La agresión como crimen internacional ¿Una cruzada idealista o la llave para derrotar el mal?

La agresión como crimen internacional

¿Una cruzada idealista o la llave para derrotar el mal?

Por Alberto L. Zuppi [1]

Introducción [arriba]

Este artículo cuenta los esfuerzos hechos -vanos o no- para alcanzar una definición de agresión que permitiera prevenir lo que en Nuremberg, se llamó "el supremo crimen internacional", o "el crimen fundamental", como la llamó luego Cassese.[2] La expresión nace de la comprobación de que la mayoría de los crímenes de guerra y de crímenes contra la humanidad tienen origen en una agresión. Este concepto, elusivo, esquivo y ambiguo algunas veces, llevó a un largo desarrollo pleno de tropiezos, que finalizó en la reunión sostenida por los Estados Parte del Estatuto de Roma en Kampala, Uganda, de lo que nos ocuparemos in extenso en este texto.

Sin embargo, la jurisprudencia internacional excepcionalmente, había encontrado formas para lidiar con el problema. Durante febrero y marzo de 2003, grupos de manifestantes se reunieron alrededor de instalaciones militares estadounidenses y británicas en el Reino Unido, en protesta por la inminente intervención ilegítima de estos países en Irak.[3] Algunos manifestantes fueron detenidos porque ingresaron ilegalmente en puertos militares o pistas de aeródromos, con la intención de dañar las instalaciones u obstruir sus actividades.[4] En el proceso subsiguiente, los acusados afirmaron haber actuado como lo hicieron porque deseaban "impedir, obstruir o interrumpir la comisión de [el crimen de agresión]... por el Gobierno de Su Majestad o el Gobierno de los Estados Unidos...”.[5]

Al hacerlo, estos acusados parecían haber comprendido algo que en aquellos momentos, la gran mayoría de los académicos del derecho internacional continuaba discutiendo: el significado de "agresión".

El problema no era nuevo, sino que lo fue para los académicos del derecho internacional durante décadas.[6] Adquirió una importancia renovada desde el establecimiento de la Corte Penal Internacional ("CPI") y la inclusión de la agresión entre los crímenes que estaban dentro de su jurisdicción.[7] De hecho, el art. 5, originario del Estatuto de Roma[8], enumeró la agresión entre los delitos más graves que preocupan a la comunidad internacional, pero el artículo no explicaba qué significaba agresión.[9]

En ese entonces, ni la definición dada por la Carta de Nuremberg[10], ni la elaborada por la Asamblea General (AG) de las Naciones Unidas (ONU), la Resolución Nº 3314 (XXIX)[11], fueron consideradas suficientes o aceptables para su completa inclusión por los delegados en Roma.

Se estableció un Grupo Especial de Trabajo sobre el crimen de agresión (GETCA), dentro de la Asamblea de los Estados Partes de la CPI (AEP)[12], y después de varias reuniones formales e informales celebradas en La Haya, en Princeton y en la sede de la ONU en New York, se han hecho algunos progresos, con el gran esfuerzo de la delegación de Lichtenstein que presidía las reuniones, de Ben Ferencz y de varias organizaciones internacionales, como se explicará en este artículo, llevaron a la adopción en Kampala del texto que hoy constituye el art. 8 bis del Estatuto de Roma (ER).[13]

Hasta entonces, se habían utilizado tres enfoques básicos para definir la agresión internacional; sin embargo, aunque ninguno de estos enfoques había demostrado ser enteramente aceptable.

a) El primer enfoque era formular una definición general de agresión. Este enfoque se veía como erróneo, porque la falta de precisión que surge de una fórmula tan amplia, necesariamente implicaría el uso de palabras que requerirían definiciones posteriores para poder entenderse correctamente.[14]

b) El segundo enfoque era considerar una enumeración detallada de todos los comportamientos posibles que podrían ser vistos como acciones agresivas por parte de un Estado. La segunda opción sistemática tampoco era práctica, porque era virtualmente imposible enumerar todos los casos posibles de comportamiento agresivo.

c) El tercer enfoque consistía en cualquier mezcla ecléctica posible de ambas alternativas. Esta posibilidad, que fue la utilizada por la ONU en la Resolución de la Asamblea General Nº 3314 (XXIX), consiste en un sistema mixto que combina la fórmula general como un marco y una lista de actos vistos como agresivos. Pero tal sistema, en lugar de mezclar las ventajas de ambos enfoques, históricamente ha sido visto insuficiente como para ser considerado como un criterio de definición viable.[15] Sin embargo, ese será el criterio aceptado por la Asamblea de Países Partes en Kampala.

Existía también un cuarto enfoque, que a nuestro entender, debía considerarse como una alternativa válida, para salir del callejón sin salida en el que se encontraban los países miembros y que seguimos viendo como una alternativa mucho más realista que a lo que finalmente se decidió. La Cámara de los Lores británica pareció haber utilizado este enfoque en “R. v. Jones”.[16] Bajo este enfoque, no se dio una definición, al menos no en el sentido en el que los primeros intentos han tratado de definir el crimen. Sin embargo, todas las partes se han referido claramente al crimen de agresión y todas las partes entendieron qué se quería significar con el concepto. Como se explicará en este artículo, incluso una definición tautológica hubiera sido suficiente para poner en marcha a la CPI.

Varias preguntas conexas a este crimen quedan por considerar. Por ejemplo, hay un grupo de controversias de larga data sobre si este crimen puede ser perpetrado solo por funcionarios y actores patrocinados por el Estado, y sobre cuál es el papel del Estado cuando modernamente las personas jurídicas pueden ser alcanzadas por la ley penal. Un segundo conjunto de cuestiones se relaciona con quién decidirá qué se considerará guerra agresiva o su amenaza, un problema antiguo, pero con un marco restaurado después del establecimiento de la Corte Penal Internacional CPI y la actual redacción del art. 8 bis del ER. ¿Es este un asunto que solo puede ser resuelto por el Consejo de Seguridad (CS) de la ONU que actúa bajo el Capítulo VII de la Carta, o podría ser decidido por intervención de otros órganos, como la Corte Internacional de Justicia (CIJ), la AG, o incluso la AEP?

Para analizar estas preguntas y problemas, el artículo original que hoy actualizamos, explora la historia y el razonamiento jurídico detrás de la idea de criminalizar la agresión como uno de los delitos más graves que dan lugar a la jurisdicción de la CPI. El artículo comienza con una breve descripción de los esfuerzos infructuosos para obtener una definición antes de la Guerra Fría. Seguidamente, el análisis de las posiciones anteriores, en relación con el crimen de agresión asumido por los aliados victoriosos antes y durante el Juicio principal de Nuremberg, ayudará a comprender cómo el intercambio de consideraciones políticas y conveniencias prácticas abrumó al razonamiento jurídico. Las experiencias recopiladas durante el pasado ayudarán a comprender la reticencia mostrada en los últimos tiempos por el CS para calificar un acto como agresivo. Este será tema de la segunda parte, que considerará la llamada "definición por consenso", lograda en 1973 por la Asamblea General de la ONU en su Resolución Nº 3314 (XXIX), y su falta de aplicación durante las décadas siguientes, que vació su contenido de significado práctico. Finalmente, el artículo rastreará los desarrollos del concepto de agresión desde el establecimiento de la CPI, desempolvando una lista de preguntas y dilemas no resueltos que requieren atención, y cómo han sido resueltos (o no) por la definición obtenida en Kampala.

I. La búsqueda de una definición de agresión internacional [arriba]

A. Intentos de definir la agresión antes de 1945

En 1915, el hundimiento sin previo aviso del barco “Lusitania”[17] y la invasión alemana de Bélgica, a pesar de la neutralidad de esta última[18], fueron vistos como "actos criminales" y no solo como "actos de guerra".[19] La opinión pública en aquella época sostenía que los submarinistas, el Kaiser y el gobierno de Alemania debían ser responsabilizados penalmente por estos actos. En el caso de Bélgica, el reino fue devastado por los alemanes; Lovaina fue saqueada y las reglas de la guerra fueron anuladas por los comandantes alemanes, que en su trato a los prisioneros de guerra, habían "ultrajado la conciencia de humanidad".[20] Después de la guerra, la opinión pública pareció decidida a poner al Kaiser frente a un Tribunal para declarar su culpabilidad e imponerle un castigo. La Conferencia Preliminar de Versalles estableció una "Comisión de Responsabilidad de los Autores de la Guerra y de Ejecución de Penas".[21] La conclusión más relevante de la Comisión fue la determinación de que todas las personas que pertenecen a países enemigos, sin importar lo alto que sea su cargo, sean sujetas a un proceso penal por delitos contra las leyes y costumbres de la guerra o contra las leyes de la humanidad.[22] Como consecuencia de las conclusiones sugeridas a la Conferencia de Paz, el art. 227 del Tratado establece que los Aliados acusarían al Kaiser Wilhelm II de Hohenzollern "por un delito gravísimo contra la moral internacional y la santidad de los tratados".[23]

Los Aliados solicitaron la extradición del Kaiser a los Países Bajos, donde estaba exiliado. En respuesta, el Reino holandés se negó a conceder la solicitud, señalando, entre otros argumentos, que el delito invocado no tenía correspondencia con ningún acto criminal reconocido como tal por el Reino.[24]

Este intento fallido de procesar al Kaiser alemán, por un delito relacionado con el libramientode una guerra de agresión, inició un movimiento para definir al crimen de agresión. El Pacto de la Liga de las Naciones, establecido después de la Conferencia de Paz, se comprometió a proteger a los Estados miembros contra los actos de agresión, pero sin definirlos.[25]

Un segundo esfuerzo para criminalizar la agresión pudo verse en el trabajo de la Comisión Mixta Temporal para la Reducción de Armamentos y en la evolución de su producción.[26] El borrador que produjo declaró que: "la guerra agresiva es un crimen internacional", pero una vez más, no definió lo que debería entenderse como agresión.[27]

El Protocolo de Ginebra de 1924 para el arreglo pacífico de controversias internacionales[28] copió varias disposiciones del Proyecto de Tratado de Asistencia Mutua. Su Preámbulo declaró que una guerra de agresión era una violación a la solidaridad requerida entre los miembros de la comunidad internacional y era un crimen internacional. Los Estados signatarios acordaron no recurrir a la guerra, excepto en casos de resistencia a actos de agresión o cuando actúen de acuerdo con el Consejo o la Asamblea de la Liga de las Naciones. El art. 10 afirmaba que todo Estado que recurra a la guerra en violación del Pacto o del Protocolo de Ginebra es un agresor.[29] Sin embargo, este protocolo nunca entró en vigor.

El impulso de renunciar a recurrir a la guerra continuó con la ratificación de los Tratados de Locarno, a fines de 1925[30], que solo tienen relevancia histórica para futuros desarrollos. Las partes se comprometieron a no atacar, invadir o recurrir a la guerra entre sí, excepto en el caso de la defensa propia. Sin embargo, la realidad política de la época aplastó estas buenas propuestas.[31] La realidad enseñaba que los países arreglaban sus problemas mediante el uso de la fuerza y cuándo este uso podía ser visto como agresivo, parecía quedar a lo que decidiera el lado victorioso en la contienda.

El Pacto Briand-Kellogg, o Tratado de París fue firmado el 27 de agosto de 1928 por nueve naciones.[32] En su interior, el Tratado incluía una renuncia a la guerra "como instrumento de política nacional.[33] Pero al mismo tiempo, permitió la guerra en defensa propia[34] y contra las partes no contratantes del Tratado. De hecho, la guerra fue admitida como un instrumento de la política internacional, ya que la renuncia acordada era solo un instrumento de la política nacional.[35] Estas lagunas en la declaración principal de renuncia a la guerra representaban una debilidad considerable del Pacto.[36] Se ha objetado que el "condenar" y "renunciar" a la guerra no implicaba una obligación de abstenerse de hacer la guerra, aunque dicha interpretación fue excluida.[37] La guerra no podía ocurrir sin violar el Pacto, y la única justificación para el uso de la fuerza era la legítima defensa. Sin embargo, algunos eruditos señalaron que era imposible aceptar la idea de que la guerra que violaba el Pacto era ilegal, según el derecho internacional en el momento en el que comenzó la Segunda Guerra Mundial.[38] Como sucedió con otros acuerdos bien intencionados, el Pacto Briand-Kellogg fue reemplazado por la realidad y los reveses con los que se encontró el sistema de la Liga de las Naciones.

Mirando las brechas y rupturas del Pacto Briand-Kellogg, es apropiado mencionar el primer grupo de acciones calificadas internacionalmente como agresivas. El 3 de julio de 1933, se firmó una “Convención para la definición de agresión” en Londres[39], que contiene una lista de conductas presumidas como agresivas. Sin embargo, la lista en esta Convención, no fue concluyente como para evidenciar una clara tendencia del derecho internacional. Fue seguido por países que se encontraban bajo la influencia soviética, y su mención, luego de la Segunda Guerra Mundial, fue recordada por los partidarios de las posturas soviéticas.[40] A pesar de su erosionada influencia, es sin embargo significativo, como el primer intento de enumerar un grupo de conductas objetivamente vistas como agresivas.[41]

Desde un punto de vista legal, estos intentos de circunscribir la agresión antes de la Segunda Guerra Mundial, fueron meras expresiones de esperanza. Ninguna prohibición concreta se desarrolló a partir de estos borradores, pactos y convenciones, y no se alentó ningún intento serio de castigar su violación durante este período.

