La responsabilidad del Estado por omisión

Comentario al fallo C. de P., V. S. L. c/ANSES s/Daños y Perjuicios

Tomás I. González Pondal

1. Introducción [arriba] 

El asesinato del señor Alfredo Pochat puso una vez en el campo de la polémica el tema de la responsabilidad del Estado por omisión. Siendo Pochat auditor de ANSeS y habiéndosele encargado la investigación de ciertas irregularidades, uno de los investigados por razones de desacuerdo y encono, preso de esos movimientos de violencia que encasillan el juicio en determinaciones oscuras y del todo repudiables, fue un día a la oficina del auditor y le dio muerte con un arma de fuego. Más precisamente el deceso ocurrió un 4 de junio de 1997. Cinco fueron los disparos. La justicia condenó al asesino, Amando Andreo, a diecisiete años de prisión por homicidio simple.

No obstante lo anterior –y aquí empieza el tema controversial-, la viuda del difunto, la señora Violeta Carvallo, demandó al Estado Nacional por la suma de $4.600.000, por entender que el ahora demandado, no había cumplido debidamente con el deber de seguridad respecto a su marido, más teniendo en cuenta la tarea que estaba desempeñando. Si bien en primera instancia hubo cierta condena contra el Estado, ya que se lo encontró responsable por omisión, lo cierto es que en el tribunal de Cámara se revirtió el asunto, encontrándose al Estado inocente. A propósito del fallo de Cámara, tuve la oportunidad de expedirme sobre el mismo en un comentario publicado en el diario La Ley[1], sentencia que encontré acertada y por tal razón digna de elogio.

Entre las consideraciones que dejaron sentadas los camaristas, tenemos que: “Si bien el Estado tiene el deber de velar por la seguridad de los ciudadanos, no es razonable asignar a ese deber genérico un alcance de tal amplitud que lleva a la absurda consecuencia de convertir a éste en responsable de las consecuencias dañosas de cualquier delito extraño a su intervención directa y competencia”. También dijeron: “No es necesario ni justificado convertir el patrimonio público en asegurador universal de todos los daños que los ciudadanos sufran posiblemente en una sociedad compleja, ya que sería como pretender una especie de seguro público general”, y recordaron que la sede del ANSeS en Mar del Plata se trata de una oficina pública, con acceso libre e irrestricto de público a sus instalaciones, el cual se lleva a cabo sin previa revisación ni control en orden a los elementos con los cuales el público concurrente pudiera ingresar.[2]

Pero este fallo de del tribunal de segunda instancia fue criticado con dureza. Así se dijo que “...hay quienes hacen cubismo con el derecho (...), o dadaísmo o surrealismo...”;[3] también que: “...esta disparidad de criterios, impuestas por la ley y por jueces del mismo Estado al que la Constitución encomienda la realización del bien común y la protección de los derechos de las personas, no debe dejar de alarmarnos”;[4] que esa disparidad termina “...jugando en contra de los intereses y derechos de las personas en el caso concreto”.[5] Finalmente se sostuvo que un tribunal también dio muerte a Pochat “...con una decisión injusta”.[6]

García Sanz advirtió que: «Debe llamar la atención (…) que los niveles de diligencia y sensibilidad que sirven de rasero para determinar la eventual responsabilidad del Estado, en el caso comentado, no sean los mismos —o siquiera parecidos— que se exigen a los privados en el cumplimiento de sus obligaciones. Así lo ha dejado claro la jurisprudencia vigente.

En efecto, a la hora de analizar el grado de diligencia de concesionarios de rutas y autopistas, por citar sólo un ejemplo, ha entendido la jurisprudencia que los accidentes provocados por la presencia de animales sueltos en una traza de cientos de kilómetros es responsabilidad de la empresa (...). No varía el resultado al analizar el deber de seguridad que le es debido al empleado (no olvidemos que Pochat lo era) por el empleador».[7]

Nosotros creemos, que no hay por qué, si el caso concreto no lo requiere, como pensamos que ocurre en la causa Pochat, basarse en criterios similares para arribar a conclusiones similares.

Bien puedo criticar de la manera debida la jurisprudencia que sentencia en contra de la empresa demandada a raíz de la presencia de animales sueltos en una traza de cientos de kilómetros, por considerar extrema la medida, del mismo modo en que puedo criticar a aquella jurisprudencia que falló en contra del empleador extralimitándose en sus pretensiones en lo tocante a la seguridad.

