La violencia contra las mujeres revela la manifestación extrema de desigualdad y sometimiento que a diario padecen. Erige además un atentado contra el derecho a la vida, a la seguridad, a la libertad y la dignidad y es, por lo tanto, un obstáculo para el desarrollo de una sociedad en democracia.
Como consecuencia de los constantes episodios que comienzan a tomar estado público surge a nivel global una creciente concientización al respecto. Conjuntamente, se dictan normas que tienden a proteger a las víctimas mujeres y a castigar a quienes se comporten con ellas de manera impetuosa.
A nivel nacional, el país da cuenta de los cambios producidos. En 2007 se dicta la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, fundamentada en los tratados internacionales concernientes al tema que gozaban ya de jerarquía constitucional.
Sin embargo, la nueva norma provoca al mismo tiempo múltiples críticas con relación al precepto que estipula la aplicación del principio de amplitud probatoria, tomando como elementos de prueba de cargo las peculiaridades del contexto en el que se desarrolla este tipo de violencia.
Así las cosas, surgen voces a favor y en contra de la ley, argumentando ante todo su preocupación por la plausible vulneración de los principios de igualdad, inocencia e in dubio pro reo, al ampliar los patrones de la prueba que permitirían el dictamen de una sentencia condenatoria sobre la base de los dichos de una de las partes.
La disyuntiva acaece debido a la dificultad probatoria típica de los delitos de género; delitos que se llevan a cabo en la oscuridad, a puertas cerradas, en tétrico silencio. Al mismo tiempo, las víctimas son acalladas por el agresor, pero también por una sociedad que las incrimina y aún hoy responsabiliza.
De allí surge la pregunta: ¿Es posible que la norma que regula la violencia de género violente, ella misma, los estándares básicos del Derecho? ¿O se trata en cambio de una ley cuya flexibilización se adapta a un tipo particular de delito?
Bajo esta premisa, intentaré dar respuesta acabada al interrogante formulado. Así pues, comenzaré analizando la temática de la violencia de género, para luego adentrarme en los llamados “delitos de género” y, por último, en el principio de amplitud probatoria, haciendo énfasis en los casos de testigo único, donde no queda más que recurrir a la palabra de quien es víctima.
El objetivo general de la investigación será analizar si la aplicación del principio de amplitud probatoria contemplado en el art. 16 inc. 1 de la Ley Integral para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres, resulta ajustada a Derecho y responde a los estándares jurídicos que se desprenden de los principios de igualdad, inocencia e in dubio pro reo. En particular, los llamados casos de “testigo único”, donde sólo se cuenta con el testimonio de la presunta víctima, y su posible contradicción con el aforismo testis unus testis nullus.
I.2. Objetivos específicos
Para la consecución del objetivo general se plantean los objetivos específicos que a continuación pasaré a detallar:
1. Individualizar la problemática de la violencia de género a partir de sus raíces históricas, sus causas, características principales y consecuencias.
2. Determinar la definición actual de la violencia de género de acuerdo a la normativa internacional.
3. Evaluar los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal en los delitos de género.
4. Analizar la evolución de la cuestión de género en el Derecho Penal y la normativa nacional e internacional actual en la materia.
5. Detallar los tipos de violencia de género y el ciclo de la violencia machista.
6. Examinar el principio de amplitud probatoria en los casos de delitos de género.
7. Detallar la evolución en la jurisprudencia.
8. Analizar legislación comparada.
9. Evaluar las críticas a favor y el contra del principio de amplitud probatoria en los delitos de género.
10. Analizar el principio de amplitud probatoria y el principio testis unus testis nullus en los delitos contra la integridad sexual.
I.3. Metodología de la investigación
Para dar acabada respuesta al objetivo general consultaré normativa, doctrina y jurisprudencia a nivel nacional e internacional que me permita describir y analizar de manera exhaustiva la temática “violencia de género” y, en especial, el principio de amplitud probatoria y el caso del “testigo único”.
De esta forma, el trabajo se encuentra dividido en tres partes:
La primera corresponde al marco teórico de la violencia de género: su definición, sus raíces, sus causas y consecuencias.
La segunda corresponde al análisis de los delitos de género: la legislación nacional e internacional en la materia, los bienes jurídicos que afectan, la evolución jurisprudencial y últimas estadísticas de denuncias.
La tercera parte comprende la aplicación del principio de amplitud probatoria y el caso del “testigo único”, haciendo hincapié en los delitos contra la integridad sexual.
Por último, haré referencia a la bibliografía empleada.
II. Primera parte: ¿A qué llamamos violencia de género? [arriba]
II.1. Génesis de la violencia de género
A fin de efectuar un análisis insondable de la violencia de género debemos partir de la génesis del concepto. Para ello será necesario deslindar las nociones de violencia y de género.
Así las cosas, si bien las manifestaciones de maltrato hacia la mujer datan de los comienzos de la misma humanidad, el uso de la expresión “violencia de género” es reciente. Hasta muy avanzado el siglo pasado, no había una referencia precisa a esa forma específica de violencia en la normativa internacional. Sólo a partir de los años noventa, comienza a emplearse el término gracias a iniciativas tales como la Conferencia Mundial para los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer del mismo año, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (1994), y la Conferencia Mundial de Mujeres de Beijing (1995).[1]
No obstante, ya a finales de los años sesenta del pasado siglo, de la mano de las académicas feministas anglosajonas, comienza a utilizarse esta nueva categoría: la de género, que viene a significar: “el conjunto de creencias personales, valores, conductas y actividades que diferencian a hombres y mujeres.[2]”
A mayor abundamiento, refiere al acervo de características psicológicas, sociales y culturales, asignadas socialmente a los hombres y a las mujeres. Estas características son históricas, transmutables en el tiempo y modificables.
Si el sexo apela a las características y funciones biológicas, el género es el resultado de un proceso social de creación de identidades a partir de la asignación simbólica de expectativas de comportamiento, roles y valores que diferencian a hombres de mujeres.
Empero, esta atribución no es neutral, pues el sistema patriarcal asigna al género femenino un rol subordinado respecto del masculino.[3] En otras palabras, el género transforma la sexualidad biológica (hombre/mujer) en productos de la actividad humana donde el hombre es jerárquicamente superior.[4]
De esta forma, nuestra sociedad se encuentra estructurada según las distintas funciones atribuidas a uno y otro sexo: las del hombre, basadas en la fuerza, la virilidad, el poder y la ambición; y las de la mujer, centradas en la docilidad y la debilidad de las emociones.
El reparto de funciones nos conduce a una sociedad patriarcal, donde el hombre es partícipe en la esfera de la vida tanto pública como privada, mientras que la mujer se ve limitada al ámbito privado o doméstico. La consecuencia más inmediata, por tanto, es la consideración de la mujer como un objeto propiedad del hombre.
Paralelamente, la violencia puede ser definida como la conducta que una persona lleva a cabo de forma intencionada, con el fin de generar daño o perjuicio a otra.
La violencia es ante todo poder, y el poder presupone posiciones diferenciadas, relaciones asimétricas y desiguales de poder.[5]
Bajo esta premisa, la violencia de género hace referencia a la agresión física, psicológica o verbal que sufre una mujer por parte de un hombre por motivo de ser mujer, a fin de mantener una relación de poder y desigualdad.[6]
Asimismo, cualquier situación de violencia se desarrolla a través del binomio dominación-sumisión, en la cual alguien más poderoso y fuerte intenta someter a quien es más débil. En razón de ello, la violencia contra la mujer se basa en la desigualdad estructural históricamente acontecida entre los géneros.
Los valores patriarcales nos han transmitido entonces que las mujeres y los hombres tenemos diferentes características y, por tanto, diferentes papeles en la sociedad. En consecuencia, en el momento en el que el sujeto pasivo, es decir, la mujer, intenta romper con esta situación preestablecida, el hombre violento responde para seguir manteniendo su estatus y su sentido de propiedad hacia la mujer.
Por consiguiente, la violencia de género es una violencia instrumental; se utiliza como herramienta para perpetrar un modelo patriarcal, sexista y desigual.
II.2. Evolución histórica
Esta estructura social a la que me he referido en el ápice anterior y que motiva la diferenciación de géneros, es consecuencia directa de siglos de jerarquización del hombre sobre la mujer.
Así pues, la violencia de género es una práctica que viene desde los primeros años de la humanidad. Los regímenes de convivencia antiguos ya establecían claras diferencias entre hombres y mujeres, en los que el varón era el “dominante”, ocupando una posición de superioridad en la familia.
Más aún, la discriminación de la mujer en la sociedad representó la primera forma de explotación, incluso antes que la esclavitud. Los hechos que ejemplifican las desigualdades y discriminaciones hacia la mujer son numerosos y antiquísimos:
En las sociedades esclavistas, el hombre ocupaba la posición de superioridad de la familia. Verbigracia, cuando la pareja era acusada en Grecia de cometer un delito, la pena sólo se imponía a la mujer. Más aún, en la legislación romana, base de la sociedad occidental, la mujer era una posesión del marido y como tal no tenía control legal sobre su persona, sus recursos o sus hijos. Asimismo, el páter-familia tenía la autoridad sobre todas las personas con quienes convivía. A la mujer, por considerarla inferior, podía venderla, castigarla o matarla según sus deseos.
La Edad Media no trajo diferencias sustanciales: los nobles golpeaban a sus esposas con la misma frecuencia que a sus sirvientes. Se ensalzó el valor y la superioridad del hombre sobre la mujer, que no tenía ningún tipo de derecho: no podía poseer propiedades, no podía trabajar ni ganar dinero e incluso en las cárceles eran tratadas como esclavas al servicio de los carceleros y otros presos.[7]
Más adelante, el desarrollo industrial hará que la organización familiar sea nuclear. El padre será la “cabeza de familia” y se moverá en el ámbito público, mientras que las mujeres y los hijos quedarán bajo su tutela en el espacio “doméstico”. El sistema patriarcal y el incipiente sistema capitalista comenzarán a retroalimentarse mutuamente. Como se verá más adelante, el capitalismo necesitará de “alguien” que se quede en casa para las tareas domésticas y de cuidado sin ningún costo para el sistema.[8]
En este marco, será recién a finales del siglo XIX, en los Estados Unidos, cuando se dicte la primera ley para castigar el maltrato conyugal. Sin embargo, dicha norma, que imponía como pena cuarenta latigazos o un año de privación de libertad, será inexplicablemente derogada en 1953, luego de ser aplicada por única vez.
Asimismo, en el año 1889, Inglaterra logrará abolir como norma el derecho del marido a castigar a su cónyuge.
Se dirá que el patriarcado ha quedado superado en el siglo XX por las conquistas del sufragio femenino, la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo y las leyes igualitarias. No obstante, el siglo XX mantuvo en muchos países la supremacía del hombre sobre la mujer. Ejemplo de ello son los países de oriente: en la década de 1990 Arabia Saudita, Kuwait, Emiratos Árabes, Irán e Irak promulgaron leyes según las cuales se permite asesinar a las mujeres de la familia si incurren en adulterio o deshonra, para lo cual es posible apedrearlas hasta la muerte.[9]
De igual modo, en las últimas dos décadas, la violencia tuvo un incremento sustancial en diversas latitudes. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, en el año 2017 una de cada tres mujeres en el mundo fue objeto de violencia en alguna etapa de su vida.[10]
En América latina, la cantidad de mujeres que ha sido alguna vez violentada físicamente por su pareja va del 25 % al 50 %.[11]
Estas cifras dan cuenta de las diferencias, subordinaciones e inequidades de géneros que aún en la actualidad persisten como resultado de un sistema ecuménico de relaciones sociales de dominación masculina.
II.3. Definición actual
Una vez aludida la cuestión histórica es posible alcanzar una definición precisa y actual de la violencia de género.
En tal sentido, las Naciones Unidas en su “Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer”, define la violencia de género como: “Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino, que causa o es susceptible de causar a las mujeres daño o sufrimiento físico, psicológico o sexual, incluidas las amenazas de tales actos y la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada”.[12]
De igual manera, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”, precisa que: “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado…”[13]
Más aún, la violencia de género ha generado en los últimos tiempos un proceso de toma de conciencia que ha llevado a reconocerla como un grave problema social, y, por tanto, una cuestión pública, poniéndose de manifiesto que las causas están claramente vinculadas a la estructura de poder patriarcal, donde las mujeres ven amenazada su vida por el simple hecho de ser mujeres.
En razón de ello, la misma Organización de Naciones Unidas, en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres[14], definió la violencia contra las mujeres como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que viola y menoscaba los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que representa un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz.
Asimismo, la Organización Mundial de la Salud ha declarado la violencia de género como problema de salud pública y la identifica como factor crucial en el deterioro de la salud por su magnitud y consecuencias, en todos los países y ámbitos, tanto en el mundo doméstico como en el público, y contra mujeres de cualquier edad, raza o condición social.[15]
Por último, a nivel local, la Ley N° 26485 define la violencia de género en su art. 4 como: “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes”.
II.4. Características principales
La definición que hemos alcanzado no basta sin embargo para comprender qué es la violencia de género en toda su amplitud. Para ello, es óbice remitirnos a sus características principales.
En tal sentido, cierto es que la violencia de género es un tipo de violencia que tiende a mantenerse oculta a la sociedad. En efecto, la intimidad de la familia impide muchas veces intervenir cuando ocurren hechos de violencia contra la mujer, lo que dificulta la obtención de pruebas y beneficia la impunidad. Asimismo, el sistema patriarcal se encuentra muy implantado en la sociedad y hace que los problemas del círculo familiar se mantengan ocultos hasta el momento de producirse la lesión o el fallecimiento de la víctima.
Otra característica de este tipo de violencia es la repetición de las agresiones: la víctima tiende a permanecer junto al agresor a pesar de los maltratos sufridos.[16] Esto sucede por distintos motivos: dependencia económica, psicológica, baja autoestima, la idea de mantener a la familia unida, el sentimiento de fracaso, entre otros factores. También puede permanecer en el hogar ante el temor a una reacción violenta por parte de la pareja. Estos miedos hacen que los malos tratos persistan y se mantengan durante largos periodos de tiempo.
Una nueva particularidad es el círculo en el que entra la mujer maltratada y el hombre agresor, del cual es muy difícil salir. Ambos se ven atrapados por la relación y, si esta no se abandona de forma temprana, puede originarse un encadenamiento. El hombre, por su parte, siente que tiene más control sobre la situación y esto le lleva a incrementar e innovar en las agresiones.[17]
Además, la violencia se hace progresiva, por lo que comienza con pequeñas actitudes hasta una agresión que puede ser o no lesiva. En otras palabras, por lo general el maltrato comienza de manera muy sutil, en forma de maltrato psicológico y poco a poco va recrudeciendo. También puede ocurrir que simplemente se quede en forma de violencia psicológica si es suficiente para ejercer el control deseado. Como se verá más adelante, este tipo de maltrato es muy difícil de detectar y, en muchos casos, ni la mujer misma que lo sufre se percata del agravio sufrido.
Por otra parte, las víctimas de violencia de género se rehúsan a hablar de ello, ya sea por miedo o por vergüenza. Los agresores, por su parte, tampoco hablan de ella, pues su uso les lleva a cuestionar su posición autoritaria.[18] De igual modo, la sociedad mira muchas veces hacia otro lado, y este silencio social solo refuerza la violencia y la fomenta.
Asimismo, las mujeres maltratadas suelen perder su libertad e independencia, estando en todo momento a las órdenes de su pareja. Abandonan toda identidad, sintiéndose indefensa y asumiendo la superioridad de su par. Intentarán rehuir de las actividades sociales y preferirán pasar tiempo con su pareja.
De modo similar, la víctima vive con angustia y se somete diariamente a situaciones de estrés y ansiedad, lo que la subsume poco a poco en la depresión. En este estado, todos los problemas son asumidos de forma pasiva.[19]
Aún más, la mujer maltratada suele sentir indefensión sin su pareja y, a su vez, siente miedo de ella y justificará los actos de agresión culpabilizándose por lo sucedido.
De hecho, “cuanto más grave es el maltrato, menos medios psicológicos de marcharse posee la mujer.” (De esta forma) “…cuando un individuo aprende por experiencia que es incapaz de ejercer acciones en su entorno para cambiarlo en beneficio propio, se vuelve incapaz fisiológicamente de aprender”[20].
Respecto del agresor, distintos estudios demuestran que existen vivencias y situaciones específicas comunes en la mayoría de ellos. Así, un gran porcentaje de maltratadores han sido a su vez víctimas o testigos de malos tratos, adoptando este comportamiento como la forma normal de relacionarse.[21]
Además, los hombres maltratadores suelen tener una imagen negativa de sí mismos, sintiéndose en realidad personas fracasadas, actuando de forma amenazante y omnipotente como forma de compensar su baja autoestima.
Más aún, suelen ser patológicamente celosos. De esta forma, en muchas ocasiones la iniciación de los actos de violencia deviene por la percepción errónea de que su pareja les va a abandonar. Desconfía entonces de todo lo que hace, sintiendo celos de cualquiera que le haga sentir que le quita el afecto de ella hacia él.
En el espacio intelectual, se le ha enseñado a no poner atención a sus procesos emocionales. La restricción en la expresión de las emociones es una característica de la cultura machista; se deben reprimir y auto controlar. No es posible exteriorizar el dolor, el temor ni la tristeza. El maltratador no expresa ni habla de sus emociones; racionaliza los afectos y por ello, acumula sus sensaciones negativas hasta que explota en un acto violento.[22]
Incluso, tiene la percepción distorsionada de que su pensamiento nunca es erróneo, por lo que, cuando se manifiesta algún indicio contrario, aparece la violencia emocional con otras personas y consigo mismo.
En su espacio físico se prueba a sí mismo que es superior a través de la fuerza física, su forma de caminar, o en la práctica de ciertos deportes.
Del mismo modo, al creer firmemente que las emociones le hacen más vulnerable, las reprime y recrea relaciones de competencia con sus pares y la pareja.[23]
Consecuentemente, tiene una elevada necesidad de poder; de imponer las propias opiniones o que las cosas se hagan a su manera. Debido a ello, puede desembocar en la necesidad extrema de ejercer control y dominio sobre la pareja, a quien considera inferior. La mujer ha de ser sumisa, cariñosa y dependiente mientras que el hombre ha de ser fuerte y dominante. Si alguno no cumple con su papel, aparece frustración y agresividad.[24]
Asimismo, suelen tener buena imagen pública. No es infrecuente entonces que cuando se conocen casos de malos tratos surjan voces de sorpresa. Esto se debe a que fuera del hogar no hay por lo general en su conducta signos visibles de hostilidad hacia su pareja. Es en la vida privada donde el individuo violento manifiesta y descarga su agresividad.
