El uso ilegal de la fuerza armada como Crimen contra la Humanidad [1]
Por Benjamin B. Ferencz [2]
I. De los orígenes de la guerra reguladora a la humanidad de Nuremberg [arriba]
La historia de la humanidad ha sido la historia de las guerras. Hugo Grocio, el padre del Derecho internacional, requería actitudes humanas, incluso en la guerra, "imitamos tanto a las bestias salvajes, que nos olvidamos de ser humanos".[3] Luego de la devastadora Guerra Civil de los Estados Unidos, el Lieber Code estableció “reglas para la conducción de ejércitos en el campo”.[4]
En la conferencia de La Haya de 1899, los delegados adoptaron la famosa Declaración Martens, de que "los beligerantes permanecerán bajo la protección de la Ley de las naciones como resultado de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de la ley de la humanidad y de los dictados de la conciencia pública".[5] La Comisión sobre las responsabilidades de la Primera Guerra Mundial concluyó que aquellos que violaron "las leyes de la humanidad" eran "susceptibles de enjuiciamiento penal".[6] Las reglas que prohibían las atrocidades inevitables de la guerra casi invariablemente contenían excepciones para el caso de "necesidad militar" o de "intereses nacionales", aunque las "leyes de la humanidad" se convirtieron en un estándar mínimo, aceptado vinculatoriamente con la ley internacional consuetudinaria.
En 1945, siguiendo a los horrores de la Segunda Guerra Mundial, los Tribunales Militares Internacionales (TMI) de Nuremberg y Tokio, en conjunto con Naciones Unidas, hicieron un llamado de atención. Nuevo pensamiento y nuevas instituciones eran necesarios, como lo establece el Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas, "para salvar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra".[7] La Carta, claramente, prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza armada, excepto en defensa contra un ataque armado, o luego de una autorización del Consejo de Seguridad.[8] El juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Robert Jackson, quizás el jurista más distinguido de Estados Unidos, fue designado para actuar como fiscal jefe de Estados Unidos en el TMI de Nuremberg. Él informó al presidente que la posición legal de los Estados Unidos "se basaría en el sentido común de justicia", porque “no debemos permitir complicaciones con legalismos estériles, desarrollados en la era de imperialismo para hacer la guerra respetable".[9] Con este espíritu, el TMI de Nuremberg sostuvo: "Esta ley no es estática, sino que, en continua adaptación, responde a las necesidades de un mundo cambiante".[10] La jurisdicción del TMI de Nuremberg se basaba en el Derecho Internacional consuetudinario y en los tratados, que condenaban a los "Crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad", como el asesinato, el exterminio, y "otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil".[11] El General Telford Taylor (quien luego sería profesor en la Universidad de Columbia), que dirigió una docena de juicios posteriores en Nuremberg, concluyó, en un discurso premonitorio en París, en abril de 1947:
“Si los juicios en Nuremberg... pueden ayudar a expandir y refinar los principios legales de los crímenes contra la humanidad, y si las naciones del mundo pueden establecer una jurisdicción permanente para su castigo, basada en principios prácticos, exigibles e ilustrados, habremos alcanzado un escalón fundamental en la historia del derecho internacional.[12]
Expandir y refinar los principios legales de los crímenes de lesa humanidad no fue algo que pudiera lograrse rápida o fácilmente. Las declaraciones universales de derechos humanos y las proclamaciones humanitarias se han multiplicado a lo largo de los años, pero el cumplimiento de los nobles objetivos ha sido muy lento. Los autores de crímenes en conflictos armados insisten en que todos sus actos fueron necesarios y justificables; las víctimas afirman todo lo contrario. Si tales disputas no pueden ser resueltas por medios pacíficos, y si no hay un tribunal imparcial competente para emitir un juicio vinculante, la violencia es inevitable. Sin embargo, podemos estar acercándonos a un punto de inflexión, a medida que examinamos hitos recientes que marcan el progreso en la protección de la Humanidad a través de la ley.
II. El legado de Nuremberg y la Corte Penal Internacional [arriba]
La Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Asamblea General de 1948, proclamó el derecho inalienable de todos los miembros de la familia humana a la "libertad, la justicia y la paz en el mundo".[13] "La vida, la libertad y la seguridad de las personas era fundamental.[14] En 1984, otra Resolución proclamó que "los pueblos de nuestro planeta tienen un derecho sagrado a la paz".[15] En la década de 1990, el Consejo de Seguridad creó tribunales temporales para castigar el genocidio y “otros actos inhumanos”, cometidos en Ruanda y en Yugoslavia. Sin embargo, algunos gobiernos poderosos que apoyaron al sistema de protección de Derechos Humanos fueron incapaces de someter a sus propios ciudadanos al escrutinio legal. A pesar de tal vacilación, el movimiento gradual hacia un orden mundial más humano protegido por la ley era inconfundible. Ha habido un lento despertar de la conciencia humana.
En 1998, las naciones reunidas en Roma adoptaron un Estatuto para una Corte Penal Internacional (CPI), basado en el precedente de Nuremberg. El tratado que establece la Corte recibió las 60 ratificaciones requeridas y comenzó a funcionar en más de 70 estados en julio de 2002. Diez años más tarde, el número de los Estados parte aceptantes había llegado a 121. Con la creación de la CPI, se creó un tribunal penal internacional permanente por primera vez en la historia de la humanidad. Solo cuatro delitos fundamentales "para la comunidad internacional en su conjunto" quedaron dentro de la jurisdicción de la Corte: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión.