Y el tema estriba en determinar si efectivamente existe un “deber de seguridad”. Así, mientras en un caso se puede haber probado el mismo, en el otro, no; de este modo, no hay porqué tener un mismo rasero nivelador.

Recuerdo, a modo de aporte, que la jurisprudencia vigente, in re “Lanatti, Marta N. y otros c/ Dirección Nacional de Vialidad”, admitió que hubo omisión de la accionada, “...al no advertir al público la existencia de un peligroso zanjón...”.

También se ha afirmado: “Pero aun cuando al Estado le ha tocado juzgar su propia responsabilidad (...) por el accionar de policías que dispararon ante la comisión de un delito, la decisión ha sido indemnizar a la esposa del delincuente encontrado in fraganti delito con el que las fuerzas de seguridad se trabaron en un tiroteo que terminó con su muerte en exceso de legítima defensa. Incluso cuando se trataba de víctimas de un operativo policial, heridas con balas de procedencia desconocida, la Cámara Civil y Comercial Federal —con criterio luego compartido por la Corte— estableció un criterio amplio. En un principio, los fallos exigían que se probara que las balas provenían de las armas de la policía (clásica relación de causalidad), pero la Cámara sostuvo que semejante prueba era sobreabundante, en el entendimiento de que, aunque las heridas hubieran sido producidas por los delincuentes, la responsabilidad del Estado no variaba. Para así decidir tuvieron en cuenta que si las fuerzas policiales estaban cumpliendo con su función de perseguir y detener a presuntos delincuentes, la actividad del Estado que se había puesto en marcha tenía que hacerse cargo de todas las consecuencias dañosas de un operativo que interesaba a todos (…)”.

En definitiva, los ejemplos mencionados no dicen nada frene al asunto concreto y particular, objeto de análisis aquí, porque si bien causa asombro que se indemnice a la viuda de un delincuente y se impute responsabilidad al Estado, no podemos basarnos en criterios criticables y en donde está en juego la razonabilidad, para pretender de ahí que se otorgue razón frente a un hecho concreto muy controvertido. Vale decir, que el argumento que dice: “si a la viuda de un delincuente se la indemniza, ¿por qué no indemnizar a la viuda de un no delincuente?”, no es procedente. Porque tanto en uno como en otro caso bien podría ser que no lo merezcan; y si en un caso se hizo lugar a la indemnización no debiéndose en verdad haberla otorgado, lo que hemos de esperar para el otro caso no es que simplemente se conceda indemnización, sino que se vea si en verdad es justo otorgársela. Esto es lo deseable.[8]

Merece resaltarse del fallo de Cámara la siguiente razón del doctor preopinante Jorge Esteban Argento: “Debe destacarse que la responsabilidad del Estado por sus omisiones sólo procederá en los casos de falta de actuación frente a conductas prescriptas en cabeza de la Administración como consecuencia de un vínculo de carácter obligatorio; esto es, la omisión antijurídica que prevé el art. 1074 del Código Civil aplicable analógicamente al caso...”.[9]

Es dable destacar igualmente que se ha pasado por alto —así quiero pensarlo— que el fallo de Cámara indica de manera concreta que: “De las conclusiones que se extraen de las pruebas arrimadas a la causa surge que existía un policía que prestaba servicios de seguridad en la Delegación de Mar del Plata de ANSeS y que, en ese día como testigo del hecho ocurrido, manifestó que era la cuarta o quinta vez que realizaba dicho adicional de servicio en la mencionada sede y que no vio ingresar al Sr. De Andreo al ANSeS (cf. declaración testimonial del agente Daniel Adolfo Artieda a fs. 845 de la causa penal)...”.[10]

Por último, he de dar noticia de lo afirmado en el voto del doctor Sergio G. Fernández: “...cuando como en el caso aquí planteado, se trata de la aplicación del art. 1074 del Cód. Civ. a la actividad estatal, la omisión —generadora del consiguiente deber reparatorio— existe con referencia a una regular ejecución de las obligaciones legales, lo que requiere concordar dicho precepto con la previsión contenida en el (...) art. 1112 del Cód. Civ.. De tal modo el factor atribución concerniente a una falta de servicio configurada por omisión ha de provenir necesariamente de la especial situación en que se encuentran los funcionarios y empleados públicos, y ésta se genera precisamente en tanto y en cuanto mediare una irregular ejecución de las obligaciones legales que les vienen impuestas; debiendo aclararse que la responsabilidad por omisión existe cuando quien se abstiene de actuar infringe así una obligación jurídica de obrar, entendiéndose por tal no sólo la que la ley consagra de modo específico sino la que surge inequívocamente del conjunto del ordenamiento jurídico, y que está impuesta por la razón, el sentido común y por el estado de las costumbres..." (…).[11]