Otro factor frecuente es el hecho de que el maltratador tiende a considerar la violencia ejercida como justificada, o situar la culpa en la pareja o en otros factores como el alcohol o las drogas. Puede llegar incluso a convencerla de que la conducta agresiva se ha llevado a cabo por su bien, que es normal o merecida. [25]
También, pueden predisponer a la víctima a desconfiar de su entorno y alejarse de él, a fin de aislarla y que dependa en exclusiva del agresor.
El agresor mantiene una imposibilidad de mantener contacto afectivo e íntimo; sus relaciones con el mundo son siempre superficiales, aún cuando parezcan no serlo.
Aún cuando son personas intolerantes y llenas de prejuicios, en los inicios de la relación parecen encantadores. En general, su verdadero “yo” tarda un tiempo en aparecer.
De igual manera, tienen un pensamiento rígido y no aceptan las críticas, pero sí critican constantemente al resto.
Al mismo tiempo, los cambios de humor son frecuentes, pasando de la excitación al enfado en segundos.
Son seductores y, aunque manifiesten lo contrario, no se arrepienten. Asimismo, tienen la necesidad de sentirse superiores y controlar a los demás porque, como ya se ha dicho, son en realidad personas inseguras y tienen miedo a ser desenmascarados.
Bajo este enfoque, el hombre maltratador podría tener rasgos que encajan en el tipo de “personalidad sádica”. Este trastorno de personalidad se caracteriza por un conjunto de comportamientos que tienen como fin hacer sufrir o dominar a la otra persona exclusivamente por placer personal, y se suele asociar a rasgos narcisistas y de paranoia.[26]
II.5. ¿Por qué se produce?
Un primer vistazo por la génesis del término violencia de género infirió la idea de una diferenciación de roles entre el hombre y la mujer. Así las cosas, si bien pareciera coexistir una multiplicidad de razones que motivan este tipo de violencia, resulta evidente el peso de la educación social que se le ha asignado a uno y otro género. No obstante, haré referencia a la totalidad de causales que se tienen bajo estudio.
En gran parte, las razones que ocasionan la violencia de género son las mismas que producen la violencia en general. En realidad, en las sociedades modernas, la mayor parte de delitos violentos son cometidos por hombres, pues los hombres son, en promedio, sistemáticamente más violentos que las mujeres,[27] (eso no significa que pueda haber mujeres muy violentas y hombres no violentos, como de hecho sucede).
Esta deducción estadística puede atribuirse a diversas causas: en primer término, los niveles de testosterona que determinan que los hombres, en promedio, sean más violentos que las mujeres, y los adolescentes más que las personas de mediana edad.
No obstante, la mayoría de los autores que apoyan la predominancia biológica de la agresión suelen defender la plasticidad de los instintos.
Asimismo, no existen por el momento datos evidentes, sino sólo meras concurrencias correlacionales, sobre el eventual efecto causal de la testosterona en el comportamiento violento de algunos hombres.[28]
Pero, además, la experiencia social influye en el nivel hormonal. Por ejemplo, el estrés puede disminuir el nivel de andrógenos en los hombres, mientras que un estado de ánimo positivo y el éxito pueden aumentarlo.[29] Dicho esto, desde la perspectiva biológica, aún hoy resulta difícil separar causas y efectos.
Luego vienen las razones culturales. Como ya se ha expuesto, el género es una construcción socio-cultural que alude a las características y expectativas masculinas y femeninas, así como a las relaciones asimétricas de subordinación y discriminación de las mujeres.
Esta construcción es aprendida y recibida por parte del grupo social más inmediato, pues es el que conforma nuestro espacio cultural. En razón de ello, todas las creencias que definen y refuerzan la supuesta superioridad de los hombres sobre las mujeres (ya sean mitos o tradiciones), son las que apoya y enseña el hombre violento, ya que de esta forma es como obtiene beneficios para sí mismo.[30]
A través de la cultura, el hombre es quien manda y el que decide utilizar la violencia física, psicológica y/o sexual para reforzar este tipo de creencias; siendo así hombres tradicionalistas y que creen en roles sexuales estereotipados. Esta creencia en la desigualdad de las mujeres, gira en torno a dos variables: a) Paternalismo dominador, suponiendo que la mujer es inferior y más débil que el hombre; b) Competitividad en la diferenciación de género, considerando que las mujeres no tienen las mismas características que los hombres.[31]
Más aún, este planteamiento de dominación se va construyendo a lo largo del proceso de socialización, que comienza cuando hombres y mujeres son aún menores. Los primeros se ven obligados a "hacer valer su superioridad", demostrando su fuerza y “virilidad” desde el ámbito más privado, su hogar. Si no lo han hecho, serán ridiculizados por la sociedad y considerados "poco hombres". Es por tal motivo que la violencia machista perjudica casi en igual medida a mujeres y a hombres.
Las mujeres, por su parte, se ven obligadas a ser complacientes, a cuidar y a renunciar a sus expectativas en función de las de otros.
Incluso, la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer del 20 de diciembre de 1993, reconoce que ésta “constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de ella”.[32]
Así las cosas, la agresión hacia la mujer debe entenderse como una consecuencia de una sociedad patriarcal que, a través de los mandatos culturales, ha otorgado derechos y privilegios al hombre y ha legitimado históricamente un poder sobre la mujer, garantizando el uso de la violencia para controlarla.
“Es una dominación del más fuerte sobre el más débil y, claro está, la mujer culturalmente es la más débil. La violencia puede ejercerla un hombre contra una mujer, una mujer contra un hombre, o cualquier persona contra su compañero o compañera en una pareja homosexual; no obstante, por razones debidas a la estructura misma de la sociedad, la ejercida contra las mujeres es, con mucho, la más generalizada. En el 98% de los casos contabilizados, el autor es un hombre”[33].
Por tal motivo, las causas de la violencia de género son culturales, políticas e ideológicas; ligadas al sexismo y a la misoginia patriarcal. A la vez, la violencia sobre lo femenino legitima el pacto político patriarcal que se establece a través de la solidaridad entre varones, mediante la que se reconocen como iguales y a las mujeres como inferiores y abnegadas, por tanto, sujetas a la obediencia y a la sumisión.
Esta jerarquización, entonces, se halla fundada en una mayor fuerza física, pero aún más en las condiciones materiales y culturales que mantienen la subordinación de las mujeres. No obstante, esos condicionantes no son la causa única ni excluyente; existen también otros factores que inciden en las conductas violentas de los hombres. actores idiosincráticos determinados, antecedentes familiares, tipo de personalidad del sujeto, su historia previa, entre otros. Asimismo, lo que es aceptable o esperable depende en gran parte de los valores familiares específicos de cada núcleo parental.
En última instancia, las situaciones existen de estrés o miedo que atraviesa un individuo. Algunos sujetos atraviesan problemas personales, episodios de alcoholismo, drogas, adicciones, celos patológicos, entre otros, que actúan como desencadenantes.
Sin embargo, aunque el consumo de alcohol y otras sustancias se asocia con frecuencia a situaciones de violencia, hay hombres que abusan del alcohol sin que por ello manifiesten un comportamiento violento, y muchas agresiones contra las mujeres se ejercen en ausencia de alcohol. En tal sentido, si bien todos estos actúan como generadores de estrés, ninguno puede tomarse como causa que por sí misma lo explique, sino que coexisten con el resto de factores que condicionan la comisión de actos violentos. Así pues, Luis Rojas Marcos en su libro Las Semillas de la Violencia sostiene que:
“La violencia se siembra en los primeros años de la vida, se desarrolla durante la infancia y comienza a dar frutos perversos en la adolescencia. Estas simientes malignas se nutren de los aspectos crueles del entorno y crecen estimuladas por las condiciones sociales y los valores culturales del momento, hasta llegar a formar parte de una parte inseparable del carácter, de la personalidad o de ‘la manera de ser’ del adulto”.[34]
Por otra parte, la mujer que depende económicamente de su pareja, tiene más probabilidades de mantener la relación violenta a largo plazo y también en las situaciones en las que la mujer tiene un rol de subordinada dentro de la familia. Son aquellos casos de mujeres desvalorizadas y no apoyadas socialmente (adoptando papeles de tolerancia y subordinación), lo que acrecienta sus necesidades y dependencia hacia el hombre que esté con ella, reforzando de esta forma su necesidad de adaptación hacia el maltrato.[35]
En tal sentido, la violencia doméstica refleja nuevamente las desigualdades de poder entre los distintos sexos: la mujer es víctima de la violencia debido a su sexo, y el hombre la utiliza para ejercer su poder.[36]
Podría decirse, entonces, que la violencia contra las mujeres evidencia su efectividad para corregir la trasgresión y garantizar la continuidad de un orden tradicional de valores impuesto por razón del género.[37]
Y esto así, puesto que el patriarcado se perpetúa también mediante mecanismos no explícitos que las instituciones se encargan de reproducir. Estas instituciones son: la Familia, la Religión y la Escuela, que orquestadas, actúan conjuntamente en el proceso de socialización de manera inconsciente.
En primer término, la familia es la que asume el papel principal en la reproducción de la dominación masculina; en ella se impone la experiencia precoz de la división sexual del trabajo.
Por otra parte, la familia es por excelencia el escenario donde se producen los malos tratos, bien se trate de violencia de género o de abusos infantiles. La mujer y los hijos, perjudicados por la extensa tradición machista de la sociedad y la protección que conceden las paredes del hogar, son las víctimas propicias del maltratador.
El sistema educativo es otra de las instituciones que fomentan la diferenciación de roles por género. En este caso, desde temprana edad se estudian las obras de autores masculinos y se fomenta el estereotipo femenino basado en que las niñas son más vulnerables, debiéndose “protegerlas” de los varones, enfatizando el afán de vigilarlas y sancionarlas cuando rompen las reglas. Por otra parte, se promueve la idea de niñas responsables y educadas, a la vez que niños desobedientes, pero con mayor capacidad intelectual que sí pueden transgredir, aunque sea en parte, la norma.
En algunas ocasiones, estas diferenciaciones se han desarrollado bajo el cobijo de las leyes vigentes, casi siempre bajo la justificación de “las costumbres sociales”.
De la misma forma, encontramos en las religiones un dogma de discriminación. Por ejemplo, la religión cristiana apoya la idea de que la mujer por naturaleza es más débil e inferior que el hombre. Así las cosas, Dios sitúa a Eva bajo la autoridad de Adán. Asimismo, hallamos en la Biblia citas que hacen referencia a la diferenciación de género: “Hacia tu marido irá tu apetencia y él te dominará.” Antiguo testamento. Génesis, 3,16 (ca. 900 A.C.) “Y vosotros, maridos, igualmente, convivid de manera comprensiva con vuestras mujeres, como con un vaso más frágil, puesto que es mujer”, Nuevo Testamento, 1 Pedro 3:7.
Aún más, la Biblia, reflejando también las costumbres de aquella época, menciona la lapidación para la mujer adúltera. Así, cuando Jesús de Nazaret dice “quien esté libre de pecado, que tire la primera piedra”, se refiere a la costumbre asociada a la lapidación.
En el mismo sentido, el Satí hindú indica que una mujer al casarse, queda unida al marido hasta el punto de que, a su muerte, exige que la viuda se ofrezca en la pira funeraria de su marido. Si bien su práctica ha disminuido significativamente, todavía en la actualidad se presentan casos. Oficialmente el Sati es voluntario, pero muchas veces, la presión social hace que las mujeres se vean forzadas tanto física como psicológicamente a terminar en ese momento con su propia vida.
Por su parte, en el islam, los matrimonios concertados pueden llevar al asesinato o a la tortura de la mujer. Según las normas islámicas, la mujer a partir del casamiento adquiere la condición de propiedad privada del marido. Ya en el siglo IV el Corán decía: “Los hombres tienen autoridad sobre las mujeres. Las mujeres virtuosas son devotas y cuidan, en ausencia de sus maridos, de lo que Alá manda que cuiden. ¡Amonestad a aquéllas de quienes temáis que se rebelen, dejadlas solas en el lecho, pegadles! Si os obedecen, no os metáis más con ellas”. [38]
El mismo capítulo, esto es, el 4:(34) del Corán, hace saber que el castigo corporal es legítima facultad del marido, al cual se exonera de responsabilidad penal si es que la mujer fallece a consecuencia de los golpes recibidos con “fines educativos”.
De esta forma, “el efecto de la dominación simbólica (…) no se produce en la lógica pura de las conciencias conocedoras, sino a través de los esquemas de percepción, de apreciación y de acción que constituyen los hábitos y que sustentan, antes que las decisiones de la conciencia y de los controles de la voluntad, una relación de conocimiento profundamente oscura para ella misma”.[39]
Añadiría también al concepto de Bourdieu, el papel de los Medios de Comunicación, que retransmiten los estereotipos de género, reproduciendo el modelo patriarcal y haciendo que se autogenere una y otra vez de manera inconsciente.
En consecuencia, el trato desigual que se sucede en el ámbito económico, laboral, educativo y religioso, así como el modelo transmitido por los medios de comunicación en los anuncios publicitarios propician que surjan los “micro machismos” en la vida cotidiana. Así se explica por qué las agresiones contra las mujeres se producen por igual, con independencia del nivel económico o educativo de las personas implicadas.
Por último, el desinterés del Estado ha propiciado que, no hace mucho, los casos de violencia de género fueran desestimados y callados. En efecto, la Comisión Interamericana, en el caso María Da Penha, consideró que la situación sufrida por la nombrada formaba parte de un patrón general de negligencia y falta de actividad del Estado. Sostuvo además que “(…) esa inefectividad judicial general y discriminatoria crea el ambiente que facilita la violencia doméstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esto acto.”[40]
II.5.1. Las raíces sociales de la violencia machista: el hombre en la cultura patriarcal
Como ya se ha visto, a lo largo de la historia el hombre ha ocupado un rol jerárquicamente superior a la mujer. Este contexto social patriarcal viene acompañado de un modelo o estereotipo acerca de cómo debe ser, presentarse y comportarse cada género. Asimismo, lo que se considera “natural” o “normal” del género femenino y lo que se considera “natural” o “normal” del género masculino.
De esta forma, “existe una relación entre las maneras de ser hombre y mujer y la cultura que dista mucho de la idea de una biología que lo determina todo… Los comportamientos de hombres y mujeres están más relacionado con ciertos valores histórico-culturales que definen el hecho de ser hombre y mujer de una forma determinada.”[41]
Consecuentemente, cada sujeto, según su sexo, debe responder y cumplir con el mandato asignado a su género.
Así también, estos estereotipos sociales son presentados como naturales, inmutables y ahistóricos. Sin embargo, lo que oculta esta invisibilización es su carácter de construcción social.
Por otra parte, los estereotipos genéricos —masculino y femenino— guardan entre sí una relación jerárquica.
En tal sentido, la cultura patriarcal les asigna a las mujeres los roles de ama de casa, madre, reproductora. En síntesis, el mundo de lo privado. Al mismo tiempo, les otorga ciertas características como ser la fragilidad, la ternura, el temor, la sensibilidad, la dependencia y la pasividad. El estereotipo del género masculino, en cambio, se relaciona con la racionalidad, la fuerza, la potencia y el coraje. Es decir, el mundo de lo público.
La ideología de género se articula entonces, bajo el paradigma dominante de la masculinidad como modelo.
Asimismo, esta interiorización de las relaciones asimétricas de género es clave en la formación de nuestra identidad. Paralelamente, nuestro comportamiento favorecerá ese constructo social. Este proceso es definido como el "trabajo de género" de una sociedad y se expresa como un proceso activo y permanente de creación y recreación del género, con tareas particulares que nos permite responder a relaciones de poder de género.[42]
Desde esta perspectiva, el concepto de masculinidad se construye y cambia: de una cultura a otra; en una misma cultura a través del tiempo; durante el curso de la vida de cualquier hombre individualmente y entre diferentes grupos de hombres según su clase, raza, grupo étnico y preferencia sexual.[43]
II.5.2. ¿Qué se entiende por masculinidad?
Definiremos a la masculinidad como aquella construcción cultural de género que designa el rol de los hombres en la sociedad.
Según hemos sostenido en el acápite anterior, a través del modelo patriarcal se articula la ideología de género, que propensa a la masculinidad como ente ideal. Pero este ideal es, al mismo tiempo, un reto que se torna inalcanzable; una aspiración mítica que conlleva a una innegable y constante frustración.
Asimismo, como ya se ha sostenido, las características asociadas al rol del varón son la fuerza, la valentía, la virilidad, el triunfo, la competitividad, la seguridad, la agresión, la fortaleza y el distanciamiento de la afectividad. De esta manera, a lo largo de la historia, y todavía hoy día, los varones sufren una gran presión social para responder a estos atributos.
De igual forma, estos condicionantes culturales se alimentan y persisten mediante el sometimiento consentido de las mujeres y de los hombres. Y esto, pues la estructura social es el resultado de un proceso de acciones reiteradas.
En efecto, desde una edad temprana los varones son llevados a estar constantemente conscientes de su conducta, para evitar que otros sospechen que ellos no son “hombres verdaderos”. Esta conciencia casi paranoica es producto de un proceso orientado hacia la construcción del varón dominante.
Así las cosas, la violencia es, a menudo, el indicador más evidente de la “virilidad”. La filosofía sobre la que se educa al varón le enseña a desarrollar principalmente su fuerza física para dominar, y a fomentar la fuerza mental que a su vez consolida a la primera, y que le permite triunfar por sobre el resto.[44]
Los padres temen que sus hijos varones puedan llegar a exhibir características consideradas “femeninas”. De esta manera, los varones son criados en un ambiente restrictivo y prohibitivo, que muchas veces deteriora su espontaneidad y autenticidad, y produce hipocresía y neurosis.
Esta forma de construirse “hombre” les dice a los varones que tienen que ser fuertes, que ser los mejores, que las relaciones basadas en la competencia generan poder, y que deben ostentar poder. A ellos se les dice que siempre tienen que saber qué hacer, que deben ser los proveedores económicos de la familia y proteger a las mujeres, seres más indefensos y débiles, que pueden manifestar sin tapujos emociones y sentimientos.[45]
“La masculinidad se sostiene en la capacidad de sentirse calmo e impasible, ser autoconfiado, resistente y autosuficiente ocultando sus emociones, y estar dispuesto a soportar a otros. ¡Los varones no lloran!, ¡no necesitas de nadie! o ¡el cuerpo aguanta! derivan de este imperativo. Fuerte/débil o duro/blando son aquí los opuestos deseados/temidos.”[46]
Además, en la masculinidad hegemónica está la certeza implícita de que un hombre tiene un deseo sexual sin límites por cualquier mujer y jamás por otro hombre. La acepción masculina castiga cualquier comportamiento que se considere femenino en los varones, lo que constituye la base de la homofobia. Los hombres que no se comporten como se les exige serán llamados hombres incompletos; hombres en apariencia, dudosos y hasta fracasados.