Sin embargo, las grandes potencias aún se oponían, como siempre lo habían hecho, a que un tribunal extranjero revise la legalidad de sus acciones militares. Se resistieron a permitir que la CPI juzgara a los agresores. Los pequeños Estados insistieron en que, sin poder castigar la agresión, "la madre de todos los delitos", la CPI sería una farsa. Como compromiso, la agresión fue reconocida como un crimen, pero se prohibió a la CPI juzgarlo hasta que se cumplieran ciertas condiciones restrictivas adicionales. Lo que se demandó fue una definición aceptable de agresión y garantías de que el Consejo de Seguridad no disminuiría su influencia. Nadie pareció darse cuenta, o no quiso darse cuenta, de que en 1974, después de años de negociación, una definición consensuada de agresión ya había sido elaborada y aceptada por la Asamblea General mediante la Resolución Nº 3314.[16]
El impasse de Roma sobre el crimen de agresión se superó, posponiéndolo para un nuevo examen, en una futura conferencia de revisión, la que se llevó adelante siete años más tarde, en junio de 2010, en Kampala, Uganda. Los participantes dejaron en claro, desde un principio, que las decisiones se alcanzarían solo por consenso. “Consenso”, por supuesto, significaba que todos tenían derecho de veto sobre todo. Bajo tales restricciones, sería extremadamente difícil lograr algún resultado sobre cualquier asunto de importancia.
Sin embargo, finalmente, se alcanzó una definición de consenso de agresión, que en gran parte, se basó en el consenso de 1974.[17] El cambio más significativo fue que la agresión tenía que ser una violación "manifiesta" a la Carta de Naciones Unidas.[18] En realidad, lo que se entendía por "manifiesta" seguía siendo incierto. Sin embargo, ya no se podía usar el argumento espurio de que la agresión no podía ser perseguida por no haber sido definida.
No obstante, como había sucedido en Roma, bajo la presión de los Estados poderosos, no hubo acuerdo para que la CPI adquiriera una jurisdicción activa sobre el crimen de agresión. Como compromiso, se acordó posponer el tema para reconsiderarlo en una fecha futura, no especificada, luego de 2017. Esto fue un eco de una excusa histórica: "el momento aún no ha llegado". Así, los líderes malévolos, responsables de lo que el TMI denominó como "el crimen internacional supremo", todavía se mantendrán fuera del alcance de la CPI. Si los belicistas han ser disuadidos por la amenaza de castigo, por un tribunal que aplica "principios ilustrados y exigibles", deberán encontrarse nuevas formas de terminar con las inmunidades existentes.
III. Protegiendo los Derechos Humanos a través de la ley [arriba]
La "Ilustración" comienza con el reconocimiento de la necesidad de cambio. Una de las principales objeciones para aceptar nuevas reglas internacionales para regular la conducta nacional es la queja equivocada: "¡Nuestra soberanía está en juego!”. Durante miles de años, la guerra fue el camino aceptado para las conquistas, las riquezas y la gloria. Siglos atrás, Tucídides articuló la observación que a menudo, se cita: "Sabemos, como hombres prácticos, que la cuestión de la Justicia surge solo entre aquello que tienen fuerza similar, y que los fuertes hacen lo que quieren, y los débiles se someten".[19] El poder fue decisivo; el derecho internacional no existía. Los tratados de Westfalia de 1648 terminaron 30 años de conflicto religioso en Europa, con la creación de un sistema regional de Estados soberanos, en el que un monarca reinaba solo dentro de su reino. La conquista por combate seguía siendo legítima. Esta condición persistió incluso hasta la formación de la Liga de las Naciones, que reconoció a la guerra como legal, siempre y cuando el enemigo recibiera un preaviso de tres meses.[20]
Después de la devastación de la Segunda Guerra Mundial, los Principios de Nuremberg buscaron una regla del Derecho humanitario, que sea exigible para superar los horrores del conflicto armado. Las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, el repudio a la guerra, incrustado en el Pacto Kellogg-Briand, y la nueva idea de que los individuos sea responsables penalmente por violaciones al Ius Cogens -principios tan consolidados que no permitan derogación alguna- se convirtió en el centro de un nuevo conjunto de normas legales internacionales. Aquellos que se negaron a someterse a estas nuevas reglas internacionales no se dieron cuenta de que, en el mundo interdependiente y cada vez más democrático, la soberanía no pertenece a un monarca que se encuentra por encima de la Ley, sino al pueblo. La noción de soberanía absoluta se volvió obsoleta.
Prohibir el uso ilegal de la fuerza armada es fundamental para el orden mundial, y protege a las víctimas, tanto militares, como civiles. Líderes militares iluminados, que experimentaron combate armado, aprendieron por las malas que la Ley es siempre mejor que la guerra. Cuando Dwight D. Eisenhower, que había sido Comandante Supremo de las fuerzas aliadas victoriosas en la Segunda Guerra Mundial, se convirtió en presidente de los Estados Unidos, pronunció un importante discurso en el que dijo: "En un sentido muy real, el mundo ya no puede elegir entre la fuerza y el Derecho". Si la civilización ha de sobrevivir, debe elegir el Estado de Derecho”.[21] Se hizo eco del general Douglas MacArthur, comandante en el Lejano Oriente, quien en 1946, elogió la nueva Constitución de Japón, en la que el pueblo japonés renunció para siempre a la guerra como un derecho soberano. MacArthur, él mismo un héroe de guerra, pidió la renuncia universal al poder armado. Apuntó a la ciencia moderna y advirtió que el fracaso para liberarnos del pasado "puede llevar a la Humanidad a la perdición".[22]
El recientemente retirado Jefe del Estado Mayor Conjunto de Estados Unidos, el Almirante Mike Mullen, declaró varias veces que preferiría prevenir o disuadir una guerra, a luchar en una.[23] Muchos de nuestros académicos jurídicos internacionales más visionarios, como los venerados profesores Hersch Lauterpacht[24], Myres McDougal[25] y su protegido Michael Reisman[26], también han reconocido que los Derechos Humanos pueden estar mejor protegidos por una caracterización expansiva y no restrictiva del comportamiento prohibido, y que debemos mirar hacia el futuro, y no al pasado, en el desarrollo de normas de conducta aceptables.