B. La agresión en Nuremberg

Ya en el 27 de marzo de 1941, Robert H. Jackson, actuando como Fiscal General de los Estados Unidos, afirmó la idea de que el acto de librar una guerra agresiva constituía un crimen internacional.[42] La posición de Jackson fue luego repudiada por los soviéticos y los franceses, que se opusieron fuertemente a la inclusión de iniciar una guerra agresiva en la lista de crímenes que serían procesados.[43] Los franceses no consideraron lanzar una guerra de agresión como una conducta criminal y tomaron esto en consideración, al decidir lo que de lo contrario, constituiría una violación a la prohibición ex post facto.[44] A pesar de estas objeciones, el firme apoyo del gobierno estadounidense a esta posición convenció al resto de los aliados.[45] En agosto de 1945, la Conferencia de Londres[46] emitió la llamada "Carta de Nuremberg"[47], que regía la constitución del Tribunal Militar Internacional ("TMI") y declaró los delitos que estarían bajo su jurisdicción.[48] No nos referimos aquí a otra prepotencia de los EE.UU. para con sus Aliados, como fue el hecho de incluir la idea de conspiración dentro de la carta de Nuremberg, y al que nos hemos referidos largamente en otra obra.[49]

En el juicio del TMI en Nuremberg[50], la acusación contra los principales representantes del gobierno nazi de Hitler incluía tres cargos principales: crímenes contra la paz -que incluía el crimen de librar una guerra agresiva y su conspiración-, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. La idea principal detrás del plan era prohibir la guerra agresiva como un principio central de la paz, convirtiendo al hombre que libra o planea librar una guerra agresiva en un criminal.[51]

De los principales cargos incluidos en la acusación del TMI, los crímenes contra la paz han sido objeto de importantes críticas porque se ha alegado que se trataba de una clara violación de una prohibición ex post facto[52], que todos los acusados aprovecharían.[53] Aún así, tanto el argumento sobrevive, en tanto y en cuanto la comunidad mundial haya estado compuesta por Estados soberanos, que no han reconocido un mandato legal obligatorio derivado de una autoridad superior y que no haya existido una organización manante; la regulación del uso de la fuerza ha permanecido directamente en el poder del Estado que decidió utilizarlo.[54]

En la sentencia, planear y emprender una guerra agresiva se consideraba un cargo de "la mayor gravedad". Según las palabras citadas a menudo del Tribunal:

“Iniciar una guerra de agresión, por lo tanto, no es solo un crimen internacional; es el crimen internacional supremo que difiere solo de los otros crímenes de guerra en que contiene dentro de sí el mal acumulado del conjunto”.[55]

La Carta de Nuremberg definió la planificación o la realización de una guerra agresiva o una guerra, en violación de los tratados internacionales como un crimen.[56] La naturaleza misma de estos crímenes se evidenció claramente con la falta de penas de muerte, dictadas en Nuremberg, por lo que se entendió como el crimen internacional supremo.[57] Dos de las absoluciones de los principales acusados por estos cargos tendrían implicaciones para las posteriores absoluciones, por los mismos cargos de 49 de los 52 acusados en los siguientes procesos de Nuremberg.[58] Los problemas mencionados, que surgieron en el TMI, se iban a reproducir en el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente ("TMILO").[59] En el TMILO, la acusación por el delito de conspiración se refería a la decisión de asegurar la dominación militar, naval, política y económica de Asia Oriental, el Pacífico y el Océano Índico, y librar la guerra para lograr estos propósitos. La decisión del TMILO, adoptada por la mayoría de los jueces, fue severamente criticada, al señalar que el dictamen sobre la agresión era legalmente insostenible por el derecho internacional.[60] La falta de reconocimiento tangible por parte de la comunidad internacional de la existencia de los crímenes de agresión y la conspiración para cometerlos, y los elementos difusos de estos delitos, socavaron la legitimidad de los juicios emitidos, tanto en Nuremberg, como en Tokio, y los críticos calificaron los casos como “justicia del vencedor”.

II. El trabajo de Naciones Unidas [arriba]

La comunidad internacional no estaba mejor preparada para alcanzar un consenso sobre una definición de agresión, después de las experiencias de Nuremberg y Tokio de lo que estaba antes. En la Conferencia de San Francisco[61], las propuestas para incluir una definición de agresión fueron derrotadas.[62] Según el borrador finalmente aceptado, los casos en los que se pudiera presumir un acto de agresión quedarían dentro de la jurisdicción del CS de las Naciones Unidas, el que decidiría cuándo actuar.[63]

Tres de las piedras angulares del sistema, creado después de la Segunda Guerra Mundial con la Organización de las Naciones Unidas y su Carta[64], fueron el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales[65], la renuncia general al uso de la fuerza, contenida en el Preámbulo[66], el art. 2[67]y el arreglo pacífico de las controversias internacionales, establecido en el capítulo VI de dicho instrumento.[68] La Carta se refirió al término "agresión" varias veces, pero de manera vaga y confusa.[69] Desde su creación, el Comité de las Naciones Unidas ha utilizado múltiples caracterizaciones para las situaciones que surgen en este Capítulo, como "violación de la paz y la seguridad internacionales"[70] y "violación de la paz"[71], incluidos casos claros de invasiones y ataques que fueron reconocidos como tales por las resoluciones, pero era muy reacio a etiquetar un acto como "agresión".[72]

En la primera sesión, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución Nº 95 (I), que afirma los principios del derecho internacional, reconocidos por la Carta del TMI y la sentencia de Nuremberg.[73] En su segunda sesión, la Asamblea General encomendó a la Comisión de Derecho Internacional ("CDI") la redacción de los principios de derecho internacional, que podrían reconocerse en la Carta y en el fallo del TMI.[74] En 1950, en la segunda reunión de la Comisión de Derecho Internacional, los "Principios de Nuremberg" fueron aprobados y presentados a la Asamblea General.[75] La descripción de la agresión, incluida entre los Principios, siguió literalmente el vocabulario de la Carta de Nuremberg. Según una fuente, la Comisión de Derecho Internacional estaba preocupaba con un enfoque de lege lata.[76]

La Resolución Nº 380 (V) de la Asamblea General de las Naciones Unidas condenó la agresión "como el más grave de todos los crímenes contra la paz y la seguridad en todo el mundo".[77] Según esta resolución, el mantenimiento de la paz era indispensable, a fin de impulsar la acción unida para enfrentar la agresión dondequiera que surgiera.[78] G. G. Fitzmaurice, como Representante del Reino Unido, ante la Sexta Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, afirmó que el esfuerzo legítimo de la CDI para definir el tema fracasó porque el concepto de agresión "es uno de los que es inherentemente incapaz de una definición precisa".[79] En su opinión, la CDI, en su Sexta sesión en 1954, adoptó el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad en la Humanidad[80], con el propósito de indexar una lista de conductas estatales consideradas como criminales. El párr. 1º del art. 2 incluye esta definición: "todo acto de agresión, incluido el empleo por parte de las autoridades de un Estado de la fuerza armada contra otro Estado para cualquier fin que no sea la autodefensa nacional y colectiva o en cumplimiento de una decisión o recomendación de un órgano competentede Naciones Unidas".

Después de que se preparó el Código, la Asamblea General designó otros tres Comités Especiales para la Definición de la Agresión entre 1956 y 1967.[81]

A. Definición de agresión en la Resolución Nº 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas

El Comité de 1967 celebró más de cien reuniones antes de establecer un Grupo de Trabajo de 35 miembros. Bengt Broms, quien presidió el Comité, pudo redactar un texto consolidado con notas en mayo de 1973, y la Asamblea General adoptó una definición consensuada de agresión.[82] Una vaga declaración en el Preámbulo da por sentado que una definición más clara de agresión ayudaría a implementar medidas para reprimir actos agresivos.[83] Debido a que se presentó como una resolución de la Asamblea General de la ONU, se vio como una mera recomendación sin ningún carácter vinculante.[84] El texto resultante consistió en un preámbulo y ocho artículos. El art. 1 define la agresión de la siguiente manera: "La agresión es el uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o de cualquier otra manera incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se establece en esta definición".

El primer uso de la fuerza en contravención de la Carta de las Naciones Unidas constituirá evidencia prima facie de agresión. La resolución enumera un grupo de actos considerados agresivos[85], pero al mismo tiempo, explica que la lista no es exhaustiva. El CS puede determinar otros actos que constituyan agresión. Una guerra de agresión dará lugar a responsabilidad internacional, injustificada bajo cualquier consideración política, económica, militar u otra. Ninguna adquisición territorial o ventaja obtenida como resultado de una agresión será reconocida como legítima.[86] Sin embargo, la definición obtenida, en opinión de un académico, parece haber "codificado en sí misma (y en algunos aspectos, ampliada) todas las principales" lagunas jurídicas y pretextos, para desencadenar la agresión "disponibles en virtud del derecho internacional preexistente, modificada por la carta”.[87]

De hecho, la Resolución Nº 3314 (XXIX) de la Asamblea General no proporcionó ninguna solución al uso ilegal de la fuerza, en virtud del sistema de la Carta[88], y los resultados posteriores a su adopción solo pueden calificarse de decepcionantes.[89] El CS, que no estaba vinculado por una resolución de la Asamblea General, apenas lo aplicó.[90] Nunca se incorporó a una convención internacional ni se reconoció como un logro académico.[91] El mejor logro que puede atribuirse a la Resolución de la Definición de la Agresión se puede ver en la consideración obtenida durante la Conferencia de Roma para el establecimiento de la CPI, que se analizará más adelante en este artículo.

De alguna manera, los tribunales internacionales recibieron la existencia de la Resolución Nº 3314 (XXIX), más favorablemente que los académicos o el propio CS. En 1970, en un dicho que revolucionó al derecho internacional, la Corte Internacional de Justicia mencionó la prohibición de los actos de agresión, como el primero de una lista de ejemplos de obligaciones erga omnes.[92] Nuevamente, en 1984, a pesar de la falta de reconocimiento mundial o aceptación práctica de la Resolución Nº 3314 (XXIX) que define la agresión, la CIJ le dio un nuevo impulso, al reconocer que la lista de actos equivalentes a la agresión enumerados en el art. 3 de esa Resolución, se refleja en el derecho internacional consuetudinario[93], y como tales, son principios obligatorios aplicables erga omnes. Sin embargo, el significado práctico de dicha jurisprudencia hibernaría hasta la creación del Estatuto de Roma.

B. La Comisión de Derecho Internacional

La CDI encontró por primera vez el crimen de agresión a través de la adopción de los Principios de Nuremberg en 1950.[94] El Principio VI caracterizó los "crímenes contra la paz" con las mismas palabras utilizadas por la Carta de Nuremberg.[95] El comentario sobre el Principio mencionado explicaba que algunos delegados temieron que algunos conceptos fueran demasiado vagos y amplios y que cualquiera que participara en una guerra, incluidos los soldados comunes, sería considerado como "librando" una guerra de ese tipo. A la inversa, el Comentario que sigue a la Carta de Nuremberg reduce el concepto al referirse a personal militar de alto rango y a funcionarios estatales.[96]

Una de las principales contribuciones de la CDI al derecho internacional fueron los exitosos “Artículos sobre la responsabilidad del Estado”. El art. 19.3.a de la versión de 1976 del Proyecto proponía que una violación de la prohibición de agresión era ejemplo de una violación grave a una obligación internacional, de importancia esencial para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.[97]

En 1981, la Asamblea General solicitó a la CDI que reanudara su trabajo sobre el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad.[98] En 1996, finalmente, se aprobó un proyecto de texto.[99] Reconoció que los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad eran crímenes de derecho internacional punibles como tales, independientemente de su castigo en el derecho interno.[100] De acuerdo con el art. 4 del Proyecto de Código, la responsabilidad del infractor no guarda relación con ninguna cuestión de la responsabilidad del propio Estado. La jurisdicción sobre el crimen descansaba en un tribunal internacional.[101] El crimen de agresión, según el art. 16 del Proyecto, se menciona en los siguientes términos “[una] persona que, como líder u organizador, participa activamente u ordena la planificación, preparación, iniciación o realización de la agresión cometida por un Estado, será autor del crimen de agresión".

El Comentario a ese artículo[102] explica que la definición de agresión por parte de un Estado es una pregunta no abordada, ya que se consideró que estaba fuera del alcance del Código. Pero al menos, reconoció un hecho claramente: librar una guerra de agresión es una decisión del Estado, pero su responsabilidad se atribuye a los individuos.

En el art. 20 del Proyecto de Estatuto para una Corte Penal Internacional[103], adoptado por la CDI en 1994, la agresión se incluyó como un delito dentro de la jurisdicción del tribunal propuesto.[104] El texto redactado explicaba que una queja por el acto de agresión no se puede presentar, a menos que "el Consejo de Seguridad haya determinado primero que un Estado ha cometido el acto de agresión que motiva la queja".[105]

Por lo tanto, hay una clara sumisión a una decisión previa del CS, en orden a determinar la existencia de un acto de agresión, y eso resultó ser inaceptable para los delegados a la Conferencia, como se explicará en el siguiente punto. El Comité Preparatorio para el establecimiento de una Corte Penal Internacional se reunió del 16 de marzo al 3 de abril de 1998, tiempo durante el cual completó el borrador del Estatuto de Roma, que se transmitió a la Conferencia.[106]

III. El Estatuto de Roma: otra vez desde el principio [arriba]

El apoyo de los comités relacionados con la inclusión de este crimen no fue entusiasta.[107] De hecho, hubo un reconocimiento generalizado entre los académicos y participantes en la Conferencia de Roma, de que la cuestión de incluir la agresión entre los delitos por los cuales la CPI debía tener jurisdicción, fue uno de los temas más discutidos en esa reunión.[108] Había dos razones principales para este conflicto. Primero, a pesar del hecho de que la inclusión de la agresión como un crimen internacional dentro de la jurisdicción de la CPI, obtuvo un apoyo considerable entre los representantes reunidos en Roma, este apoyo estuvo subordinado a la necesidad de lograr una definición viable antes de incluir al crimen de agresión, tarea no exenta de riesgos.[109] La segunda razón del conflicto fue la pregunta ya mencionada sobre el papel que debe desempeñar el CS para determinar si ha ocurrido un acto de agresión.[110] De hecho, incluso aquellos Estados que aceptaron la inclusión del crimen se dividieron entre aquellos que consideraron que el crimen de agresión ocurría solo cuando previamente lo determinó el CS y aquellos que se oponían a cualquier intervención del CS, organismo altamente politizado y dependiente de las potencias con derecho a veto, en cualquier asunto relacionado con un cuerpo judicial independiente, tal como la CPI.[111] A pesar de las claras implicaciones políticas de cualquier actividad del CS en este asunto, los participantes de la conferencia de Roma acordaron comprometerse, adoptando un freno de emergencia, que le permite al CS detener un proceso en curso, durante un plazo de doce meses.[112]

