasnacional. Entre ellas, se encuentra la denominada “Hawala” definida por el GAFI como un mecanismo de transferencia de dinero, que involucra, una gama más amplia de proveedores de servicios financieros, en múltiples jurisdicciones, logrando circular dinero en efectivo o valores, por fuera del sistema bancario. En algunos casos, se utilizan empresas que no son instituciones financieras reguladas. Estas transferencias de fondos individuales son una fuente de vulnerabilidad: están fuera, no solo de los mercados económicos lícitos, sino también, de la esfera de control de los organismos de contralor estatales, evadiendo la regulación efectiva.
Los intermediarios que operan en la red “Hawala” son los transmisores de dinero, que cuentan con vínculos en regiones geográficas específicas o comunidades étnicas, quienes disponen la transferencia y recepción de fondos o valor equivalente y su liquidación.
El GAFI ha identificado distintas modalidades de “Hawala”:
• “Simple hawala inversa"
Se trata de una remesa o pago que va en la dirección opuesta. Por ejemplo, un cliente individual quiere enviar dinero de los Estados Unidos a la India. El servicio proveedor de E.E. U.U. (Hawalador 1) solicitará a su homólogo de la India (Hawalador 2) que realice un pago al beneficiario en ese último destino. Para esta transacción, no hay transferencia de fondos entre los dos proveedores de servicios, y el hawalador de la India utilizará su fondo de caja local para hacer los pagos. Para liquidar las cuentas, en algún momento en el futuro, el proveedor de servicios de E.E.U.U. realizará un pago a un beneficiario en nombre de un cliente del servicio proveedor en la India. Durante un período de tiempo, el importe neto total de las transacciones puede equilibrar. Cuando esto no ocurre, especialmente si los flujos de remesas agregadas son altamente asimétricos entre los países, la liquidación neta se lleva a cabo, a menudo por transferencias a través del sistema bancario.
En efecto, en este caso, existen dos actores como intermediarios “Hawalador 1”, localizado en un país (E.E.U.U.) y “Hawalador 2”, en otro (India). El cliente que quiere realizar el giro de las significativas sumas de dinero en efectivo, a favor de otra persona que se encuentra en el país donde reside el “Hawalador 2”, acude a su proveedor local (Hawalador 1), a quien le hace entrega de las sumas de dinero en efectivo. Aquel, se conecta con su par, el “Hawalador 2”, localizado en la extraña jurisdicción, donde reside el beneficiario final del importe.
Aquí se pueden detectar tres momentos: la entrega del dinero en efectivo al “Hawalador 1”; la comunicación que realiza el “Hawalador 1” con su partner “Hawalador 2” para que entregue el dinero en la ciudad de destino; y finalmente, la entrega del dinero, en el tiempo y divisa convenida, a quien se presente a cobrarlo en aquella extraña jurisdicción.
El costo de aquellas intermediaciones financieras es alto, basado en el riesgo que contraen los hawaladores, para lograr efectivizar el movimiento ilícito trasnacional de capitales de terceros, fuera de todo ámbito de regulación estatal.
Es preciso indicar que, el dinero físico -en efectivo-, nunca se mueve se su lugar de origen. El dinero no “viaja”, sino que queda en poder del “Hawalador 1”. Este, cuenta con la posibilidad de generar un nuevo flujo financiero con aquellas sumas significativas, obteniendo un rédito o interés por su aplicación. Por ejemplo, puede utilizarlo como fuente financiera para dar préstamos a terceros, a cambio de una renta financiera. También, puede aplicarlo al pago de deudas que haya contraído con otros hawaladores, instalados en distintas zonas geográficas, con quienes haya generado pasivos por operaciones pasadas; aplicarlo a pagos de los gastos generados por su actividad habitual; o bien, invertirlo en el mercado de valores.
Cabe destacar que, cada “Hawalador” tiene más de un cliente y una vasta cantidad de partners “Hawaladores” en todo el mundo, contrayendo de forma habitual y continua, créditos y deudas, a la vez. Es decir, son acreedores y deudores recíprocos. Tal como se indicó, existe un sistema de compensación entre ellos. En el caso que se genere un saldo de diferencia, el GAFI explica que es frecuente cancelarla mediante transferencias bancarias.
El riesgo generado ante el posible incumplimiento de un intermediario financiero, en relación a la entrega de dinero en otra jurisdicción ajena, o ante la falta de cancelación de pasivos/deudas con su par hawalador, es muy alto. Ya que, esas operaciones se desenvuelven dentro de un marco irregular, ajeno a cualquier control estatal.