El fallo de la CSJN [arriba] 

Adelanto que la sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el caso Pochat, no da la razón a la parte actora, vale decir, no condena al Estado de la Nación, al no ver en él, tal como pretendía la parte demandante, una responsabilidad en virtud de la cual se lo culpe de algo. Tal juicio respecto del cual hubo unanimidad, es conteste con lo que años atrás expuse en el campo de la doctrina,[12] refiriéndome a la causa objeto ahora de análisis.

Me parece fundamental detenerse en la consideración de un elemento fundamental: «la razonabilidad».

Es dable destacar la alusión que la misma Corte efectuó sobre un texto expuesto por el tribunal de Cámara: “…tras recordar que la responsabilidad del Estado por los actos u omisiones de sus órganos es directa y se encuentra fundada en la idea objetiva de falta de servicio. (art. 1112 del Cód. Civ.), la cámara acudió a la cita de reconocida doctrina para afirmar que cuando se pretende atribuir responsabilidad a algún órgano del Estado por sus omisiones, para medir la actuación irregular es cierto que no sólo deberán ser tenidas en cuenta «... las obligaciones establecidas en las leyes y reglamentos, sino también los denominados estándares de responsabilidad, en cada caso, sobre la base de las circunstancias inherentes a la naturaleza de los deberes de la administración y a las posibilidades concretas que hacen al incumplimiento irregular de las obligaciones que las normas legales y reglamentarias y, en su caso, los preceptos constitucionales imponen a los agentes públicos». Sin embargo, puso énfasis en que: «... para que proceda la responsabilidad contra un órgano del Estado se debe tratar de situaciones en las que estando la función o conducta supuestamente omitida en la órbita de su competencia, y siendo esperable que aquél actúe de un modo determinado, por una imposición legal o por ser ello inherente a sus funciones y razonablemente esperable, aquél incurra en una falta o ejercicio irregular del servicio» (…).”[13]

En el mentado texto aparece, tal como dije anteriormente, un elemento que es fundamental: la razonabilidad. En otros términos, responsabilícese al Estado por sus hechos omisivos, pero siempre dentro de la órbita de lo que sugiere lo «razonable», lo que, si se quiere, en terminología más sencilla me atrevo a identificar con el sentido común. Una función como la desempeñaba por quien fue matado, no requería en principio más custodia o vigilancia que la que estaba destinada en el edificio donde laboraba. Amén de ello, como bien lo pone de resalto la Corte, todavía le quedaba la posibilidad a Pochat de requerir expresamente una vigilancia especial si así lo entendía necesario, cosa que nunca hizo, según consta en la prueba testimonial rendida: “…si quienes intervenían en esta clase de investigaciones consideraban que era necesario adoptar medidas especiales o distintas a las habituales, no se requerían al Director Ejecutivo de la ANSES, sino que era una «decisión particular de aquéllos que intervenían en los hechos como consecuencia de las investigaciones», quienes disponían de la posibilidad de acceso a las autoridades judiciales y policiales a fin de pedir su intervención”.[14]

Nadie ve a los que cumplen funciones administrativas con una custodia o vigilancia, salvo casos concretos que lo ameriten y de los que, en verdad, pueda esperarse con toda razonabilidad que lo merezcan. De seguir una línea extrema, podría llegarse a concluir que un policía que muere en un enfrentamiento, puesto que es un agente del Estado, direcciona contra éste último una responsabilidad por omisión en tanto no estaba custodiado. No es a todas luces razonable.