En la Conferencia, se consideraron varios enfoques diferentes de la definición de agresión, pero ninguno fue concluyente.[113] Algunos representantes incluso consideraron la posibilidad de dejar la cuestión abierta para una futura Conferencia, como de hecho sucedió. El último día de la Conferencia, con el fuerte apoyo brindado por el grupo de Estados árabes y parte del Movimiento de Países No Alineados, se llegó a un consenso en otorgar a la CPI jurisdicción sobre el crimen[114], una vez que se defina y se designe su alcance de manera consistente, con los propósitos del Estatuto de la CPI.[115] El acta final de la Conferencia dejó la redacción de futuras propuestas relacionadas con este crimen en manos de una comisión.[116] En consecuencia, la jurisdicción de la CPI se ejercería solo cuando el crimen de agresión se hubiera definido adecuadamente, sin ningún efecto retroactivo antes del momento de su adopción. El art. 121 del Estatuto de Roma estableció disposiciones especiales, relacionadas con las enmiendas a los delitos que están dentro de la jurisdicción de la CPI, y las reformas se aplican solo a los Estados miembros que aceptan tales enmiendas; lo que abrirá el camino a un largo proceso de ratificación.[117] Por otro lado, un nuevo Estado miembro que se adhiere a la CPI recibirá el texto, tal como fue finalmente enmendado de acuerdo con el art. 12.1 del Estatuto de Roma.[118]

La AEP decidió en su primera sesión, establecer un “Grupo Especial de Trabajo sobre el crimen de agresión” (“GETCA”), con la idea de preparar una agenda para una futura reunión, que finalizará con la preparación de un borrador que contempla varios de los principales problemas que surgen con este delito.[119] Curiosamente, el GETCA podría incluir a cualquier Estado miembro de la ONU, que no necesariamente sea miembro de la CPI. Esto colocaría a los Estados no miembros en igualdad de condiciones con los Estados miembros.[120] A pesar de que el éxito del trabajo del GETCA se apreciará adecuadamente en 2009, cuando se llevó a cabo la Conferencia de reforma planificada, ya se pudo advertir un amplio esfuerzo de redacción para armonizar diferentes posiciones.[121]

IV. La definición obtenida en Kampala [arriba]

Para la primera conferencia de revisión del ER, que tuvo lugar en Kampala, en Uganda, entre el 31 de mayo y el 11 de junio de 2010, hubo un gran trabajo preparatorio y se puso a disposición de los participantes una guía.[122]

La Resolución RC/R6, adoptada por consenso el 11 de junio de 2010, estableció:

"El crimen de agresión: La Conferencia de Revisión...

Resuelta a activar la competencia de la Corte respecto del crimen de agresión a la mayor brevedad posible,

1. Decide aprobar, de conformidad con el párr. 2º del art. 5 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante, el “Estatuto”), las enmiendas del Estatuto que figuran en el anexo I de la presente resolución, que estarán sujetas a ratificación o aceptación y entrarán en vigor de conformidad con lo dispuesto en el párr. 5 del art. 121 del Estatuto; y señala que cualquier Estado Parte podrá depositar una declaración como establece el art. 15 bis antes de la ratificación o aceptación;

2. Decide además aprobar las enmiendas a los elementos de los crímenes que figuran en el anexo II de la presente resolución;

3. Decide además aprobar los entendimientos respecto de la interpretación de las enmiendas mencionadas, contenidos en el anexo III de la presente resolución;

4 Decide asimismo revisar las enmiendas relativas al crimen de agresión siete años después del inicio del ejercicio de la competencia de la Corte;

5. Exhorta a todos los Estados Partes a que ratifiquen o acepten las enmiendas contenidas en el anexo I".

El Anexo I suprime el 2º párr. del art. 5 del ER e inserta el siguiente texto, luego del art. 8 ER:

Art. 8 bis Crimen de agresión:

"1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.

2. A los efectos del párr. 1, por “acto de agresión”, se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la Resolución Nº 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión:

a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;

b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;

c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;

d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;

e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;

f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;

g) El envío por un Estado o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparablesa los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos".

Como puede advertirse, se adoptó lo que catalogamos como una definición ecléctica. Por un lado, se parte de una tautología en el 1º párr., para luego explicarla en el segundo, adoptando la enumeración del la Resolución Nº 3314. En el 1º párr., se explica que la agresión para ser crimen, debe ser incompatible con la Carta de la ONU. Esta expresión es claramente ambigüa, ya que la propia ONU está plagada de ambigüedad. También, la equiparación que aparece en el inc. g, conlleva una notoria ambigüedad, presuponiendo que podría haber actos de agresión más agresivos que otros, o por decirlo de otra manera, crímenes más criminales que otros.[123]

El mismo artículo continúa con la resolución de algunos problemas operativos:

"...3. Insértese el texto siguiente a continuación del art. 15 del Estatuto:

Art. 15 bis. Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión (remisión por un Estado, proprio motu):

1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con los apartados a) y c) del art. 13, con sujeción a las disposiciones de este artículo.

2. La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión, cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes.

3. La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el presente artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1º de enero de 2017, por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto.

4. La Corte podrá, de conformidad con el art. 12, ejercer su competencia sobre un crimen de agresión, resultante de un acto de agresión cometido por un Estado Parte, salvo que ese Estado Parte haya declarado previamente que no acepta esa competencia mediante el depósito de una declaración en poder del Secretario. La retirada de esa declaración podrá efectuarse en cualquier momento y será considerada por el Estado Parte en un plazo de tres años.

5. Respecto de un Estado no Parte en el presente Estatuto, la Corte no ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión cuando este sea cometido por los nacionales de ese Estado o en el territorio del mismo.

6. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento razonable para iniciar una investigación sobre un crimen de agresión, verificará en primer lugar si el Consejo de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresión cometido por el Estado de que se trate. El Fiscal notificará al Secretario General de las Naciones Unidas la situación ante la Corte, adjuntando la documentación y otros antecedentes que sean pertinentes.

7. Cuando el Consejo de Seguridad haya realizado dicha determinación, el Fiscal podrá iniciar la investigación acerca de un crimen de agresión.

8. Cuando no se realice dicha determinación en el plazo de seis meses desde la fecha de notificación, el Fiscal podrá iniciar los procedimientos de investigación respecto de un crimen de agresión, siempre y cuando la Sección de Cuestiones Preliminares, de conformidad con el procedimiento contenido en el art. 15, haya autorizado el inicio de la investigación sobre un crimen de agresión, y el Consejo de Seguridad no haya decidido lo contrario de conformidad con el art. 16.

9. La determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a la Corte no irá en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto.

10. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al ejercicio de la competencia respecto de otros crímenes, a los que se hace referencia en el art. 5.

A continuación, el artículo agrega el supuesto en el que la remisión sea hecha por el CS de la ONU:

"4. Insértese el texto siguiente a continuación del art. 15 bis del Estatuto:

Art. 15 ter. Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión (remisión por el Consejo de Seguridad)

1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el apartado b) del art. 13, con sujeción a las disposiciones de este artículo.

3. La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el presente artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1o de enero de 2017, por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto.

4. La determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a la Corte no irá en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto.

5. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al ejercicio de la competencia respecto de otros crímenes a los que se hace referencia en el art. 5".

Argentina se puso al día con estas enmiendas mediante la Ley Nº 27.318, el 21 de noviembre de 2016, ratificada el 28 de abril de 2017[124], siendo hasta la fecha 37 países que han ratificado estas enmiendas, por lo que de acuerdo con el art. 3 del Anexo III resuelto en Kampala, se encuentra la definición en vigor, ya que se requería 30 países para dar jurisdicción sobre las remisiones que haga el CS, y el mismo número se requería de acuerdo al agregado art. 15 ter:

"Art. 15 ter: Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión (remisión por el Consejo de Seguridad):

1. La Corte podrá ejercer su competencia respecto del crimen de agresión, de conformidad con el apartado b) del art. 13, con sujeción a las disposiciones de este artículo.

2. La Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes.

4. La determinación de que hubo acto de agresión realizada por un órgano ajeno a la Corte no irá en perjuicio de las propias conclusiones de la Corte en virtud del presente Estatuto".

El art. 121 del ER establece que las enmiendas al ER entrarán en vigor para todos los demás Estados, cuando hayan sido ratificadas por siete octavos de los Estados Parte, que a la fecha son 122.[125] Sin embargo, el texto aprobado da una opción de salida en el art. 15 bis en dos situaciones:

"... 4. La Corte podrá, de conformidad con el art. 12, ejercer su competencia sobre un crimen de agresión, resultante de un acto de agresión cometido por un Estado Parte, salvo que ese Estado Parte haya declarado previamente que no acepta esa competencia mediante el depósito de una declaración en poder del Secretario. La retirada de esa declaración podrá efectuarse en cualquier momento y será considerada por el Estado Parte en un plazo de tres años.

Esto es para los Estados Parte que no aceptan esta competencia y para los Estados no parte del ER.

V. Algunas consideraciones y problemas persistentes [arriba]

La definición obtenida en Kampala sufre todas las deficiencias que fueron denunciadas a los largo de la historia y parece limitarse con exclusión a todas las alternativas militares de uso ilegítimo de fuerza. Pero las omisiones que tiene la definición en el contexto de nuestros días, son una cabal muestra de sus falencias. ¿Es la agresión económica parte del crimen? Cuando un Estado acreedor aumenta desmesuradamente la cotización de su moneda en desmedro de los Estados deudores, ¿comete un acto de agresión? ¿La agresión cibernética está incluida dentro del concepto? Cuando un país tiene grupos terroristas o alberga o alienta grupos terroristas que cometen actos de agresión, como podrían ser situaciones semejantes al ataque a la AMIA o la voladura de las Torres Gemelas, ¿comete acto de agresión? ¿Cómo se prueba la participación de un Estado en estos actos? ¿Qué prueba demandará la CPI para convencerse de la agresión? Un país que hackea cibernéticamente a otro para favorecer a un candidato a la presidencia en perjuicio de otro, ¿comete acto de agresión? La invasión cultural de un país, sea para la política, la economía o la religión ¿es agresión? ¿Qué sucede con supuestos de intervención humanitaria? ¿Puede estimarse que los ataques que están teniendo lugar en Somalía y Siria, o el ataque de la NATO a los Kosovares pueden justificarse con la invocación de "intervención humanitaria"? ¿Quién y qué determinará que una intervención fue humanitaria o no?

¿Cuáles son las excusas que admite el texto logrado? No aparece ninguna en el Anexo aprobado y funcionarán todas las del ER. Cuando la agresión es en legítima defensa o en defensa de los intereses de otro o en estado de necesidad será excusable. ¿Cómo se determina esto? Cuando Alemania invadió Noruega en la Segunda Guerra Mundial lo hizo antes que los ingleses la invadieran para cortarle sus suministros. ¿Fue un acto criminal de agresión a la luz de este texto? Alemania perdió y fue claramente elagresor. Pero ¿no se trataba de estado de necesidad? No me refiero obviamente a las atrocidades cometidas tras la invasión, sino a la justificación en derecho de un acto. Cuando Estado Unidos invadió Irak, buscando armas de destrucción química que no existieron, ¿fue un acto de agresión? Pero Estados Unidos cumplió con su propósito y nadie se preocupa del tema. ¿El "pedido" de ayuda de un Estado es suficiente para justificar la agresión, como sucedió por ejemplo en su época con Vietnam? Cuando Rusia invadió recientemente Crimea, que era parte hasta entonces de Ucrania, ¿fue agresión? Una parte del pueblo de Crimea quiere ser ruso, pero ¿quién juzga esto? ¿Quién dice que está bien o está mal? Cuando Israel pone un muro, ocupando tierras palestinas para detener los ataques terroristas, fue declarado como agresión por la Corte Internacional de Justicia, pero nada ha cambiado.[126] Parece que los únicos susceptibles de ser juzgados son los que han aceptado la jurisdicción de la CPI, pero eso no explica la participación de algunos de estos países en expediciones internacionales, como sucede en Afganistán. El apreciado y recientemente fallecido Bassiouni compartió antes de morir, nuestro excepticismo ante lo obtenido en Kampala.[127]

1. El Estado como autor

Tradicionalmente, se considera que el crimen de agresión requiere la participación de quienes forman parte de la toma de decisiones estatales. El propio texto adoptado establece en el apartado 5:

"... 5. Insértese el texto siguiente a continuación del párr. 3º del art. 25 del Estatuto:

3 bis. Por lo que respecta al crimen de agresión, las disposiciones del presente artículo solo se aplicarán a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado".

La agresión es un delito para líderes y funcionarios estatales, para las personas en la cima de la jerarquía de la pirámide del poder estatal. Esto es, individuos con la capacidad suficiente como para involucrar a las fuerzas estatales en una acción agresiva. La calidad del posible autor de este crimen muestra una clara e inevitable diferencia con los autores de otros delitos, contemplados en el art. 5 del Estatuto de Roma, donde el requisito de liderazgo es más flexible. Esta diferencia afectará el funcionamiento de algunos de los principios generales del derecho penal, considerados en la parte 3 del ER, como se explicará más adelante.

La importancia de calificar una conducta como agresiva requiere que el acto se consume. En consecuencia, ninguna tentativa podría ser objeto de proceso a pesar del art. 25.3.f del Estatuto de Roma.[128] Esta afirmación se basa en razones prácticas. Será lo suficientemente dificultoso como para llegar a un consenso para determinar el crimen, cuando ya se haya cometido; y esto sería casi imposible cuando la conducta solo se haya intentado.

