La complejidad y la falta de claridad en la delimitación entre el delito previo y el posterior en las conductas posdelictuales que se criminalizan, también como delitos autónomos, es lo que ha llevado a que, durante siglos, se tratara a estas últimas, en particular, al favorecimiento real y personal y a la receptación, como una forma (posterior) de participación en el hecho anterior.
El cambio en la doctrina se produjo a finales del siglo XVII y, principalmente, en la primera mitad del siglo XVIII, a causa del desarrollo y la influencia del Derecho natural, la investigación sistemática de las cuestiones jurídicas y, particularmente, de la obra de Pufendorf y su teoría de la imputación.[1] Dicho autor formuló, por primera vez, un criterio general para la teoría de la participación: la causalidad.[2]
Así, a partir del desarrollo de las teorías causales, la doctrina alemana concluyó que no era lógicamente posible participar en un delito ya consumado. Sin embargo, hasta el siglo XIX y, por tanto, cuando ya era conocida y aceptada esa imposibilidad lógica, la postura dominante de ese país continuó considerando que las conductas de favorecimiento y receptación eran formas de participación posterior en el delito anterior. En España, eso mismo se sostuvo hasta finales del siglo XX y, en Argentina, hasta la sanción del Código penal de 1921, que todavía se encuentra vigente.
Una vez que la doctrina entendió que una acción posterior a un delito consumado, sin que hubiera mediado promesa anterior a su ejecución, no podía ejercer ninguna influencia causal sobre un hecho del pasado, y que ese era un requisito necesario para la participación criminal, el encubrimiento y la receptación comenzaron a ser entendidos como conductas ilícitas autónomas respecto del delito previo.
Tanto el favorecimiento real y el personal, como la receptación, son conductas posdelictuales (típicas), pero no son las únicas. También lo son, entre otras, el lavado de activos, el uso de documento falso, la puesta en circulación de moneda falsa, etc. Las conductas posdelictuales se caracterizan porque requieren necesariamente de un delito anterior para su configuración. Por eso, en Alemania, se las denomina “delitos de conexión” (Anschlussdelikte) y en España, “delitos de referencia”.
Hablar, en este contexto, de “delito posterior” implica la existencia de un delito previo, con el cual existe alguna clase de relación. Esa “conexión” entre ambos hechos, precisamente, ha sido objeto de mucha controversia en la doctrina, todavía vigente. Por eso, el principal objetivo de este trabajo es brindar claridad en torno a qué debe entenderse por delito anterior en las conductas posdelictuales, qué grado de conocimiento se necesita tener sobre aquel para que se configure el delito posterior y qué consecuencias acarrea o debería acarrear el error sobre la existencia, la antijuridicidad y otras cuestiones del delito anterior.
En este sentido, se mostrará que algunas de las relaciones entre el delito anterior y el posterior, exigidas por las leyes que prohíben las conductas posdelictuales, son un resabio del tratamiento de estos comportamientos, como una forma de participación en el delito previo y que, por tanto, deberían ser abandonadas, si lo que se pretende es su tratamiento como hechos autónomos respecto del anterior.[3]
2. El anterior y el posterior: distinciones [arriba]
En el marco de las conductas posdelictuales, la doctrina alemana dominante utiliza la palabra “Vortat” para denominar al delito anterior necesario para que el posterior exista. Si bien la traducción literal de ese término es “hecho anterior” o “hecho previo”, la palabra alemana “Tat”, en sentido jurídico, significa “delito”.[4] Entonces, la traducción correcta de ese término es “delito anterior”. Sin embargo, como se verá luego, la palabra “delito” no debe entenderse en sentido estricto o técnico, como un hecho típico, antijurídico y culpable, sino que debe ser interpretada en sentido amplio. Sobre estas cuestiones, volveré enseguida.
En inglés, por su parte, se utiliza la expresión “predicate offence” para significar esto mismo. Se trata, entonces, del hecho previo, del cual surgen los beneficios que conforman el objeto del delito posterior, en el caso de la receptación y el favorecimiento real, o los bienes a los que se les da apariencia de legalidad en el lavado de activos, o el ilícito en el que intervino la persona que se encubre, etc.