Con respecto a los crímenes de lesa humanidad, el estimado profesor Cherif Bassiouni ha observado que “el propósito de la prohibición es proteger contra la victimización, independientemente de cualquier caracterización o del contexto en el que se produce”.[27] En su reciente libro Unimaginable Atrocities, el profesor William Schabas reconoció que hacer avanzar a los Principios de Nuremberg es "la misión de la Justicia internacional, así como los Derechos Humanos internacionales, como un civilizador no solo de individuos, sino también de naciones”.[28] Incontables organizaciones no gubernamentales, gobiernos y funcionarios de Naciones Unidas han reconocido la necesidad de mejorar la protección de la Humanidad a través de la Ley.[29]
En ausencia de tribunales competentes y de voluntad política de los líderes mundiales, el Derecho a la paz, proclamado en una amplia variedad de resoluciones, podría seguir siendo poco más que una aspiración articulada, aunque inaplicable. Crear la ley es una cosa; respetarla o hacerla cumplir es otra. La evolución del Derecho internacional aún no ha llegado al punto en que las instituciones o los medios estén disponibles para una aplicación efectiva y pacífica del Estado de Derecho. Sin embargo, un número de pasos hacia adelante puede y debe ser tomado.
i. Ratificar las Enmiendas de Kampala al Estatuto de Roma
La existencia de la CPI, con su estatuto jurídicamente vinculante, por ejemplo, mantuvo la promesa de que el futuro sería mejor que el pasado. La esperanza, sin embargo, no se hace realidad sin esfuerzos sostenidos. Como primer paso, todos los Estados partes en el Estatuto de Roma, que estuvieron presentes en Kampala, deberían ratificar las enmiendas sobre agresión, incluidos los entendimientos negociados acordados por consenso en 2010.[30] El no proporcionar las 30 ratificaciones necesarias socavaría la utilidad y la integridad de todo el esfuerzo de Kampala. Aquellos Estados partes que aceptaron y ratificaron el Estatuto de Roma ya están legalmente obligados por ese tratado a asumir la responsabilidad principal de apoyar a la CPI. Como el difunto profesor Otto Triffterer de la Universidad de Salzburgo (uno de los primeros adalides de la creación de un tribunal penal internacional), ha subrayado en su amplio comentario al Estatuto de Roma, "el deber de todo Estado es ejercer su jurisdicción penal sobre los responsables de crímenes internacionales".[31]
El Preámbulo del Estatuto habla de forma similar de un castigo "a nivel nacional, mejorando la cooperación internacional", y hace hincapié en que la CPI es "complementaria de las jurisdicciones penales nacionales".[32] Este principio de "complementariedad" significaba que la intervención de la CPI sería apropiada solo cuando los tribunales locales no estaban dispuestos o no podían proporcionar un juicio justo. Era sensato confiar primero en los tribunales locales, donde las víctimas podían ver que se estaba haciendo justicia, la evidencia estaba más accesible y los costos serían limitados; mientras que el Consejo de Seguridad, según lo dispuesto en la Carta de Naciones Unidas y en el Estatuto de Roma, siempre podría intervenir en interés de la paz mundial.[33] El propósito de esa disposición era asegurar que nadie escape al alcance de la Justicia. Los Estados evitarían ser sometidos a los poderes de la CPI, al promulgar sus propias leyes locales, autorizando a sus propios tribunales a juzgar a cualquiera de los crímenes de la CPI. Esto fue acordado en virtud del principio de que los líderes que violan el derecho penal internacional deben responder ante sus propios Tribunales y ante sus propios ciudadanos. Si eso no es posible o factible, sin embargo, los responsables de asesinatos masivos no deben esperar a que el mundo haga la vista gorda ante sus crímenes. Así, como fue acordado, podrían esperar que la CPI hiciera justicia.
ii. Uso de los tribunales nacionales para impedir la guerra ilegal
Por supuesto, es inevitable que en problemas tan difíciles como la guerra y la paz, haya diferencias de opinión. En la medida en que tales diferencias se traten por medios pacíficos, podrán considerarse legítimas. El uso de la fuerza armada contra civiles inocentes, sin embargo, no debe ni puede ser tolerado como una forma legítima de resolver disputas. Si el Consejo de Seguridad no cumple con su deber de mantener la paz, deben encontrarse otros medios legales para proteger a las víctimas inocentes y poner fin a la indignación que genera que los responsables del crimen atroz de la guerra ilegal se mantengan impunes.