Además, la agresión es un crimen que necesariamente implica la calidad de liderazgo efectivo: un requisito que tiene como resultado limitar la participación criminal a aquellos que han decidido el acto agresivo, con el poder de llevar adelante la decisión, y no extender la responsabilidad penal a sus inferiores y subalternos o aquellos que ocupen únicamente cargos honoríficos. Esta comprensión del crimen de agresión representa una excepción a las normas del art. 25.3 del ER[129] y tiene el efecto de desactivar los arts. 33.1 y 2.[130]

El art. 27 del Estatuto de Roma menciona la irrelevancia de cualquier capacidad oficial e inmunidad para intentar impedir que la CPI ejerza jurisdicción sobre el delincuente.[131] Esta norma debe leerse, junto con la disposición contenida en el 1º párr. del art. 98[132], que subordina la jurisdicción de la CPI a la renuncia a la inmunidad del país relacionado. La idea de levantar el escudo de la inmunidad ha sido tradicionalmente admitida después de Nuremberg. El hecho de que un funcionario estatal haya cometido un delito transfiere la responsabilidad civil al Estado y podría constituir una excepción a la inmunidad extranjera a la que el Estado pudiera tratar de recurrir.[133] Es irrelevante que el funcionario estatal haya estado abusando de su cargo o del poder público. Como se indica en el comentario del Proyecto de Artículos de la CDI de 2001 sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos[134], cuando dicha persona actúa en una capacidad aparentemente oficial o bajo el color de la autoridad, las acciones en cuestión serán atribuibles al Estado.[135]

2. Transformando la agresión en Derecho interno

La enmienda aceptada debe ser ratificada y transformada en ley nacional por cada Estado parte.[136] Existen numerosos enfoques para hacerlo.[137] Algunos países que pertenecen a la tradición del common law, como el Reino Unido[138], Canadá[139] y Australia[140], redactaron leyes para su implementación. Esto también sucedió en el sistema mixto de Sudáfrica.[141] Otros Estados que pertenecen a la tradición romana, como Holanda[142] y Alemania[143], presentaron leyes que calificaban aquellas conductas no definidas en el país y resolvían las cuestiones relativas a la extradición a la CPI, al enumerar las modificaciones pertinentes que se introducirían en sus códigos penales y procesales penales. Otros países, como Austria[144], Bélgica[145], Francia[146] e Italia[147], elaboraron modificaciones relacionadas únicamente con aquellas cuestiones aún no resueltas por el derecho interno. Finalmente, otro grupo de Estados, como Suiza, dividió la implementación del Estatuto de la CPI en varias leyes que modifican diferentes partes de la legislación nacional.[148] En aquellas naciones que han codificado sus leyes penales en un Código Penal, estos códigos generalmente contienen un capítulo relacionado con el delito de incitación a la guerra[149] o la realización de acciones hostiles contra un estado extranjero.[150] En algunos casos, los delitos están relacionados con el respeto a los símbolos nacionales extranjeros o a personas protegidas.[151] Sin embargo, algunas jurisdicciones consideraron la preparación de la guerra de agresión como un crimen. Esto sucede, por ejemplo, en el Código Penal alemán, donde la preparación de una guerra de agresión se considera punible en sí misma.[152] Este texto fue copiado por el art. 271 del Código Penal de Paraguay.[153] El artículo alemán nunca fue aplicado por el Poder Judicial hasta hace poco, cuando un tribunal federal alemán declaró la ilegalidad de la participación alemana en la guerra en Irak, una guerra que en su opinión, presentaba serios cuestionamientos en términos del derecho internacional.[154]

Nuestro país ha tomado la peor de las decisiones cuando ratificó la CPI como una ley penal en blanco, situación que criticamos en su momento[155], críticas plenamente vigentes y adonde nos remitimos. También, las reformas han sido ratificadas sin ulteriores consideraciones, confiando ahora en cambio, en que esta situación sea corregida por el futuro nuevo Código Penal.

3. Jurisdicción universal y el crimen de agresión

De acuerdo con el art. 5 del Estatuto de Roma, todas las violaciones graves a los derechos humanos que ya están dentro de la jurisdicción de la CPI, se reconocen como delitos que dan lugar a la jurisdicción universal.[156] Eso significa que en casos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, el perpetrador puede ser procesado por cualquier país sin ninguna conexión con el lugar donde se cometió el crimen ni la nacionalidad de la víctima o el perpetrador. El único nexo necesario para ejercer esta jurisdicción sería tener al presunto delincuente presente en el territorio. En teoría, sin embargo, incluso este requisito podría ser superado por el principio aut dedere aut iudicare, que obliga a la extradición del delincuente al país solicitante, en caso de que el Estado requerido no pudiera o prefiriera no procesar al infractor.[157]

Si la jurisdicción universal es reconocida para aquellos crímenes que afectan a toda la humanidad y su prohibición podría oponerse erga omnes, es lógico concluir que aquellos crímenes con estas características enumeradas en el Estatuto de Roma también quedarán sometidos a la jurisdicción universal, a pesar del hecho de que la propuesta alemana a este efecto haya sido derrotada en la Conferencia. ¿Deberá verse a la agresión bajo la misma perspectiva? Una vez más, teóricamente, la respuesta debería ser afirmativa. Sin embargo, sería ingenuo ignorar las implicancias políticas de conceder la extradición de alguien detenido en un Estado, a pedido de la jurisdicción universal de otro Estado, que no tenga vínculos con la persona detenida. Las constituciones nacionales redactadas después de la Segunda Guerra Mundial, incluso en aquellos países donde algunos de sus funcionarios fueron imputados de cometer crímenes contra la paz, no han permanecido sin cambios, a través de movimientos sucesivos contra la agresión, descritos en las páginas anteriores. Incluso entre las constituciones de las antiguas potencias del Eje de la Segunda Guerra Mundial, hoy se puede encontrar la expresión de una prohibición general de librar una guerra. Por ejemplo, Alemania prohibió la preparación de la guerra agresiva[158], Italia repudió la guerra[159] y Japón renunció a la beligerancia.[160] Prohibir la guerra como expresión de la ley, con responsabilidad en caso de su violación es una cosa.[161] Enjuiciar la agresión como un crimen internacional es algo completamente diferente y ciertamente más difícil de lograr. Esta comprensión, en lugar de ser pesimista, es simplemente realista. Además, el sistema creado en Roma se basa en el principio de complementariedad de la CPI. Bajo este principio, la CPI admitirá un problema solo cuando no esté siendo procesado o investigado por otro Estado miembro que tenga jurisdicción para hacerlo.

Conclusión [arriba]

Lauterpacht[162], quien alentó todos los esfuerzos posibles para definir el crimen de agresión, a pesar de su dificultad inherente, confió en dejar el resultado final a la habilidad del dibujante y la sabiduría de los tribunales. Esperaba que los abogados internacionales no fueran disuadidos por las dificultades de esta tarea. La expectativa de Lauterpacht fue vista como una falacia por Stone[163], que no creía en ninguna definición de un "apretador de botones jurídico" o en una necesidad internacional de inventar una. Ahora finalmente tenemos una, pero nadie se sorprende, sino de saber qué se va a hacer con ella. No es imposible que un gobernante de un país tercermundista caído en desgracia pueda llegar a ser procesado por este crimen, pero no podemos ocultar nuestro escepticismo. Creemos sinceramente que el derecho penal internacional tiene otros objetivos más altos y más justos que ser zarandeado por los intereses de los países poderosos.

La CPI está muy lejos de haber cumplido con las expectativas generadas cuando se sancionó. Un puñado de casos contradictorios, con enormes deficiencias de la Fiscalía, es el resultado de casi veinte años. Parece ser un Tribunal que solo se ocupa de conflictos guerrilleros en países del Tercer Mundo, ya que cuando ha tenido oportunidad de intervenir en alguna materia candente ha rehuido el problema. Con las dificultades mostradas por la CPI para condenar por crímenes contra la humanidad, ¿puede seriamente alguien ser optimista en conderle jurisdicción para juzgar agresión? Alguna vez un escéptico memorable definió el derecho internacional como lo que queda en el vaso que tomó la política internacional. No nos engañemos con este espejismo alcanzado. La CPI no ha estado al nivel de lo que se propuso cuando se la creó. Su trabajo después de casi veinte años, comparado con lo que hizo el Tribunal para la ex Yugoslavia es vergonzoso. Nada cambiará, sino hasta el día en que se libere de las presiones políticas, tenga un Fiscal comprometido y exista la voluntad de mejorar la realidad internacional modificando la ONU, para constituirlo en un organismo internacional directivo. Hasta entonces, la CPI quedará ocupándose de conflictos en África o de países que no pueden investigarlos por carecer de recursos; y el trabajo de quienes miramos la evolución del derecho penal internacional será solo una simiente que sea recogida para ser aplicada en un mundo con otras realidades diferentes de las de hoy.

Notas [arriba]