En España, el legislador utilizó la palabra “delito” para referirse al hecho previo, tanto en el favorecimiento (real y personal: art. 451 C.P. español), como en la receptación (art. 298 C.P. español). En el enunciado normativo que tipifica el blanqueo de capitales, se utiliza, tanto “delito”, como “actividad delictiva” (art. 301 C.P. español). No está determinado en la legislación española qué debe entenderse por ello, pero se aclara qué no queda comprendido en ese concepto en los tipos de encubrimiento. Así, el art. Las disposiciones de este capítulo se aplicarán aun cuando el autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté personalmente exento de pena”.
En Argentina, las conductas de encubrimiento y receptación se encuentran erróneamente tipificadas en un mismo enunciado normativo dentro de los delitos que afectan la administración de justicia.[5] Además, el legislador, tal como ocurre en España, optó por utilizar la palabra “delito” para referirse al hecho precedente, pero sin que exista alguna norma que, de algún modo, aclare qué debe o qué no debe entenderse por ello.
En este trabajo, se utilizará indistintamente cualquiera de las siguientes expresiones para denominar lo que en Alemania, se denomina “Vortat”, a saber: hecho previo o anterior y delito previo o anterior. Cabe aclarar que deben ser entendidas en sentido amplio, ya que con estas, no se hace ninguna referencia a los elementos de la estructura del delito que deben haberse dado para que el ilícito posterior se configure. Esto se analizará más adelante.
Respecto del delito posterior, también hay que efectuar algunas aclaraciones y precisar qué se quiere decir con ello. Se trata, en efecto, de conductas posdelictuales ilícitas que guardan una relación con otra anterior que también es ilícita. Por sus características conceptuales, las conductas posdelictuales no tienen una estructura simple, aislada de todo otro contexto delictivo (como por ejemplo, un hurto, un homicidio, etc., que en sus modalidades básicas, pueden ser cometidos sin conexión alguna con otro delito), sino que, en la medida en que consisten en adquirir cosas provenientes de un delito; en ayudar a otro a asegurar los beneficios que obtuvo ilícitamente; en dar apariencia de legalidad a cosas o dinero de origen delictivo; en ayudar al autor o al partícipe de un delito a eludir el accionar de la justicia y, así, evitar la pena; en poner en circulación moneda falsa o utilizar un documento falso, etc.[6], la conducta típica está siempre conectada a una situación ilícita previa.
Las denominaciones “delitos de conexión” (Anschluβdelikte) y “delitos de referencia”, utilizadas en Alemania y en España respectivamente, se refieren por lo general, a los delitos de favorecimiento y receptación, pero la categoría es más abarcativa. Más allá de las particularidades de cada caso concreto, se denomina conducta posdelictual a aquella que exige un delito anterior como requisito necesario (pero no suficiente) para su existencia. En Argentina, este tema no fue para nada estudiado por la doctrina, la que se limita a denominar, equivocadamente, “delitos de encubrimiento” a los de favorecimiento y receptación.[7]
Se utilizarán aquí indistintamente las expresiones “delito posterior”, “hecho posterior” y “conducta posdelictual” para denominar el concepto explicado. Este trabajo estará dedicado al análisis de cuestiones relacionadas con el delito anterior en las conductas posdelictuales y no, en cambio, al estudio de las últimas en particular.
2.1. El delito anterior
Los delitos de favorecimiento (o encubrimiento), receptación, lavado de dinero y otros de conexión, guardan alguna relación conceptual con un delito anterior. Cuál es esa relación y en qué grado se conectan ha causado muchos problemas a la doctrina ya la jurisprudencia e, incluso, a la legislación.
De hecho, la razón por la cual el encubrimiento y la receptación fueron entendidos antiguamente como una forma de participación en el delito anterior de otro tiene sus raíces en la falta de precisión y de sistematicidad en el estudio de esas conductas. El delito anterior no es más (ni menos) que un elemento necesario (pero no suficiente) de las conductas posdelictuales, pero el legislador, como se verá más adelante, ha creado otras dependencias entre ambos comportamientos, que son ajenas a su naturaleza.