Así las cosas, durante siglos, el amor entre varones no era factible, y el hombre que deseaba sexualmente a otros hombres era visto como un desertor, un negador del sello masculino. Era además asociado a la mujer, considerada el lado débil de la especie.
En efecto, la homosexualidad, en la ideología patriarcal, “es la bodega de todo lo que es simbólicamente expelido de la masculinidad hegemónica, (…) asociándose fácilmente a la feminidad”.[47]
Podemos concluir entonces, que la masculinidad hegemónica no sólo oprime a las mujeres sino también a otras masculinidades subordinadas; es un elemento de control social que castiga en igual forma a hombres y a mujeres.
De esta manera, “el miedo de verse como un afeminado domina las definiciones culturales de virilidad”[48]. Al mismo tiempo, este temor reverencial a convertirse en mujer, de “degenerarse”, es lo que permite construir la heterosexualidad obligada del varón.
Por otra parte, el concepto de masculinidad interseccionar también con otras opresiones como la raza, la clase social y la edad. Así, el concepto de “hombre blanco” no se construye solo en relación a la “mujer blanca”, sino también respecto del “hombre negro”. De la misma forma, el “hombre rico” o el “hombre ilustrado”, respecto del “hombre pobre” o del “hombre analfabeto”. Por último, el “hombre adulto” goza de una identidad diferenciada respecto del “niño”.
En definitiva, al aparecer la masculinidad como una cualidad deseada y, a la vez, difícilmente alcanzable, su condición está constantemente en duda, por lo que necesita sujetarse a la afirmación social y personal.
Es por ello que los varones sufren en igual medida que las mujeres el machismo, que los sujeta a una presión social basada en expectativas de un rol inalcanzable y contrario a su verdadero ser. Sin embargo, si los hombres deben pasar por pruebas para probar su masculinidad, es precisamente porque ésta no está determinada por la naturaleza. La masculinidad no es “normal” ni “natural”. Es por ello que las sociedades establecen pautas, rituales, sistemas de premios y castigos que incentivan la conducta agresiva y activan e inhiben los comportamientos pasivos.[49]
Pero este esfuerzo pendiente y constante trae aparejado al mismo tiempo provechos alegóricos para el “varón”. En otras palabras, si bien la socialización masculina resulta un proceso difícil, otorga un beneficio simbólico y material, que consiste en la posibilidad de ejercer algún poder.[50]
En efecto, a lo largo del proceso de socialización, el varón internaliza un rasgo básico de su condición: su importancia. Este modelo cumple dos funciones contradictorias entre sí: proveer un refugio en la medida de que el orgullo masculino y las prerrogativas que establece hacen vivible la existencia, pero, al mismo tiempo, angustiar en virtud de que la grandeza del modelo masculino no logra ser alcanzada por ninguno.[51]
Consecuentemente, el modelo hegemónico masculino se expresa como una dialéctica entre el privilegio y la angustia que alimenta la reproducción del poder en el sistema de sexo-género.[52]
Asimismo, si bien el único modelo valorado de manera positiva en la sociedad patriarcal es el “masculino”,[53] no debe olvidarse en este punto que la masculinidad se refiere a una posición, y no a quienes la ocupan, sean hombres o mujeres. Es claro que tal posición la ejercen generalmente hombres, pero también algunas mujeres, por lo que la relación de jerarquización hombre/mujer, se puede dar también entre mujer y mujer o entre hombre y hombre.
En igual sentido, la masculinidad hegemónica no es solo construida por hombres sino también por mujeres, pues tiene que ver con el ejercicio de las formas aprendidas socialmente de ser hombre y de ser mujer. Y estas formas fueron siendo reproducidas a través de los tiempos, en cada sociedad y en cada familia.
Pero también, han surgido resistencias a la supremacía masculina y la diferenciación de roles. En los años 70, la entrada de la mujer al mercado de trabajo, en el control de su cuerpo y de la reproducción y su implicación en la lucha política, hizo mover el tablero de la identidad del hombre, lo que conllevó necesariamente a una crisis del concepto de “masculinidad”.
Esta crisis permitió a los hombres repensar su forma de ser hombre, y a desear y probar nuevos modos.
Así pues, se viene observando un crecimiento en el número de organizaciones de hombres contra la violencia machista, que apoyan la lucha feminista y organizan grupos de soporte para repensar la construcción de sus roles de género de una forma más equitativa y socialmente justa.[54]
En suma, “examinar la construcción de la masculinidad y el rol que ésta juega en el proceso de desarrollo no es entonces un simple ejercicio analítico, sino que tiene implicaciones útiles y urgentes para mejorar la calidad de vida”.[55]
II.5.3. Patriarcado y capitalismo: control y explotación del cuerpo
Una vez evaluadas las causas y características de la violencia de género y el modelo hegemónico de masculinidad, conviene ahora detenernos en el análisis del patriarcado como modelo de vida y su relación con el sistema económico-social capitalista.
Si bien el patriarcado surgió mucho antes de que apareciera el capitalismo, es con su aparición cuando se refuerza y profundiza la división sexual del trabajo: la labor reproductiva o del cuidado, atribuido a las mujeres, y la labor para la producción de los medios de vida, consignado a los hombres.
En efecto, la división del trabajo en la familia sirvió de base para distribuir la propiedad entre hombre y mujer. Así como sostiene Engels: “el primer antagonismo de clases que apareció en la historia coincide con el desarrollo del antagonismo entre el hombre y la mujer (…) y la primera opresión de clases, con la del sexo femenino por el masculino”.[56]
El capitalismo, aún permitiendo la incorporación masiva de las mujeres al mundo laboral, lo hizo sin abolir la perpetua “naturalización” de que el trabajo doméstico y el cuidado de los hijos le corresponden a la mujer. A partir de allí, la esfera de lo reproductivo pasó a ocupar un segundo plano y se fue institucionalizando mediante la costumbre, la religión y las leyes, asignándole “superioridad” a lo masculino sobre lo femenino.
Desde ese momento, el capitalismo les niega a las mujeres el acceso y control sobre los recursos económicos y permite que se mantenga invisibilizado el aporte del trabajo doméstico en el campo macroeconómico[57], lo que ha permitido que se sustenten las desigualdades económicas entre los sexos e impedido la autonomía de las mujeres.
Aún más, el modelo neoliberal, a través de los ajustes fiscales, ha provocado un incremento en la carga del trabajo doméstico, pues la reducción del gasto social se tradujo en eliminación de subsidios, reducción de servicios sociales públicos y escasez de medicamentos, lo que motivó a que se dediquen más horas de trabajo no remunerado a los cuidados de personas adultas, niños, y discapacitados. De esta forma, el Estado se libera de todo sujeto que le resulte “improductivo”, porque le adjudica la responsabilidad de su cuidado a las mujeres de la familia.[58]
Sin embargo, con el surgimiento de la subjetividad neoliberal emerge también la llamada subjetividad “postfeminista”. Se produce una ruptura con el modelo sexista clásico del ama de casa abnegada y se construye un nuevo ideal de mujer: una mujer joven, atractiva y heterosexual, sexualmente activa.[59]
Este nuevo estereotipo de mujer encaja a la perfección con los patrones de comercialización y consumismo propiciados por el sistema capitalista.
En tal sentido, los estándares imposibles que publicitan los medios de comunicación resultan extremadamente rentables, pues las mujeres jamás llegan a estar totalmente satisfechas con su cuerpo y continúan consumiendo productos de mercado dedicados a la estética.
Empero, ha significado para la mujer una suerte de triple jornada: permanece asumiendo la mayor parte del trabajo doméstico, intenta construir una carrera profesional e invierte tiempo y dinero en cultivar su apariencia.
Aún para crear una imagen de mujer inteligente es necesario demostrar una buena apariencia física. Es por ello que las mujeres que se encuentran en altos cargos son constantemente juzgadas por su físico, y no por sus ideas o logros.
Por otra parte, el capitalismo como sistema económico propicia la objetivación del ser humano, tomando a la mujer como mera mercancía que se usa, se deja, se vende, se compra y se comercializa.
Históricamente, el pensamiento cartesiano separó a la mente del cuerpo y colocó a la inteligencia racional por encima de otros saberes. Este modelo sirvió como base ideológica para justificar el racismo y la esclavitud: justificó la comercialización y propiedad de los cuerpos.
De la misma forma, reducir a la mujer a un cuerpo la coloca en esta sub-categoría y promueve su objetivación y mercantilización, valorándola meramente por su eventual cotización mercantil.
No obstante, el axioma neoliberal capitalista ha potenciado, al mismo tiempo, a la denominada “cultura de la violación”, fortalecida por los altos índices de impunidad. Es decir, mientras se incita a las mujeres a capitalizar sus cuerpos, no se deja de culpabilizarlas por las agresiones que se ejercen sobre ellos.[60]
"Mi cuerpo es mío", slogan que surgió en la segunda ola del feminismo, es en ocasiones mal utilizado. En efecto, el capitalismo se ha esmerado en inventar mecanismos de propiedad para mercantilizar lo que antes no era transferible; léase, la tierra, las ideas, el conocimiento. Es así que asociar el cuerpo al derecho de propiedad, puede volverlo, involuntariamente, en mercancía.
Asimismo, el imaginario capitalista busca siempre desarticular a la sociedad, haciendo énfasis en la responsabilidad individual al mismo tiempo que invisibiliza los factores externos y productos sociales que generan la desigualdad.
Entonces, este tipo de lenguaje, anclado en el cuerpo individual, no permite ayudar a todas las mujeres por igual. Una consecuencia directa de ello es el hecho de que, si bien hoy día pueden acceder a posiciones de alto rango, las mujeres trabajadoras están lejos de verse favorecidas o en igualdad de condiciones laborales.[61]
Con objeto de comenzar el análisis de los llamados “delitos de género”, es decir, aquellos que refieren a infracciones penales donde la víctima es mujer, vale la pena mencionar qué bienes jurídicos protege la norma que los comprende.
Ante todo, cabe mencionar que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos expresa un infranqueable límite a la intervención penal, que sólo resultará legítima si se produce contra manifestaciones exteriorizadas de voluntad delictiva, lesionando o poniendo en peligro, intereses ajenos.
No obstante la función garantista, el principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos tiene también una impronta preventiva, en la medida en que implica el reconocimiento de la validez de la amenaza como medio de tutela de bienes.[62]
En otras palabras, la función del derecho penal es la tutela de los bienes jurídicos y, para ejercerla, previene conductas lesivas o peligrosas.
Así las cosas, debemos entender al bien jurídico como “el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque”.[63]
En tal sentido, en la violencia de género concurre la afectación de diferentes bienes jurídicos de la víctima.
De esta forma, los bienes jurídicos afectados trascienden lo personal y se extienden a valores constitucionales de primer orden: libertad, integridad física y psíquica, dignidad y libre desarrollo de la personalidad; integridad física y moral, seguridad, protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos.[64]”
A su vez, dentro de la violencia de género vendrían ofendidos dos bienes jurídicos: el propio y personal de la víctima maltratada, agredida, o incluso asesinada, y otro, integrado por el hecho de la pertenencia de la mujer al género femenino,[65] que sería abstractamente agredido.
Sin embargo, esta acepción no es bien recibida por una parte de la doctrina. En tal sentido, se ha sostenido que, por un lado, si el bien jurídico protegido es uno de carácter colectivo, no se alcanza a comprender qué lugar ocupan otros bienes jurídicos de titularidad individual de la persona, respecto de la cual el agresor haya quebrantado su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia.[66] Por otra parte, vista la extensión del tipo, no ocupa ningún lugar dentro de la doctrina penal, el supuesto bien jurídico de carácter colectivo “pertenencia al género femenino históricamente discriminado a manos del masculino”.[67]
Más allá de lo expuesto, toda vez que la aceptación de esta dualidad de bienes jurídicos (de forma individual y colectiva) ha de tener consecuencias para la aplicación del derecho, ante todo tienen que cumplir con las exigencias necesarias para poder reconocerlos como bienes jurídicos. Para ello, debemos remitirnos al texto constitucional.
Esto se debe a que “la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la Constitución (…) La ley penal sólo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional”.[68]
Desde esta perspectiva, los bienes jurídicos protegidos de libertad, igualdad e integridad física, psíquica y moral de la mujer encuentran sustento en los tratados internacionales de relación al tema, adoptados por la Constitución Nacional Argentina en su art. 75 inc. 22.
A mayor abundamiento, y tal como se detallará a continuación, los bienes jurídicos referidos a la temática de género se fundamentan en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, también llamada Convención de Belem Do Para.
En consecuencia, los bienes jurídicos a título individual y colectivo en materia de género, parecen hallarse protegidos bajo el umbral de las leyes y tratados internacionales que los cobijan y les otorgan carácter de tutela e inviolabilidad.
Se trata, en última instancia, de delitos comprendidos desde lo que se ha llamado la perspectiva de género, que permite sostener diferencias punitivas y especialidades en la configuración de los tipos.[69]
III.2. Evolución de la cuestión de género en el Derecho Penal
No obstante, la cuestión de género es ampliamente comprendida y estudiada en la actualidad y debieron transcurrir muchos años para que ello sucediera.
En efecto, el Código Penal de 1921 y sus antecedentes de 1886 y 1890 no regularon, en su momento, figuras que tuvieran relación con la cuestión de género, en el sentido de contemplar tipos penales que impliquen alguna atenuación o agravamiento de la pena por el sólo hecho de ser mujer o de pertenecer al sexo femenino. En aquellos años, la problemática de género no formaba parte de la agenda legislativa. Los medios de comunicación tampoco se ocupaban de esta cuestión, reservada propiamente al ámbito del grupo familiar.
Por aquel entonces, el Derecho Penal sólo se inmiscuía en asuntos de la esfera pública o social, no así en el ámbito privado de la familia. Así las cosas, la violencia de género era considerada un “hecho de escasa o ninguna gravedad”, confinada al ámbito propio de dominio del varón en el seno familiar.
De esta manera, el derecho penal de los siglos XIX y XX contribuyó a reproducir las mismas estructuras donde la mujer es considerada históricamente como una persona sujeta a tutela y sin plena responsabilidad.[70]
La violencia de género, así como el abuso infantil o el maltrato de personas ancianas, raramente se hallaban en la discusión de políticas públicas concernientes a los problemas de la delincuencia y su prevención. La tendencia era, como se dijo, que el derecho penal se mantuviera al margen de los “inconvenientes del hogar”.
A consecuencia de ello, unos mismos hechos podían recibir una respuesta penal muy distinta si tenían lugar dentro o fuera del ámbito familiar.[71]
Peor aún, la condición de mujer se presentaba muchas veces como un elemento de indiscutible rasgo discriminatorio que implicaba, en ciertos casos, un privilegio para el varón en desmedro de la mujer en igual situación. Verbigracia, el delito de adulterio de la mujer se encontraba previsto en el artículo 118 del Código Penal y castigaba con pena de prisión de un mes a un año a: “1) La mujer que cometiere adulterio; 2) El codelincuente de la mujer; 3) El marido, cuando tuviere manceba dentro o fuera de la casa conyugal 4) La manceba del marido”, hasta su derogación reciente del año 1995.[72]
De igual forma, el Código Penal de 1886 adjudicaba penas diferenciadas en función de si la mujer estaba casada o no, así también como si se trataba de una mujer “honrada” o en cambio ejercía la prostitución[73]. En tal sentido, el art. 128 establecía: “La pena contra la violación será: 1°) de seis a diez años de penitenciaría, si la mujer violada fuese casada o menor de 12 años (…) 3°) si la mujer violada fuese honrada, la pena será de penitenciaría por tres a seis años, 4°) si fuese prostituta, la pena será de arresto de un mes a seis”.
De hecho, previo a la modificación del año 1999[74], la legislación vigente en Argentina consideraba que la pesquisa sobre la moralidad de la mujer podía tener relevancia para la determinación de la pena. Consecuentemente, la jurisprudencia confirmaba y reforzaba estos principios regulatorios, haciendo énfasis en la “mujer honesta” y su “comportamiento con el sexo opuesto”, que diferenciaba una víctima recatada de una “ramera o ninfómana”, de “dudosa moralidad”.[75]
III.3. Surge un nuevo paradigma en el Derecho Penal: adhesión a las concesiones internacionales en materia de género.
Así las cosas, no fue hasta finales del siglo XX que comenzó a surgir una normativa tendiente a sancionar esta clase nueva de delitos.
En la Argentina, la Convención de Belém do Pará fue aprobada en 1996 por la ley nacional Nº 24.632 y, junto con la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw), constituyen los instrumentos internacionales más relevantes en lo pertinente a los derechos humanos de la mujer y las obligaciones del Estado en materia de no violencia y discriminación basada en el género.
La Convención (denominada la Cedaw por sus siglas en inglés), aprobada por Naciones Unidas el 18/12/1979, pertenece al sistema internacional de protección de derechos humanos. El tratado fue suscripto por la República Argentina el 15 de julio de 1985, y aprobado según la ley 23.179 (B.O. 3/6/1985). Asimismo, se halla incluido en la nómina de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional desde 1994, e integra el bloque de constitucionalidad federal.
Asimismo, el artículo 17 de la Convención dispone la creación de un Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (comité Cedaw) con el fin de examinar los progresos realizados en la aplicación de la misma por los Estados Partes.
El Cedaw es el encargado de examinar los progresos realizados por los Estados Parte a través de los mecanismos de: informes iniciales o periódicos presentados por los Estados Parte, observaciones o comentarios finales a dichos informes y recomendaciones generales.
Por su parte, el Protocolo Facultativo de la Cedaw, ratificado por Argentina en 2007, permite a personas o asociaciones elevar al Comité Cedaw denuncias por violación de la Convención, y abrir de oficio un procedimiento de investigación por violación grave o sistemática de la Convención.
A partir del año 1999, el Comité cuenta con dos mecanismos adicionales:
♦ el procedimiento de comunicación; y
♦ el procedimiento de investigación, incluidos en el Protocolo Facultativo de la Convención.[76]
Por otra parte, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (conocida como Convención de Belém do Pará) es la primera convención continental específica que tiene como objetivo la lucha contra la violencia ejercida por razones de género; manifestación extrema de la discriminación estructural y social que vive la mujer.
La adopción de este convenio implicó el sometimiento a reglas de derecho internacional de obligatorio cumplimiento para el Estado Nacional e importó un obstáculo normativo a toda pretensión de aplicar disposiciones del derecho interno que se contrapongan a sus directrices.[77]
Esta Convención, adoptada el día 9 de junio de 1994 durante el Vigésimo Cuarto Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, identifica la violencia de género como producto de una organización social sexista, resultado de relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres.
En tal sentido, la definición de lo que debe entenderse como violencia contra las mujeres, consignada en los artículos 1 y 2, se amplía a cualquier acción que genere sufrimiento físico, psicológico o sexual, sea en ámbito público o privado.