La experiencia reciente ha demostrado que cuando la violencia ilegal se vuelve insoportable, los tiranos pueden ser derrocados por la indignación despertada y desenfrenada en el tribunal de la opinión pública. Esta presión debería utilizarse para convencer a los gobiernos de las naciones amantes de la paz de confiar en las herramientas legales domésticas. Esta noción de que los tribunales nacionales tienen la responsabilidad primordial de defender el derecho internacional es, de hecho, una idea generalizada y aceptada. Dirigiéndose a la Asamblea de Estados Partes del Estatuto de Roma, el 12 de diciembre de 2011, el muy respetado Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos Navi Pillay pidió a los Estados que cumplan con sus obligaciones, mediante la promulgación de una legislación integral de incorporación del Estatuto de Roma a sus códigos penales nacionales. Ella exhortó a la Asamblea a trabajar "para acabar con la impunidad de las violaciones graves de los derechos humanos que equivalen a los peores crímenes"[34], y fue acertada, al señalar que el objetivo principal "no es llevar a tantos perpetradores como sea posible ante la CPI, sino lograr que los Estados implementen diligentemente su obligación de perseguir crímenes internacionales".[35]
Al revisar el trabajo de la CPI en su décimo aniversario, el presidente de la Corte, Sang-Hyun Song, observó acertadamente que: "el aspecto más importante de la lucha contra la impunidad es el que tiene lugar en cada país, sociedad y comunidad de todo el mundo. Los sistemas domésticos deben ser lo suficientemente fuertes como para poder actuar como principal elemento de disuasión a nivel mundial".[36] El Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre el Derecho de los pueblos a la Paz, también ha destacado recientemente que existe un derecho universal para que todos los pueblos estén libres del uso de la fuerza en asuntos internacionales, y que los Estados deben hacer su parte para promover tal derecho.[37]
La red por la cual los autores de crímenes internacionales pueden ser detenidos y llevados ante la justicia todavía está en construcción. Sin embargo, si suficientes Estados llevan a cabo su primaria y reconocida responsabilidad de hacer cumplir el estado de derecho, los líderes responsables de violaciones masivas a los derechos humanos eventualmente, se quedarán sin lugar donde esconderse. Lo que se necesita ahora es nueva legislación penal doméstica para advertir a los autores de violaciones de derechos humanos que su maldad ya no será tolerada. En lo que respecta a castigar el crimen de agresión, es posible que la esencia de esta ofensa atroz se convierta en un criminal nacional. Jurisdicciones de naciones amantes de la paz, con leyes nacionales que protejan el derecho a la vida y otros objetivos pacíficos y humanitarios, no requieren consenso ni aprobación del Consejo de Seguridad. Aunque la uniformidad es deseable, los diferentes Estados tienen sistemas legales diferentes, y pueden necesitar una terminología distinta, para permitir que los códigos nacionales reduzcan el uso ilegal de la fuerza. Si el término "agresión" es demasiado sensible políticamente, los Estados deberían considerar criminalizar el delito bajo una descripción más general. "El uso ilegal de la fuerza" podría, por ejemplo, ser reconocido y condenado como un crimen de lesa humanidad. Por supuesto, tendría que ser más explícitamente definido y explicado, pero podría inducir a grupos extremistas o a Estados militantes a detenerse o desistir de causar grandes sufrimientos a un gran número de víctimas inocentes. Incluso, los Estados poderosos pueden llegar a advertir el valor de limitar su propio poder militar. Las constituciones de posguerra de Japón y Alemania, por ejemplo, contienen disposiciones que reconocen que la agresión es un crimen y restringen su propio derecho a usar la fuerza armada, excepto en la autodefensa.[38] Muchas más naciones amantes de la paz deberían seguir su ejemplo.
iii. Ius Cogens y jurisdicción universal
El reconocimiento del uso ilegal de la fuerza armada como un crimen bajo jurisdicción doméstica podría tener otros beneficios. Una vez reconocida como una violación del Ius cogens, podría ser juzgada a nivel nacional, bajo la jurisdicción universal. Hay antecedentes en la historia de la Humanidad en que los tribunales pueden confiar en el ejercicio de su jurisdicción universal. Muchos Estados, de hecho, condenan diversas violaciones a los derechos humanos, como el genocidio, el apartheid, la tortura y otros delitos contra la humanidad, como punibles en sus leyes nacionales, porque están reconocidos como ley internacional consuetudinaria, que vincula a todos los Estados.
Aunque algunos Estados no reconozcan al Derecho internacional consuetudinario, a menos que esté específicamenteadoptado en su propia legislación[39], la humanización de la actividad más inhumana del hombre debería ser un proceso continuo en el interés de nuestra Humanidad. Ayudando a prohibir la guerra, devolviendo a la ofensa el valor dado en Nuremberg, como violación a lIus cogens, debería ser aceptado como un hecho positivo para el desarrollo de la seguridad mundial.
iv. Complementariedad positiva
La participación en el Estatuto de Roma y en la mayor comunidad jurídica internacional, trae aparejados beneficios imprevistos. Muchos Estados pequeños podrían, por ejemplo, necesitar ayuda para adaptar sus sistemas legales locales a las necesidades contemporáneas. La CPI debería, como una forma de "complementariedad positiva", ayudar a los Estados a cerrar la brecha de impunidad que existe ahora para delitos que fueron universalmente prohibidos en Núremberg. Debería saberse que, si las naciones fallan en su deber de proteger a sus propios ciudadanos de la masacre, los líderes responsables podrían ser llevados a La Haya para enfrentar un proceso por sus actos inhumanos.
Del mismo modo, las ONG y otras instituciones de apoyo pueden desempeñar un papel valioso con respecto a informar y galvanizar el apoyo del público en general y los legisladores simpatizantes, y ayudar a los Estados frágiles a aumentar su capacidad interna. El objetivo debe ser incluir en los códigos penales todos los delitos que fueron juzgados en Nuremberg, y que se enumeran como delitos competencia de la CPI y de otros nuevos tribunales internacionales. La inclusión de la prohibición del uso ilegal de la fuerza, especialmente, cuando se dirige a civiles, no debe ser una excepción a esta regla.
V. El uso ilegal de la fuerza armada como un crimen contra la humanidad bajo el Estatuto de Roma [arriba]
El Estatuto de Roma, que vincula a la CPI, detalla los parámetros de todos los crímenes que están dentro de su jurisdicción actual. La enumeración de ciertas acciones como 'crímenes de lesa humanidad' en los estatutos y códigos similares nunca pretendió ser exhaustiva o exclusiva. Los crímenes que se fueron definidos separadamente como "genocidio" y como "agresión", estaban siendo tratados por comités especiales de la ONU, aunque tales crímenes bien podrían encajar dentro de la categorización más amplia de "crímenes contra la humanidad". El Estatuto de la CPI incluye, a modo de ejemplo, actos que califican como crímenes contra la Humanidad: asesinato, esclavitud, apartheid, violación, tortura y media docena de indignaciones similares. La enumeración final de los tipos de conducta punibles también, incluyó una categoría de alcance general: actos inhumanos de un carácter similar que causan intencionalmente gran sufrimiento o lesiones graves al cuerpo a la salud mental o física".[40] Esta disposición es consistente con el lenguaje usado en el TMI y con el lenguaje de los estatutos y la jurisprudencia de los tribunales ad hoc.