2.1.1. El delito previo en Alemania, España y Argentina
En Alemania, desde la sanción del primer Código Penal en 1871 (RStGB), hasta su modificación integral en 1974, se prescribían las conductas de favorecimiento real y personal de manera conjunta en el § 257 StGB.[8] Allí, el legislador había utilizado la expresión “delito o crimen” para referirse al hecho previo. La interpretación de esos términos era, sin embargo, muy compleja y generó muchas confusiones y diferentes posturas en la doctrina de ese país.[9] Algunos autores entendían que debía tratarse solo de una conducta típica, otros exigían una conducta típica y antijurídica y otros consideraban que debía requerirse también la culpabilidad del autor del delito anterior.[10]
Por su parte, en el §259 RStGB, el legislador se refirió al delito anterior con la expresión “acción punible”.[11] Si se hiciera una interpretación técnica de su significado, se debería afirmar que el legislador alemán del RStGB no solo exigía que el hecho previo hubiera sido típico, antijurídico y culpable, sino también punible. Ello, sin embargo, no parece ser la interpretación correcta ni es la que, de hecho, efectuaron la doctrina y la jurisprudencia dominantes, que entendían que debía ser un hecho típico, antijurídico y culpable[12], pero no necesariamente punible.
Para fundamentar la relación existente entre el delito anterior y el posterior de encubrimiento o receptación, los autores de esa época se valieron de las teorías desarrolladas en el ámbito de la participación criminal, que explicaban el vínculo entre las conductas de autores y partícipes de un mismo delito.[13] Al respecto, Bubert afirma que la expresión “acción punible” fue determinante para que la doctrina concluyera que entre el delito anterior y el posterior existía la misma clase de relación de accesoriedad[14] que la que se daba entre el comportamiento de autores y partícipes.[15]
El 29 de mayo de 1943, el Reglamento para la armonización del Derecho Penal (Strafrechtsangleichungsverordnung) y la normativa para su implementación (DurchführungsVO) establecieron legalmente en Alemania, el principio de la accesoriedad limitada en la participación criminal.[16] En función de este, no se hacía depender a la participación criminal de la punibilidad ni de la culpabilidad de susautores. También, se excluyó de esa dependencia a cualquier otra circunstancia del hecho principal o de sus autores que no tuviera estricta relación con la tipicidad y con la antijuridicidad.[17]
Esa reforma legislativa suscitó la discusión sobre si el principio de accesoriedad limitada, utilizado en el ámbito de la participación criminal, podía explicar y delimitar la relación existente entre el delito anterior y el posterior en los delitos de conexión.[18] Los autores de entonces discutían el impacto que podía tener la relación de accesoriedad limitada entre el delito anterior y el posterior, en función de cómo se distribuían las características particulares del delito dentro de las categorías de la antijuridicidad y de la culpabilidad[19], pero no cuestionaban la idea de accesoriedad aplicada a esa clase de delitos.
La opinión alemana dominante de entonces entendió, en efecto, que sí era posible trasladar la teoría de la accesoriedad limitada de la participación criminal a ese ámbito[20] y, en consecuencia, afirmó que las expresiones “delito o crimen” y “acción punible”, utilizadas en los delitos de conexión, debían ser entendidas como un hecho típico y antijurídico.[21] Según esta postura, entonces, la configuración de los delitos de conexión no dependía de la culpabilidad ni de la punibilidad del autor del delito anterior.[22]
Esa forma de entender la conexión entre el delito anterior y la conducta posdelictual fue objeto de numerosas críticas, no muchos años después de esa modificación legal en el ámbito de la participación criminal.[23] Finalmente, e incluso antes de la reforma del StGB de 1974, la mayoría de los autores alemanes abandonó la idea de que existía una relación de accesoriedad entre el delito previo y la conducta posterior de encubrimiento.[24]
La solución asumida por la postura que aplicaba en este ámbito la teoría de la accesoriedad limitada era correcta, aunque no exista tal relación de accesoriedad entre el delito anterior y el posterior. De hecho, hay acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia en que, en los casos de favorecimiento real, receptación y lavado de dinero, por “delito anterior”, debe entenderse un hecho típico y antijurídico y que la culpabilidad del autor del delito anterior no debe ser tenida en cuenta.