Asimismo, si el “Hawalador 1” durante el plazo de un mes le efectuó las compensaciones solicitadas por el “Hawalador 2”, en aquella jurisdicción, y este último excedió las sumas compensadas por el primero, entonces, hasta que el “Hawalador 2” cancele su deuda, la misma comienza a devengar intereses. Es decir, esa “compensación”, no es más que el “sumas y saldos”, de préstamos que realizan entre sí los “hawaladores”, asimilado a los actos jurídicos que se materializan a través de los “contratos de mutuo”.
Sin perjuicio de la informalidad en la que se desenvuelven estas transacciones, la operatoria habitual de los hawaladores se basa en generar deudas/créditos con sus pares, para mover el dinero de sus clientes por el mundo. Los hawaladores son los que configuran una red trasnacional de oferta y demanda de dinero en efectivo. Esta operatoria, dentro de un marco desregulado, fuera de cualquier control, genera asiduidad con sus clientes y entre los mismos intermediarios.
• “Acuerdo triangular con redes de proveedores de servicios”
Los “Hawaladores” y otros proveedores de servicios similares pueden operar dentro de una red que se extiende por muchas jurisdicciones. Utilizan saldos de proveedores cruzados entre sí y corresponsales a liquidar sus respectivas cuentas. Después de la transacción inicial, el proveedor de servicios de Estados Unidos le debe a su contacto en la India, por ejemplo.
Al mismo tiempo, el proveedor de servicios en India tiene un cliente que quiere enviar dinero a Somalia. Si el proveedor de servicios en India no tiene ninguna contraparte en Somalia, él buscaría ayuda de su contraparte en los E.E.U.U., para identificar un proveedor de servicios de contraparte en Somalia que deba deuda a la estadounidense. Una vez que el proveedor de servicios de Somalia paga al beneficiario en nombre de la India, todas las cuentas se liquidan.
• “Liquidación de valor a través de transacciones comerciales”
Se trata de aquellas que se realizan a través de más o menos facturación. Este tipo de arreglo es una práctica común en Afganistán, Irán, Pakistán y Somalia. En este caso, los operadores utilizan un excedente de efectivo o dinero bancario para financiar pagos comerciales a petición de una empresa que a su vez, paga al individuo destinatario en la región de destino de remesas.
• “Liquidación a través del transporte/correo de efectivo transfronterizo”
Se vincula con el ánimo de circular de forma trasnacional, capitales de origen ilícito, utilizando el mecanismo de hawala, para evadir controles de divisas y sanciones internacionales. Los titulares de fondos ilícitos que utilizan este mecanismo tienen acceso a los intermediarios u operadores, quienes están dispuestos a transferir dinero ilícito a través de estos canales, a fin de evitar que los Estados, puedan rastrearlos.
La modalidad de intermediación financiera no autorizada – Hawala se destaca por su ultrafinalidad: esconder la trazabilidad del dinero, ayudando a que los titulares de aquellos fondos logren blanquear el dinero ilícito. Esta operatoria, podría realizarse mediante entidades financieras, por lo que, quienes la realizan en la marginalidad, pagando un alto costo y corriendo grandes riesgos de pérdida, lo hacen claramente, para evadir los controles estatales. Ello, genera no solo una afectación al mercado económico y financiero, por los grandes volúmenes de dinero transferidos dentro de un marco ilegal, sino que, ayuda a los criminales a mover por el mundo, la ganancia ilícita, proveniente del crimen organizado, sin ser detectados.
b) Billeteras Virtuales
A los efectos de utilizar el capital obtenido de forma ilícita, diversas organizaciones criminales han creado sus propias aplicaciones virtuales. Para lograr extraer dinero en efectivo, realizar pagos virtuales o transacciones internacionales, la billetera virtual es el mejor aliado. Para utilizarla, basta con contar tarjetas de débito y/o crédito, emitidas por entes internacionales legítimos, las cuales están asociadas o vinculadas a la cuenta de la billetera virtual.
El tramo más difícil es lograr que esa billetera se capitalice. La acreditación del dinero en aquellas cuentas virtuales usualmente es realizada por financieras no autorizadas, o personas jurídicas creadas con el único propósito de evitar la trazabilidad del dinero. Quien desea enviar dinero a esa cuenta virtual, se dirige al intermediario financiero quien, a cambio de una comisión, efectúa la transferencia de aquel dinero oportunamente dado en efectivo, a la cuenta virtual creada por el interesado. Esa transacción electrónica se realiza desde una cuenta no identificable de la financiera.