[1]Abogado UBA, Dr. Iur Universität des Saaarlandes, antiguo Robert & Pamela Martin Professor of Law, Paul M. Hebert Law Center, Louisiana State University; y ex Asesor Jurídico de la Delegación Argentina al Grupo Especial de Trabajo sobre el Crimen de Agresión (SWG), Asamblea de Estados Partes (ASP), Corte Penal Internacional (ICC), celebrada entre el 29 de enero y el 1 de febrero de 2007, en la sede de Naciones Unidas en New York. Este trabajo está basado en uno anterior publicado en 23 Penn St. Int’l L. R, 1, 101 (2007), titulado “Aggression as International Crime. Unattainable Crusade or Finally Conquering the Evil?”, y que el colega Enzo Finocchiaro tuvo la gentileza de traducir. Ese artículo nació de la amistad y correspondencia con Benjamin Ferencz, quien sin lugar a duda alguna, es el verdadero alma mater de que hoy exista una definición de agresión, pues su activa presencia en la Asamblea de Estados Parte fue vital para impulsar el proyecto. Aunque soy un escéptico sobre la viabilidad de buscar la condena por agresión, que ha sido la principal razón para el fracaso de algunos de los juicios posteriores en Nuremberg que siguieron al principal, tema que trato en profundidad en mi obra "LOS OTROS JUICIOS DE NUREMBERG", Red Penguin, Nueva York, 2019, no puedo sino reconocer que ha sido la posición de Ben Ferencz la que finalmente triunfó. El texto que presentamos está actualizado con las últimas reformas relativas al crimen de agresión que estaban en proyecto cuando el artículo original fue escrito.
[2] A. CASSESE, Lineamenti di diritto internazionale penale, I. Diritto sostanziale, il Mulino ed., Bologna 2005, pág. 145
[3] Ver R v.Jones [2006] UKHL 16, disponible en http://www.public ations.parliament .uk/pa/ld200506/ ldjudgmt/jd 060329/ jon es-1.htm.
[4]Ver Id.
[5] Id.
[6] Ver STONE, Julius, Aggression and World Order: A Critique of United Nations Theories f Aggression (University of California Press, 1958), pág. 11.
[7] Ver el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ER), art. 5, abierto a la firma el 17 de julio de 1998, 2187 U.N.T.S. 90 (entrada en vigor el 1 de julio de 2002). El ER entró en vigor el 1 de julio de 2002, con el depósito de la sexagésima ratificación.
[8] Ver el Estatuto de Roma, supra nota 5. El 1º párr. del art. 5 de la CPI se titula “Delitos dentro de la jurisdicción de la Corte”:
1. La jurisdicción de la Corte se limitará a los delitos más graves que afectan a la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tiene jurisdicción, de acuerdo con este Estatuto, con respecto a los siguientes delitos:
a) El crimen de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Crímenes de guerra;
d) El crimen de agresión.
[9]Ver Id. El 2º párr. del art. 5 del ER, suprimido en Kampala, explicaba:
"2. La Corte ejercerá su jurisdicción sobre el crimen de agresión, una vez que se adopte una disposición de conformidad con los arts. 121 y 123, que definen el crimen y establecen las condiciones bajo las cuales la Corte ejercerá su jurisdicción con respecto a este crimen. Dicha disposición será compatible con la parte pertinente de la Carta de las Naciones Unidas".
[10]Ver Carta del Tribunal Militar Internacional art. 6, 8 de agosto de 1945, 59 Stat. 1546, 82 U.N.T.S. 279 [en adelante Carta de Nuremberg], disponible en http://www.yale. edu/lawweb /avalon/i mt/proc/i mtchart .htm.
[11] Ver Resolución Nº AG 3314 (XXIX), aprobada el 14 de diciembre de 1974, impresa en págs. 142-144 de las resoluciones aprobadas sobre los informes de la Sexta Comisión, disponible en
http://daccessd ds.un.org/ doc/RE SOLUTIO N/GEN/N R0/739/16 /IMG/NR 073916.pdf?O pe Element.
[12] Véase la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional (continuación): Parte II Propuestas para una disposición sobre el crimen de agresión, PCNICC/2002/2/Add.2 (julio 24, 2002); Asamblea de los Estados Partes, Continuidad del trabajo respecto del crimen de agresión, ICC-ASP/1/ Resolución Nº 1 (9 de septiembre de 2002) (estableciendo el Grupo Especial de Trabajo). Sobre el tema, véase ZUPPI, Alberto L., "Derecho Penal Internacional", Abeledo, Buenos Aires, 2013, págs. 323 y ss.
[13] Ver Grupo Especial de Trabajo sobre el Crimen de Agresión, Anexo del informe, ICC-ASP/5/SWGCA/3, (29 de enero al 1 de febrero de 2007). En su 2º párr., el borrador propuesto explica: "Para los propósitos de este Estatuto, 'crimen de agresión' significa la planificación, preparación, iniciación o ejecución de un acto de agresión..." (énfasis agregado).
[14] Ver G. G. FITZMAURICE, The Definition of Aggression, 1 Int’l & Comp. L. Q. 137, 142 (1952).
[15]Ver Infra.
[16]Ver “Jones”, en nota 3. La decisión del 29 de marzo de 2006 explica que la característica común de todos los recurrentes ante la Cámara de los Lores era la cuestión de si el crimen de agresión es un crimen reconocido como parte de las leyes del Reino. Las apelaciones fueron desestimadas. Sin embargo, Lord Bingham consideró que los elementos centrales del crimen de agresión se habían entendido después de la Segunda Guerra Mundial con suficiente claridad y que sería "no histórico" suponer que lo que estaba claro en 1945, desde entonces, se ha vuelto oscuro de alguna manera. Ver id. pár. 12º y 19º. Simultáneamente, Lord Hoffmann afirmó además, que no había duda de que la agresión es un crimen reconocido en el derecho internacional. Ver id. pár. 44º. El resto de los miembros votantes se adhirieron a estas opiniones. A pesar de la falta de definición, la Cámara de los Lores estuvo de acuerdo en percibir que el derecho internacional reconocía la agresión como un crimen internacional.
[17] Ver Hans N. GÖTZ, Lusitania-Fall, Wörterbuch des Völkerrechts(WdV) 445 (Hans-J. Schlochauer ed. Vol. II 1961); James W. GARNER, Some Questions of International Law in the European War 9 Am. J. Int’l L. 594, 608 (1915).
[18] Ver Board of Editors Am. J. Int’l L., The Hague Conventions and the Neutrality of Belgium and Luxemburg, 9 Am. J. Int’l L. 959, 959-60 (1915).
[19] Ver Germany and the Laws of War, 220 Edimburgh R. or Critical J., July-October 1914, págs. 278-297; Louis RENAULT, De l’application du droit pénal aux faits de guerre, 25 Revue Générale de Droit International Public 5, 23 (1918); Ellinor VON PUTTKAMER, Die Haftung der politischen und militärischen Führung des Ersten Weltkriegs für Kriegsurheberschaft und Kriegsverbrechen, 1 Archiv des Völkerrechts 424, 428 (1948/1949).
[20] Ver Germany and the Laws of War, cit. supra nota 19, pág. 296.
[21] Ver Comisión sobre la responsabilidad de los autores de la guerra y sobre la aplicación de sanciones, 14 h. J. Int’l L. 95, 95-154 [en adelante, Conferencia Preliminar]; la Conferencia estuvo integrada, entre otros, por destacados académicos como Robert Lansing, quien fue su presidente, Scialoja y Politis. La Comisión, en la pág. 107 de su Informe, llegó a la conclusión de que la guerra había sido premeditada por Alemania y Austria, y más tarde por Turquía y Bulgaria. La guerra fue el resultado de actos planeados deliberadamente para hacer inevitable el conflicto. Ver Robert LANSING, Some legal questions from the Peace Conference, 13 AM. J. INT’L L. 631, 642 (1919). La Comisión no tuvo más remedio que reconocer que, a pesar del hecho de que el Kaiser había cometido lo que se había considerado como un gran crimen moral, no existía una ley positiva en el momento de declarar criminal su ofensa. Este reconocimiento fue alcanzado con renuencia, debido a la firme convicción de que el gobernante alemán era culpable "aunque su culpa no era de una naturaleza que pudiera ser declarada y castigada por un tribunal judicial". Id. en 643.
[22]Ver Conferencia Preliminar, supra nota 19, en 117. En la evaluación de la guerra de agresión, el informe de la Comisión explica: "[Una] guerra de agresión no puede considerarse como un acto directamente contrario al derecho positivo, o uno que puede ser ante un tribunal”. Id. en 118. El representante estadounidense disintió con esta conclusión de someter a los jefes de Estados a un grado de responsabilidad desconocido para el derecho municipal e internacional, para el cual no se encontraban precedentes en la práctica de las naciones. Citando el voto del Justice Marshall, en el caso “Schooner Exchange v.McFaddon”, 11 U.S. 116 (1812), la posición estadounidense fue en contra de otorgar jurisdicción a un tribunal internacional, por delitos contra las leyes de la humanidad que no eran ciertas. Ver Lansing, supra nota 19, 645.
[23]The Treaties of Peace 1919-1923, 25 de agosto de 1921, disponible en http://history.a cusd.edu/ge n/text/versa illestreaty/v erconte nts.html. Originalmente, esta frase se denominaba "las reglas más esenciales de la justicia", es decir, violaciones generales del derecho internacional. La frase "moralidad internacional", a pesar de un origen británico atribuido a Lord Curson, permaneció poco clara e indefinida. Ver von Puttkamer, supra nota 19, en 442.
[24] Ver SCHWARZENBERGER, Georg, The International Law and the Order 163 (Stevens & Sons, 1971); Andreas PAULUS, Peace through justice? The future of the crime of aggression in times of crisis, 50 Wayne L. Rev. 1, 7 (2004), 7. La nota holandesa del 23 de enero de 1920, enviada a la Conferencia de Paz explicó: “Si, en el futuro, estuviera constituido por la Sociedad de las Naciones una jurisdicción internacional, competente para juzgar, en el caso de una guerra, hechos calificados como crímenes y sujetos a sanciones por un estatuto anterior a los actos cometidos, sería del deseo de los Países Bajos unirse a este nuevo régimen”. Ver Wilhelm G. GREWE (Ed.), Fontes HistoriaeIuris Gentium, vol. 3/2, (De Groyter, 1992), en pág. 94. Ver Edward M. HOUSE y Charles SEYMOUR (Eds.), What really happened in Paris, The history of the Peace Conference 1918-1919, (Simon, 1921), 243. Sin embargo, no solo los Países Bajos, sino también la ley de las naciones aceptada, no impusieron sanciones por una vaguedad como "los delitos contra la moral internacional o la santidad de los tratados"; no está claro qué tipo de castigo, si es que alguno, podría haber impuesto un tribunal internacional. Al carecer de cualquier tipo de apoyo en la ley actual, el delito acusado era político y claramente no extraditable. Ver George A. FINCH, Editorial comment Retribution for warcrimes, 37 Am. J. Int’l L. 81, 82 (1943), Ningún tribunal juzgó nunca al Kaiser, que murió en el exilio en 1941. Por lo tanto, el primer intento en la historia internacional moderna de enjuiciar por librar una guerra fracasó.
[25] Ver b. Ferencz, Defining International Aggression - The Search For World Peace - A Documentary History And Analysis 61 (Oceana 1975); See Paul BARANDON, Völkerbund, WdVIII, 597. Para un detalle cronológico, véase George A. FINCH, The Peace Conference of Paris, 1919, 13 AM. J. INT’L L. 159, 169 (1919). El art. 10 del Pacto de la Liga de las Naciones establecía: “Los Miembros de la Liga se comprometen a respetar y preservar, frente a la agresión externa, la integridad territorial y la independencia política existente de todos los Miembros de la Liga. En caso de cualquier agresión de este tipo o en caso de amenaza o peligro de agresión, el Consejo deberá informar sobre los medios por los cuales se cumplirá esta obligación”.
[26] Ver League of Nations, Records of the First Assembly, Third Committee, 10th Meeting, pág. 764. Ver Marcel Sibert, Le projet de traité d’assistance mutuelle de septembre 1923: Revue Générale de Droit International Public 597 (1924). Esta Comisión se estableció en la primera asamblea de la Liga con el objetivo de redactar un "Tratado de Asistencia Mutua" para ayudar a controlar la agresión.
[27]Ver FERENCZ, supra nota 25, 77-80. La Liga decidió dirigir la atención de sus miembros haca el borrador. Las transcripciones de las respuestas de los gobiernos consultados están reproducidas por Ferencz, id. 86-123. El gobierno de los EE. UU. consideró las principales disposiciones del Tratado sin dudarlo, pero al no ser miembro de la Liga, le resultó imposible adherirse al texto. Ver id. 97. Bélgica presentó un borrador corregido, donde se evitó la palabra "agresión", a favor de una referencia a "una guerra librada en violación de las disposiciones del Pacto". Véase Id. 90. La Unión Soviética negó la posibilidad de determinar, en el caso de todo conflicto internacional, qué Estado es el agresor y cuál es la víctima. Ver id. 90. El Gobierno francés entendió las dificultades para definir todos los casos de agresión. Sin embargo, en su opinión, los franceses parecían especificar al menos los casos más flagrantes. Ver id. 115. La respuesta alemana explica que en el borrador, la determinación del agresor debe resolverse después de un reconocimiento y apreciación, cuidadosos de todos los muchos factores intrínsecos y extrínsecos que podrían haber contribuido a originar la agresión a través de una investigación científica. Sin embargo, el borrador solo da cuatro días para tal determinación. La imposibilidad de obtener una decisión en tan poco tiempo se vio reforzada por el carácter político de la institución encargada de tomar la decisión. Esta institución actúa de acuerdo con las instrucciones de los gobiernos que la componen. Ver id. 102. En la quinta asamblea, el borrador, a pesar de haber sido aprobado por 18 Estados miembros, dio lugar a varios debates que llevaron a la adopción de una Resolución, que fue la base del Protocolo para el arreglo pacífico de controversias internacionales. Ver History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War 55 (HMSO, 1948).
[28] Ver See Ferencz, supra nota 25, 132-137.
[29]Ver KORMANICKI, Waclaw, La définition de l’agresseur dans le droit international moderne, 75 CCAIL 5, 31 (1949).
[30] Ver Tratados de Locarno, 1 de diciembre de 1925, 54 L.N.T.S. 289 (1925). Los Tratados de Locarno consistían en un grupo de cinco acuerdos diferentes: el principal Tratado de Garantía Mutua entre Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia y cuatro tratados de arbitraje. El Tratado de Garantía Mutua o el "Pacto de Renania" estipulaba que Alemania, por un lado, y Francia y Bélgica por el otro, se comprometieron mutuamente a no atacar, invadir o recurrir a la guerra entre sí, excepto en una Casos de autodefensa. Estas buenas propuestas fueron aplastadas por la evolución de la realidad política. En marzo de 1936, Alemania ocupó Renania con tropas, que habían sido desmilitarizadas por el Tratado de Versalles. Alemania afirmó que la situación originalmente prevista en Locarno había sido modificada por la posterior alianza franco-soviética de 1935, y declaró que ya no estaba vinculada por los Tratados. Véase Paul BARANDON, Locarno-Verträgevon 1925, WdV, II, 421, 422. Por su parte, Francia consideró la medida alemana como una "violación flagrante" de Locarno, pero no se tomó ninguna acción inmediata. Los tratados de Locarno no contenían cláusulas de denuncia, y solo tenían relevancia histórica. Ver Werner MORVAY, Locarno Treaties (1925), en Encylcopedia of Public International Law (EPIL), (Rudolf Bernhardt & Max Plank Instituteds). North-Holland vol. 7 1981, 330.
[31] En marzo de 1936, Alemania ocupó el Ruhr, que había sido desmilitarizada por el Tratado de Versalles. Alemania afirmó que la situación originalmente prevista en Locarno había sido modificada por la posterior alianza franco-soviética de 1935, y declaró que ya no estaba vinculada por los Tratados. Ver BARANDON, "Locarno-Verträgevon 1925", cit. nota 30, aquí pág. 422 con referencias. Por su parte, Francia consideró la medida alemana como una "violación flagrante" de Locarno, pero no se tomó ninguna acción inmediata. Los tratados de Locarno no contenían cláusulas de denuncia y solo tenían relevancia histórica.