El concepto preciso de "otros actos inhumanos" como crímenes de lesa humanidad fue librado a propósito a la interpretación jurisprudencial. Se dejó deliberadamente abierta la puerta a una posible inclusión de otras inhumanidades imprevisibles, que de otro modo, podrían haber escapado al escrutinio judicial. Nuremberg condenó correctamente la agresión como "el crimen internacional supremo" porque incluía todos los demás delitos.[41] Incluso, si no se utilizara la denominación ‘agresión’, las consecuencias del uso ilegal de la fuerza armada pueden ser igualmente reprensibles y no se debe permitir que evite su punición por cuestiones de nomenclatura.
i. Proponiendo una definición
Puede ser útil, por lo tanto, considerar un borrador de código modelo o plantilla, que ayude a definir las condiciones, bajo las cuales un uso ilegal de la fuerza puede estar dentro del ámbito de los "crímenes contra la Humanidad” según el Estatuto de Roma, posiblemente, como una categoría de crimen incluida en los "otros actos inhumanos".[42] El autor propone que toda persona responsable del uso ilegal de la fuerza armada, en violación a la Carta de Naciones Unidas, que evitable o inevitablemente resulte en la muerte de un gran número de civiles, deba ser sujeto de castigo, por su responsabilidad penal individual por la autoría de un crimen de lesa humanidad.
ii. Aclarando la definición
La definición propuesta se basa en los Principios de Nuremberg y en la comprensión generalizada -aceptada bajo el Estatuto de Roma- de que la guerra ilegal debe ser castigada. La propuesta de definición ya contiene salvaguardas y límites importantes. En primer lugar, limitar el crimen a las personas responsables que posean una posición de liderazgo, aunque la naturaleza moderna de la guerra no garantiza que por mucho más tiempo, los Estados conserven el monopolio de la fuerza; por lo tanto, la capacidad no es requerida por esta definición propuesta. Finalmente, lo que es ilegal bajo la ley de las Naciones queda claro por la propia Carta: existe un derecho inherente a la autodefensa individual o colectiva contra un ataque armado[43] y, por supuesto, el Consejo de Seguridad puede autorizar cualquier medida para mantener paz.[44] Sin embargo, si esas condiciones no se verifican, el uso de la fuerza armada es ilegal.
Los que hacen uso de la fuerza armada legalmente autorizada caen, por supuesto, en una categoría diferente. El uso legítimo de la fuerza armada está permitido siempre y cuando, dicha fuerza se aplique de manera proporcional al daño que se pretende reparar y que sea compatible con las reglas establecidas para los conflictos armados. Es la ilegalidad del uso de la fuerza lo que da origen a un crimen de lesa humanidad, porque conmociona la conciencia humana, al violar las normas fundamentales del comportamiento humano permisible. Por supuesto, todas las garantías del debido proceso y el juicio justo deben aplicarse en los tribunales nacionales e internacionales.
La CPI solo puede considerar los "delitos que preocupan a la comunidad internacional en su conjunto". De acuerdo con los elementos del crimen incluidos en el Estatuto de Roma, debe demostrarse que el crimen de lesa humanidad por el uso ilegal de la fuerza militar fue parte de un proceso generalizado o sistemático. Ataque contra civiles, con conocimiento del atentado. Esto significa que el fiscal debe probar que el acusado tenía la intención de causar las consecuencias 'o es consciente de que [dichas consecuencias] ocurrirán en el curso ordinario de los acontecimientos".[45] Por supuesto, todas las demás limitaciones permanecen en su lugar, y los jueces y el Fiscal deben tener en cuenta la gravedad del delito y si la fiscalía serviría a los intereses de la justicia.[46] Corresponderá a los jueces decidir si la específica de los hechos son “otros actos inhumanos” según lo contemplado por la ley, y no se dejan a la decisión de los perpetradores individuales
Con una gama tan amplia de salvaguardas, los líderes que no planean usar la fuerza armada ilegalmente. No hay que temer a sus tribunales nacionales ni a la CPI. Deberían dar la bienvenida a esta norma de internacional. La ley como escudo protector para ellos y sus ciudadanos. Uno nunca debe olvidar eso. Los objetivos legales no deben ser perseguidos por medios ilegales. Intervención humanitaria, por ejemplo, no debe ser un manto para objetivos políticos ocultos. El uso de la fuerza armada puede solo será legítimo en las circunstancias permitidas por la Carta de las Naciones Unidas y la legislación internacional marco de referencia.