Asimismo, este tratado ha dado pauta para la implementación de leyes y políticas sobre prevención y sanción de la violencia contra las mujeres en los Estados Parte; formulación de planes, regulación de campañas e implementación de protocolos y servicios de atención.
Respecto a ello, en el año 2004 se creó el Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém Do Pará, Mesecvi, cuyo trabajo encuentra fundamentación en los informes nacionales mediante los cuales los Estados Parte dan a conocer los avances realizados para la implementación de la Convención.[78]
Asimismo, este organismo recibe quejas o denuncias individuales y también provenientes de organizaciones de la sociedad civil, cuando se considere violado el artículo 7 de la Convención, que contiene las obligaciones de los Estados Parte.[79]
III.4. Ley N° 26485, La Ley que lo cambió todo
Como una consecuencia del nuevo marco internacional, en el año 2009[80] se dicta la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, basada en las convenciones internacionales de Belém do Pará y Cedaw.
Se trata de una norma de orden público, aplicable a todo el territorio del país. Su objetivo principal está orientado a la prevención, erradicación y sanción de todo tipo de violencia contra la mujer, incluyendo medidas y procesos ágiles a fin de lograr los objetivos propuestos.
Entre sus postulados, establece una amplitud de medidas cautelares en defensa del género y un proceso especial y expeditivo para prevenir y reparar los daños físicos y psicológicos de la mujer.[81]
Además, se instituyen distintas modalidades de formulación de la denuncia, estableciéndose que puede ser presentada ante cualquier juez, de cualquier fuero o instancia o ante el Ministerio Público, en forma oral o escrita[82].
En tal sentido, la denuncia puede ser efectuada por la mujer víctima de la violencia, la niña o adolescente directamente o por medio de sus representantes legales, o cualquier persona cuando la víctima sea una persona discapacitada física o psíquicamente. La denuncia será obligatoria sólo para quienes se desempeñen en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público o privado y, con motivo o en ocasión de sus funciones, tomaren conocimiento por algún medio de actos o hechos de violencia contra cualquier mujer.[83]
Asimismo, si bien no deroga la Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar (que es aplicada por los juzgados civiles en todo el ámbito del país en sus respectivas jurisdicciones locales), dispone en su art. 42 que será de aplicación en aquéllos casos de violencia doméstica no previstos por ésta.[84]
Por otra parte, crea el Consejo Nacional de la Mujer como autoridad de aplicación de la ley, entre cuyos objetivos tiene a su cargo el diseño de las políticas públicas indispensables para lograr los fines perseguidos y efectivizar las disposiciones de la ley.[85]
Sin embargo, se ha puesto de relieve que, por las responsabilidades que se le ha encomendado, este organismo requerirá en un futuro, no sólo de una mayor institucionalidad (algo reclamado insistentemente por organizaciones no gubernamentales y por órganos de seguimiento de los tratados de derechos humanos), sino también de partidas presupuestarias que posibiliten el cumplimiento efectivo de sus propias actividades.[86]
Finalmente, el art. 19 de la Ley establece que “las jurisdicciones locales dictarán sus propias normas de procedimiento o adherirán al régimen procesal de la presente Ley”. En este sentido, podríamos citar a la provincia de Corrientes, que ha promulgado para su competencia local la Ley Nº 5.019/96, de Protección Contra la Violencia Familiar, o la provincia de Córdoba, donde rige la Ley N° 9283 de Violencia Familiar (2006). En la provincia de Chaco, por su parte, se ha articulado un conglomerado de normativas que responden a la temática: la Ley N° 4175 de Violencia Familiar (1995), la Ley N° 4377 de Creación del Programa Provincial de Prevención y Asistencia Integral a las Víctimas de la Violencia Familiar; el Decreto N° 620/97, la Reglamentación de la Ley N° 4377 de Creación del Programa Provincial de Prevención y Asistencia Integral a las Víctimas de Violencia Familiar, la Ley N° 4633 sobre Bases Programáticas para la Prevención y Asistencia a las Madres Niñas, a los Padres Niños y a su Entorno Familiar, y la Ley N° 5492 de Adhesión provincial a la Ley Nacional N° 24.632 de aprobación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belem do Pará. Asimismo, en la provincia de Misiones rige la Ley N° 3325 de Violencia Familiar, modificada por la Ley N° 4405 de 2007 y reglamentada por el Decreto N° 2668 de 2008. Por último, en la provincia de Santa Fe se ha promulgado la Ley N° 11.529 de Violencia Familiar, sancionada en 1998, reglamentada por el Decreto N° 1745 de 2001.[87]
Sin embargo, no obstante, las importantes modificaciones y proyectivas de los enunciados que se mencionan, ha sido el art.16 en su inciso i) el que ha traído mayor análisis y críticas, ya sea a favor o en contra de su aplicación. De esta forma, dicho plexo normativo sostiene que los Estados Parte deben garantizar el principio de amplitud probatoria a fin de acreditar los hechos denunciados, “teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos”.
Como puede observarse, la promulgación de esta ley ha traído enormes cambios en cuanto a la aplicación del derecho penal en materia de género. Así las cosas, expedientes iniciados por denuncias que implicaban algún tipo de violencia contra la mujer en los que antes se procedía a su inmediato archivo, ya sea por falta de elementos probatorios o escases en la tipificación del delito, son hoy investigados bajo la lupa de este nuevo axioma penal y cultural. Y, tal como se verá a continuación, también ha sido y aún es, fuente de inevitables controversias.
III.4.1. Tipos de violencia de género
En cuanto a la ley N° 26485, enuncia en su art. 5 los siguientes modos de violencia de género:
Física: es la que se emplea contra el cuerpo de la mujer, produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo o cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física. No es necesario un resultado lesivo; lo que interesa es la existencia de agresión o maltrato de obra, aunque ello no se traduzca luego en un menoscabo de la salud física.[88]
Psicológica: es la que causa daño emocional, disminución de la autoestima, perjudica y perturba el pleno desarrollo personal y busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación. Este tipo de violencia es la que no produce una lesión física sino psíquica-moral, a través del control (de horarios, en las redes sociales, de amistades) y la culpa. Es frecuente que el violento intente aislar a la mujer de su entorno laboral y social, para luego impedir que salga del hogar.[89]
Sexual: se refiere a cualquier acción que implique la vulneración, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir acerca de su vida sexual o reproductiva mediante el uso de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación. Existe una multiplicidad de modalidades, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares, exista o no convivencia, así como el abuso sexual y trata de mujeres. Puede utilizarse armas u otras formas de intimidación. Comprende también la negativa a utilizar métodos anticonceptivos.
Económica y patrimonial: es la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: la perturbación de la tenencia, posesión o propiedad de sus bienes; de instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores o derechos patrimoniales; la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades y la privación de los medios indispensables para una vida digna o el control de sus ingresos.
Simbólica: es el tipo de violencia que se origina a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos que transmitan y reproduzcan dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad. En otras palabras, consiste en la imposición cultural de la desigualdad de género, mediante la naturalización del dominio y las jerarquías, así como de los roles y estereotipos. Mediante el uso de esta violencia, se reproducen los comportamientos y valores que instituyen las jerarquías de género, y se naturalizan las relaciones de dominación. Ello, por cuanto los símbolos “moldean y filtran las maneras en que los actores sociales ven, sienten, piensan acerca del mundo”[90]
III.4.2. Ciclo de la violencia de género
Conexo a los tipos que individualiza la ley N° 23485, se halla el ciclo de la violencia machista que engloba a uno u otro patrón de agresividad.
Para comprender la secuencia, debemos referirnos, primeramente, aunque sea de manera escueta, al desarrollo evolutivo ligado a la psicología del adolescente medio.
En primer término, cualquiera sea la cultura, al emerger el sujeto a la juventud temprana, los procesos mentales presentan una natural tendencia a concatenarse en el sentido de hallazgo del objeto.[91] Asimismo, es en general en la adolescencia cuando se produce una consolidación de identificaciones de los roles sociales.
Aparece entonces un “ideal” de pareja, que es fantaseado como algo estable, no transitorio. Freud describe el “hallazgo” como un reencuentro: es un objeto que ya había sido amado sexual y tiernamente.[92]
Pero esta perennidad de la pareja encuentra lo que se podría llamar un “sellado”, con situaciones puntuales que los ligan de manera indeleble.[93] Entonces, esta fusión puede conducir muchas veces a padecimientos que desembocan en la violencia de género, en un circuito vincular en el que tanto el hombre como la mujer quedan involucrados y que da lugar a reiterados ciclos violentos.
En el año 1979, la reconocida psicóloga estadounidense Leonore Walker sintetizó las fases prominentes en el círculo de la violencia de género, que surgen siempre de manera continuada y con un incremento dado la tensión producto de la relación de poder establecida. Ellas son:
–Fase de acumulación de la tensión: en esta fase se producen los actos o actitudes hostiles hacia la mujer, suscitando conflictos dentro de la pareja. Hay agresiones verbales, cambios repentinos de ánimo que la mujer suele justificar. Aquí, la víctima intenta calmar a su pareja y complacerla con la errada creencia de que así evitará los conflictos, e incluso, con la equivoca creencia de que esos conflictos son provocados por ella. Esta fase seguirá en aumento. Comienzan los pequeños desacuerdos y el maltrato psicológico. Las tensiones se manifiestan con sarcasmo, menosprecios e ira contenida, con un incremento constante de ansiedad y hostilidad.
–Fase de agresión: la segunda fase se caracteriza por la pérdida total del control. Imposibilidad de continuar sosteniendo el nivel de acumulación de tensión. Se producen de forma ya visible los malos tratos, ya sean psicológicos, físicos y/o sexuales. La mujer experimenta un estado de colapso emocional y tiende a permanecer aislada durante varios días. Surgen en ella estados de ansiedad y temor fundado, que suelen conducirla a pedir ayuda o hasta a tomar la decisión de denunciar al violento. [94]
–Fase de reconciliación, más conocida como “fase de luna de miel”: tras los episodios violentos, el maltratador suele pedir perdón, mostrarse amable y cariñoso. Asimismo, llora y promete que no volverá a repetirse, que ha explotado por “otros problemas” (siempre externos y ajenos a él). Jura que la quiere. Incluso puede llegar a hacer creer a la víctima que la violencia se ha dado como consecuencia de su provocación. Muchas veces, el agresor incluso trata de influir sobre familiares y amigos para que convenzan a la mujer de que lo perdone. Durante esta fase, el maltratador se muestra como el “hombre ideal”, muy arrepentido: le hace obsequios, y se comporta como aquél hombre del cual una vez ella se enamoró. El maltratador conseguirá mediante estas manipulaciones que la mujer confíe en sus palabras y en estas “muestras de amor”, y crea que podrá ayudarle a cambiar. Sin embargo, ésta es sólo una fase más del ciclo, que vuelve a iniciarse con la fase de acumulación de tensión.[95]
Vale aducir que los ciclos suelen conducir a un aumento de violencia, lo que conlleva a un creciente y elevado peligro para la mujer. Asimismo, esta sucesión de ciclos es lo que explica por qué muchas víctimas retoman la relación con el agresor, retirando, incluso, la denuncia que una vez interpusieron.
III.5. Últimas estadísticas
A partir de que el Derecho Penal comienza a regular y proteger la violencia de género, se efectúan cada vez en mayor medida denuncias relacionadas a esta clase de delitos.
En tal sentido, según datos del Informe Anual 2017 de la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de la Nación Argentina, durante el año 2017 fueron atendidos por los Equipos Interdisciplinarios un total de 10.723 casos.
Asimismo, se respondió a un total de 4.101 consultas informativas.
Por otra parte, fueron derivadas a la Oficina de Atención a las Víctimas de Violencia de Género de la Defensoría General de la Nación, un total de 336 consultas.
De los 10.723 casos ingresados durante el año 2017, el 32 % fue derivado por Fuerzas de Seguridad (Comisarías, Policía de la Ciudad de Buenos Aires, Gendarmería, etc.), mientras que el 13 % de las personas comparecientes se presentaron por haber efectuado consultas o denuncias previas en la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Los derivados por profesionales del derecho representaron el 11 % y los provenientes del programa “Víctimas contra las violencias” (número telefónico 137), el 9 %. Los provenientes de la Línea 144 fueron el 5 % de los casos atendidos.
Del total de presentaciones recibidas durante el año, el 90 % han sido realizadas por personas afectadas directamente por una situación de violencia. El 10 % restante, denuncias realizadas por terceros.
Además, en el 98 % de las presentaciones realizadas por terceras personas, la relación con la persona afectada fue de tipo familiar. En tal sentido, el vínculo de tipo filial (mayoritariamente de padres-madres hacia hijos/as), fue el preponderante.
Por otro lado, a partir de los 18 y hasta los 59 años, el tipo de vínculo más usual entre personas afectadas y denunciadas ha sido el de pareja, registrando porcentajes superiores al 80 % en los rangos que van de 22 a 49 años.
En cuanto a las modalidades de violencia establecidos por la Ley N° 26.485, la violencia de tipo psicológica superó el 93 %, alcanzando el 98 % en los casos con vínculo de pareja y el 95 % en los de vínculo filial. La violencia física se observó en el 68 % de los casos con vínculo de pareja y en el 64 % para el de tipo fraternal. Por su lado, la violencia de tipo simbólica estuvo presente en el 72 % de los casos en los que la relación es de pareja y rondó el 40 % de los casos en los demás vínculos. Por último, la violencia sexual se halló en mayor proporción en los vínculos familiares hasta cuarto grado de consanguinidad.
Asimismo, en aquellos casos en los que la relación entre la persona afectada y denunciada era de tipo pareja y de tipo filial, la frecuencia de los episodios más usual fue la semanal, 37 % y 34 % del total de cada vínculo respectivamente, seguida por la diaria, 24 % para las relaciones de pareja.
Para finalizar, en relación con los vínculos con familiares hasta cuarto grado de consanguinidad y otros tipos de vínculos, la frecuencia de tipo esporádica ha sido la mayoritaria, alcanzando 27 % y 28 % respectivamente.[96]
IV. Tercera parte: La amplitud probatoria y el principio testis unus testis nullus en los delitos de género [arriba]
IV.1. Introducción al principio de amplitud probatoria en los casos de violencia de género
Una vez efectuado un análisis general acerca de los aspectos más emblemáticos concernientes a los delitos de género, resta adentrarnos en los alcances de su normativa, específicamente a nivel local.
Sin lugar a dudas, el artículo que más debate ha suscitado dentro de la Ley N° 26485 ha sido el 16 inc. i, referido a la llamada “amplitud probatoria”, que conduce a analizar el contexto en el cual se producen hechos de violencia de género para la obtención de elementos de prueba de cargo.
En efecto, la fórmula que detenta dilucidar el contexto donde se produjo la violencia de género, permite que se obtengan pruebas del presunto delito, aún ante la inexistencia de testigos del hecho en cuestión. De esta manera, es plausible una sentencia de condena penal fundada en testimonios de los llamados “testigos de concepto”, pericias psicológicas y psiquiátricas, informes sociales y la palabra de la víctima presunta.
En otras palabras, al no haber testigos presenciales del hecho, no es más que la palabra de uno contra la palabra del otro.
Sin embargo, debemos aducir que son las características propias de esta clase de delitos las que motivan que debamos hacer esta diferenciación.
En tal sentido, los casos de violencia de género enfrentan dificultades probatorias en razón de que, por lo general, no deja evidencias físicas; se ejerce en espacios de silencio y donde no hay personas que puedan actuar como testigos. Todo ello permite que la fuente de comprobación del delito se remita primordialmente a la declaración de la víctima e informes médicos y/o psíquicos a ella practicados.
Como resultado de esta particularidad, previo a la entrada en vigencia de la norma, una gran mayoría de los hechos denunciados quedaban impunes por escasez de elementos probatorios.
Sin embargo, la pregunta entonces es, si para los casos de delitos de género, se aplica un modelo probatorio diferenciado; es decir, uno más flexible y menos riguroso que el vigente para el resto de los casos penales. Asimismo, si esta distinción probatoria que permite el dictamen de una sentencia condenatoria en base a la declaración de la víctima y los informes periciales es consecuente con los axiomas que sostienen al Derecho Penal.
Así pues, han surgido distintas posturas que intentan demostrar las razones jurídicas que fundamentan esta distinción. De hecho, una gran parte de la doctrina sostiene que estas pautas diferenciadas son una consecuencia derivada obligatoriamente de la Convención Belem do Pará. Sin embargo, la Convención no promueve un estándar de prueba diferenciado; sólo indica el deber de los Estados de efectuar investigaciones con la debida diligencia[97], lo que es distinto a relajar los estándares de prueba para alcanzar sentencias de condena.
En segundo término, se ha sostenido que tal prerrogativa obedece a que los delitos de violencia de género son más graves por su mayor contenido de injusto, derivado de un abuso de poder y un ánimo discriminatorio.[98] Empero, ello no logra derribar las premisas fundadas en los principios de igualdad e inocencia
También se ha afirmado que esta diferenciación se debe a que los casos de violencia de género ocurren, en su mayoría, sin la presencia de testigos directos distintos a las víctimas. No obstante, estas particularidades también están presentes en otras agresiones y crímenes. Como bien explica Ferrajoli, en un proceso penal las pruebas casi nunca son directas, sino que casi siempre son indirectas.[99]
En consecuencia, no resulta procedente invocar los argumentos esgrimidos como justificantes de la disimilitud probatoria.
Además, la idea de flexibilidad en los estándares de prueba esconde una connotación particularmente negativa, pues se tiende a pensar que de esta forma se vulneran los principios de inocencia e “in dubio pro reo”.
Así las cosas, no han sido pocos los que han puesto el grito en el cielo, argumentando que atender particularidades para los casos de delitos de género produce un desfasaje en el sistema de la valoración de la prueba penal.
Por otra parte, resulta evidente que el establecimiento de estándares más flexibles para la determinación de la culpabilidad en casos de violencia de género resulta contraproducente a la hora de buscar alternativas para revertir esta situación.
Sin embargo, del otro lado se aduce que la ley de género, lejos de establecer márgenes probatorios más amplios, solo hace una mera referencia al sistema de amplitud probatoria, presente en todo el sistema penal, cualquiera sea el delito que se trate.
De cualquier modo, lo cierto es que, previo a la promulgación de la ley N° 26485, el escenario para la mujer maltratada era por lo menos incierto: la naturalización y minimización de la violencia, la asignación de responsabilidad a las víctimas y la deslegitimación de sus declaraciones eran muestra de la discriminación que sopesaba en el sistema de administración de justicia.
Al surgir la Ley N° 26485, cambia el escenario y los expedientes cuyo objeto de investigación versaba sobre la temática de género, que eran en su mayoría archivados por escases de elementos probatorios, comienzan a investigarse bajo la óptica del mencionado principio de amplitud probatoria.