[32] Ver Pacto Briand-Kellogg, 27 de agosto de 1928, L.N.T.S. 2137 (1929). Había nueve signatarios originales, entre ellos Alemania, Italia y Japón. Francia y Gran Bretaña firmaron con considerables reservas, y varios otros países proporcionaron comentarios interpretativos. Los miembros originales fueron: Estados Unidos, Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña, Italia, Japón, Polonia y Checoslovaquia. En 1938, ya eran 63 los Estados miembros del Pacto.
[33] Ver Philip M. BROWN,The Interpretation of the General Pact for the Renunciation of War, 28 Am. J. Int’l L. 2, 374 (1929); Edwin M. BORCHARD, The Multilateral Treaty for the Renunciation of War, 23 Am. J. Int’l L. 116, 119 (1929).
[34] Las partes no solo tenían la libertad de decidir cuándo se autorizaba la legítima defensa, sino que también podían calificar en consecuencia, otros actos que usaban la fuerza como legítimos.
[35] Ver Yoram DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence82 (Cambridge University Press 2º ed., 1994); Robert KOLB, Ius Contra Bellum. Le Droit International Relatifau Maintien de lLa Paix 39-40 (Bruylant 2003). La frase "instrumento de política nacional" es, de todos modos, lo suficientemente vaga como para no tener ningún significado preciso.
[36] Ver Hersch LAUTERPACHT, International Law Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Elihu Lauterpacht, (Ed.), (Cambridge University Press, 2004), vol. 5, “Disputes, War and Neutrality - Parts IX-XIV”, págs. 440-441.
[37] Ver Quincy WRIGHT, The Meaning of the Pact of Paris, 27 Am. J. Int’l L. 39, 40 (1933).
[38] Ver George A. FINCH, The Nuremberg Trial and International Law, 41 Am. J. Int’l L. 20, 33 (1947); Charles C. Hyde, International Law Chiefly As Interpreted And Applied By The United States 1684 (Little, Brown & Co. vol. III, 2º ed., 1945).
[39] Ver Convención para la Definición de Agresión, 3 de julio de 1933, 69 L. N .T. S. 3391 (1934). Inicialmente, este tratado fue entre Afganistán, Estonia, Letonia, Persia, Polonia, Rumania, Estados Unidos y Turquía. Posteriormente, en 1934, Finlandia firmó su adhesión. El art. II declaró que el agresor fue considerado el Estado que fue el primero en cometer cualquiera de las siguientes acciones: 1) Declaración de Guerra en otro Estado; 2) Invasión por parte de sus fuerzas armadas, con o sin declaración de guerra, del territorio de otro Estado; 3) Ataque por sus fuerzas terrestres, navales o aéreas, con o sin declaración de guerra, en el territorio, embarcaciones o aeronaves de otro Estado; 4) Bloqueo naval de las costas o puertos de otro Estado; 5) Prestación de apoyo a las bandas armadas formadas en su territorio que han invadido el territorio de otro Estado, o la negativa, a pesar de la solicitud del Estado invadido, de tomar, en su propio territorio, todas las medidas en su poder para privar a esas bandas. De toda asistencia o protección. El art. III declaró que ninguna consideración política, militar, económica o de otra índole puede servir como excusa o justificación para la agresión mencionada en el art. II. En un anexo adjunto al art. III, excluía como justificación de la agresión la condición interna del Estado, por ejemplo, la estructura política, económica o social del Estado. El Anexo también excluye presuntos defectos en su administración, disturbios, revoluciones o guerras civiles como razones de agresión. Además, excluía la conducta internacional de un Estado, como la ruptura de relaciones diplomáticas y los boicots económicos o financieros.
[40] Ver Yueng-Li LIANG, Notes on Legal Questions Concerning the United Nations, 46 Am. J. Int’l L. 667, 673 (1952); también Gregory RUTEMBERG, The Baltic States and the Soviet Union, 29 Am. J. Int’l L. 598, 610 (1935).
[41] En 1935, el tema fue objeto de consideración por una investigación en Derecho Internacional organizada por la Facultad de la Escuela de Derecho de Harvard. Philip Jessup, de la Universidad de Columbia, con el consejo de Fenwick y Wright, entre otros, informó sobre un borrador de Derechos y Deberes de los Estados en Caso de Agresión. Ver 33 AM. J. INT’L. L. SUPP. 819 (1939). El borrador se basaba en la presunción de que ciertos actos enérgicos constituían una violación de la obligación de recurrir a la fuerza solo después del agotamiento de un intento de establecimiento de paz. Entre el uso de los términos definidos en el art. 1, párr. c), "agresión" era el "recurso a la fuerza armada por parte de un Estado cuando dicho recurso ha sido debidamente determinado, por un medio que ese Estado está obligado a aceptar, al constituir una violación de una obligación".
[42] Ver Robert H. JACKSON, International Order, 35 Am. J. Int’l L. 348 (1941). En su opinión, el Estado neutral debería combinar la no participación con la discriminación activa contra el agresor y la asistencia activa a la víctima de la agresión. Él es citado diciendo: “Para mí, tal interpretación del derecho internacional no solo es apropiada, sino necesaria, para no ser una bendición para los que no tienen leyes y son agresivos. Un sistema de derecho internacional que no puede imponer ninguna sanción a un infractor de la ley y también prohíbe a otros Estados ayudar a la víctima sería contraproducente y no ayudaría ni un poco a realizar la esperanza de la humanidad de una paz duradera”. Id., 358. Jackson concluyó que fue debido a estas consideraciones que aconsejó a su Gobierno, con la esperanza de que su curso podría fortalecer las sanciones contra la agresión y contribuir al objetivo de un orden internacional, en virtud de la ley. Id., 359. Ver “Juicio y castigo de los criminales de guerra nazis”, Memorándum del secretario de Estado Stettinius, secretario de Guerra Stimson y el Fiscal General Biddle al presidente Roosevelt (22 de enero de 1945). Este memorándum se conoce a veces como el "Memorándum de Yalta". El memorando se presentó mientras el Juez Jackson estaba considerando su nombramiento para representar a los Estados Unidos. Consulte el Departamento de Estado, Publicación 3080, Washington DC, 1949. La idea fue realizada por Jackson, después de su nombramiento por el presidente Truman como Representante de los EE. UU. y Jefe de Abogados para preparar los cargos contra los principales delincuentes alemanes. Ver Robert JACKSON, The Significance of the Nuremberg Trials to the Armed Forces, 10 Military Affairs 2, 3 (Nº 4, 1946). El 29 de abril de 1945, Jackson envió un Memorando al presidente Truman, sugiriendo el establecimiento de un tribunal militar, con la participación de los principales aliados. Según Jackson, presentar cargos contra la mala conducta de los nazis durante la guerra no fue suficiente. También, fue necesario condenar la guerra agresiva como un crimen contra el derecho internacional. Bernard D. MELTZER, Robert H. Jackson: Nuremberg’s Architect and Advocate, 68 Alb. L. Rev. 55, 57 (2004).
[43] Ver M. CherifBassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law 17 (Kluwer 2º ed., 1999). Según Bassiouni, los Aliados dedicaron demasiado tiempo, demasiadas discusiones y demasiada ingenio para definir los "crímenes contra la paz" y tratar de encontrar una base legal para apoyarlo.
[44] Ver Telford Taylor, The Anatomy of the Nuremberg Trials, 65-6 (Little, Brown and Co. 1992).
[45] Ver id. 68-69. En el Informe al presidente Truman del 6 de junio de 1945, Jackson explicó: “Los Estados Unidos están sumamente interesados en reconocer el principio de que los tratados que renuncian a la guerra tienen un significado jurídico y político. Confiamos en el Pacto Briand-Kellogg y lo convertimos en la piedra angular de nuestra política nacional. Abandonamos nuestros armamentos y nuestra máquina de guerra al confiar en él... Por lo tanto, proponemos acusar la guerra de agresión como un crimen, y el derecho internacional moderno ha abolido la defensa de que aquellos que la incitan o la libran se dedican a negocios ilegítimos”. Departamento de Estado, Publ. 3080, pág. 53. Jackson afirmó que cualquier posición legal afirmada en nombre de los Estados Unidos tendría efectos considerables en el futuro del derecho internacional.
[46]Ver Los Procedimientos de prueba de Nuremberg vol. I, disponible en http://www.yale.e du/lawweb/ avalon/imt/pro c/imtchart.h tml.
[47] Ver la Carta de Nuremberg, 8 de agosto de 1945, disponible en http://www.y ale.edu/lawwe b/avalon/imt/proc/ imtcons t.html.
[48]Ver Carta de Nuremberg, supra nota 45, en el art. 6. El art. 6 de la Carta de Nuremberg en el párrafo pertinente, enuncia:
"Los siguientes actos, o cualquiera de ellos son delitos que están dentro de la jurisdicción del Tribunal por los cuales habrá responsabilidad individual:
(a) Crímenes contra la paz: es decir, la planificación, preparación, iniciación o el inicio de una guerra de agresión, o una guerra en violación de los tratados, acuerdos o garantías internacionales, o la participación en un plan común o conspiración para el cumplimiento de cualquiera de los precedentes...".
[49]Véase LOS OTROS JUICIOS DE NUREMBERG cit. nota 1, especialmente vol. 2.
[50] Ver “The case of the International Military Tribunal against the Major War Criminals, USA, France, UK, and USSR v.Hermann Göring et al. 1945-46” [en adelante, “Juicio TMI”], disponible en http://www.yale.e du/lawweb/a valon/imt/im t.htm.
[51]Comparar con Henry L. STIMSON, The Nuremberg Trial: Landmark in Law, 25 Foreign Affairs 179, 184.
[52] Ver ALFRED VERDROSS & BRUNO SIMMA, UNIVERSELLES VÖLKERRECHT - THEORIE UND PRAXIS 265 § 442 (Duncker &Humblot, ed. 1984) Verdross y Simma han visto esta objeción como el principal problema relacionado con Nuremberg.
[53] Véase el informe de la mayoría de un Subcomité, encargado de un estudio sobre la guerra agresiva como un crimen internacional en la History of the United Nations War Crimes Commission, pág. 181.
[54] La defensa sostuvo que en el momento en que se aplica el derecho internacional, el Estado agresor tenía los mismos derechos y deberes en una guerra que el Estado víctima. Dicha equivalencia no habría sido posible, si la agresión estuviera prohibida. Además, la ley de neutralidad se mantuvo vigente y se aplicó plenamente, y esto no hubiera sido posible en el caso de una prohibición de agresión. Esos puntos se mostraron como ejemplos claros del equívoco de la fiscalía. De acuerdo con la ley existente en el momento del comienzo de la Segunda Guerra Mundial, ninguna regla general efectiva del derecho internacional prohibió la guerra. Algunos acusados afirmaron la imposibilidad de que el tribunal examinara la legalidad o ilegalidad de una guerra, porque la decisión de librar la guerra era política. Sin embargo, cómo hacerlo era una cuestión militar. Id. La defensa de Jodl "Juicio TMI" vol. XIX, 20. Ver defensa de Hess, id. 393-396. Cabe señalar que las defensas invocaron la prohibición principal de nullum crimen sine lege, lo que significa que solo los delitos que están exactamente descritos en la ley pueden ser castigados. Sin embargo, desde la Ley Suplementaria del 28 de junio de 1935, este principio fue abandonado en Alemania. Ver Erich SCHINNERER, GERMAN LAW AND LEGISLATION, (Terramare, 1938). La ley mencionada también está disponible en .
[55]Ver “Juicio TMI” supra nota 50, pág. 427.
[56] El TMI encontró que varias convenciones y tratados habían sido violados por la guerra agresiva de Alemania, caracterizando a las violaciones como agresión: la Convención de La Haya de 1899 y la Convención para el arreglo pacífico de disputas internacionales de 1907 habían sido violadas por Alemania, que era parte en estas convenciones. En el mismo sentido, se violaron varias disposiciones del Tratado de Versalles, así como los Tratados de Locarno de 1925, firmados con Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia. Los tratados de arbitraje también fueron ejecutados por Alemania en Locarno con Checoslovaquia, Bélgica y Polonia, que dispusieron que todas las disputas entre las partes se resolverían por métodos diplomáticos o se someterían a un tribunal arbitral. Los convenios de arbitraje y conciliación también se firmaron entre Alemania, los Países Bajos y Dinamarca en 1926, y con Luxemburgo en 1929. Los tratados de no agresión fueron firmados por Alemania con Dinamarca y Rusia en 1939. A esta lista, deben agregarse el Pacto Briand-Kellog de 1928 y una Declaración de 1934 para el Mantenimiento de la Paz Permanente con Polonia, explícitamente basada en este Pacto. Ninguno de estos documentos iba a ser honrado por los nazis. Además, el Pacto no contenía ninguna sanción. El Acuerdo de Londres relacionado con la agresión de 1933 mencionado anteriormente, que fue referido como "una de las fuentes más decisivas de la ley de las naciones" ni siquiera era parte de la ley alemana. El Tribunal cuestionó el efecto legal del Pacto Briand-Kellogg, al concluir al mismo tiempo, que esas naciones quien lo firmó o se adhirió a él condenado incondicionalmente a recurrir a la guerra en el futuro como un instrumento de política, y lo renunció expresamente" (Énfasis añadido). Véase “Juicio TMI”, supra nota 50, en 463.
[57] Los acusados Göring, Hess, Jodl, Keitel, Räder, Rosenberg, Von Neurath y Von Ribbentrop fueron condenados por conspiración y crímenes contra la paz; y los acusados Dönitz, Frick, Funk y Seyss-Inquart fueron condenados por crímenes contra la paz, pero no por conspiración.
[58] Ver ZUPPI, Alberto, Slave Labor in Nuremberg’s I.G. Farben Case: TheLonelyVoiceof Paul M. Hebert, 66 La. L. Rev. 495, 513 (2006); ÖHLER, Dietrich, INTERNATIONALES STRAFRECHT 616 § 1010 (Heymanns 1983); F. B. SCHICK, The Nuremberg Trial and the International Lawofthe Future, 41 A. J. Int’l L. 770, 784 (1947); Finch, supra note 24, pág. 27, explicando que, si la agresión contra Checoslovaquia fue un acto criminal internacional, todos los miembros del Acuerdo de Munich, incluidos los británicos y franceses, fueron igualmente criminales, y la agresión contra Polonia también debería haber contenido a los rusos Josef L. KUNZ, The Chaotic Status of the Law of War and the Urgent Necessity for Their Revision, 45 Am. J. Int’l L. 37, 48 (1951) sostenía que “las interpretaciones extravagantes del Pacto de París, en contraste con su valor real, no corresponden al derecho internacional actualmente vigente”.
[59] Ver Minear, Richard, Victor’s Justice - The Tokyo War Crimes Trial 20 (Princeton 1971). Los principales criminales de guerra del Eje en la guerra del Pacífico fueron procesados por el TMILO. El TMILO se estableció en Tokio, en virtud de la llamada "Declaración de El Cairo" de 1943, la Declaración de Postdam de 1945, el Documento de Rendición firmado en septiembre de 1945 y la Conferencia de Moscú de diciembre de 1945.
[60] Todos menos dos de los acusados en el juicio de Tokio fueron condenados por la mayoría del tribunal por el delito de "conspiración para librar una guerra agresiva", y todos, con una sola excepción, fueron declarados culpables del delito de librar una guerra agresiva. La sentencia fue dictada por el voto de ocho de los once jueces. Las opiniones disidentes de los jueces Röhling y Pal estuvieron llenas de críticas, en relación con el crimen contra la paz y la conspiración. Ver B. RÖHLING &C. RÜTER (Eds.), The Tokyo Judgement, (APA, 1977).