Sin embargo, la determinación de si la fuerza armada es legal o criminal no se puede dejar a los protagonistas egoístas y parciales de esas circunstancias. Los fiscales y jueces son requeridos por ley para tener en cuenta todas las circunstancias relevantes, incluidas los factores atenuantes, a fin de servir los intereses de la justicia. Una decisión judicial justa y transparente por parte de jueces de género y variadas nacionalidades, aplicando el derecho humanitario de derecho, sigue siendo el camino más seguro para paz.
iii. El valor de la disuasión
Las Reglas de Procedimiento de la CPI y las decisiones de los tribunales especializados, creados por el Consejo de Seguridad para punir los horrores cometidos en este siglo, están creando una valiosa jurisprudencia a través de la cual la legalidad de la inhumanidad humana puede ser juzgada. Si aunque sea un solo asesinato pueda calificar como crimen contra la Humanidad, seguramente mutilando y matando a miles de inocentes, también deba ser reconocido como un crimen punible por los tribunales nacionales, regionales o internacionales competentes. Nadie espera que todos los delitos sean eliminados simplemente puniéndolos doméstica o internacionalmente. Como fue sabiamente expuesto por el profesor Theodor Meron, un jurista de prestigio internacional que ha presidido el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y que ahora preside su Mecanismos Residual, "para humanizar genuinamente al Derecho Humanitario, sería necesario poner fin a todo tipo de conflicto armado".[47] Para lograr esto, se requiere una amplia matriz de mejoras sociales. La amenaza de castigo, sin embargo, tiene ciertamente algún efecto disuasivo. La garantía de que el delincuente no pueda o no sea juzgado solo puede alentar una mayor criminalidad. Si el uso ilegal de la fuerza armada puede ser disuadido, incluso en pequeña medida, el esfuerzo por salvar vidas humanas será bienvenido.
Sin un marco adecuado que pueda ser operativizado para disuadir la violencia de quienes poseen medios militares, las guerras internas y externas continuarán brutalizando a los seres humanos. Los individuos poderosos, dondequiera que puedan ser aprehendidos, deben quedar sujetos al principio legal fundamental de que aquellos que causan daños ilegalmente están legal y moralmente obligados a pagar por sus actos. Se requieren nuevos enfoques jurídicos para disuadir la capacidad del hombre de matar a sus semejantes. La amenaza a la humanidad que plantea el uso ilegal de la fuerza armada por parte de las naciones y de los grupos extremistas, aumenta a diario. Siempre habrá quienes todavía crean, como lo hizo Tucídides, que las guerras son inevitables y que la gente actuará solo para proteger sus propios intereses.
Sin embargo, la historia nos ha demostrado que estamos equivocados y así, la noción de soberanía estatal absoluta se ha vuelto obsoleta. En el mundo interdependiente y potencialmente mortal de hoy, donde la red eléctrica de todo el planeta puede ser paralizada desde el ciberespacio o por drones no tripulados, y donde armas inimaginables pueden causar horrores indescriptibles, ¿no es de interés a todos los Estados hacer lo que fuere por evitarlo? ¿Pueden disuadir a la Humanidad de volverse en un espiral hacia otra guerra de destrucción? La noción de que matar a aquellos que percibes como tus adversarios es una manifestación inmutable de alguna divina providencia, simplemente no puede soportar un análisis inteligente e informado. La guerra nunca es providencial; todo lo contrario. En su discurso de despedida a la nación de 1961, el presidente estadounidense Eisenhower advirtió sobre el poder del complejo militar-industrial egoísta, que solo podía ser controlado por "una ciudadanía atenta y conocedora".[48] Sean naciones o bandas armadas, los beligerantes deben aprender a resolver sus diferencias sin matar a sus adversarios. Debe haber un cambio de corazón y de mente entre nuestros semejantes, y debemos usar cada herramienta educativa para enseñar compasión, tolerancia y compromiso. El Estado de Derecho, nacional e internacional, señala el camino hacia el futuro de nuestro mundo. El incumplimiento prolongado del respeto por la Ley que regula nuestras naciones socava a la ley misma.
El escepticismo es comprensible, pero si se desea un cambio, la inacción es intolerable. Legisladores, diplomáticos, estudiantes, docentes, líderes religiosos, ONG y todos los segmentos de la sociedad están todos llamados a estar atentos a la importancia vital del desarrollo criminal nacional e internacional. Legislaciones e instituciones. Cuando el Estatuto de la Corte Penal Internacional surgió de las negociaciones de Roma, el secretario general de la ONU, Kofi Annan, lo llamó "la esperanza de las generaciones futuras”.[49] No permitamos que esta esperanza se desvanezca sin realizarse. Como el juez Jackson señaló, en su brillante alegato de apertura de 1945, al llevar a los acusados de Nuremberg a juicio, “ha sido uno de los homenajes más importantes que el Poder ha rendido a la Razón".[50] No reconocer que la guerra ilegal es un crimen punible contra la Humanidad repudia a Nuremberg y sería un trágico triunfo del poder por sobre la razón. "Derecho, no guerra", sigue siendo mi lema y mi esperanza para el futuro.
[1] Originariamente, este artículo fue publicado el 08/10/2015 en el Journal on the Use of Force and International Law, y cedido por el autor para su traducción y publicación en esta Revista. La traducción estuvo a cargo del Mg. Enzo Finocchiaro, habiéndose respetado las citas en idioma original.
[2]Benjamin Berell Ferencz nació el 11 de marzo de 1920. Es un jurista rumano, nacionalizado estadounidense. Fue parte del equipo investigador de las atrocidades nazis durante la IIGM y así fue designado Fiscal Jefe por el Ejército de Estados Unidos en el Juicio a los Einsatzgruppen, uno de los doce juicios militares celebrados por las autoridades de los Estados Unidos en Nuremberg, Alemania. Luego de ello, fue una de las principales voces académicas a favor de la creación de una Corte Penal Internacional. Entre 1985 y 1996, fue profesor adjunto de derecho internacional en la Pace University. Para mayores datos, ver www.benfer encz.org.
[3] Hugo Grocio, On the Lawof War and Peace [De Juri Belli Ac Pacis Libri Tres], trad. AC Campbell (Batoche, 2001 [1625]), book 3, ch XXV, s II.
[4] General Orders Nº 100: The Lieber Code.
[5]Ver el Preámbulo al IV Convenio de Ginebra, “Relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre”, y su anexo “Regulaciones relativas a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, La Haya, 18 de octubre de 1907.