Entonces, para esta parte de la doctrina, la normativa no transformó las reglas generales sobre recolección y valoración de la prueba, sino que cumplió una función pedagógica. En efecto, reafirmó el principio de amplitud probatoria “teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos” (art. 16.i); y, por el otro, exigió que, al momento de fallar, los jueces tengan en cuenta los indicios graves, precisos y concordantes que surjan del contexto de la situación.
En otras palabras, los artículos 16 y 31[100] han otorgado a los órganos judiciales amplias facultades para ordenar e impulsar la investigación, requiriéndoles al mismo tiempo, que consideren los datos indirectos que provengan de la particular relación víctima-victima.
IV.2. Evolución en la jurisprudencia:
Tal como ha sido sostenido en párrafos anteriores, la modificación normativa respecto a qué elementos de prueba son suficientes para acreditar la materialidad de un delito de género, se ha visto plasmada en novedosas sentencias nacionales e internacionales, muy distintas a las dictadas por órganos judiciales previos.
De manera paulatina comenzaron a surgir fallos que ponían en relieve la importancia del principio de amplitud probatoria a la hora de comprobar o no la existencia de un hecho delictivo.
En el ámbito del Derecho Internacional, si bien las decisiones de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han evolucionado en forma positiva hacia la construcción de estándares de prueba específicos, mostraron al comienzo una reticente sensibilidad en relación con esta temática.[101]
Así las cosas, en sus primeras sentencias, la Corte no se había mostrado afín a las causas que involucraban delitos de género y que habían sido rechazadas previamente en la justicia local. El primer antecedente que puso en evidencia este desinterés fue el caso de María del Carmen Santana, en el cual la CIDH no tuvo ninguna consideración respecto de la violencia sexual sufrida por la víctima previa a su muerte.[102]
En idéntico sentido, la Corte sostuvo, en el caso Loayza Tamayo vs. Perú, que, dada “la naturaleza del hecho”, no estaba en condiciones de tener por acreditados los abusos sexuales. Ello, aún habiéndose recabado prueba de la violencia sexual sufrida por las mujeres detenidas y la ratificación de la propia víctima.[103]
El puntapié inicial respecto a la amplitud de los estándares de prueba en los casos de delitos de género se dio en el año 2006, con caso Penal Castro Castro vs. Perú. En esta oportunidad, la Corte estableció que, pese a que las autoridades arguyeron que las mujeres se habían “amotinado”, lo que derivó en el uso de la fuerza por parte de los agentes estatales, los hechos demostraban que el objetivo real del operativo no era el referido traslado de las internas, sino que se trató de un ataque premeditado, un operativo diseñado para atentar contra la vida e integridad de los prisioneros que se encontraban en los pabellones 1A y 4B del Penal Miguel Castro Castro”[104]. La Corte notó también que los actos de violencia extrema del llamado “Operativo Mudanza I” habían sido dirigidos, en primer término, contra las internas recluidas en el pabellón 1A y lo consideró como un elemento a tomar en cuenta al analizar la responsabilidad internacional del Estado[105]. Además, identificó tres ángulos para abordar el caso desde una perspectiva de género. Primero, reconoció que las mujeres se habían visto afectadas por los actos de violencia de manera diferente a los hombres; segundo, que algunos actos de violencia habían sido dirigidos específicamente a ellas y, tercero, que otros actos les habían dañado en mayor proporción que a los hombres[106].
Por vez primera, la CIDH no solo interpretó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) a la luz del “corpus juris” existente en materia de protección de los derechos de la mujer, sino también la jurisdicción sobre la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belém do Pará.
Sin lugar a dudas, la fecha de la sentencia fue elegida de manera simbólica, pues coincidió con el Día Internacional para la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, designado por las Naciones Unidas en 1999.[107]
Seguidamente, en el caso Masacres de El Mozote y Alrededores vs. El Salvador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo por probada la violencia sexual y la posterior muerte gracias al testimonio de una de las víctimas, Rufina Amaya. El caso fue muy emblemático ya que tampoco se contaba con peritajes forenses practicados sobre los cuerpos de las víctimas.[108]
De esta forma, la Corte Interamericana recogió la idea de que las pruebas debían ser “apreciadas en su integralidad”, es decir, “teniendo en cuenta sus relaciones mutuas y la forma como se prestan soporte unas a otras o dejan de hacerlo”.[109]
En el sistema interamericano, la valoración del testimonio de las víctimas también se ha extendido al estudio de las posibles inconsistencias en sus relatos. En tal sentido, las reglas probatorias más sensibles reconocen que lo traumático del momento padecido repercute en ciertas imprecisiones en la memoria y que, en la medida en que éstas no recaigan sobre aspectos sustanciales, no deben afectar la credibilidad de la mujer.[110]
Estos factores han llevado a que en el Derecho Internacional se elaboraran reglas para evitar la revictimización. Tomando como fuente el Protocolo de Estambul y las Directrices de la Organización Mundial de la Salud para la atención médico-legal de víctimas de violencia sexual, la CIDH ha precisado algunos deberes especiales a fin de investigar la violencia de género con la debida diligencia. Al respecto, se ha señalado que la declaración de la víctima debe realizarse en un ambiente cómodo y seguro, que debe registrarse de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición, que debe brindarse atención médica, sanitaria y psicológica, que debe realizarse un examen médico y psicológico completo, que debe manejarse diligentemente la prueba y que debe brindarse acceso a asistencia jurídica gratuita durante todas las etapas del proceso. [111]
Por otra parte, en el ámbito local, es dable destacar aquellos fallos surgentes previos a la sanción de la Ley N° 26485 y luego de ella.
Así las cosas, tal como ya se ha sostenido, los expedientes iniciados por denuncias de violencia de género previos a la ley eran en su mayoría archivados y declarado el sobreseimiento del imputado por considerar que carecían de elementos de carácter probatorio. No obstante, en las causas cuya investigación proseguía y culminaban en un juicio oral y público, se dictaminaba la absolución del denunciado. Ello, por considerar que de otra forma se vulneraba el principio de inocencia e “in dubio pro reo”.
Sin embargo, cabe mencionar que, aún antes a la sanción de la Ley de Género, ya existían precedentes judiciales donde se habían tenido en consideración los antecedentes previos de violencia de género del imputado. Es decir, se tomaba en cuenta el contexto de la situación de violencia y, con ello, el principio de amplitud probatoria.
Un caso emblemático en este sentido, fue el de Alicia Muñiz, esposa del boxeador Carlos Monzón. El 14 de febrero del año 1988, la foto del cadáver semidesnudo de la víctima publicada en diarios y revistas de la época, fue icono de la escena mediática y marcó un antes y un después en la mirada que se tendría acerca de la problemática de género. Empero, no obstante, a nivel nacional se triplicaron los pedidos de auxilio de mujeres víctimas de violencia, se comenzaron a diseñar protocolos de atención y capacitación para integrantes de la Policía y la Justicia, y la provincia de Buenos Aires inauguró las Comisarías de la Mujer, los medios de comunicación insistían en hablar de una “relación enfermiza” y del perfil de la víctima, “acusada” de un pasado de relaciones violentas.
El caso de Alicia Muñiz es considerado al día de hoy el “primer femicidio”, y permite destacar la aplicación del principio de amplitud probatoria para los casos de violencia de género. En tal sentido, si bien Monzón fue condenado por “homicidio simple” a la pena de once años, (pues no existía aún la figura de “femicidio”), lo importante a resaltar es que el Tribunal consideró los antecedentes de violencia de género hacia otras mujeres con las que estuvo relacionado, como su primer mujer y la actriz Susana Giménez. Otras pruebas fueron las reiteradas denuncias que Alicia Muñiz hizo en la comisaría alegando que Monzón le pegaba, la humillaba y la celaba.
Sin embargo, no fue hasta la sanción de la Ley N° 26485 que comenzaron a dictaminarse fallos que hacen plena alusión al concepto de amplitud probatoria. Y aunque el dictamen de esta ley no impidió la absolución en los casos en que así fue considerado, sí permitió hacer hincapié en la masa de elementos de prueba de cargo que pueden dar a conocer el contexto en el cual se habría producido el hecho, con el objeto de descubrir su eventual veracidad o inverosimilitud.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) de 2011 resolvió a favor del principio de amplitud probatoria en el fallo Leiva María Cecilia s/ homicidio simple, en el que la normativa en cuestión fue invocada por las ministras Highton de Nolasco y Argibay. Dado que la imputada había denunciado una situación de violencia intrafamiliar, ambas integrantes consideraron que correspondía su aplicación.[112]
Asimismo, el principio de amplitud probatoria fue recogido por la jurisprudencia de los Superiores Tribunales de Justicia del país. Verbigracia, en un caso en el que se juzgaba la inducción al consumo de drogas como instrumento de dominio, privación de la libertad y violencia sexual, el Superior Tribunal de Córdoba instó a analizar la defensa del imputado (que sostenía que la mujer estaba de acuerdo con esa forma de relacionarse). De esta manera, con invocación del artículo 16 de la ley N° 26.485, el Superior Tribunal sostuvo que la víctima no tenía antecedentes de consumo de estupefacientes y había sido sometida a malos tratos y sujeciones, para lo cual se apoyó en copiosa prueba testimonial y en informes de salud anteriores al hecho investigado[113].
El análisis integral de la prueba también ha sido promovido en recientes decisiones de la Cámara Federal de Casación Penal. Así, por ejemplo, en el caso Origüela Condori, Cleto s/ recurso de Casación, en el que se investigaba la violación a una mujer por parte del remisero que la trasladaba, la Sala II se basó en una conjunción de indicios que, analizados en su totalidad, permitían arribar a una condena a pesar de que la víctima no había declarado en el debate. Para llegar a dicha conclusión, tuvo en cuenta los informes de los profesionales de la Brigada Móvil para Víctimas de Violencia Sexual de la Policía Federal, quienes recibieron la denuncia y asentaron que el estado emocional de la mujer era comprometido. Además, valoraron los informes médicos que constataron las lesiones en los genitales, rostro y manos, a partir de los cuales se demostró que la agresión había sido producida con violencia física y no producto de una relación consentida, como había declarado el imputado.[114]
Por último, en “Paz, Miguel Leonardo s/ recurso de casación”, la Sala I de Cámara Federal de Casación también validó el criterio de amplitud probatoria. En el caso se juzgaba el quebrantamiento de una prohibición de acercamiento dictada en el fuero civil; amenazas reiteradas, privación de la libertad y lesiones. El Tribunal Oral había justificado la inasistencia de la damnificada a la audiencia de debate en el hecho de que, conforme surgía de un informe médico oficial, ella estaba tan temerosa que ni siquiera salía a la calle sola. Por su parte, la Cámara confirmó la condena apoyándose en el contenido de los mensajes de textos amenazantes y en las declaraciones de testigos, médicos y funcionarios que habían visto a la víctima golpeada y angustiada.[115]
Estas decisiones judiciales ponen en evidencia que, a la hora de valorar hechos constitutivos de violencia contra las mujeres, muchas veces los jueces deben inclinarse por prueba indiciaria. En este sentido, el principio de amplitud probatoria avizora la existencia de otros medios de prueba que, debido a las características en las que se desarrolla la violencia de género, permiten llenar los vacíos que pueda dejar la ausencia de lesiones corporales o testigos presenciales del hecho.
II.3. Legislación comparada
Prosiguiendo con el análisis del modelo de amplitud probatoria, conviene ahora detenernos a examinar la legislación de los países que atraviesan una coyuntura similar. A tales fines, haré referencia a la normativa de la prueba en materia de género de Brasil, Uruguay, España y Venezuela.
Brasil: la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer se titula Belem Do Pará debido a que fue adoptada en esta ciudad brasilera en el año 1994. Sin embargo, no fue hasta 2006 que este país dictó la norma 1134, sobre violencia de género. Esta ley surgió como resultado de un caso resonante que ya ha sido examinado en el acápite I.5: el caso María da Penha. De hecho, la ley que regula la violencia de género ha sido denominada “Ley María Da Penha”. Asimismo, este plexo aduce en su art. 12 que:
“En todos los casos de violencia doméstica y familiar contra la mujer, una vez hecho el registro de la ocurrencia, la autoridad policíaca deberá adoptar, de inmediato, los siguientes procedimientos, sin perjuicio para aquellos previstos en el Código de Proceso Penal:…IV - determinar que se proceda al examen de cuerpo de delito de la ofendida y pedir otros exámenes periciales necesarios… 3 se admitirán como medios de prueba los laudos o prontuarios médicos suministrados por hospitales y puestos de salud…”
Uruguay: en este caso, la Ley N° 19580/17, denominada Ley de Violencia Hacia las Mujeres Basada en el Género, dispone en su art. 24 que:
“El Ministerio del Interior y todo otro órgano y organismo vinculado a las políticas de seguridad, en el ámbito de sus competencias, deben: D) Desarrollar modelos de investigación adecuados a las características propias de los ilícitos sexuales o basados en otras formas de violencia de género, que se sustenten en pruebas técnicas y científicas y que eviten centrar la prueba en el testimonio de las víctimas.”
A mayor abundamiento, el artículo 46 estipula en relación a la valoración de la prueba que:
“Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 140 del Código General del Proceso, debe tenerse especialmente en cuenta que los hechos de violencia constituyen, en general, situaciones vinculadas a la intimidad o que se efectúan sin la presencia de terceros. (Por otra parte), el silencio, la falta de resistencia o la historia sexual previa o posterior de la víctima de una agresión sexual, no deben ser valorados como demostración de aceptación o consentimiento de la conducta…”
España: en España, a Ley Orgánica N° 1/2004 no hace una mención específica a la valoración de la prueba. Sin embargo, podemos deducir el parecer de los organismos de justicia a través de sus últimas sentencias.
En efecto, las Sentencias del Tribunal Constitucional 229/1991[116] y 543/2008 del Tribunal Supremo[117], permiten inferir que la declaración de la víctima es prueba de cargo, siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos:
1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas entre acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio o de venganza que pueda turbar la sinceridad del testimonio.
2.- Verosimilitud del testimonio, corroborado por otros datos objetivos obrantes en el proceso.
3.- Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresa y expuesta, sin ambigüedades o contradicciones en sus aspectos fundamentales.
A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo sostuvo que:
“Repetidamente y hasta la saciedad, según indica de forma muy acertada el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, nos enseña que para poderse admitir ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente habilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que, ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal a quo…”[118]
En igual sentido, el Tribunal Constitucional ratificó que:
“…en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado… practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en lo que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso…”[119]
Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 7384/2011[120] señala que la declaración de la víctima, no es prueba indiciaria sino directa y debe ser admitida como prueba de cargo.
Así también, el Tribunal consideró relevante conceder una posición procesal a la víctima por encima de la mera situación de “testigo” en casos de crímenes de género, ya que “la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya valoración es valorada por el tribunal bajo los principios ya expuestos en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud”.
Empero, aclara que esta posición “cualificada” de las víctimas de violencia de género, no permite que su credibilidad sea distinta a la del resto de testigos, aunque el tribunal sí podrá apreciar y observar con mayor precisión la forma de narrar cómo ocurrió el hecho por haberlo vivido en primera persona. [121]
Venezuela: este país ha sancionado con fecha 23 de abril de 2007, la “Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”, que en su art.80 estipula:
“Libertad de Prueba. Salvo prohibición de la ley, las partes pueden promover todas las pruebas conducentes al mejor esclarecimiento de los hechos, las cuales serán valoradas según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. La prueba de careo sólo podrá realizarse a petición de la víctima.”
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la sentencia N° 1268 de fecha 14 de agosto de 2012, estableció que:
“… en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima del delito de violencia física puede presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, el cual deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.”
IV.4. Críticas a favor y en contra del sistema de amplitud probatoria. Principio testis unus testis nullus
No obstante, los cambios e innovaciones jurisprudenciales que originó la sanción de la nueva ley, la aplicación del principio de amplitud probatoria para los casos de violencia de género ha recibido importantes críticas.
El problema ha surgido por la posibilidad de que, aplicando la amplitud probatoria en su máxima expresión, se dicte una sentencia de condena sobre la base de un solo testimonio. Más aún, el percance se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso judicial.
En tal sentido, el principio testis unus testis nullus o “testigo único, testigo nulo”, indica que un solo testigo es como si ninguno hubiera, ya que su veracidad no puede confrontarse con la declaración sobre el mismo hecho que formule otra persona.
Desde esta perspectiva, la discusión girará en torno a sí para imponer una condena basta con la mera declaración de la víctima o si se deben sumar otros elementos de prueba independientes.
Así las cosas, como ya se ha visto, las características específicas de los delitos de género no permiten una pluralidad de elementos de prueba de cargo, y, muchas veces, no se cuenta más que con los dichos de la aparente víctima. Lo que se analizará es entonces, la pretensión de imputación de un hecho por la palabra de quien se presenta como “víctima”, y del que no queda ningún rastro objetivo que corrobore estos dichos. Es decir, que todos los eslabones de la “cadena de imputación” se fundan en la palabra de la persona que incrimina al imputado, la cual, a su vez, es la principal interesada en que su palabra sea creída.
Quienes se posicionan en contra de esta fórmula, sostienen que no es ajustado a derecho tener por acreditado un hecho en razón de lo que manifieste la presunta víctima, a los que además se enfrenta de modo férreo la negativa del acusado. De acuerdo con su postura, estas condenas someten a los imputados a un trato más severo y discriminatorio, comparable con la inquisición.[122]
Asimismo, aducen que la sentencia de condena basada en el testimonio de la víctima vulnera los principios de “in dubio pro reo” e inocencia, pues toma como fundamento la declaración de la víctima por sobre la del imputado y no la contrarresta con datos objetivos externos a la palabra de uno y otro.
Los más extremistas hablan de “…una auténtica aberración jurídica, carente de legitimidad con arreglo a los fines del derecho penal propio del Estado de Derecho, y que supone un retroceso de doscientos años en el pensamiento jurídico-penal o, en su caso, el regreso a fases más recientes de la historia de la legislación penal que los penalistas creíamos superadas para siempre”.[123]
Ello, por cuanto “de este modo, se legitima que la sola declaración de la víctima de un delito se utilice y sirva como demostración acabada de la imputación…”[124]
Por otro lado, hay quienes sostienen que esta manera de instrumentar la normativa probatoria atenta contra el principio de igualdad, en tanto no resulta de aplicación en casos distintos a los relacionados con la temática de género. En efecto, “en la medida en que el Derecho penal es una rama del ordenamiento jurídico que parte del principio de igualdad, no es posible incorporar cuñas discriminatorias en su seno, a no ser que se identifique un sólido bien jurídico que sostenga el plus punitivo”[125].
Como contrapartida, se ha argumentado que el marco probatorio no requiere normas especiales o la flexibilidad de estándares, sino que solo es necesaria la construcción de una racionalidad jurídica que abandone prácticas discriminatorias.