Una práctica habitual que permite el movimiento de capitales es la compra/venta de acciones sin cotización en el mercado, en sociedades bursátiles, mediante la intervención de compañías financieras. Así es como, una sociedad localizada a miles de kilómetros de otra compra acciones que, en el mismo día, vende al mismo precio, a otra sociedad, que a su vez, le vende a una tercera sociedad, (al mismo precio de compra original), y aquel cuantioso importe, culminará al final del día, acreditado en una cuarta sociedad, localizada en el otro extremo del continente. Es decir, en el mismo día, sociedades compran y venden al mismo precio, acciones sin cotización en bolsa, cuyo valor de mercado no existe, sin ganar nada a cambio. De tal forma, el dinero se va movimiento entre las sociedades, hasta acreditarse en la cuenta vinculada a la billetera virtual. De esta forma, los criminales operan en cyberespacio, ocultando su identidad y el verdadero origen del dinero.
Cabe mencionar que, algunas organizaciones criminales no solo usan la billetera virtual exclusivamente para sí, sino que, mediante ardid o engaño, la publicitan en distintos portales de internet, ofreciendo servicios financieros como señuelo, a fin de captar dinero de terceros. Por tanto, aquellos terceros de buena fe que deciden utilizar ese servicio mezclan sus capitales con los obtenidos por un grupo criminal. Ello, lo realizan con una doble finalidad. Por un lado, adquirir amplia liquidez en aquella billetera virtual, y por otro, para confundir los movimientos de aquella cuenta. Es decir, si solo unas pocas financieras y/o sociedades bursátiles, son quienes transfieren significativas sumas de dinero, a una billetera virtual, el riesgo de ser detectados es elevado. Por tanto, ofrecen este servicio virtual al público en general, a fin de mezclar sus ingresos y egresos con los de terceros, abultando los movimientos y el flujo de fondos. En caso de que aquella billetera virtual fuera descubierta por autoridades de contralor, o bien, fuera acaparada por alguna medida cautelar de orden judicial, las sumas de dinero en ella quedarán congeladas, no pudiendo distinguir a quién le pertenecen ni cuánto le corresponde a sus beneficiarios.
Cuando el colocador de fondos no pueda realizar extracciones con su tarjeta de crédito/débito, se dará cuenta que su capital fue utilizado con fines ilícitos. Ello, conlleva a que esa persona no tenga la facultad de efectuar el retiro del mismo, puesto que yace en un sitio “virtual”. Nadie responderá ante aquel ilícito, dejando en un total desamparo a quien confió en aquel espacio virtual. Es de destacar que, algunos Estados como Cuba o Venezuela, no permiten que sus ciudadanos realicen transacciones de divisas extranjeras por la vía ordinaria, mediante transferencias bancarias. Por lo que, es frecuente que utilicen portales virtuales para enviar o recibir dinero de sus familiares que yacen en extraña jurisdicción. Por tanto, los más afectados por estas maniobras financieras fraudulentas, cometidas por organizaciones criminales, resultan ser los más vulnerables del sistema económico.
c) Bitcoins o Cryptocurrency
El Bitcoin y otras monedas virtuales convertibles descentralizadas ofrecen plataformas de pagos digitales alternativos. La red Bitcoin fue explícitamente diseñada para servir como un mecanismo electrónico de pago -persona a persona- para comerciar en Internet. Pretendía permitir a los usuarios omitir el uso de las instituciones financieras, mediante la transferencia directa, resolviendo esas transacciones en tiempo real, y, eliminando los costos de intermediación, de transacción y la incertidumbre de pago.
Para prevenir la falsificación, Bitcoin depende de un libro de contabilidad pública distribuido en línea, llamado “blockchain”. Asimismo, depende de la criptografía pública de claves para verificar las transacciones, lo cual, es un método que asigna a un usuario dos claves: una clave pública y una clave privada. La pública es un identificador único que funciona de manera similar a una dirección de correo electrónico, siendo utilizada como una cuenta para recibir bitcoins. La clave privada es un código criptográfico que funciona como una contraseña secreta que permite al usuario firmar una transacción para luego transferir los bitcoins a otra dirección. Este sistema cifrado es utilizado por organizaciones criminales para operar en el sistema financiero legal de forma oculta, puesto que no solo, es imposible conocer la trazabilidad del dinero, sino que, fundamentalmente, resulta inalcanzable identificar a sus usuarios.