Desde que fue reformado el StGB en 1974, el legislador alemán zanjó de lege lata, el problema relativo a qué debe entenderse por delito anterior en el marco de los delitos de conexión. Concretamente, se cambiaron los términos “delito o crimen” (§ 257 StGB) y “acción punible” (§ 259 StGB) por “hecho antijurídico”[25], con lo que se excluyó la posibilidad legal de tener en cuenta a la culpabilidad del autor del delito anterior y a la punibilidad para la configuración del posterior. Por su parte, en el § 11, Nº 5, StGB se encuentra definida la expresión “hecho antijurídico” como la conducta que realiza un tipo penal de una ley penal.[26] Conforme a ello, quedan fuera del concepto de delito previo las faltas, las sanciones administrativas y cualquier otra conducta que no se encuentre prohibida en el Código penal o en las leyes penales especiales.[27]
Las acciones típicas contenidas en el delito de favorecimiento personal en Alemania consisten en obstaculizar la imposición de una pena o medida de seguridad y en obstaculizar su ejecución cuando ya hayan sido impuestas. A diferencia de lo que ocurre con el favorecimiento real, la postura mayoritaria de ese país afirma que para que al autor o partícipe del delito anterior se le pueda imponer una pena, es necesario que el delito previo sea un hecho típico, antijurídico y culpable.[28] Es decir, el autor del hecho precedente, a quien se le debe imponer la pena que el favorecedor obstaculiza, tiene que haber actuado incluso con culpabilidad.[29] Cuando la obstaculización recae sobre medidas de seguridad, deben haberse cumplimentado todos los requisitos legales que la ley prevé para su aplicación.[30] De más está decir que si la pena ya fue impuesta, el condenado debió haber actuado típica, antijurídica y culpablemente.
La interpretación alemana de “hecho previo” en el delito de receptación es similar a la que tiene lugar en el favorecimiento real. Se considera que debe tratarse de un hecho típico y antijurídico, pero a diferencia de lo que ocurre con el favorecimiento real, la postura alemana mayoritaria considera que el delito anterior tiene que haber afectado el patrimonio ajeno. Esto último surge, además, de la letra del § 259 del StGB vigente, el cual, por un lado, prescribe que objeto de la receptación solo pueden ser “cosas” y, por el otro, que esas cosas tienen que haber sido robadas u obtenidas mediante un hecho típico cometido por otro y dirigido contra el patrimonio ajeno.
En este sentido, como consecuencia del delito anterior, tiene que haberse originado una situación posesoria antijurídica sobre una cosa, a favor del autor de ese hecho[31], y para ello, es necesario poder disponer (en este caso, ilegítimamente) de aquella.[32] Ahora bien, según la opinión alemana mayoritaria, la exigencia de que, en el caso de la receptación, el hecho previo tenga que haber sido un delito contra el patrimonio, no debe entenderse en sentido estricto, sino que, en virtud del delito previo, tiene que haberse provocado un daño al patrimonio o se lo tiene que haber afectado de algún modo.
Así, según la postura dominante en Alemania, delitos previos idóneos para configurar una receptación son, por ejemplo, los siguientes: robo, apropiación indebida, estafa, chantaje, engaño, caza furtiva, falsedad documental, coacción, sustracción prendaria, perjurio y receptación, entre otros.[33]
Entonces, a partir de la reforma del StGB de 1974, que incluyó una reestructuración de los tipos penales que prohíben el favorecimiento real, el favorecimiento personal y la receptación, ya no se discute en Alemania, acerca de qué debe entenderse por delito anterior. De hecho, se suele justificar esa interpretación en la decisión del legislador de denominarlo “hecho antijurídico”. Sin embargo, no debe olvidarse que toda solución dada por el legislador es contingente y, por lo tanto, la respuesta correcta debe buscarse por fuera de la ley, incluso cuando coincidan.