[6]Violaciones a las Leyes y Costumbres de la Guerra, Informes de la Mayoría y Disidencias de los Miembros Americanos y Japoneses de la Conferencia de la Comisión de Responsabilidades de París 1919, Fundación Carnegie para la Paz Internacional, División de Derecho Internacional, Folleto Nº 32 (Clarendon Press, 1919) 20, http:// archive.org/ stream/viol ationoflawsc 00pariuoft #page/n1/m ode/2up (accedido el 3 de agosto de 2015).
[7]Carta de Naciones Unidas, 1945 UNTS 1 XVI, Preámbulo.
[8]ibídem, arts. 2(4), 42–51.
[9]Carta del Juez Robert H. Jackson alpresidentede los Estados Unidos, 6 de junio de 1945, informando sobre los Juicios de Nuremberg, http://avalon.law.yale.edu/imt/jack08.asp (accedido el 1 August 2015).
[10]Sentencia del Tribunal Militar Internacional, 1 de octubre de 1946, La Ley de la Carta, http://avalon.law. yale.edu/imt/judlawch.asp (accedido el 1 de agosto de 2015). Ver, asimismo, Benjamin B. Ferencz, An International Criminal Court, A Step Towards World Peace (Oceana Publications, 1980), 479.
[11] Carta del TMI, 8 de agosto de 1945, art 6 (c), http://avalon.law. yale.edu/imt / imtcon st.asp (accedido el 1 de agosto de 2015).
[12]Discurso de Telford Taylor, abril de 1947.
[13]Declaración Universal de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Asamblea General, Resolución Nº 217 A (III), 8 diciembre 1948, Preámbulo.
[14]Ibídem, art 3.
[15]Derecho de los Pueblos a la Paz, Asamblea General, Resolución Nº 39/11, 12 de noviembre de 1984.
[16] Definición de Agresión, Asamblea General, Resolución Nº 3314 (XXIX), 14 de diciembre 1974. Ver también, Benjamin B. Ferencz, Defining International Aggression, vol. II (Oceana Publications, 1975); y Benjamin B Ferencz, ‘The United Nations Consensus Definition of Aggression: Sieveor Substance?’ (1975), George Washington Journal of Law and Economics, 701.
[17]Para una discusión completa de las enmiendas y el proceso de Kampala, ver Stefan Barriga and Leena Grover, ‘A Historic Breakthrough on the Crime of Aggression’ (2011) 105 American Journal of International Law, 517.
[18]Para una discusión sobre el desarrollo de la definición del crimen de agresión hasta e incluyendo la conferencia de revisión de Kampala, ver Claus Kreß and Leonie von Holtzendorff, ‘The Kampala Compromise on the Crime of Aggression’ (2010), 8 Journal of International Criminal Justice, 1179.
[19] Tucídides, La historia de la Guerra del Peloponeso (431 a.C.) (eBook, http://www.g utenberg. org/files/7142/7 142-h/7142- h.htm, trad. Richard Crawley).
[20]Pacto de la Liga de las Naciones, 28 de abril de 1919, art. 12.
[21]Declaración del presidente Dwight D Eisenhower, realizada el 30 de abril de 1958, en reconocimiento al Día del Derecho.
[22] General Douglas McArthur, Discurso al Consejo de Control Aliado en Tokio, abril de 1946.
[23]Ver, por ejemplo, Jefe de Estado Mayor Conjunto Almirante Michael Mullen, Discurso del 11 de enero de 2008 ("Preferiría mucho más prevenir una guerra que luchar en una guerra").
[24]Para un breve bosquejo biográfico de Hersch Lauterpacht y un homenaje, ver Philippe Sands, "My legal hero: Hersch Lauterpacht", The Guardian Online, 10 de noviembre de 2010.
[25]Myres S. McDougal, ‘International Law and the Future’ (1979). Yale Law School Faculty Scholarship Series, paper Nº 2662.
[26]Ibídem, 260 (‘Michael Reisman ha enfatizado apropiadamente que los abogados deben continuamente hacer juicios sobre el futuro... [ha escrito que]: “Los abogados a menudo pasan por alto el hecho dolorosamente obvio de que aunque los eventos que precipitan las decisiones provienen del pasado, las decisiones en sí están orientadas hacia el futuro; "la prueba de su calidad no es si se ajustan al pasado, sino más bien si estructuran los procesos y las asignaciones de valor en el futuro cercano y lejano de la manera preferida", refiriéndose a y citando de Michael Reisman, ‘Private Armies in a Global War System: Prologue to a Decision’ (1973), 14, Virginia Journal of International Law 1, 33).
[27] M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law (Kluwer Law International, 2ª ed.Ancla 1999), 44. Para una excelente discusión del movimiento hacia una convención internacional de crímenes de lesa humanidad, ver también Leila N. Sadat, Forging a Convention for Crimes against Humanity (Cambridge University Press, 2011).
[28] William Schabas, Unimaginable Atrocities (Oxford University Press, 2012), 221.
[29]Para una discusión general del desarrollo del derecho internacional, ver BenjaminFerencz, New Legal Foundations for Global Survival (Oceana Publications, 1995); y Benjamin Ferencz, Enforcing International Law, A Way to World Peace (Oceana Publications, 1983).
[30]El embajador de Liechtenstein ante Naciones Unidas, Christian Wenaweser, como presidente saliente de la Asamblea de Estados Partes, declaró: "Ahora nos corresponde a cada uno de los Estados partes hacer lo necesario para que este sistema sea operativo en 2017". Secretaría de la Asamblea de Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, décimo período de sesiones, 12 a 21 de diciembre de 2011, Nueva York, Palabras de clausura de Christian Wenaweser como presidente de la AEP (2009-2011). El 8 de mayo de 2012, el Principado de Liechtenstein se convirtió en el primer estado en depositar su instrumento de ratificación de las enmiendas de Kampala.