De igual manera, se ha sostenido que la amplitud probatoria es el sistema legalmente aceptado por nuestro sistema penal.
En definitiva, se trata del conflicto suscitado entre la libre convicción (subjetiva) y la fundamentación objetivo-racionalista de la sentencia.
Para aclarar el tema de debate, es necesario primero comprender el sistema de prueba imperante en el procedimiento penal argentino. No debemos olvidar que la importancia de la prueba radica en que ella es el nexo que se da entre los discursos en el proceso y los acontecimientos en el mundo real. Y es mediante ese nexo que el juez reconstruye los hechos relevantes para su decisión.[126]
A saber, en el ámbito del proceso penal, la actividad probatoria se encuentra ampliamente reglada. Dentro del axioma probatorio, existen dos sistemas de prueba diferenciados: el sistema de prueba legal o tasada, y el de libre valoración de la prueba. Los sistemas jurídicos que remiten a normas de prueba legal o tasada, indican al juez qué conclusión probatoria debe extraer a partir de un hecho considerado como cierto. Así pues, la ley determina directamente la conclusión a la que corresponde llegar[127]. En este sistema, el legislador orienta el resultado del juicio al disponer qué es lo que el juzgador está obligado a aceptar como elemento de cargo, para lo cual establece el peso específico de cada uno de ellos. En consecuencia, mientras la prueba legal positiva se corresponderá con la obligación de dar por probada la hipótesis de acusación, la negativa conducirá a la absolución del imputado. Así, por ejemplo, que la confesión brindada acredita acabadamente el delito o que dos testigos hábiles conforman plena prueba.[128]
En oposición, el sistema de libre valoración permite al juez apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia. Considerando que no debe atenerse a reglas en abstracto, el juez tiene la libertad de establecer el valor probatorio de cada uno de los elementos ofrecidos.
Sin embargo, la libertad en la apreciación de la prueba no es equiparable a la arbitrariedad de criterios no contrastables, sino que se guía por pautas de sentido común. Entonces, lo que no puede ser racionalmente elaborado, no existe a los efectos de la valoración de la prueba y una sentencia no fundada es antidemocrática y arbitraria[129]. En otras palabras, la libre convicción del juez significa que, a los fines de la condena, se requiere como instituto necesario la certeza subjetiva acerca de la verdad del juicio de culpabilidad.[130]
Asimismo, la vaguedad que supone la caracterización del sistema de libre valoración de pruebas está limitada por la obligación legal de los jueces de motivar las conclusiones a las que arriban. En su motivación, la sentencia debe incluir tanto la descripción del elemento probatorio como su valoración crítica; es decir, la justificación razonada de los hechos, los motivos y las normas que se emplearon para tomar la decisión.[131]
Los sistemas procesales modernos han abandonado en su gran mayoría, el esquema de pruebas que transforma la reconstrucción de los hechos en un simple cálculo jurídico. Este alejamiento ha permitido prescindir de reglas rígidas que indiquen cuándo se está ante una hipótesis de condena. Así las cosas, en los casos de “declaración contra declaración”, el mero hecho de que haya una proclamación única incriminadora contra la oposición del acusado, no es una razón suficiente para decir que una condena no esté fundamentada, en tanto, a la vez, se haya alcanzado la “certeza personal”.
Empero, toda vez que el sistema de libre valoración de la prueba no puede ser sinónimo de discrecionalidad absoluta ni arbitraria, se han elaborado ciertos criterios de racionalidad para controlar la decisión judicial.
Sobre esta base, las partes del proceso cuentan con la facultad de controlar la motivación de la sentencia. Dicha posibilidad supone que el juez esté obligado a reconstruir una versión verdadera de los hechos que, aunque pueda no ser absoluta, sí debe ser lo menos falible posible.[132]
Asimismo, respecto a los criterios de racionalidad, se indican algunas pautas específicas que lo definen: la utilización de todos los datos empíricos que estén disponibles, la aplicación correcta de las reglas de inferencia entre proposiciones relativas a los hechos, la consideración de todos los elementos de prueba disponibles, la aplicación de argumentos que no sean contradictorios entre sí, la resolución de todas las contradicciones que se hayan vertido en el debate y la identificación de una hipótesis unívoca.[133]
Se adujo, además, que la idea de una sentencia basada en el testimonio de la víctima es falsa, toda vez que existen otros medios de prueba que permiten dar con la acusación: testigos de concepto, informes psicológicos y peritajes. En efecto, una vez iniciada la denuncia, la investigación penal tomará como base los testimonios de personas cercanas a la víctima y funcionarios que hayan corroborado su estado emocional, además de documentaciones practicadas por profesionales de la salud que permitan corroborar que ese hecho, del que no hay testigos directos, pudo haberse cometido.
Vale argüir en relación a esta clase de testigos, llamados indirectos o de concepto, que deberán declarar respecto a su propia impresión del estado emocional de la víctima. Ello por cuanto no resulta procedente que declaren acerca de hechos que no han presenciado. Consecuentemente, no son “testigos de oídas”, sino testigos del contexto de la situación en que presuntamente se produjo el o los hechos de violencia.
Además, la incorporación de esta clase de testigos tiene acogida en el ordenamiento de forma. En tal sentido, el art. 241 del Código Procesal Penal indica que las declaraciones testimoniales deben valorarse conforme a la sana crítica racional.
Asimismo, ha sido sostenido que la prueba de cargo en los casos de violencia de género, toma como base pericias practicadas de acuerdo a lo que meramente manifiesta quien aduce ser víctima. Al respecto, se arguye que solo se la entrevista y se toma en consideración lo dicho por ella. Sin embargo, la postura contraria asevera que los informes médicos y psicológicos practicados a la denunciante no dependen de su libre arbitrio ni tienen base en lo manifestado por ella. En efecto, los profesionales de la salud determinarán, de acuerdo a su propio saber y entender, las consecuencias y posibles secuelas físicas y/o psíquicas que remanen en la víctima luego de efectuar una evaluación técnica de su relato.
Por otra parte, en relación a la determinación de los estándares de prueba, algunas de las concepciones ampliamente expandidas son aquellas teorías que recurren a un cálculo de probabilidades a fin de determinar el grado de aceptabilidad de una hipótesis. De acuerdo a ello, una sentencia de condena sólo puede dictarse ante una hipótesis que sea entre un 90 % o 95 % probable.[134]
Otras, en cambio, sostienen que el juez del hecho tiene que estar convencido, con una certeza personal que no requiere una “seguridad matemática”, ni se contrapone a la existencia de dudas concebibles en abstracto, teóricas, que derivan de la insuficiencia de la capacidad del conocimiento humano.[135]
De todas maneras, a pesar de que el Código Procesal Penal en su art. 398 expresamente dispone que el tribunal dictará sentencia valorando las pruebas y los actos del debate de acuerdo con la sana crítica racional, no queda tan claro si es posible prescindir de la regla testis unus testis nullus. Empero, la temática no deja de remitir al sistema de prueba legal o tasada.
Así las cosas, aún cuando el régimen de prueba tasada ha desaparecido del cuerpo legal, no resulta tan claro que haya sido abandonado en la práctica jurídica. Su vigencia se advierte principalmente (aunque no de forma excluyente), en los casos de violencia de género, en los que muchas veces los tribunales acuden a estos parámetros para valorar la prueba testimonial y toman su decisión con expresa mención a la regla.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Ares, dos sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia reavivaron el debate. En el caso Newbery Greve[136], este tribunal sostuvo que la regla testis unus testis nullus no regía en el sistema procesal vigente en la Ciudad, donde se aplica el sistema de la sana crítica. Asimismo, la alegada violación del principio de igualdad no era tal, por cuanto se basa en afirmaciones prejuiciosas respecto de la credibilidad de las víctimas. Por lo demás, se refiere también a las restantes pruebas que sustentaron la hipótesis de la acusación: los informes médicos y psicológicos practicados, así también como otros testigos que dieron cuenta del estado de ánimo de la denunciante.
Más adelante, en “Taranco, Juan José s/infr. Art. 149 bis C.P., amenazas”[137], el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires sostuvo que los hechos de violencia de género requieren de un esfuerzo particular para identificar los elementos probatorios indirectos, corroborantes o periféricos.
En el mismo sentido, “no resulta violado el principio de razón suficiente, por el hecho que una sentencia se fundamente con las manifestaciones de un único testigo, si se han aplicado correctamente las reglas de la lógica y de la experiencia común que con toda rigurosidad impone el sistema de valoración de la prueba acorde a la sana critica racional.”[138]
Por su lado, la Cámara Federal de Casación Penal sostuvo en la misma línea que:
“Conforme el régimen probatorio de la libre convicción o sana crítica racional previsto en el art. 398, párr. 2°, del Código Procesal Penal, el carácter único del testimonio no impide la plenitud probatoria siempre que el juez adquiera certeza sobre la existencia de determinada circunstancia de hecho”.[139]
IV.5. Amplitud probatoria y principio de testis unus testis nullus en los delitos contra la integridad sexual
Es en los casos de delitos contra la integridad sexual de la mujer, cuando el principio de amplitud probatoria cobra mayor trascendencia. Ello, por cuanto muchas veces son cometidos por desconocidos a la víctima, por lo que ni siquiera es plausible tomar como elemento de convicción el contexto de situación donde se produjo la violencia. En otras palabras, no resta más que obtener la prueba de cargo a partir de los dichos de la presunta víctima, más algún testigo de concepto que haya presenciado su estado emocional posterior al hecho y, de ser posible evidencia física, la pericia que corrobore lo narrado por ella. De no serlo, en todo caso, deberá recurrirse a un examen psicológico que acredite su testimonio a través del análisis de su comportamiento.
Del mismo modo, la importancia radica en los bienes jurídicos implicados. Así pues, la libertad e integridad sexual constituyen bienes jurídicos de vital significancia. Ciertamente, la sexualidad es un proceso no sólo biológico, sino también psicológico, social y cultural que involucra sentimientos, emociones, pensamientos y una estima personal. Comprende, además, la percepción íntima del ser humano y su capacidad para dar y recibir afecto y experimentar el placer.
Sin embargo, ejercida en desmedro del deseo y la fruición, puede significar la debacle de la psiquis anímica de la persona. En efecto, sostiene Foucault, la sexualidad es uno de los elementos de mayor instrumentalización del poder, pues conjuga en un acto único la dominación física y moral del otro. Y esta subordinación es en realidad, poder de muerte, lo que se asemeja a la soberanía extrema y más completa de “hacer vivir o dejar morir”.[140]
Sin lugar a dudas, el ejercicio de un acto sexual no consensuado a una víctima mujer es un acto de poder machista que le deja secuelas físicas y emocionales de difícil reparo.
Empero, las investigaciones de violencia sexual suelen ser de difícil constatación. Y ello es así no solo debido a que en general, no se corrobora la presencia de prueba directa, como ser testigos del hecho, sino también por la reticencia de la víctima a prestar declaración o las posibles contradicciones en su testimonio, a consecuencia del desconcierto y el desfasaje emocional que le ha ocasionado el episodio vivido. Por tal motivo, en ocasiones, una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia como ser inspecciones oculares, informes médicos o psicológicos puede resultar determinante.
Aun así, de ser viable, el testimonio de la víctima surge como la prueba dirimente. Esto, puesto que, tal como sucede respecto a otros delitos de género, suelen cometerse en la intimidad, ajenos a las miradas de terceros, y los elementos de juicio que corroboran el relato de las víctimas constituyen, en su mayoría, prueba mediata.
Paralelamente, si bien la prueba indirecta o mediata no resulta óbice para sostener una conclusión condenatoria, en la medida en que los indicios meritados sean unívocos y no anfibológicos, y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria,[141] es factible obtener una resolución justa y acorde al derecho. En otras palabras, no cabe tomar a los indicios como plena prueba de manera individual pues, en su unidad, pueden ser considerados ambivalentes. Pero una confrontación crítica de estos elementos en su acervo, que permita acreditar la posibilidad del hecho, permite inexcusablemente tomarlos como prueba de cargo.
En tal sentido, indicio puede ser cualquier hecho (material o psíquico, simple o compuesto), siempre que de él sea posible obtener un argumento probatorio pleno o incompleto, para llegar al conocimiento de otro hecho que es objeto de la prueba, mediante una operación lógica-crítica.[142]
En materia internacional, la CIDH ha valorado especialmente el testimonio de las víctimas como prueba necesaria y suficiente en la determinación de los hechos. Así, en los casos Rosendo Cantú e Inés Fernández Ortega vs. México, en los que el Estado mexicano cuestionaba la credibilidad de las declaraciones de las víctimas, la Corte reiteró la importancia de los dichos de las mujeres. En esta oportunidad, el Tribunal adujo que:
“…resulta evidente que…se trata de un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho”.[143]
Para la Corte, frente a la declaración de la víctima, corresponde al Estado aportar elementos que desvirtúen la existencia de la agresión sexual. De acuerdo con su propia interpretación, este tipo de regla no vulnera el principio de inocencia, pues la carga de la prueba sigue en cabeza de quien acusa. No obstante, en el caso Fernández Ortega vs. México, el Tribunal también se basó en otros indicios que permitieron validar el testimonio incriminatorio, como los peritajes médicos realizados sobre el cuerpo de la víctima, el examen psicológico, y las declaraciones de otros testigos que socorrieron a la víctima después de la agresión.[144]
Asimismo, en el plano nacional, la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de expedirse en relación a un caso en el cual la víctima de violación era una niña. Así, en Gallo López Javier s/causa Nº 2222, el Tribunal Oral en lo Criminal había condenado a Javier Gallo López a la pena de 18 años de prisión por considerarlo autor del delito de abuso sexual agravado por haber sido cometido sobre un descendiente (su hija de 11 años) en dos oportunidades, en concurso ideal con el delito de corrupción de una menor de 18 años. En su momento, la defensa cuestionó que el imputado no había tenido oportunidad de controvertir los dichos de la joven, como consecuencia de que expertos habían desaconsejado su comparecencia en el juicio ante su intento de suicidio. Bajo este argumento, la Cámara Federal de Casación revocó la sentencia condenatoria y reenvió las actuaciones para un nuevo juicio en el que la víctima debía ser preparada psicológicamente para prestar declaración.
Cuando el caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el fiscal, con cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consideró que el conflicto debía resolverse de acuerdo con la técnica de la ponderación y a la luz del principio de proporcionalidad, según el cual cabe admitir medidas que restringen un derecho de la defensa cuando éstas sean estrictamente necesarias, especialmente en investigaciones de delitos sexuales a niñas.
Haciendo lugar a la parte acusadora, la Corte cuestionó la decisión de la Cámara por entender que no había considerado la particular situación de vulnerabilidad de la víctima. Además, sostuvo que la sentencia condenatoria se había construido sobre la base de otras pruebas adicionales, como el examen ginecológico sobre la niña, el hallazgo en la cama de la víctima de semen compatible en un 99,99 % con la información genética del imputado, y la declaración de la psicóloga del Cuerpo Médico Forense.[145]
Esta decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación modificó la doctrina del fallo Benítez, Aníbal Leonel, que postulaba que era violatoria del debido proceso la sentencia de condena fundada en prueba de cargo decisiva que la defensa no había tenido oportunidad de rebatir.[146]
Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal se expidió acerca de la cuestión referida a la problemática probatoria en el caso “THA s/abuso sexual”[147]. Allí se debatía sobre la valoración de la prueba que motivó una condena por los abusos sexuales causados a P, una joven de 15 años, por los que quedó embarazada en dos oportunidades. Uno de los puntos centrales consistió en desentrañar si la prueba que sustentaba la condena podía versar sobre la base de un testigo único. En tal sentido, el tribunal sostuvo que, además del relato de las víctimas, se contaba con otros elementos de cargo, entre ellos, el resultado de la prueba de ADN sobre los hijos y los informes de los peritos que evaluaron el entorno familiar y a los implicados.
Así también, en el caso Briñoni, Jorge Sebastián, la Cámara Federal de Casación Penal sostuvo que no existe obstáculo para que el testimonio de la víctima funde una sentencia de condena, pues “no existen razones valederas para desconocer su validez, utilidad y aptitud probatoria”. De todas formas, enumeró los demás elementos que confirmaban los dichos de la denunciante, a saber: un examen médico que constataba una lesión anal horas después de acaecido el hecho y las declaraciones de testigos que vieron a la víctima llorando después del suceso.[148]
Por último, el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 7 de la Capital Federal, en el fallo A. M., O. A. s/ infr. Art. 120 C.P adujo que:
“La máxima “testigo único, testigo nulo”, que sugiere la descalificación de dicha medida probatoria, ha quedado superada por la evolución del derecho procesal, pues la exclusión del valor probatorio no tiene ningún fundamento, dado que si bien no existe la garantía que supone la concordancia entre las declaraciones de varios testigos, ella puede compensarse con la calidad del testigo único y la experiencia y la severidad con que el juez aprecie el testimonio”[149]
La violencia de género se percibe como ahistórica y multicausal. No parece tener una fecha de inicio exacta, ni un comienzo de cierre.
Está presente en cada clase social, y a edades tempranas.
Ya desde pequeños somos educados de manera distinta, de acuerdo al rol de género que la sociedad nos asigne: de nacer mujeres, seremos correctas, respetuosas, sumisas y obedientes. De haber nacido hombre, nos tocará portarnos de forma valiente, activa, potente, y hasta aceptablemente agresiva.
Habremos de moldearnos de acuerdo nos consignen, y el primer acto de rebeldía provocará la humillación y el destrato de los pares: desistir del rol hegemónico masculino producirá el rechazo en la comunidad de los hombres, y renegar del rol femenino incitará la vehemencia.
Se trata de una cuestión de género, pues la diferenciación no se halla solo en la dicotomía varón/mujer, sino en el binomio masculino/femenino. La jerarquización de roles que otorga al hombre superioridad, lo hace en tanto y en cuanto cumpla con ese encargo.
Y aquella condición supone también, adoctrinar y subyugar al género femenino; intrínsecamente débil, dócil, emocional. Perder la posición de prestigio y la autoridad que detenta ser un hombre “fuerte y viril” no aparenta ser negociable.
La masculinidad se comporta entonces como una meta utópica, que por momentos avizora alcanzable si el hombre actúa casi como un ser omnipotente: vigoroso, seguro, detractor de la ternura y la sensiblería.
“Los hombres no lloran”, “pórtate como hombre”, “no seas niña”, reflejan los estereotipos de género y refuerzan comportamientos esperables de uno y otro. Al mismo tiempo, ocasionan el desborde emocional que deriva de no poder reprimir más las emociones humanas de miedo y tristeza.
Empero, si bien los hombres padecen en carne propia las consecuencias del machismo, son las mujeres quienes más sufren. Alcanza con recurrir a las cifras estadísticas para percatarse: cada año aumenta la cantidad de denuncias por parte de víctimas mujeres relacionadas a los llamados “delitos de género”.