Ahora bien, como ya se dijo, en las legislaciones argentinas y españolas vigentes, el hecho previo es denominado “delito” (y en una oportunidad, “actividad delictiva”). No obstante, este no debe ser interpretado en sentido técnico, esto es, como un hecho típico, antijurídico y culpable. La doctrina, en efecto, no lo hace. En España, por ejemplo, la culpabilidad del delito anterior fue expresamente dejada de lado por el legislador en el encubrimiento real y personal. La receptación y el blanqueo de capitales no prevé una disposición que así lo establezca, pero la doctrina es bastante uniforme en interpretarlo de la misma manera.
En Argentina, la ley no arroja ninguna luz al respecto y la doctrina no se ha interesado por este tema o, por lo menos, no lo suficiente. En este país, por lo tanto, este problema cobra especial interés. Más adelante, se volverá sobre esta cuestión.
2.1.2. Naturaleza jurídica del delito anterior
Las opiniones sobre la naturaleza jurídica del delito anterior podrían dividirse en dos: por un lado, una opinión minoritaria, representada por la literatura alemana más antigua, entiende que se trata de una condición objetiva de punibilidad[34], y, por el otro, la doctrina alemana, actualmente dominante, sostiene que el “hecho antijurídico” en los delitos de conexión es un elemento objetivo del tipo.[35]
2.1.2.1. El hecho previo como una condición objetiva de punibilidad
La postura que considera que el hecho previo en los delitos de conexión es una condición objetiva de punibilidad ya no es sostenida prácticamente por ningún autor alemán. Sin embargo, a mediados del siglo pasado, contaba con representantes de peso y, por eso, será brevemente explicada a continuación.
Así, por ejemplo, Lange afirmaba que solo era punible el autor del favorecimiento personal o real cuando el delito anterior realmente había ocurrido.[36] En el mismo sentido, Bockelmann, al analizar el favorecimiento personal, entendía que no podía faltar la culpabilidad ni la punibilidad del autor del delito anterior, pero no porque el delito anterior fuera un elemento del tipo penal del §257 StGB (anterior a la reforma de 1974), que regulaba conjuntamente las conductas de favorecimiento real y personal en ese enunciado normativo, sino porque, desde su punto de vista, se trata de una condición de su punibilidad.[37]
Según la postura dominante, un error sobre una condición objetiva de punibilidad es irrelevante. Entonces, si se acepta la tesis de que el delito anterior en los de conexión es una condición objetiva de punibilidad, habría que estar dispuesto a admitir que un error sobre el delito previo es irrelevante y, por tanto, que las conductas posdelictuales se configurarían de todos modos cuando alguien efectivamente ayudara a otro a asegurar algún beneficio, aunque desconozca su origen ilícito. Esto es inaceptable, porque el conocimiento o, por lo menos, la representación como posible (unida a la indiferencia al respecto) del origen delictivo de la cosa que se asegura, recepta, utiliza o pone en circulación, es un requisito necesario para la configuración del delito de conexión.
2.1.2.2. El delito anterior como un elemento del tipo
Según la doctrina alemana dominante, el delito anterior es, como se dijo, un elemento del tipo. Se trata, en efecto, de una circunstancia de hecho que debe haberse dado en el mundo con anterioridad a la conducta posterior típica. Es decir: el hecho previo tiene que haber sido efectivamente cometido[38], aunque no se exige su consumación en todos los casos (por ejemplo, en el favorecimiento personal alcanza con la tentativa acabada) ni mucho menos que se encuentre agotado (beendet).[39] Por lo tanto, la existencia de un hecho antijurídico anteriormente cometido por otro y el conocimiento de esta circunstancia (o su representación como posible en conjunto con su indiferencia al respecto) por parte del autor del delito posterior son condiciones necesarias, ya para la tipicidad de este último, y no (solamente) de su punibilidad.