Análogamente entiendo que es totalmente desacertado pretender responsabilizar a una empresa o comercio que, por ejemplo, vende golosinas o líquidos, cuando algún malviviente ingresando al local da muerte a algún empleado al intentar robar en el sitio de trabajo. En tal caso, atribuir una responsabilidad por el hecho de pretender que no hubo la debida vigilancia sobre el empleado, no lo encuentro como algo merecedor del concepto «razonabilidad», puesto que, a todos nos consta, no son la mayoría de los negocios o empresas lo que gozan de una vigilancia policial o de seguridad privada. Y en tal caso, la pretensión de una responsabilidad refleja enmarcada en el art. 1113 del Cód. Civ., no sería otra cosa que deformar la mismísima normativa, al hacer una interpretación que excede en mucho la letra y el espíritu de la ley, haciendo de la objetividad una idea tan totalizadora y absurda, que lo único que prueba es, en el fondo, una subjetividad deformante que solo intenta responsabilizar sin miramiento ni distinción alguna, a quien en verdad no es justo hacerle caer responsabilidad por lo que es, como un robo seguido de muerte, un caso de lo más inesperado y fortuito.

Volviendo al tema Pochat y la razonabilidad, con justeza la Corte comparte: “…la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un acontecimiento en el que ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (..); la «... obligación del servicio de policía y seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar...».”[15]

En resumidas cuentas: ¿En verdad habría carencia del sentido común y falta en el derecho, en caso de que el Estado, en el asunto concreto que nos ocupa, no haya otorgado una suerte de custodia privada para el doctor Pochat?

No encuentro que haya una obligación por parte del Estado en conceder custodia a quienes se les encomienda una “investigación” como la que debió efectuar el sujeto asesinado. No hay ley que imponga tal obligación.

Descartado el tema legal, vengamos a lo que indica el sentido común, lo que es razonable. ¿Hubiera sido razonable que Pochat goce de la protección de una custodia? No lo negamos. Pero, ¿es irrazonable que Pochat haya carecido de la misma? No lo creemos. No es carente de razón no encomendar custodia a una persona a la que se le manda investigar tal asunto —por muy cuantiosa que sea la suma objeto de corrupción—, porque probablemente la índole de la investigación no ameritaba tal cosa, como tampoco las circunstancias del hecho. Además, es muy razonable tener siempre presentes las razones de quienes han encomendado la tarea.

Quiero destacar que más allá de los yerros del Estado, que por cierto los hay muy numerosos y graves, tampoco es cuestión de agarrarlo como bolsa de boxeo, para que se descargue contra él todos los golpes. No hubiera sido para nada raro que, aun contando Pochat con custodia —como pretenden los que alegan que debería haberla tenido—, y concretando el asesino su objetivo, esto es, haber dado muerte a su víctima, se impute al Estado la obligación de reparar, porque el custodio no actuó como debería haberlo hecho. Luego, dirán, hay responsabilidad refleja. Si es por imputar, no faltarán «razones» que sustenten pretensiones.[16]

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[1] La responsabilidad del Estado por sus hechos omisivos, LA LEY 2008-A , 1081.
[2] Causa 12.579/1999, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Licía c/ ANSES s/ daños y perjuicios.
[3] García Sanz, Agustín A. M., Responsabilidad del Estado y Corrupción, LA LEY, 2007-F, 353.
[4] García Sanz, Agustín A. M., artículo citado.
[5] García Sanz, Agustín A. M., artículo citado.
[6] García Sanz, Agustín A. M., artículo citado.
[7] García Sanz, Agustín A. M., artículo citado
[8] Cf. González Pondal, Tomás I., La responsabilidad del Estado por omisión, ed. B de F, Montevideo – Buenos Aires, 2012, p.20.
[9] Causa 12.579/1999, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Licía c/ ANSES s/ daños y perjuicios
[10] Causa 12.579/1999, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Licía c/ ANSES s/ daños y perjuicios.
[11] Causa 12.579/1999, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Licía c/ ANSES s/ daños y perjuicios.
[12] La responsabilidad del Estado por sus hechos omisivos, LA LEY 2008-A , 1081.
[13] Carballo de Pochat, Violeta Sandra Licía vs. ANSES s .Daños y perjuicios, 08/10/2013, Corte Suprema de Justicia de la Nación.
[14] Carballo de Pochat, Violeta Sandra Licía vs. ANSES s .Daños y perjuicios, 08/10/2013, Corte Suprema de Justicia de la Nación.
[15] Carballo de Pochat, Violeta Sandra Licía vs. ANSES s .Daños y perjuicios, 08/10/2013, Corte Suprema de Justicia de la Nación.
[16] Cf. González Pondal, Tomás I., La responsabilidad del Estado por omisión, ed. B de F, Montevideo – Buenos Aires, 2012, p.14.