Y denunciar no es gratis: en cuantiosas ocasiones, la víctima mujer debe volver al hogar donde convive con el agresor, o padecer de suplicios y culpas cuando él se entera que fue “traicionado”.
De repente, su masculinidad se ve puesta en duda, desnuda y aireada. Esa masculinidad que debía permanecer incólume ante terceros, es desafiada.
Trasluce una lección no aprendida, que deberá ser re enseñada puertas adentro, bajo el estupor de la víctima y el silencio de las vallas.
No cabe duda: la violencia de género es singular, de un estilo propio: se ejecuta en las sombras, oculta a los ojos ajenos y provechosa del temor reverencial al agresor.
Será tarea del Derecho, procurar una solución justa que revierta la iniquidad que históricamente soportó el colectivo de mujeres evitando, al mismo tiempo, caer en los detrimentos de una nueva “santa inquisición”.
La respuesta devendrá de su naturaleza ontológica; de su sentido y su esencia.
Por siglos, la ley hizo caso omiso al suplicio de mujeres que imploraban ser escuchadas. Mujeres víctimas del maltrato y la desidia.
Sin más pruebas que sus propios dichos; sin poder convencer siquiera a los más cercanos, escondían sus penas en el fragor del telar y el algodón de las sábanas.
Normas discutidas y dictadas por hombres, escogían el destino de la mujer y disipaban el ideal de una igualdad real entre los géneros.
Conforme surge una revolución cultural, y se modifica el concepto de estereotipos de género estancos, toman forma instrumentos de consenso internacional referidos a la penalización en los casos de violencia contra la mujer, y la subsecuente norma 26.485 a nivel local.
La ley, siempre escolta de los cambios sociales, le da ahora la palabra.
Expedientes que hasta ese momento eran archivados por escasez de elementos probatorios, continúan la pesquisa tomando como referencia el testimonio de quien denuncia.
Pero ningún cambio fluye sin oposiciones. El art. 16 hace expresa referencia a la problemática probatoria y la necesidad de atender al contexto en el que se producen estos hechos de violencia; por lo que no fueron pocos los que se opusieron a la idea de un derecho que condene basándose en la palabra de la presunta víctima. Los principios de igualdad ante la ley, inocencia e in dubio pro reo estaban en juego.
Sin embargo, conciliar la equidad de género y un sistema jurídico condecente con el Estado de Derecho deviene abstracto, si hacemos notar que la ley 26.485 no infiere un sistema de flexibilización probatoria único y singular que violente los preceptos previamente enunciados.
En efecto, el principio de amplitud probatoria es de vasta aplicación en todo el orden procesal. Así, una facultad que ejerce el juez a la hora de dictar sentencia, es la utilización de su prudente arbitrio y la adecuación a las reglas de la sana crítica.
Ante todo, la culpabilidad de un acusado debe fundamentarse en argumentos válidos desde el punto de vista de la experiencia y el sentido común. Pero ello no impide que este basamento se funde exclusivamente en la palabra de una de las partes. De hecho, una abundante y constante jurisprudencia valora el testimonio de la víctima cuando éste, como prueba testifical, es el único elemento de cargo disponible.
Normalmente, una sentencia condenatoria no se basa sólo en una única prueba, pero en ocasiones, dada la naturaleza de los delitos enjuiciados, la verdad de lo ocurrido queda en la intimidad de los partícipes. Empero, el sistema de libre valoración de la prueba permite que, no sólo en los casos de violencia de género, el juez dicte una sentencia condenatoria sobre la base del testimonio de la contraparte, siempre que dicho resolutivo se halle severa y debidamente fundado. Bastará, entonces, con que exista la objetividad de lo probable, y el rechazo racional de los motivos que nos separan de la credibilidad y de la certeza. Verbigracia, los delitos de amenazas entre dos personas o las injurias sin testigos.
En estos casos, la falta de declaración de deponentes puede compensarse con la calidad del testigo único y la experiencia y la severidad con que el juez aprecie su testimonio.
Este argumento contradice aquel que sostiene que la Ley de Violencia de Género vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es cierto que la posibilidad de una condena basada en un único testigo surja sólo para los casos de violencia contra la mujer.
No obstante, la declaración de la víctima debe ser evaluada estrictamente, de acuerdo a su coherencia interna. En otras palabras, hace falta un detallado examen de sus afirmaciones, a fin de establecer si presenta suficiente entidad como para enervar la presunción de inocencia. De esta forma, la solidez o fragilidad del testimonio será determinante para comprobar la materialidad del hecho.
Asimismo, debemos descartar la trasgresión al principio de igualdad sobre la base de que la palabra de la mujer vale más que la palabra del hombre. Ello, pues se trata de situaciones jurídicas distintas. Efectivamente, aun cuando las voces de ambas partes del proceso deben valorarse por igual, la víctima tiene obligación de decir verdad y de responder los interrogatorios, mientras que el imputado no está obligado a declarar; su silencio no lo incrimina y aún si miente, su conducta será impune. Es decir, que quien denuncia lo hace aún a sabiendas de su posible implicación en el delito de falso testimonio.
Y eso hace que, en el Derecho Penal, a diferencia de lo que ocurre en otros campos del derecho, estos testimonios no tengan idéntica naturaleza. Por lo tanto, cuando sólo contamos con la declaración de la víctima, ello no significa que no haya prueba, sino que ésta ya es una prueba en sí misma.
De igual modo, para disipar conjeturas y afecciones que lesionen la igualdad entre las partes, los tribunales deben despojarse de todo plausible prejuicio que pudiera conducir a resolver sobre la base de razones discriminatorias. A tales fines, cabe desestimar argumentos sobre las condiciones personales que pudieran repercutir en la credibilidad de la víctima y promover una cierta responsabilidad suya por el hecho. Ejemplo de ello, sería investigar su vida íntima o inmiscuirse en su sexualidad. Argumentos tendenciosos y lascivos que descalifiquen la moral de la víctima, deben ser relegados de toda sentencia que presuma rasgos de objetividad.
Por otra parte, respecto al argumento que sostiene la inversión de la carga probatoria y su consecuente transgresión al principio de inocencia, debemos descartarlo si quien juzga comprende que, dado el material aportado por el acusador, concurren los requisitos precisos para dictar una sentencia condenatoria. Así las cosas, la expresión “lo han condenado sin pruebas” en los casos de testigo único, carece de sentido. En efecto, una inversión de la carga de la prueba no solo es inconstitucional sino innecesaria. El Derecho proporciona suficientes herramientas para una valoración testifical adecuada.
Sin embargo, no obstante, es factible obtener una resolución acorde a derecho en base a la declaración de la víctima, en general esta pieza viene acompañada de elementos de prueba indiciarios que la fortifican.
A mayor abundamiento, el art. 16 en su inc. “i” hace específica referencia a la apreciación del contexto en el que se desarrolla la violencia, como elemento de prueba de cargo. Su importancia radica en la posibilidad de establecer si, entre la víctima y el presunto agresor, existió una relación asimétrica de poder que acarreó la producción del hecho.
Pero, además, será el nexo que permitirá acreditar la posibilidad cierta de que ese hecho haya ocurrido, más allá de la duda razonable.
El contexto, analizado a través de pericias psicológicas y testigos de concepto, determinará la existencia de contactos entre la víctima y su victimario, así como posibles actos de amenazas, manipulaciones o episodios de hostigamiento económico, afectivo o familiar.
Los llamados “testigos indirectos”, harán referencia a su apreciación llana y sincera del estado emocional de la víctima: lo que vieron y oyeron a través de sus sentidos. No son “testigos de oídas”, sino deponentes de su condición anímica.
Asimismo, en ciertos casos, es factible obtener mediante una pericia física, evidencia que acredite la violencia ejercida sobre la víctima. Si bien este elemento de por sí no es prueba concluyente que demuestre la culpabilidad del acusado, sí facilita y auxilia lo dicho por ella.
Aún en los casos de delitos sexuales, frecuentemente es posible incluir como prueba de cargo, material proveniente de pericias médicas y psicológicas que corroboran lo manifestado por la víctima. A través de estos informes, serán examinados de manera completa, científica y rigurosa, el relato del hecho y las plausibles secuelas psíquicas y físicas que pesen sobre la víctima.
Es decir que, en general, los veredictos no se dictarán sobre la base de una única prueba testimonial, sino también tomando en consideración la prueba indirecta, algunas veces guiada por la propia denuncia y en otros supuestos, recolectada por una vía independiente. Para este fin, resulta imprescindible preservar el material probatorio, identificar posibles testigos y practicar los exámenes pertinentes. Todos ellos serán valorados en su conjunto, aplicando el principio de libre valoración de la prueba que establecen los arts. 214 y 398 C.P.P.
Entonces, difícilmente puede argumentarse que la sentencia condenatoria en un caso de violencia de género, se ha basado meramente en la palabra de uno por sobre la del otro.
Incluso, no siempre la sentencia culmina en condena. La idea de que, por tratarse de un caso de violencia de género, el juicio convergerá en un veredicto de culpabilidad, es por lo menos tendenciosa: las absoluciones por falta de prueba son también frecuentes. Ello dependerá de la verosimilitud del testimonio de quien dice ser víctima y, de ser viable, su correlación con los informes, peritajes y/o declaraciones de los testigos de concepto.
De cualquier forma, no parece acertado sostener que, para este tipo de delitos, deben aceptarse estándares probatorios más flexibles y diferenciados. Tal como se adujo, resulta factible recurrir al mismo marco probatorio general establecido en los códigos procesales, teniendo en cuenta siempre sus características propias y posibilidades de prueba.
La normativa referida a la violencia de género surgió para compensar y corregir los enormes desfasajes que se observaban en la práctica judicial y que desembocaban en la impunidad de aberrantes casos de lesiones, maltrato y femicidios. Aunque siempre desde una óptica de prevención, la ley no busca generar conciencia ni es un medio para compensar las enormes inquietudes existentes entre los géneros. Tampoco es un instrumento de discriminación positiva hacia la mujer. La ley 26.485 no avala un sistema de prueba diferenciado ni más amplio, sólo enfatiza y reafirma el principio de amplitud probatoria que ya estaba presente en el Derecho Procesal Penal. De igual manera, acondiciona este principio preexistente, a las características propias de un tipo violencia recóndito y apartado.
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[1] MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La violencia de género: entre el concepto jurídico y la realidad social”, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, N°. 08, 2006, Granada, pág. 2.
[2]AMORÓS, C.; BENERÍA, L.; DELPHY, C.; ROSE, H y STOLCKE, V., “¿Patriarcado o sistema económico? Una discusión sobre dualismos metodológicos”, Mujeres: ciencia y práctica política, Ed. Amorós, Madrid, 1987, pág. 39.
[3] PÉREZ MANZANO, Mercedes, “Algunas claves del tratamiento penal de la violencia de género: acción y reacción”, Revista jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, n°34, vol. II, 2016, págs. 17-65.
[4] MENDÉZ DIZ, Ana María y SCHWARZ, Patricia K.N., “Capítulo 1. Acerca de la noción de género en tanto abordaje y sus devenires y potencialidades epistemológicas y políticas en los estudios sobre juventudes”, Juventudes y Género, Editorial Lugar, Buenos Aires, 2012, págs. 15-16.
[5] BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “V.4. Los nuevos delitos de género. Proyecto de la Cámara de Diputados de la Nación sobre Femicidio y Figuras Vecinas”, Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal: los Nuevos Delitos de Género, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013, pág. 137.
[6] BENTIVEGNA, Silvina A, “I. Entendiendo la violencia”, La gran telaraña. Violencia contra la mujer. Rompiendo el patriarcado, Ed. Distal, Bs. As., 2016, pág. 15.
[7] VALERA CARVAJAL, Mericy, La violencia previa contra la mujer víctima del delito de asesinato en Pinar del Río. Periodo 2013 – 2014, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 2015, Pág. 29
[8] MONTERO GARCÍA CELAY, María Luisa, “Algunas claves explicativas de la violencia de género”, Revista Trasversales, N 9, enero 2008, Madrid.
[9] PÁEZ CUBA, Lisett, “Génesis y Evolución Histórica de la Violencia de Género”, Revista Contribuciones a las ciencias sociales, N°11, 2011, Málaga, pág. 1.
[10]Disponible en la página oficial de la Organización Mundial de la Salud: http://www.who.in t/es/news-roo m/fact-sheet s/detail/ violence -against- women
[11] Disponible en la página oficial de la Organización Mundial de la Salud, oficina regional para las Américas: https://www.pa ho.org/hq/in dex.php?option=c om_content&v iew=article&id=8 175:2013_viol ence_agains t_women_latin_ america_caribb ean_comparative _analysis&ítem io=41342&lang =es
[12] Art.1
[13] Art.
[14]Disponible en la página oficial de la Organización de Naciones Unidas:
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[15]Disponible en la página oficial de la Organización Mundial de la Salud:
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[16] BERDASCO GARCÍA, María Luisa, “2. Caracterización e identificación de las consecuencias de la violencia: procesos de victimización y revictimización”, Análisis y detección de la violencia de género y los procesos de atención a mujeres en situaciones de violencia, Ed. Rodio, Sevilla, 2018, pág. 91.
[17] ESCUDERO NAFS, Antonio, “2.2.4 Ciclo de la violencia”, Factores que influyen en la prolongación de una situación de maltrato a la mujer: un análisis cualitativo; directores: Bravo Ortíz, Marife y Polo Usasola, Cristina, Universidad Autónoma de Madrid, 2004, pág. 72.
[18] PÉREZ DE UNZUETA ARRIETA, Blanca, “Capítulo 5.2. El interponer o no la denuncia al agresor: la denuncia como dilema”, El laberinto, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Ed. Eusko Jaurlaritza, Bilbao, 2012, pág. 50.
[19] HUERTA ROSALES, R.; BULNES BEDÓN, M.; PONCE DÍAZ, C.; SOTIL BRIOSO, A. y CAMPOS PAC, E., “Depresión y ansiedad en mujeres en situación de maltrato en la relación de pareja según tipo de convivencia en zonas urbano-marginales de la Ciudad de Lima”, Theorema, N°1, Volumen 1, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2014, pág. 130
[20] HIRIGOYEN, Marie France, “Cap. 1: vivir bajo los golpes, ¿qué heridas provoca?”, Mujeres maltratadas. Los mecanismos de la violencia en la pareja, Editorial Paidós, Barcelona, 2006, pág. 81.
[21]LÓPEZ GARCÍA, Elena, “La figura del agresor en la violencia de género: características personales e intervención”, Papeles del Psicólogo, N°. 88, vol. 25, 2004, Madrid, pág. 32.
[22] CASTELLANO, M, LACHICA, E., MOLINA, A. Y VILLANUEVA, “Violencia contra la mujer. El perfil del agresor: criterios de valoración del riesgo”, Cuadernos de Medicina Forense, N°35, Málaga, 2004, pág.35.
[23] LÓPEZ GARCÍA, Elena, “La figura del agresor en la violencia de género: características personales e intervención”, Papeles del Psicólogo, N°. 88, vol. 25, 2004, Madrid, pág. 35.
[24] CASTRO PÉREZ, Roberto, “Problemas conceptuales en el estudio de la violencia de género: controversias y debates a tomar en cuenta”, Violencia, género y la persistencia de la desigualdad en el Estado de México, Editorial Mnemosyne, Buenos Aires, 2012, págs. 17-38.
[25] CASTELLANO, M, LACHICA, E., MOLINA, A. Y VILLANUEVA, “Violencia contra la mujer. El perfil del agresor: criterios de valoración del riesgo”, Cuadernos de medicina forense, N°35, Málaga, 2004, pág.35.
[26]LÓPEZ GARCÍA, Elena, “La figura del agresor en la violencia de género: características personales e intervención”, Papeles del psicólogo, N°. 88, vol. 25, Madrid, 2004, pág. 35.
[27] Según datos de la Organización de Naciones Unidas de 2012, de los 8.570.051 presos recientes, apenas un 4.4% son mujeres, mientras que un 95.6% son hombres. Disponible en:
http://dx.doi. org/10.520 9/rev_NO MA.201 3.v37.n1.42 561
[28] LÓPEZ GARCÍA, Elena, “La figura del agresor en la violencia de género: características personales e intervención”, Papeles del psicólogo, N°. 88, vol. 25, Madrid, 2004, pág. 35.
[29] BOTELLA LLUSIA, L y FERNÁNDEZ DE MOLINA, A., “16. Menopausia y andropausia”, La evolución de la sexualidad y los estados intersexuales, Ed. Díaz de Santos S.A., Madrid, 1998, pág. 207.
[30] LÓPEZ GARCÍA, Elena, “La figura del agresor en la violencia de género: características personales e intervención”, Papeles del psicólogo, N°. 88, vol. 25, Madrid, 2004, págs. 31-38.
[31] ROTTENBACHER DE ROJAS, Jan Marc, “Relaciones entre el sexismo ambivalente, el conservadurismo político y la rigidez cognitiva en una muestra de habitantes de la ciudad de Lima”, Psicología desde el Caribe, N°. 2, vol. 29, Barranquilla, 2012, págs. 229-256.
[32] MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La violencia de género: entre el concepto jurídico y la realidad social”, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, N°. 08, Granada, 2006, pág. 3.
[33] HIRIGOYEN, Marie France, “Cap. 1. Vivir bajo los golpes, ¿qué heridas provoca?”, Mujeres maltratadas. Los mecanismos de la violencia en la pareja, Editorial Paidós, Barcelona, 2006, pág. 16.
[34] 1998:187.
[35] LÓPEZ GARCÍA, Elena, “La figura del agresor en la violencia de género: características personales e intervención”, Papeles del Psicólogo, N° 88, Vol. 25, Madrid, 2004, pág.2.
[36] LÓPEZ GARCÍA, Elena, Op. cit, pág. 35.
[37] MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La violencia de género: entre el concepto jurídico y la realidad social”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 08, Granada, 2006, pág. 5.
[38] Corán, Capitulo 4 :(34).
[39] BOURDIEU, Pierre, “El ser femenino como ser percibido”, La dominación masculina, traducido por Joaquín Jorda, Ed. Anagrama, Barcelona, 1998, págs. 53-54.
[40] CIDH, María Da Penha Fernándes VS Brasil, informe N°.54/01 del 16 de abril del 2001, párrafo 56.
[41] MORAL, Beatriz, Siniestralidad vial y masculinidad. Farapi S.L., Guipúzcoa, 2010, pág.155.
[42]KAUFMAN, Michael “I. Experiencias contradictorias del poder entre los hombres”, Los hombres, el feminismo y las expresiones contradictorias del poder entre los hombres, traducido por Simón Cazal, Editorial Sage Publications, Paraguay, 1994, pág. 7.