El “hecho antijurídico”, tal como es denominado en Alemania, el delito anterior tras la reforma del StGB de 1974, es considerado un elemento de los tipos penales de favorecimiento real y receptación y, por ello, tiene las mismas características que cualquier otro elemento del tipo.[40] Si alguien cree erróneamente que existió un delito anterior y, por ejemplo, que con su ayuda posterior, asegura a sus autores o partícipes los beneficios provenientes de aquel, o que compra algo proveniente de ese delito, o que ayuda a su autor a eludir el accionar de la justicia, solo habrá realizado una tentativa inidónea de favorecimiento real, receptación o favorecimiento personal[41] (respectivamente), porque, como no existió, su conducta será impune.[42]
En la literatura alemana contemporánea, se afirma, sin mayores consideraciones, que la expresión “hecho antijurídico”, contenida en los tipos penales que prescriben los delitos de conexión, es “un elemento objetivo del tipo, y no una condición objetiva de punibilidad”.[43] Pero no se lo clasifica específicamente como elemento objetivo o normativo del tipo. A mi juicio, esto se debe a la dificultad que ha tenido la doctrina, al trabajar los errores que recaen en el delito anterior.
2.1.2.2.1. El delito anterior como un elemento objetivo del tipo
Si los elementos objetivos del tipo son los susceptibles de percepción sensorial, no sería correcto clasificar al “delito” (anterior) o “hecho antijurídico”, contenido en los tipos penales que prescriben conductas posdelictuales como un elemento del tipo. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad de un hecho no pueden percibirse por medio de los sentidos ni pueden verificarse cognitivamente, sino que son cualidades jurídicas que, para comprenderlas, es necesario efectuar una actividad intelectual. En otras palabras, un hecho no es de por sí antijurídico, sino que, para que lo sea, es preciso que se lo haya regulado como tal en las leyes penales. Se trata, por tanto, de un elemento normativo del tipo.
2.1.2.2.2. El delito anterior como un elemento normativo del tipo
Descartado ya que “delito previo”, en los delitos de conexión, pueda ser considerado un elemento objetivo del tipo, corresponde ahora analizar, si puede tratarse de un elemento normativo del tipo. Estos, como ya se dijo, son los que adquieren su significado en función del ordenamiento jurídico de otros sistemas normativos. Así, por ejemplo, las calidades de “cónyuge”, “documento público” y “obsceno”, entre otras, se adquieren de ciertos requisitos legales o valorativos que deben buscarse fuera de la ley penal que los contiene. Excepcionalmente, algunos elementos normativos de los tipos penales son descriptos por la propia ley penal, como sucede con “funcionario público” y, en Alemania, con “hecho antijurídico”.[44]
Entonces, esa actividad valorativa, necesaria para dotar de significado a los elementos normativos del tipo penal, tiene lugar cuando se interpreta la expresión “delito anterior” en los delitos de conexión. Por eso, se trata de un elemento normativo del tipo penal de conexión del que se trate.
2.2. La delimitación del “delito anterior”
2.2.1. Los elementos de la teoría general del delito en el hecho precedente
El delito anterior, como ya se dijo, es un elemento normativo del tipo. Ahora bien, es necesario analizar qué categorías de la teoría del delito deben necesariamente cumplirse en ese hecho previo, para que el posterior sea típico. Se busca analizar qué debe entenderse por hecho precedente en estos casos, más allá de cómo el legislador haya decidido denominarlo: acción típica y antijurídica o acción típica, antijurídica y culpable.
Está claro que sin tipicidad, no hay comportamiento jurídico-penalmente prohibido y que, si falta la antijuridicidad, la realización de la conducta que prima facie se quiere evitar será conforme a derecho y que, por lo tanto, no habrá nada que reprocharle a su autor.
El análisis sobre la culpabilidad, en cambio, gira en torno a si se puede reprochar al autor su conducta contraria a derecho.[45] Entonces, por ejemplo, que al autor de un delito no se lo condene porque era menor de edad o porque no comprendió la criminalidad de lo que hizo, no elimina la ilicitud de su comportamiento. Por eso, en un caso como este, se puede castigar al coautor mayor de edad (y responsable) e incluso a los partícipes. En efecto, dado que la falta de culpabilidad del autor de un delito no afecta su ilicitud, es posible intervenir culpablemente en ese hecho y también, tenerlo como “delito previo”, a la hora de analizar la tipicidad del delito posterior típico.