Lo más interesante es que, los bitcoins o cryptocurrency, también representan instrumentos financieros. Por tanto, profesionales deshonestos que realizan operaciones en el marco de la ilegalidad, se dedican a comprar/vender por cuenta y orden de terceros criminales, percibiendo una comisión por sus servicios, derivando ello, en otro modo de realizar intermediación financiera no autorizada de fondos ilícitos trasnacionales.
2) Intermediación financiera local
Si bien los contratos de mutuo, cesión de títulos de crédito (como pagarés) o bien, el descuento de cheques y/o facturas, son las formas más conocidas de intermediación financiera -no autorizada-, mediante la cual se realizan operaciones de captación y colocación de recursos financieros en el ámbito local, lo cierto es que, los grupos criminales han tomado algunos conocimientos de estas operatorias, como base para reinventarse.
Los denominados préstamos “Gota a Gota” son capitales provenientes del crimen organizado (comercialización de estupefacientes, la trata de personas, el tráfico de bienes culturales, medicamentos adulterados, especies en extinción, entre otros) utilizados para otorgar microcréditos a favor de terceros, cuya tasa de interés puede llegar a quintuplicar a la de las entidades financieras o tarjetas de crédito, con cancelación exigible en cuotas diarias, semanales o mensuales y nulos requisitos de acceso[20]. Se advierte la modalidad de usura, agravada por el marco irregular que genera amplias situaciones de extrema vulnerabilidad para los deudores. Generalmente, estas organizaciones criminales operan en asentamientos urbanos, donde ya tienen localizados a los posibles clientes, conocen a qué se dedican y a sus familias.
Este tipo de préstamos se caracterizan por la “entrega express”, el potencial cliente recibe el dinero sin necesidad de presentar avales o garantías, prácticamente a sola firma, el monto que requiere. Las tasas son abusivas, y la cancelación del préstamo se realiza a través de cuotas periódicas, diarias, semanales o mensuales. El cobro lo efectúa, en forma personal, el prestamista o un emisario de éste. En caso de que el deudor no pueda cumplir con el pago, la organización despliega una metodología de cobro violenta, que incluye hostigamientos y amenazas. Ante la imposibilidad de pago, extorsionan al deudor para que de ingreso a un nuevo cliente a la organización delictiva. Este tipo de préstamos son ofrecidos en diversos espacios virtuales, medios de comunicación y redes sociales.
Por tanto, las ganancias ilícitas del crimen organizado, provenientes de actividades que sistemáticamente degradan a los Derechos Humanos y el Desarrollo Sustentable, son reinvertidas por aquellos grupos criminales, para fondear otras operaciones ilegales, generando un nuevo centenar de víctimas.
El Grupo Egmont ha identificado como Profesionales del Lavado de Dinero[21] (“PML” siglas en inglés), a quienes ofrecen sus servicios, a cambio de una comisión, tarifa u otro tipo de lucro, a fin de entablar una estructura ficticia para darle apariencia lícita al origen de fondos provenientes de actividades criminales. Aquel organismo internacional indica que estos profesionales pueden pertenecer a tres categorías: individuos, organizaciones o redes.
Por un lado, los individuos poseen habilidades especializadas o experiencia en colocación, movimiento y lavado de fondos. No solo se dedican a dicha tarea, sino que, además actúan en ocupaciones legítimas y profesionales, incluyendo servicios de asesoramiento financiero o legal, y la formación de empresas y servicios legales.
Una Organización Profesional de Lavado de Dinero está conformada por dos o más personas, que actúan como un grupo autónomo y estructurado, especializado en proporcionar servicios de asesoramiento para realizar el blanqueo de capitales. Aquella, puede ser la actividad principal de organización, pero no necesariamente la única. Si bien se trata de una organización, los roles de sus integrantes están bien diferenciados, distinguiendo las responsabilidades de cada uno de los ciclos en los que deben actuar, así como también, la jerarquía.
Por último, una Red Profesional de Lavado de Dinero es una colección de asociados o contactos, que trabajan juntos para facilitar los esquemas de PML, a fin de lograr el objetivo final. Se trata de aquellos que no dudan en subcontratar sus servicios para tareas específicas. Estas redes generalmente operan globalmente y pueden incluir dos o más Organizaciones Profesionales.