[31]Para su trabajo principal, en la revisión del Estatuto de Roma, ver Otto Triffterer, Comentario sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Notas de los observadores, artículo por artículo (Hart Publishing, 2º ed. 2008).
[32]Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998, Preámbulo. Ver también, las observaciones de la Embajadora Tiina Intelmann, expresidenta de la Asamblea de Estados Partes, quien, tras su elección, declaró: "Los Estados Partes deben aumentar su enfoque en la creación de capacidades de las jurisdicciones nacionales. Esta es también la única forma de disuadir futuros crímenes", Secretaría de la Asamblea de Estados Partes, Palabras de la Embajadora Intelmann, nueva presidente de la Asamblea tras la elección.
[33]Estatuto de Roma, art 16.
[34]Declaración de la Sra. Navi Pillay, Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos ante la Asamblea de los Estados Partes, 12 de diciembre de 2011.
[35]Ibídem. Véase también, el discurso de Navi Pillay, Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en la Cena Cinema for Peace, diciembre de 2011, Nueva York, http://www.ohchr. org/en/New sEvents/ Pages/Disp layNews. aspx?NewsID =11724&La ngID=E (accedido el 25 de julio de 2015).
[36]La Corte Penal Internacional cumple diez años. Artículo de opinión del juez Sang-Hyun Song, Presidente de la Corte Penal Internacional, 2 de julio de 2012, http://appab log.wordpress.co m/2012/07/02/in ternational -criminalcourt -turns-ten -opinion-p iece-by-judge-sa ng-hyun-song -president-o f-the-intern ational-crimi nal-court/ (accedido el 23/07/2015).
[37]Informe de avance del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre el Derecho de los pueblos a la Paz, reproducido el 9 de diciembre de 2011, UN Doc A/HRC/AC/8/2.
[38]El art. 9 de la Constitución de Japón, 1946, dice: "Aspirando sinceramente a una paz internacional basada en la justicia y el orden, los japoneses renuncian para siempre a la guerra como un derecho soberano de la nación y la amenaza o el uso de la fuerza como medio para resolver el conflicto internacional. En las disputas para lograr el objetivo del párrafo anterior, las fuerzas terrestres, marítimas y aéreas, así como otras posibilidades de guerra, no se mantendrán. El derecho de beligerancia del Estado no será reconocido”. El art. 26 (1) de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, 1949, dice: “Los actos que tiendan y se emprendan con la intención de perturbar las relaciones pacíficas entre las naciones, especialmente el prepararse para una guerra de agresión, será inconstitucional. Será considerado como un delito penal”. Además, el embajador alemán Hans-Peter Kaul, un respetado juez de la CPI, ha sido un defensor ferviente y franco de criminalizar el crimen de agresión y el uso ilegal de la fuerza, tanto en el ámbito nacional, como en el internacional. Véase, por ejemplo: ꞌ¿Es posible prevenir o sancionar la futura guerra de agresión?', Discurso del Juez Dr. Jurhc Hans-Peter Kaul, vicepresidente segundo de la Corte Penal Internacional, en la serie de conferencias Li Haopei “Implicancias de la criminalización de la agresión”, 8 de febrero de 2011, Foropara el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional Humanitario, Oslo, Noruega.
[39]En “R vs. Jones” (sentencia) (2005), Apelación de la Corte de Apelaciones (División Penal) [2006] UKHL 16, los Lores del Reino Unido opinaron que el crimen de agresión existe en el derecho internacional consuetudinario, pero primero debe ser “domesticado” en el derecho nacional, mediante una acción legislativa específica, antes de que pueda ser juzgado en los tribunales nacionales.
[40]ER Art. 7(1) (k). A modo de ejemplo, los tribunales han interpretado que las palizas y los actos de violencia, incluso obligar a una mujer a hacer ejercicio desnuda en público, constituían "otros actos inhumanos". Ver Gabrielle Kirk McDonald y Olivia Swaak-Goldman, Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, the Experience of International and National Court, vol I (Kluwer Law International, 2000), 244. En opinión del autor, si crímenes como estos entran dentro del concepto de "otros actos inhumanos", seguramente el asesinato masivo de civiles en una guerra ilegal merece al menos la misma condición.
[41]Sentencia del TMI en Nuremberg 1946, El plan común o conspiración y la guerra agresiva, http://avalon.la w.yale.edu /imt/judnazi.a sp (accedido el 07/08/2015).
[42]ER, Art. 7 (1) (k).
[43]Carta de NU, art. 51.
[44]Ibídem, art. 42.
[45]ER, Art. 30.
[46]Ibídem, art. 53.
[47] Theodore Meron, ‘The Humanization of Humanitarian Law’ (2000), 94 American Journal of International Law, 239.
[48]Discurso de despedida de Eisenhower a la nación, 17 de enero de 1961. Para un video del discurso, tal como fue filmado, ver: http://www.you tube.com /watch?v=CW iIYW_fBfY (accedido el 7/08/2015).
[49]Véase la declaración del secretario general de la ONU, Kofi Annan, en la apertura de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, Nueva York, 16 de febrero de 1999, http://www.ngos.n et/un/icc.ht ml (accedido el 7/08/2015).
[50]Las transcripciones de los procedimientos y juicios del TMI se pueden encontrar en línea en The Avalon Project, con el alegato de apertura del juez Robert Jackson, en http://avalon.law.ya le.edu/imt/ch ap_05.asp. La transcripción señala erróneamente, que Jackson usó la expresión "El poder que alguna vez le rindió a la razón"; lo que Jackson realmente dijo fue: "El poder le ha rendido a la Razón", como puede verse en el video de su alegato de apertura: http://www.yo utube.co m/watch?v=L 50OZSeDX eA (accedido el 7/08/2015)
