Grossing up una innovación jurisprudencial en la base indemnizatoria del art. 245 de la LCT

Comentario al fallo Cuellar, Javier c/Aves del Norte SRL s/Despido

Florencia Blanco Khüne

El Tribunal de Trabajo N° 1 del Departamento Judicial de San Isidro ha dispuesto aplicar el los autos caratulados “Cuellar, Javier c/Aves del Norte SRL s/Despido”, la teoría del “grossing up”, a los fines de decidir sobre la base indemnizatoria del art. 245 de la LCT, aumentando el salario denunciado no registrado del actor, en el porcentaje exacto que se necesita para que las cargas laborales no influyan en el salario de bolsillo que se encontraba percibiendo y es esta manera , asemejarlo al caso de encontrarse debidamente registrado. 

El “grossing up” es un procedimiento contemplado en el art. 145 del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias, el que dispone que cuando el pago de este impuesto esté a cargo de un tercero, la ganancia se acrecentará en el importe abonado por dicho tercero , sin perjuicio de que el beneficiario considere ese pago como un ingreso a cuenta del impuesto definitivo anual. 

También se expresa que el “grossing up” es aquel cálculo realizado en el caso de los empleados de comercio, cuando se les otorgan aumentos que pasan a ser remuneratorios , a fin de que los trabajadores no sufran una merma en su ingreso al transformarse en remunerativos los conceptos no remunerativos derivados del acuerdo colectivo, y que sigan percibiendo en su salario de bolsillo el mismo monto nominal que recibían cuando les eran liquidados sin retenciones a la seguridad social.

Ahora bien los Sres. Magistrados han realizado una nueva interpretación a esta técnica, consistente a practicar la retención sobre la suma de la ganancia neta presumida, aumentando el sueldo no registrado del actor en el porcentaje exacto que se necesita para que las cargas laborales no influyan en el salario de bolsillo que se encontraba percibiendo y de esa manera asemejarlo al caso de un trabajador debidamente registrado en lo que hace a la base de cálculo para las indemnizaciones.

En lo que hace a la base de cálculo , los jueces entendieron que de no efectuarse esta innovación jurisprudencial, se estaría violando el principio de igualdad y no discriminación, normado por el art. 17 de la Constitución Nacional, el principio de igual remuneración por igual tarea , consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional y a diversos tratados con jerarquía constitucional , supralegal, y legal ya que dadas las situaciones de similares características el trabajador no registrado se vería en una desigualdad respecto del registrado en lo que hace a la base salarial del cálculo de las indemnizaciones. Por ello entienden que se debe incrementar en un 17 % el salario neto del trabajador a los fines de equipararlo al salario bruto que hubiera devengado en caso de haber estado correctamente registrado.

Esta ficción creada por los Sres. Magistrados, no implica reconocer un derecho de acreencias de terceros de aportes o retenciones.

El Tribunal, justificó el punto donde aborda la temática del “grossing up” diciendo que “al hablar de remuneración o de salario, implica necesariamente remitirse a la dignidad del hombre. De la posibilidad y del derecho que cada ser humano debe tener de vivir y de mantener a su familia a través de lo obtenido de su trabajo; de allí que el salario es un derecho esencial de todo hombre que trabaja” . Asimismo refirieron que la Constitución Nacional en su artículo 14 bis y el art. 39 de la Constitución Provincial, consagran el concepto de salario justo y el convenio 95 de la OIT, ratificado por el decreto 11.594/56, define el concepto de salario, su ámbito de aplicación, medios de pago, libertad de los trabajadores para disponer de sus salarios, etc.

En conclusión, entiendo, que esta novedad jurisprudencial, es un modo alternativo de solución al modo de calcular la base remuneratoria, ya que al incrementar ese 17 % al salario neto del trabajador, equiparándolo al debidamente registrado, se logra una equiparación en la retribución justa consagrada por el art. 7 del Convenio 95 de la OIT y con los arts. 103 y 245 de la LCT, ya que es propio de los jueces laborales tener facultades discrecionales al momento de establecer el “ quantum indemnizatorio”.