[61] Ver Archivos de Historia de las Naciones Unidas, http://www.un.org/aboutun/milestones.htm.
[62]STONE, supra nota 6, pág. 41; Bengt BROMS, The Definition of Aggression, 154 CCAIL 299, 315-16 (1977). En el Comité donde se presentaron estas propuestas, la mayoría consideró que esta era una tarea que iba más allá del alcance de la Conferencia y de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas.
[63] Ver Goodrich, LELAND et al., Charter of the United Nations 298 (Columbia University Press, 1969). Detrás de la negativa a incluir una definición de agresión, estaba el hecho de que podría haber evitado la libertad deseada de los miembros permanentes del Comité de la ONU, para bloquear cualquier decisión informada como políticamente indeseable con un veto.
[64] Ver la Carta de las Naciones Unidas, disponible en http://www.un.org/aboutun/charter/.
[65] Ver id. En el art. 1.1.
[66]Ver Preámbulo (para garantizar, mediante la aceptación de los principios y la institución de los métodos, que la fuerza armada no se utilizará, salvo en el interés común...).
[67]Ver art. 2.
La Organización y sus Miembros, en cumplimiento de los propósitos establecidos en el art. 1, actuarán de acuerdo con los siguientes Principios:
...
4. Todos los Miembros se abstendrán en sus relaciones internacionales de la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o de cualquier otra manera que sea incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.
[68]Relacionado con el “Acuerdo pacífico de controversias”. Disponible en http://www.un. org/ab outun/cha rter/.
[69] Por ejemplo, el título del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas "Acción con respecto a las amenazas a la paz, las rupturas de la paz y los actos de agresión", parece enumerar tres alternativas diferentes y parece confirmarse después de leer el art. 39 de la Carta de Naciones Unidas. Ver Joachim FROWEIN, art. 39, en CHARTA DER VEREINTEN NATIONEN 559, 560 (Bruno Simma, ed. 1991), (enunciado en los trabajos preparatorios del art. 39, se aceptó claramente la idea de conceder un margen de interpretación extendido al Comité de Vigilancia de las Naciones Unidas para imponer sanciones). De acuerdo con el art. 39 de la Carta de las Naciones Unidas, el CS determinará “la existencia de cualquier amenaza a la paz, la ruptura de la paz o el acto de agresión". Aquí la conjunción "o" se utiliza para indicar la tercera de tres alternativas diferentes. Determinar la existencia de tal hecho es un requisito previo necesario para cualquier otra acción del Comité de las Naciones Unidas, es decir, hacer recomendaciones o decidir medidas, de acuerdo con los arts. 41 y 42 de la Carta. Sin embargo, la enunciación de los propósitos y principios del art. 1.1. dice: "tomar medidas colectivas efectivas para la prevención y eliminación de amenazas a la paz, y para la represión de actos de agresión u otras violaciones de la paz". (énfasis agregado). La conjunción "o" ahora parece considerar la agresión simplemente como otra forma de "amenaza de paz". Esta falta de precisión demostrada cuando se ha utilizado la palabra "agresión" en la Carta demuestra claramente que los redactores no estaban buscando una definición separada y enfática de este concepto. Ver Gert MEIER, Der Begriff des bewaffneten Angriffs, 18 Archiv des Völkerrechts 375, 376 (1974/1975).
[70] Véase la Resolución Nº 660 (1990) del CS de la ONU sobre la invasión de Kuwait por Irak.
[71] Ver las Resoluciones Nº 82 y Nº 83 (1950) del CS, en el caso de ataque de Corea del Norte a la República de Corea (Corea del Sur).
[72] Véase, por ejemplo, la Resolución Nº 577 (1985) del CS de la ONU, relacionada con Sudáfrica, los actos de agresión contra Angola, pero también la Resolución Nº 660 (1990) del CS, relacionada con la invasión iraquí de Kuwait, calificada como una "violación de la paz".
[73]Quincuagésima quinta sesión plenaria, fechada el 11 de diciembre de 1946,
http://daccessd ds.un.org/d oc/RESOLU TION/GEN/NR 0/033/46/IM G/NR00 3346.pdf?Ope nElement.
[74] Ver “Formulación de los Principios reconocidos en la Carta del Tribunal de Nuremberg y en la Sentencia del Tribunal”, AGNU 177 (II), disponible en . Para las discusiones provocativas entre los miembros de la CDI sobre el significado de la agresión y la guerra, véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1950, vol. I, págs. 49-54.
[75]El principio VI declara:
Los delitos que se exponen a continuación son punibles como delitos en virtud del derecho internacional:
a) Delitos contra la paz:
(i) Planificación, preparación, inicio o libra de una guerra de agresión o de una guerra en violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales;
(ii) Participación en un plan común o conspiración para el cumplimiento de cualquiera de los actos mencionados en (I).
[76] Shabtai ROSENNE, The International Law Commission 1949-59, 36 Brit. Y. B. Int’l L. 104, 153 (1960).
[77] Ver "Peace through Deeds", Res. AGNU 380 (V), 17 de noviembre de 1950, disponible en . D. H. N. JOHNSON, The Draft Code of Offences Against the Peace and Security of Mankind, 4 Int’l & Comp. L. Q. (1955) 445-468, en 451 se comenta como un paso imprudente el calificar un acto tan solemne y severo que aún no estaba definido.
[78] Ver Íd. En pto.2.
[79]Ver FITZMAURICE, supra nota 14, en 138.
[80] Y.B. Int’l L. Comm’n., disponible enhttp://www.un.or g/law/ilc/te xts/offfr a.htm.
[81] Ver la encuesta sobre el trabajo de estos Comités en UN Doc. A/AC.134/1, March 24 1968, Survey of Previous U. N. Action on the Question of Defining Aggression.
[82]Ver Resolución Nº AG 3314 (XXIX), aprobada el 14/12/1974, disponible en
http://dacces sdds.un.org /doc/RESOL UTION/GE N/NR0/739 /16/IM G/NR0739 16.pdf?Ope nElement.
[83]Ver id. en el preámbulo: "Convencidos de que la adopción de una definición de agresión debería tener el efecto de disuadir a un agresor potencial, simplificaría la determinación de los actos de agresión y la implementación de medidas para reprimirlos y también facilitaría la protección de los derechos e intereses legítimos de, y la prestación de asistencia a la víctima".
[84] Una declaración ha sido considerada como vinculante, cuando recita reglas ya reconocidas como derecho internacional consuetudinario, o cuando reproduce una norma de un tratado obligatorio, y finalmente cuando el consenso internacional mostrado durante su aprobación equivale a un elemento convincente al elemento subjetivo de la opinio iuris sive necessiatis, que anticipa una norma de derecho internacional consuetudinario. Ver alfredVerdross & Bruno Simma, UniversellesVölkerrecht 405; Philip C. Jessup, A Modern Lawof Nations 41 (Macmillan, 1959) (Explicando que las resoluciones son evidencia persuasiva de la existencia del Estado de derecho que enuncian).
[85]Ver Resolución Nº AG 3314, supra nota 79, en el art. 3. El art. 3 enumera siete actos diferentes que podrían calificar como un acto de agresión: a) La invasión, el ataque o cualquier anexión por el uso de la fuerza de parte o todo el territorio de otro estado; b) El bombardeo o uso de armas contra el territorio de otro estado; c) El bloqueo de puertos o costas; d) Un ataque a fuerzas armadas o flotas de otro Estado; e) El uso de las fuerzas armadas, en contravención con el acuerdo que permite su presencia en el territorio de otro Estado; f) El Estado que permite el uso de su territorio por otro Estado, para el objetivo de un acto de agresión contra un tercer Estado; y g) El envío de bandas armadas, mercenarios que realizan actos de fuerza armada contra otro Estado.
[86] Ver id. en el art. 5. El resto de la resolución contiene declaraciones que se refieren al alcance intacto de la Carta de las Naciones Unidas, incluido el uso legítimo de la fuerza, el derecho inquebrantable de la libre determinación y la necesidad de interrelacionar sus disposiciones.
[87]julius Stone, Conflict through Consensus - United Nations Approaches to Aggression 123 (John Hopkins University Press, 1977).
[88] Pero ver Benjamin FERENCZ, Defining Aggression: Where it Stands and Where it’s Going, 66 Am. J. Int’l L. 491 (1972) 491; A Proposed Definition of Aggression: By Compromise and Consensus, 22 Int. L. & Comp. L. Q. 407 (1973); Defining Aggression-The Last Mile, Colum. J. Transnat’l L., 12, 430 (1973); The United Nations Consensus Definition of Aggression: Sieve or Substance, 10 J. Int’l L. & Econ. 701 (1975).
[89] Ver Jack I. GARVEY, The U.N. Definition of ‘Aggression’: Law and Illusion in the Context of Collective Security, 17 Va. J. Int’l L. 177, 198 (1976-1977).
[90]Ver, p.e., Resolución Nº CS 577 (1985), condenando la agresión sudafricana contra Angola, o la Resolución Nº CS 573 (1985), relativa a Israel y Túnez; Mark S. STEIN, The Security Council, the International Criminal Court, and the Crime of Aggression: How exclusive is the Security Council’s Power to Determine Aggression?, 16 Ind. Int’l& Comp. L. Rev. 1, 8 (2005).
[91] Entre los principales logros del derecho internacional del siglo XX, se encuentran la creación de ambos Tribunales Internacionales ad hoc: para la antigua Yugoslavia -véase la Resolución Nº 827 del CS, 25 de mayo de 1993, 1-2 Doc. De la ONU. S/RES/827 (1993), 32 ILM 1159-; y para Ruanda -véase Resolución Nº CS 955, 8 de noviembre de 1994, doc. S/RES/955 (1994), 33 ILM 1598-. Sin embargo, los estatutos de ambos tribunales internacionales no incluyen el crimen de agresión entre los delitos que forman parte de su jurisdicción.
[92] “Frente a todos”. Ver Barcelona Traction, Light and Power, Limited, Judgment, ICJ Reports 1970, pág. 3, aquí en pág. 32, par. 34º.
[93] Ver Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America), Merits, Judgment, “Nicaragua case,” ICJ Reports 1986, pág. 103, par. 195º.
[94] Y.B. Int’l L. Comm’n 1950, disponible en http://untreaty.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l2.pdf.
[95] Ver Id. En 377. PRINCIPIO VI.
Los delitos que se exponen a continuación son punibles como delitos en virtud del derecho internacional:
a. Crímenes contra la paz:
(i) Planificación, preparación, iniciación o realización de una guerra de agresión o una guerra en violación de la internacional tratados, convenios o garantías;
(ii) Participación en un plan común o conspiración para La realización de alguno de los actos mencionados en (i).
[96] Y.B. Int’l L. Comm’n 1950, vol. II, págs. 186 y ss.
[97] Y.B. Int’l L. Comm’n 1976, vol. II, Part Two, págs. 95 y ss.
[98] Ver Resolución Nº AG 36/108 del 10 de diciembre de 1981, disponible en .
[99] Texto adoptado por la 48ª Sesión de la CDI en 1996, Y.B. Int’l L. Comm’n, Vol. II (Parte 2), pág. 15 et seq. Disponible en
http://untreat y.un.org/i lc/texts/ instrument s/english /draft%20ar ticles/7_4_ 199 6.pdf.
[100] Ver id. en el art. 1. El art. 2.2 reconoce que una persona será responsable del crimen de agresión.
[101] Ver id. en el art. 8. Establecimiento de jurisdicción:
La jurisdicción sobre el delito establecido en el art. 16 recaerá en un tribunal penal internacional. Sin embargo, a un Estado al que se refiere el art. 16 no se le impide juzgar a sus nacionales por el delito enunciado en ese artículo.
Sin embargo, este artículo ha sido criticado correctamente por intentar prohibir la jurisdicción nacional. Ver Jean Allain & John R. W. D. Jones, A Patchwork of Norms: A Commentary on the 1996 Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind, disponible en http://www.ejil.org/journal/Vol8/No1/art6.html.
[102] Disponible en http://untr eaty.un.org/ilc /texts/instr uments/en glish/commenta ries/7_4_1996 .pdf.
[103] Disponible en http://untreaty.un.o rg/ilc/texts /instrument s/english /draft%20artic les/7_4_199 4.pdf.
[104] Art. 20. Delitos dentro de la jurisdicción de la Corte.
La Corte tiene jurisdicción de acuerdo con este Estatuto con respecto a los siguientes delitos:
a) El delito de genocidio;
b) El crimen de agresión;
c) Violaciones graves de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados;
d) Los crímenes de lesa humanidad;
e) Los delitos, establecidos de conformidad con las disposiciones del tratado que figuran en el Anexo, los que, teniendo presente la conducta alegada, constituyen delitos excepcionalmente graves de preocupación internacional.
[105] Ver Id. En art. 24.2.
[106] Ver A/CONF.183/2/Add.1, del 14 de abril de 1998, disponible en http://www.un .org/icc/ind ex.htm
[107]M. Cherif Bassiouni, The Legislative History of the International Criminal Court 155 (Transnational vol. 1 2005) [En adelante, The Legislative History]. Consideró que la agresión estaba incluida en la jurisdicción de la CPI por su significado simbólico. Las tendencias entre los participantes en los Comités se dividieron entre los que se oponen firmemente al crimen de agresión y aquellos que consintieron de alguna manera su inclusión. Según otras fuentes, fueron en gran medida los países no alineados quienes insistieron en que la agresión permanezca dentro de la jurisdicción de la CPI y agregó agresión como un crimen genérico, en espera de su definición para un futuro. Ver William A. Schabas, An Introduction to the International criminal Court 31 (Cambrigde University Press 2004); Rahim KHERAD, La question de la definition du crime d’agression dans le Statut de Rome - Entre pouvoir politique dur Conseil de Securité et Compéténce Judiciaire de la Cour Pénale Internationale, 109 Revue Génerále de Droit International Publique 331, 344 (2005).
[108]Ver, p.e., Giorgio GAJA, The Long Journey Towards Repressing Aggression, in The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary 427, 431 (Antonio Cassese et al. eds., Oxford 2002); Pietro Gargiulo, The Controversial Relationship between the International Criminal Court and the Security Council, enEssays on the Rome Statute of the International Criminal Court 67, 92 (Flavia Lattanzi & William Shabas eds., Il Sirente vol. I, 1999); HERMAN VON HEBEL AND DARRYL ROBINSON, Crimes within the Jurisdiction of the Court, inThe International Criminal Court. The Making of the Rome Statute 79, 81 (Roy Lee ed., Kluwer 1999); WILLIAM A. SCHABAS, “The Unfinished Work of Defining Aggression: How Many Times Must the Cannonballs Fly, Before They are Forever Banned?”, citado luego como ”The Unifinished Work…”, in The Permanent International Criminal Court, DOMINIC MCGOLDRICK, PETER ROWE AND ERIC DONNELLY (Eds.), (Hart, 2004),123, aquí en 134.
[109] Ver M. Cherif Bassiouni, “The Legislative History…”, citado vol. 3, pág. 128 et seq. Ver William A. SCHABAS, “The Unfinished Work...” citado en pág. 123.
[110] PHILIPPE KIRSCH & DARRYL ROBINSON, Reaching Agreement at the Rome Conference, en THE ROME STATUTE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT: A COMMENTARY 67, 78 (ANTONIO CASSESE ET AL. eds., Oxford, 2002).