[43] RODRÍGUEZ, Regina, “La producción teórica sobre la masculinidad: nuevos portes”, Fin de siglo. Género y cambio civilizatorio. Ediciones de las Mujeres N° 17, Santiago de Chile, 1997, pág. 135.
[44] KIMMEL, Michael, “Homofobia, temor, vergüenza y silencio en la identidad masculina”, Masculinidades: poder y crisis, directora: Portugal, Ana María, Ed. Isis Internacional, Santiago de Chile, 1997, págs. 49-61.
[45] TORRES CÁRDENAS, Mariana, “Los cuerpos como mercancías”, Se trata de nosotras, Ed. Las Juanas Editoras, Bs. As., 2013, págs. 51 y 52.
[46] BONINO, Luis, “III. Varones, género y salud mental. Deconstruyendo la normalidad masculina”, Nuevas masculinidades, Ed. Carabi-Segarra, Barcelona, 1999, pág. 48.
[47]CONELL, R.W., “La organización social de la masculinidad”, Masculinidades, poder y crisis, directora: Portugal, Ana María, Ediciones de las Mujeres, Santiago de Chile, 1997, págs.40-41.
[48]KIMMEL, Michael, “Homofobia, temor, vergüenza y silencio en la identidad masculina”, Masculinidades: poder y crisis, directora: Portugal, Ana María, Ed. Isis Internacional, Santiago de Chile, 1997, pág. 57.
[49]CALLIRGOS, Juan, “2. Sobre héroes y batallas. Los caminos de la identidad masculina”, ¿Todos los hombres son iguales? Identidades masculinas y cambios sociales, Ed. Paidós Ibérica, Lima, 1996, pág. 61.
[50]KAUFMAN, Michael “Los hombres, el feminismo y las experiencias contradictorias del poder entre los hombres”, Género e identidad. Ensayos sobre lo femenino y lo masculino; traducido por Simón Cazal, Tercer Mundo Editores, Colombia, 1995, pág. 127.
[51] VICENT MARQUES, Josep, “Varón y patriarcado”, Masculinidades: poder y crisis, directora: Portugal, Ana María, Ed. Isis Internacional, Santiago de Chile, 1997, pág. 19.
[52]ABARCA PANIAGUA, Humberto, “Introducción: coordenadas del modelo hegemónico”, Discontinuidades en el modelo hegemónico de masculinidad, Programa hombres por la igualdad, Chile, 2000, pág. 4.
[53] PASCUAL, Belén, Masculinidades: ¿Por qué los hombres también necesitan feminismo?, Universitat Jaume, Castellón de la Plana, 2015, pág. 34.
[54] FUNDACIÓN SURT, “Módulo I: equidad de género. Las masculinidades”, Diferencias sexuales, desigualdades sociales, Revista maleta pedagógica, Catalunya, pág. 1.
[55] MUÑOZ VILLALOBOS, V, “3. La cuestión de la masculinidad”, Los derechos económicos, sociales y culturales. El derecho a la educación de las niñas, informe de la Asamblea General de las Naciones Unidas E/CN.4/2006/45, 2006, pág. 8, disponible en: http://www.pub licaciones.cu csh.udg mx/ki osco doc ente.pd f.3
[56] ELEJABEITIA, Carmen, “Parte tercera. Los movimientos socialistas de mujeres en Alemania y Rusia”, Liberalismo, marxismo y feminismo, director: Antoni Jutglar, Ed. Anthropos, España, 1987, pág. 138.
[57] PUYANA, Y.; ZULUAGA, J. Y SOLARTE, G., “Del modelo de protección al modelo de apertura”, Misión rural: transición, convivencia y sostenibilidad, Colección documentos de la misión rural, Colombia, 1998, pág. 15.
[58] MARTINEZ, Evelyn, “Capitalismo y patriarcado: la doble desigualdad de la mujer”, Revista pueblos, s/n, 2011, Madrid, pág. 1
[59] BURCH, Verónica León, “Más allá del cuerpo: el feminismo como proyecto emancipador”, Revista mujeres en red, N° 07, 2015, pág. 5.
[60] De acuerdo a las últimas estadísticas del Ministerio de Seguridad de la Nación Argentina, la tasa de víctima de violaciones es de 8,5 por cada cien mil habitantes. Disponible en: https://estadistica scriminales. minseg.gob. ar/reports/Info rme%20estadi sticas%20crimi nales%20Repu blica%20ª rgentina% 202016.pdf
[61] Según últimos datos de la Organización Internacional del Trabajo, la mujer gana en promedio 26.5 % menos que el hombre. Información disponible en la página de la organización:
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[62] RIVAS, Eduardo Ramón, “1. La utilidad del derecho penal como medio de protección de bienes jurídicos”, Violencia de género y violencia doméstica, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 19.
[63] ROXIN, Claus, “La estructura de la teoría del delito”, Derecho penal. parte general, Tomo I, traducción de Luzón Peña, Diez, García Conlledo y Vicente Remesal, Editorial Civitas sa., Madrid, 1997, pág. 52.
[64] Tribunal Supremo Español, sentencia 414//03, 24 de marzo de 2003.
[65] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, “La tutela penal: entre la dualidad de bienes jurídicos o la perspectiva de género en la violencia contra la mujer”, Revista estudios penales y criminológicos, vol. XXIX, Santiago de Compostela, 2009, pág. 424.
[66] QUINTERO OLIVARES, G y MORALES PRATS, F., “Cap. III. Del encubrimiento”, Comentarios a la parte especial del derecho penal, Ed. Aranzadi, 9°edición, Pamplona, 2009, pág. 1.835.
[67]ACALE SÁNCHEZ, María, “Análisis del código penal en materia de violencia de género contra las mujeres desde una perspectiva transversal”, Revista Redur, vol.7, Cádiz, 2009, pág. 50.
[68] ZAFFARONI, E. R; ALAGIA, A. y SLOKAR, A., “Cap. 19. Causas de justificación”, Manual de derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, 2° edición, Buenos Aires, 2002, pág.486.
[69] RIBAS, Ramón, “Violencia de género y violencia doméstica”, Revista estudios penales y criminológicos, N°78, vol. XXIX, Valencia, 2009, pág. 452.
[70] AGUSTINA, José R., “La irrupción del derecho penal en el hogar: ¿Conviene criminalizar la violencia en el seno de la familia?”, Violencia intrafamiliar, Editorial B de F, Buenos Aires, 2010, pág. 3.
[71] BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “IV. Evolución de la cuestión de género en el derecho penal”, Violencia de género, femicidio y derecho penal: los nuevos delitos de género, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013, pág. 46.
[72] Derogado por la Ley N° 24.453, 8 de febrero de 1995.
[73] BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Título III. Delitos contra la integridad sexual”, Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pág. 482.
[74] El 14 de abril de 1999 se sancionó la Ley 25087, que modificó el capítulo del Código Penal concerniente a las agresiones sexuales, sustituyendo el bien jurídico protegido de “honestidad” por el de “integridad sexual”.
[75] Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa N°1623/98, “BRONZSTEIN, Daniel s/recurso de casación”, rta. 19 de noviembre de 1998 y Sala VII de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, “SANTILLÁN, Miguel O.”, rta. 16 de agosto de 1994.
[76] Disponible en https://www.argentina.gob.ar/inam/cedaw
[77] BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “IV.2. Avenimiento”, Violencia de género, femicidio y derecho penal: los nuevos delitos de género, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013, pág. 50.
[78] Disponible en http://www.oas. org/es/m esecvi
[79] Artículo 7: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención.”
[80] Promulgada por Boletín Oficial en fecha 14/04/2009.
[81] Art. 26.
[82] Art. 21.
[83] Art. 18.
[84] BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “III. 8 Ley N°26485, de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (2009)”, Violencia de género, femicidio y derecho penal: los nuevos delitos de género, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013, pág. 41.
[85] Art. 8.
[86] EQUIPO LATINOAMERICANO DE JUSTICIA Y GÉNERO, “2.2.1. La Ley N° 26.485, ley integral de violencia”, Informe sobre género y derechos humanos. Vigencia y respeto de los derechos humanos de las mujeres en Argentina (2005-2008), Editorial Biblos, Buenos Aires, 2009, pág. 309.
[87] BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “III.8 Ley N° 26485, de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (2009)”, Violencia de género, femicidio y derecho penal: los nuevos delitos de género, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013, pág. 41.
[88] DIEZ DE ULZURRUM ESCORIAZA, Jaime y MOYA CASTILLA, José Manuel, “24.1 Bien jurídico protegido” Violencia de género. Ley orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2005, pág. 88.
[89] BENTIVEGNA, Silvina A, “I. Entendiendo la violencia”, La gran telaraña. Violencia contra la mujer. Rompiendo el patriarcado, Ed. Distal, Bs.As., 2016, pág. 16.
[90] MELGAR BAO, Ricardo, “El universo simbólico del ritual en el pensamiento de Víctor Turner”, Revista de investigación de la Universidad Nacional de San marcos, N° 7, vol. 5, Lima, 2001, pág. 16.
[91] PÉREZ, Aurora, “La familia matriz del psiquismo”, Revista de la asociación psicoanalítica argentina, N° 3, vol. 40, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1987, pág. 137.
[92] FREUD, Sigmud, “Introducción al narcisismo”, Obras completas, contribución a la historia del movimiento psicoanalítico. Trabajos sobre metapsicología y otras obras, vol. XIV, traducido por José Luis Etcheverry, Ed. Amorrortu, 2° edición, Buenos Aires, 1992, pág. 65.
[93]BENTIVEGNA, Silvina A, “I. Entendiendo la violencia”, La gran telaraña. Violencia contra la mujer. Rompiendo el patriarcado, Ed. Distal, Bs.As., 2016, pág. 20.
[94] BLANCO PRIETO, Pilar y RUIZ JARABO, Consuelo, “Cap. VII, Aspectos legales del maltrato”, La violencia contra las mujeres, prevención y detección, Ediciones Díaz de Santos, España, 2004, pág. 115.
[95] BENTIVEGNA, Silvina A, “I. Entendiendo la violencia”, La gran telaraña. Violencia contra la mujer. Rompiendo el patriarcado, Ed. Distal, Buenos Aires, 2016, págs. 21 y 22.
[96]Información disponible en la página oficial de la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de la Nación Argentina: http://www.ovd.go v.ar/ovd /verGesdoc. do?temaId =K186
[97] Artículo 7. “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer…”.
[98] RIVAS, Eduardo Ramón, “2.3.3 Análisis de otras tesis doctrinales en relación con el contenido de injusto de los delitos de violencia de género”, Violencia de género y violencia doméstica, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 132.
[99] DI CORLETO, Julieta “5. Los problemas de la construcción de un estándar probatorio diferenciado”, Género y justicia penal, 2017, Ediciones Didot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pág. 303.
[100] Art. 16- Derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos. Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente especializado; b) A obtener una respuesta oportuna y efectiva; c) A ser oída personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente; d) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte; e) A recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3º de la presente ley; f) A la protección de su intimidad, garantizando la confidencialidad de las actuaciones; g) A participar en el procedimiento recibiendo información sobre el estado de la causa; h) A recibir un trato humanizado, evitando la revictimización; i) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos; j) A oponerse a la realización de inspecciones sobre su cuerpo por fuera del estricto marco de la orden judicial. En caso de consentirlas y en los peritajes judiciales tiene derecho a ser acompañada por alguien de su confianza y a que sean realizados por personal profesional especializado y formado con perspectiva de género; k) A contar con mecanismos eficientes para denunciar a los funcionarios por el incumplimiento de los plazos establecidos y demás irregularidades. Art. 31- Resoluciones. Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes.
[101] RAMIREZ HUAROTO, B. y LLAJA VILLENA, J., “Introducción”, Los lentes de género en la justicia internacional. Tendencias en la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos relacionada a los derechos de las mujeres, Editorial Cladem, Lima, 2011, pág. 13.
[102] CIDH, caso “Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia”, sentencia de 8 de diciembre de 1995, serie C. Nº 22, párr. 36.
[103] CIDH, caso “Loayza Tamayo Vs. Perú”, sentencia de 17 de septiembre de 1997, serie C N°. 33, párr. 3 b.
[104] CIDH, caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”, sentencia del 25 de noviembre de 2006, párr. 197.16.
[105] CIDH, caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”, sentencia de 25 de noviembre de 2006, párr. 222.
[106] CIDH, caso del “Penal Miguel Castro Castro vs Perú”, sentencia de 25 de noviembre de 2006, párrs. 223 y 224.
[107] En diciembre de 1999 la Asamblea General de las Naciones Unidas designó el 25 de noviembre como el día internacional para la eliminación de la violencia contra la mujer (Resolución N° 54/134). Disponible en: https://undocs.org /es/A/RES/ 54/134, de la página oficial de la Organización de las Naciones Unidas
[108] CIDH, caso “Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador”, sentencia de 25 de octubre de 2012, párr. 163.
[109] CIDH, caso “Villagrán Morales y Otros”, sentencia de 19 de noviembre de 1999, párr. 232.
[110] CIDH, caso “Fernández Ortega y otros Vs. México”, sentencia de 30 de agosto de 2010, párr. 91.
[111] CIDH, caso “Fernández Ortega y otros Vs. México”, sentencia de 30 de agosto de 2010, párr. 194.
[112] CSJN, “Leiva, María Cecilia s/ homicidio simple”, sentencia de 1° de noviembre de 2011.
[113] Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, “Sánchez, Leonardo Javier p.s.a. abuso sexual con acceso carnal agravado”, recurso de casación del 4 de mayo de 2012.
[114] Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, “Origüela Condori s/recurso de casación”, rta. del 25 de octubre de 2012.
[115] Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, “Paz, Miguel Leonardo s/ recurso de casación”, rta del 11 de diciembre de 2012.
[116] Tribunal Constitucional, sentencia N° 229 del 28 de noviembre de 1991.
[117] Sala 2° del Tribunal Supremo, sentencia N°543 del 23 de septiembre de 2008.
[118] Sala 2° del Tribunal Supremo, sentencia N° 290 del 1 de febrero de 1994.
[119] Tribunal Constitucional, sentencia N°160 de 1990.
[120] Sala 1° de Tribunal Supremo, sentencia N° 7384 del 31 de octubre de 2011.
[121]Sala 1° del Tribunal Supremo, sentencia N° 282 del 13 de junio de 2018.
[122] JULIANO, Mario y VITALE, Gustavo, “Una vuelta a la inquisición: condena sin pruebas por violencia de género”, Revista de derecho penal y criminología N°6, Buenos Aires, 2014, pág. 41.
[123] MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos, “57. Una rectificación insuficiente del gobierno”, Crónica penal, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 195.
[124] Voto del Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, Tribunal Superior de Justicia de Corrientes, causa “M.D.E. P/ Abuso sexual simple”, sentencia de 9 de marzo de 2010.
[125] ACALE SANCHEZ, María, “Introducción”, La discriminación hacia la mujer por razón de género en el código penal, Ed. Reus, Madrid, 2006, pág.17.
[126]TARUFFO, Michelle, “Introducción”, La prueba de los hechos, 2008, ed. Marcial Pons, Buenos Aires, pág. 19.
[127] DI CORLETO, Julieta, “5. Los problemas de la construcción de un estándar probatorio diferenciado”, Género y justicia penal, Ediciones Didot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, pág. 287.
[128] Así lo establecía el Código de Procedimientos en Materia Penal, Ley 2372 (1888), disponible en:
http://www.saij.gob. ar/legi slacion/le y-nacional- 2372-codigo _proces al_penal. htm
[129] TARUFFO, Michelle, “Introducción”, La prueba de los hechos, ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, pág. 23.
[130] GUZMÁN, Nicolás, “Cap. I. La prueba en el proceso penal”, La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica”, Editores del Puerto, 2a. ed., Buenos Aires, 2011, pág. 6.
[131] CIDH, “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”, sentencia de 19 de septiembre de 2006, párr.122.
[132] DI CORLETO, Julieta, “5. Los problemas de la construcción de un estándar probatorio diferenciado”, Género y justicia penal, Ediciones Didot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, pág. 289.
[133] DI CORLETO, Julieta, “5. Los problemas de la construcción de un estándar probatorio diferenciado”, Género y justicia penal, Ediciones Didot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, pág. 289.
[134] TARUFFO, Michelle, “Probabilidad y confirmación de hipótesis”, La prueba de los hechos, ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, págs.193/215.
[135] SANCINETT, Marcelo A., “Testigo único y principio de la duda”, Revista para el análisis del derecho, N°3, Barcelona, 2013, pág. 12.
[136] TSJ CABA, “Ministerio Público-Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, en autos “Newbery Greve, Guillermo Eduardo s/infr. Art. 149 bis C.P.”, rta. del 11 de septiembre de 2013.
[137] TSJ, CABA, “Ministerio Público-Fiscalía de Cámara Este de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Taranco, Juan José s/infr. Art. (s) 149 bis, amenazas, CP (p/L2303”, rta. del 22 de abril de 2014.
[138] Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, “García Antón, Ricardo Daniel s/rec. casación”, rta. 14 de agosto de 2008.
[139] Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, Causa N° 1466, “González, Julio s/recurso de casación”, rta. del 25 de noviembre de 1997.
[140] SEGATO, Rita Laura, “1. La escritura en el cuerpo de las mujeres asesinadas en Ciudad Juárez. Territorio, soberanía y crímenes de segundo estado”, La guerra contra las mujeres, Editorial Traficantes de sueños, Madrid, 2016, pág. 38.
[141] Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, "Ávila”, Sentencia N° 216 del 31 de agosto de 2007. En igual sentido, Tribunal Superior Penal de la Provincia de Córdoba, “Guardati, Horacio Eugenio y otro s/ r. de casación”, rta. del 28 de noviembre de 2007.
[142] DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Capítulo XXI, Declaración de parte y prueba de confesión”, “Teoría general de la prueba judicial. Tomo II”, Ed. De Zavalía, 5° edición, Buenos Aires, 2002, pág. 588.
[143] CIDH, “Fernández Ortega, Inés vs. Estado de México”, sentencia del 30 de octubre de 2008, párrafo 100.
[144]CIDH, caso Fernández Ortega y otros Vs. México, interpretación de la sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 15 de mayo de 2011, serie C No. 226, párr. 102.
[145] CSJN, causa Nº 222, “GALLO LÓPEZ, Javier s/abuso sexual”, sentencia del 7 de junio de 2011.
[146] CSJN, “Benítez, Aníbal Leonel s/lesiones graves”, sentencia del 12 de diciembre de 2006.
[147] CNCP, Sala II, “THA s/abuso sexual”, rta. del 2 de noviembre de 2015.
[148] Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, “Briñoni, Jorge Sebastián s/recurso de casación”, sentencia del 29 de septiembre de 2015.
[149] TOC 7, “A.M.,O.A., s/infr. art.120 C.C.”, sentencia del 20 de noviembre de 2013.