Es necesario indicar que, la comisión pecuniaria, por los servicios prestados por los Profesionales, estará determinada por varios factores, puesto que dependerá de la complejidad del esquema, de los métodos usados, así como del conocimiento del delito. La tasa puede cambiar según el nivel de riesgo que asume el Profesional. Según explica el Grupo Egmont, las tasas de comisión, a menudo están influenciadas por los países o regiones involucradas en el esquema, así como otros factores como la reputación del Profesional; la cantidad total de fondos que se lavan; la denominación o divisa de los billetes; la cantidad de tiempo solicitada por un cliente para mover u ocultar fondos (por ejemplo, si el lavado debe hacerse en un período de tiempo más corto, la comisión será mayor); y la imposición de nuevas regulaciones o actividades de aplicación de la ley.
Si bien, la intermediación financiera no autorizada por los órganos de contralor estatal constituye un tipo penal en sí mismo para algunos Estados, también es considerada como delito precedente al lavado de dinero. En efecto, no solo los grandes tráficos generan ganancias ilícitas, cuyo origen es disimulado para ser integrado al mercado legal. Los intereses y las comisiones obtenidas por la realización de operaciones de intermediación “hawala”, o aquellos percibidos como retribución por la prestación de servicios como Profesional del Lavado, también generan indefectiblemente ganancias ilícitas.
Por lo demás, se puede afirmar que, la intermediación financiera ilícita es el delito que cometen las organizaciones criminales, para lograr que, los capitales obtenidos por el desarrollo de una actividad ilegal, como el tráfico, la corrupción o el terrorismo, adquieran trasnacionalidad. Ello, reviste un gran valor para las organizaciones criminales, puesto que le otorga la posibilidad de expandirse económicamente, a nivel global, sin escalas y financiar su actividad criminal o invertir en nuevas. Es la herramienta esencial que hace circular flujos financieros ilícitos, más allá de las fronteras, desdibujando su origen y logrando que la trazabilidad del dinero sea imposible de detectar.
Estos flujos financieros ilícitos Impactan de forma directa sobre la economía y el PBI de los Estados, generando un marcado empobrecimiento. Es de tal magnitud el perjuicio que ocasionan a la humanidad, que su disminución fue incluida como una de las metas de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), determinada por la Agenda 2030 de las Naciones Unidas.
Los ODS fueron creados para enfrentar la grave situación que afecta al mundo, e impulsar un nuevo plan de acción universal a largo plazo. Su antecedente fue la creación de los ocho Objetivos del Desarrollo del Milenio (ODM), que surgen como consecuencia de la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas, celebrada en Nueva York, en el año 2000, durante la Cumbre del Milenio. Es de destacar que, en el preámbulo de la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional”, se menciona a la Cumbre del Milenio como aquella que: “(…) reafirmó los principios en que nos inspiramos y ha de servir para alentar a todos los que luchan en pro del imperio de la ley.”, puesto que, esa oportunidad los dirigentes de todo el mundo proclamaron que la liberación del temor y de la miseria era uno de los valores esenciales del Siglo XXI.
Las políticas implementadas por los Estados partícipes, entre los años 2000 a 2015, fortalecieron las estrategias para poder cumplir con estas metas, colaborando y cooperando en un proceso de estabilidad y paz mundial.
Sin embargo, del 2000 al 2015 los objetivos pasaron de ser 8 a 17, entre los cuales se destacan: Fin de la pobreza; Hambre cero; Salud y bienestar; Educación de calidad; Igualdad de género; Agua limpia y saneamiento; Trabajo decente y crecimiento económico; Reducción de las desigualdades; Vida de ecosistemas terrestres; Paz, justicia e instituciones sólidas; y Alianzas para lograr los objetivos. En quince años, no solo los Estados partícipes, no pudieron cumplir con las metas propuestas, sino que se incrementaron a más de la mitad:
Los mecanismos de control gubernamental no resultan suficientes para conocer, detectar ni mitigar los riesgos provenientes del accionar ilícito de las organizaciones criminales. En efecto, no solo han expandido los grandes tráficos sino que, utilizan las plataformas virtuales y servicios de profesionales deshonestos para transferir y capitalizar sus ganancias ilegales, a nivel trasnacional, provocando cientos de víctimas, desde el origen de su actividad hasta la reinversión de los capitales que de ella se desprenden.
Por ello, es inminente que se forjen lazos de cooperación jurídica internacional en materia penal y financiera, construyendo vías de comunicación, directas, eficientes, certeras y rápidas, para facilitar el entrecruzamiento de información, a fin de detectar maniobras delictivas relacionadas con el crimen organizado y detener el avance de este flagelo contra la humanidad.