[111] La presidenta del Comité relacionado, considerando las propuestas en la PrepCom, distingue entre un enfoque "genérico", que sigue la Carta de Nuremberg y un enfoque de "lista", que enumera los actos específicos que constituyen agresión. Silvia A. FERNÁNDEZ DE GURMENDI, The Working Group on Aggression at the Preparatory Commission for the International Criminal Court, 25 Fordham Int’l L. J. 589, 595 (2001-2002). El primer borrador del Estatuto de Roma en 1994 impuso, como condición previa para el enjuiciamiento de este delito, la determinación previa del CS de la ONU de que un Estado había cometido un acto considerado agresivo. Ver BASSIOUNI “The Legislative History...”, cit. vol. III pág. 136 et seq. Véase Dan SAROOSHI, “The Peace and Justice Paradox: The International Criminal Court and the UN Security Council,” in “The Unfinished Work…”, cit., 95, aquí, 110; William A. SCHABAS, “An Introduction…”, cit. pág. 32 et seq.; Pietro GARGIULLO, cit. pág. 100. Cabe recordar que, además de la interferencia de un cuerpo ejecutivo extranjero para determinar un crimen dentro de la competencia de la CPI, tres miembros permanentes de la ONU, SC, EE. UU., Rusia y China, no son partes de la CPI. A pesar de no ser miembros de la CPI, estos Estados podrán utilizar su poder de veto para detener cualquier incriminación no deseada, que tenga lugar en la CPI una vez que se haya definido el crimen de agresión. Estados Unidos ha sido anteriormente una fuerza impulsora activa para considerar la agresión como un crimen internacional. Durante las discusiones de la CPI, en lugar de rechazar la idea de este crimen, los principales esfuerzos de la delegación de los Estados Unidos fueron mantener el vínculo con la determinación del Comité de las Naciones Unidas, para afirmar lo que podría considerarse como un crimen de agresión.
[112] Art. 16 - Aplazamiento de la investigación o enjuiciamiento:
Ninguna investigación o proceso judicial puede iniciarse o proseguirse según este Estatuto por un período de 12 meses, después de que el Consejo de Seguridad, en una resolución adoptada en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, haya solicitado a la Corte a tal efecto; esa petición podrá ser renovada por el Consejo en las mismas condiciones.
[113] Ver SCHABAS, supra nota 105, en 33. Ver Informe del Comité Preparatorio para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, citado además como "Informe de PrepCom", Documento A/CONF.183/13 de la ONU (Vol.III), págs. 14-15, disponible en http://www.un.org/la w/icc/rom e/proceedin gs/E/Rom e%20Procee dings_v3_e.pdf.
[114] Ver el Estatuto de Roma, supra nota 5, en el art. 5:
Art. 5. Delitos dentro de la jurisdicción de la Corte.
"1. La jurisdicción de la Corte se limitará a los delitos más graves que afectan a la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tiene jurisdicción de acuerdo con este Estatuto con respecto a los siguientes delitos:
a) El delito de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Crímenes de guerra;
d) El crimen de agresión.
2. La Corte ejercerá su jurisdicción sobre el crimen de agresión una vez que se adopte una disposición de conformidad con los arts. 121 y 123, que definen el crimen y establecen las condiciones bajo las cuales la Corte ejercerá su jurisdicción con respecto a este crimen. Dicha disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas".
[115]Ver SCHABAS, supra nota 105, en 31. Según una fuente, los opositores y defensores de la definición de agresión tuvieron que admitir que "las negociaciones terminaron en un empate y aceptaron un punto muerto codificado". FERNÁNDEZcitada en 589. Algunas delegaciones apoyaron la inclusión del crimen que sigue la Carta de Nuremberg y la Resolución Nº 3314 (XXIX). Otras delegaciones se opusieron a la inclusión del crimen, porque cuestionaron la posibilidad de llegar a cualquier definición en el momento dado. También, temían la circunstancia de que la agresión no se consideraría un delito, en virtud de sus leyes nacionales y la dificultad práctica de llevar a los líderes políticos a juicio por este delito. Ver Bassiouni, "La historia legislativa..." cit. Vol. II, pág. 33. Se ha afirmado que debido al hecho de que las normas relacionadas con la agresión se habían incorporado al texto en el último momento y que no eran el resultado de negociaciones adecuadas, esas disposiciones no son necesariamente claras. Ver Anexo III ICC-ASP/4 /SWGCA/INF.1
[116] Ver Anexo I de la letra F del Acta Final. 105:
La Comisión preparará propuestas para una disposición sobre la agresión, incluida la definición y los Elementos de los delitos de agresión y las condiciones en que la Corte Penal Internacional ejercerá su jurisdicción con respecto a este delito. La Comisión presentará dichas propuestas a la Asamblea de los Estados Partes en una Conferencia de Revisión, con miras a llegar a una disposición aceptable sobre el crimen de agresión para su inclusión en este Estatuto. Las disposiciones relativas al crimen de agresión entrarán en vigor para los Estados Partes, de conformidad con las disposiciones pertinentes del presente Estatuto.
[117] Ver el Estatuto de Roma, supra nota 5, en el art. 121.5.
5. Cualquier enmienda a los arts. 5, 6, 7 y 8 de este Estatuto entrará en vigor para aquellos Estados Partes, que hayan aceptado la enmienda un año después del depósito de sus instrumentos de ratificación o aceptación. Con respecto a un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda, la Corte no ejercerá su jurisdicción con respecto a un delito cubierto por la enmienda, cuando sea cometida por los nacionales de ese Estado Parte o en su territorio.
[118] Ver id. en el art. 12. Precondiciones al ejercicio de la jurisdicción.
"1. Un Estado que se convierte en Parte de este Estatuto acepta la jurisdicción de la Corte respecto de los delitos contemplados en el art. 5".
[119] Celebrada en la sede de la ONU del 3 al 10 de septiembre de 2002. Ver resultados de la tercera reunión, punto 23.a Resolución ICC-ASP/1/Res.1, disponible en . El Grupo Especial de Trabajo celebró varias reuniones formales e informales entre períodos de sesiones, en las que se produjeron algunos avances notables, a pesar de algunos nuevos inconvenientes, como la falta de participación de todos los Estados miembros, las dificultades con la traducción y la circunstancia de que algunas delegaciones no estuvieran autorizadas a estar presentes durante las reuniones informales.
[120] Id.
[121] Ver ICC-ASP/4/SWGCA/INF.1 par. 75º, disponible en . Ver el informe de la quinta sesión en http://www.icc-cpi.int/library /asp/ICC-ASP-5-SWGCA-I F1_English.pdf.
[122] Véase https://asp.icc-cpi.in t/iccdo cs/asp_docs/ RC2010/Handb ook.RC -SPA.pdf.
[123]Véase PAULUS, Andreas, Second Thoughs on the Crime of Aggression, 20 EJIL (2010), 1117 disponibleenhttp://www.ejil.o rg/pdfs /20/4/193 9.pdf, pág. 1121.
[124] Véase texto de ratificación https://www.a cnur.org/fil eadmi n/Docum entos/BDL/201 7/1094 8.pdf. Estado de ratificaciones en https://treatie s.un.org/Pag es/ViewD etails.asp x?src= TREATY &mtdsg_ no=XVIII-1 0-b&chapter=18& lang=en.
[125] Véase el estado de ratificaciones en https://asp.icc-cpi.int/en_me nus/asp/states %20parti es/Pages/ states%20par ties% 20_%20chro nological%20list .aspx.
[126] Véase ZUPPI, Alberto, "La Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las consecuencias jurídicas de la construcción por Israel de un muro en los territorios palestinos ocupados”, Jurisprudencia Argentina, 2006-1 (8), 3-11.
[127]Véase BASSIOUNI, Cherif, The History of Aggression in International Law, Its Culmination in the Kampala Amendments, and Its Future Legal Characterization, publicado en el simposio organizado por la Harvard Int'l L. J., disponibleenhttp://www.h arvardilj.org/2017/ 04/the-history -of-aggr ession-in -international-law -its-culmina tion-in -the-kampala-ame ndments-a nd-its-fut ure-legal-cha racter ization/.
[128]Ver el Estatuto de Roma, supra nota 5, en el art.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
(f) Intente cometer ese crimen, mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa, si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
[129]Id.
[130]Ver Id. En el art. 33:
1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte, en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;
b) No supiera que la orden era ilícita; y
c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.
2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.
[131]Ver Id. En art. 27:
"1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella".
[132] Ver Id. En el art. 98:
"Cooperación con respecto a la renuncia a la inmunidad y consentimiento a la entrega:
1. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia, en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional, con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad".
[133]Ver Resolución Nº AG 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970, “Declaración sobre los principios de Derecho Internacional en Relaciones Amistosas y Cooperación entre Estados de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas”: una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz, por lo que hay responsabilidad en virtud del derecho internacional.
[134]Ver Y.B. Int’l L. Comm’n, 2001, vol. II, Part Two, pág. 91, disponible en http://untreaty .un.org/ilc/texts/ instruments/engl ish/comm entarie /9_6_200 1.pdf.
[135]Ver Id. . Sin embargo, debe subrayarse que en una opinión conflictiva, pero mayoritaria por un voto, en el caso Al-Adsani, 41 ILM 536 (2002), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) privilegió la inmunidad del Estado, en lugar de enjuiciar a funcionarios estatales por un delito contra las normas imperativas, como ocurre en casos de torturas.
[136] Ver Estatuto de Roma, supra nota 5, en el art. 121.5.
5. Las enmiendas a los arts. 5, 6, 7 y 8 del presente Estatuto entrarán en vigor únicamente respecto de los Estados Partes que las hayan aceptado un año después del depósito de sus instrumentos de ratificación o aceptación. La Corte no ejercerá su competencia respecto de un crimen comprendido en la enmienda, cuando haya sido cometido por nacionales o en el territorio de un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda.
[137] Ver The Rome Statute and Domestic Legal Orders - General Aspects and Constitutional Issues (Claus Kress & Flavia Lattanzi eds., Nomos vol. I 2000), Vol. I; Roy S. Lee, State’s Responses to Issues Arising from the ICC Statute. CONSTITUTIONAL, SOVEREIGNTY, JUDICIAL COOPERATION AND CRIMINAL LAW (Transnational Pub. 2005).
[138]Ver International Criminal Court Act 2001 - Chapter 17, disponible en http://www.legislati on.hmso.go v.uk/acts/a cts2001/20 01001 7.htm.
[139]Statutes of Canada 2000 - Chapter 24, Bill C-19, June 29, 2000.
[140] Ver SeeInternational Criminal Court (Consequential Amendments) Act 2002, Nº 42 (2002) disponible enhttp://scaleplu s.law.gov.au /html/co mact/bro wse/TO CN.htm.
[141] International Criminal Court Bill, B42-2001, section 75 Bill, Government Gazette Nº 22.456, July 4, 2001
[142] Ver el proyecto holandés en una traducción no official en ; Ver Göran Sluiter, Implementation of the ICC Statute in the Dutch Legal Order, 2 J. Int’l Crim. Justice 1, 159 (2004).
[143] Disponible en http://www.bmj. bund.de /media/ archive /143.pdf.
[144] Ver Ley Federal para la Cooperación con la CPI en 1168 d.B. (XXI. GP) disponible en http://www.parlame nt.gv.at/pls/porta l/docs/p age/ PD DE/XXI/I/I_01 168/fname_0 00705.pdf.
[145] Ver el texto enviado al Conseild’Etat, disponible en http://www.iccnow .org/res ourcesto ols/ratimp toolkit/natio nalregionaltools /legislationdeba tes/Belgium ProvisionalFr en.pdf; Damien Vandermeersch, The ICC Statute and Belgian Law, 2 J. INT’L CRIM. JUSTICE 1, 133-57 (2004).ç
[146] Ver Loi Nº 2002-268, del 26/02/2002, modificando el art. 627 del Código Procesal Penal francés, publicado en el Boletín Oficial de la Rèpublique Française el 27/02/2003, págs. 3684-3687. Disponible en ; Ver Julien Cantegreil, Sur la seconde loi française d'adaptation du status de Rome, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 803, Nº 4, 2004.
[147] Disponible en http://www.ca mera.it/_ dati/leg1 4/lavori/s tampati/pdf/14P DL002 8880.pdf.
[148]Available at .
[149] Ver art. 114 del Código Penal de Colombia; art.106 del Código Penal de Chile; art. 244 del Código Penal italiano; art. 546 del Código Penal de Nicaragua; art. 236 del Código Penal de Portugal; art. 133.1 del Código Penal de Uruguay, por ejemplo.
[150] Ver arts. 362 y 372 del Código Penal de Guatemala; art. 354 del Código Penal de El Salvador; y art. 312 del Código Penal de Panamá.
[151] Ver, por ejemplo, los arts. 219 a 225 del Código Penal argentino; el art. 270 del Código Penal de Suiza; el art. 141 del Código Penal de Bolivia; y los arts. 606 y 606 del Código Penal español.
[152] Ver § 80 y § 80a StGB. Bajo el título de Friedensverrat o traición de la paz, el Código Penal alemán castiga la preparación de una guerra de agresión, que ya está prohibido por el art. 26.1 de la Constitución alemana. Ver también el art. 271 del Código Penal paraguayo.
[153] 162 “1. El que preparara una guerra de agresión, en la cual la República sea la agresora, será castigado con pena privativa de la libertad hasta 10 años. En estos casos, será castigada también la tentativa”.
[154]Decisión del 21/05/2005, BVerwG 2 WD 12.04, disponible en http://www.bver wg.de/files/ 65a04cb 42f2e0fffa5 c82baedf4 3ba3 1/305 9/2wd12-u -04.pdf.
Una guerra de agresión, según el art. 26.1, 1º párr., de la Constitución, es inconstitucional con independencia del propósito subjetivo de su cumplimiento. La guerra que comenzó el 20 de marzo de 2003, por EE. UU. y el Reino Unido, contra Irak y la que siguió contra Afganistán originaron y continúan generando serios cuestionamientos legales en relación con la prohibición del uso de la fuerza de la Carta de las Naciones Unidas y en el resto del derecho internacional aplicable.
[155] Véase ZUPPI, Alberto L., "Implementando los delitos tipificados en el Estatuto de Roma en el derecho argentino”, en “La aplicación de los tratados de derechos humanos en el ámbito interno. Balance y Perspectivas”, 1994-2004 (Alberto BOVINO, Christian COURTIS & Victor ABRAMOVICH eds.), (Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007), 297 314.
[156]Ver Schabas, supra nota 107, pág. 74; Alberto L. ZUPPI, La Jurisdicción Extraterritorial y la Corte Penal Internacional, (La Ley, 2001) y Jurisdicción Universal para Crímenes contra el Derecho Internacional (Ad-Hoc, 2002). Entre muchos otros, Madeline MORRIS, “High Crimes and Misconceptions: the ICC and Non-Party States,” 64 Law & Contemp. Probs. 13 (Winter, 2001), en 28 y seq.
[157] Ver M. CherifBassiouni & Edward M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare The Duty to Extradite or Prosecute in International Law (Nijhoff, 1995).
[158]Ver la parte pertinente del art. 26:
"(1) Las actividades tendientes y emprendidas con la intención de perturbar las relaciones pacíficas entre las naciones, especialmente para preparar una guerra agresiva, son inconstitucionales. Deberán ser criminalizadas como una ofensa punible".
[159] Ver el art. 11 de la Constitución italiana.
[160] Ver Constitución de Japón, art. 9:
"Aspirando sinceramente a una paz internacional basada en la justicia y el orden, los japoneses renuncian para siempre a la guerra como un derecho soberano de la nación y a la amenaza o el uso de la fuerza como medios para resolver disputas internacionales. 2) Con el fin de cumplir con el objetivo del párrafo anterior, las fuerzas terrestres, marítimas y aéreas, así como todo otro potencial bélico, no se mantendrán. El derecho de beligerancia del Estado no será reconocido".
[161]Nicaragua Case, supra nota 90, citado en pág. 100, párr. 189º y ss.
[162] Hersch LAUTERPACHT, “The Pact of Paris and the Budapest Articles of Interpretation,” Transactions of the Grotius Society, vol. XX, en 200-201.
[163] Ver STONE, supra nota 4, en 11.