Es vital que las investigaciones judiciales realizadas en este campo se desarrollen de forma interdisciplinaria, con profesionales especialistas en materia financiera, contable y económica, que puedan aportar conocimientos técnicos, a fin de producir y valorar las pruebas necesarias para otorgarle a los Magistrados como Fiscales herramientas que le permitan obtener la certeza probatoria, que estos tipos penales de orden económico requieren.
La intermediación financiera no autorizada es el canal mediante el cual los flujos financieros ilícitos se desplazan con total impunidad, de un extremo geográfico a otro, generando graves repercusiones a nivel económico, político, social e institucional, local, regional y global. Por eso, los Estados deben asumir su responsabilidad, puesto que, los Objetivos de Desarrollo Sostenible reflejan la ineptitud, la falta de acción y la demora, frente al exponencial impacto que provocan los delitos que conforman el crimen organizado, atentando, a diario, contra la paz, los Derechos Humanos, la Seguridad, el Orden Económico y Financiero, la Administración Pública y de Justicia, y el Ambiente, aquellos bienes jurídicos que el Derecho Penal Económico denomina “supraindividuales”.
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[1] Renaud, María Carolina – Contadora Pública egresada de la Universidad de Buenos Aires (UBA)-Autora de capítulos de libros, artículos, ponencias y comunicaciones sobre Contabilidad, Derecho Penal Económico y otras disciplinas, en relación con la corrupción, fraude y compliance - Participa del Proyecto de Investigación sobre “El Rol del Contador Público como agente de lucha contra corrupción” de la Universidad Católica de Santiago del Estero– Docente Auxiliar de la Facultad de Ciencias Económicas(UBA) y Facultad de Derecho (UBA).
[2] GARCÍA PELAYO, Manuel; “Consideraciones sobre las cláusulas económicas en la Constitución”, Ed. Pórtico; Zaragoza, 1979.
[3] AFTALIÓN, Enrique; “El Derecho Penal Económico”; Ed. Abeledo-Perrot; Año 1959.
[4] TIEDMANN, Klaus; “El concepto del Derecho Económico, Derecho Penal Económico y Delito Económico”, Revista Chilena de Derecho, 1983.
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[6] AROCENA, Gustavo A. y BALCARCE, Fabián I.; “Derecho Penal Económico Procesal”, Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico. Última consulta: agosto 2019. http://www.ciidp e.com.ar/are a5/derecho%20p enal%20 economic o%20procesal .GA%20 y%20FB.pdf.
[7] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo; “Cuestiones Actuales de Derecho Penal Económico”; Ed. BdeF, Montevideo, 2009.
[8] FEIJOO SÁNCHEZ, ibídem.
[9] SUTHERLAND, Edwin H; “El ladrón profesional: por un ladrón profesional. Anotado e interpretado por Edwin H. Sutherland”, University of Chicago Press, 1937.
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[11] HUISMAN, WIM y VANDE WALLE, Gundrum, “The criminology of corruption”, Revista Research Gate 2014, disponible en: https://www.resea rchgate.net/p ublication/ 267227056_TH E_CRIMINOLOGY _OF_CORRUPT ION.
[12] FIJAUT, Cyrille Frank, y otros, “Organised Crime in the Netherlands”, Ed. The Hague, Klewer Law International, 1998.
[13] NACIONES UNIDAS, “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuenca Organizada”, año 2000.
[14] SILVA SANCHEZ, Jesús María, “La expansión del Derecho Penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades post-industriales”, Ed. Civitas, Madrid, 2001.
[15] Naciones Unidas, Conferencia de las Partes en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, “Informe de la Conferencia de las Partes sobre su quinto período de sesiones”, Viena, octubre 2010.
[16] FERRAJOLI, Luigi, “Criminalidad y Globalización”, dentro del libro “Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo” Tomo IV, Volumen I, Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2015.
[17] Ley N° 24.144 - Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, Honorable Congreso de la Nación, 1992.
[18] Art. 310 – Código Penal de la República Argentina.
[19] THE ROLE OF HAWALA AND OTHER SIMILAR SERVICE PROVIDERS IN MONEY LAUNDERING AND TERRORIST FINANCING: consultar en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Role-of-hawala-and-similar-in-ml-tf.pdf.
[20] Artículo de PROCELAC, disponible en: https://www.fiscales.gob.a r/criminalidad -economica/ prestamos-g ota-a-gota-recomen daciones-de-l a-procelac/.
[21] Grupo Egmont, “Professional Money Laundering Facilitators”, Ed. IEWG, 2019.