En general, e incluso cuando la ley no lo aclara (o, en el caso de Alemania, aclaraba), la doctrina y la jurisprudencia alemanas[46], españolas y argentinas, entienden que el delito anterior debe consistir en un hecho típico y antijurídico, aunque no sea culpable el autor. Esta es, a mi juicio, la solución correcta.
En las conductas posdelictuales, la ilicitud del comportamiento posterior se basa en que su autor conoce o se representa el hecho previo y en que, por eso, actúa en un marco de ilegalidad. Por ejemplo, en el delito de receptación, que la cosa que se adquiere provenga de un hecho antijurídico (y que el receptador conozca o se represente ese origen ilícito) es lo que hace ilícita la adquisición. El reproche que el Estado pueda hacerle a los intervinientes del delito anterior no juega ningún rol en la ilicitud del comportamiento posterior, porque esas cosas no pierden su calidad de “provenientes de un delito” (y por tanto, ilícitas), si los autores o partícipes del delito anterior no pueden ser castigados.
Lo mismo cabe concluir sobre el favorecimiento real, en tanto que su ilicitud consiste en ayudar a los intervinientes de un hecho anterior a asegurar los beneficios que obtuvieron por medio de aquel. Si, por ejemplo, los autores de ese hecho fuesen menores de edad o no pudiesen comprender la criminalidad de lo que hicieron, ello no obsta a que su comportamiento haya sido contrario a derecho y que, por lo tanto, no les corresponden esos beneficios que obtuvieron. Entonces, si los autores o partícipes del delito anterior no tienen derecho de propiedad ni de posesión sobre lo que obtuvieron ilícitamente, incluso cuando no se les pueda reprochar ese hecho, ayudarles a resguardar beneficios ilícitos debe ser ilegal.
Todo lo dicho hasta aquí aplica a cualquier conducta posdelictual que involucre alguna cosa ilícita, como por ejemplo el uso de un documento falso, o poner en circulación moneda falsa. En esos supuestos, la falta de culpabilidad del autor del documento apócrifo o de la moneda falsa no afecta la ilicitud de la conducta posdelictual que los involucra.
A esta misma conclusión, debe arribarse con relación al favorecimiento personal. En España, el legislador aclara que la culpabilidad no queda abarcada en ese caso, incluso cuando utiliza la palabra “delito” para referirse al hecho precedente.[47] En Argentina, como ya se dijo, esta cuestión no ha sido determinada por el legislador ni estudiada por la doctrina, pero existe acuerdo en que la culpabilidad del delito anterior no debe ser considerada a los fines de la tipicidad del posterior.
En Alemania, el enunciado normativo que prohíbe el favorecimiento personal incluye dos tipos penales claramente delimitados. El primero consiste en la obstaculización de la persecución penal, encaminada a la imposición de una pena o de una medida de seguridad, y el segundo a la ejecución de la pena o medida ya impuesta. Está claro que si ya se impuso una pena es porque el condenado como autor o partícipe del delito anterior actuó con culpabilidad. Por lo tanto, es correcto que, en este caso específico, por delito anterior, se entienda un hecho típico, antijurídico y culpable. Por su parte, cuando la obstaculización recae sobre medidas penales, deben haberse cumplimentado todos los requisitos legales que la ley prevé para que esta sea aplicable.[48]
Ahora bien, a la misma conclusión arriba la postura ampliamente mayoritaria en Alemania respecto de quien obstaculiza la imposición de una pena o de una medida de seguridad. En efecto, se considera allí que la culpabilidad del autor del delito previo es un requisito indispensable para que se configure cualquier forma de favorecimiento personal posterior.[49]
Se afirma que si al autor del delito previo no se le puede imponer una pena, el favorecedor posterior no tiene “pena” para obstruir.[50] Sin embargo, considero que no debería interpretarse este término en sentido técnico, ya que incluso cuando no le corresponda una pena al autor de un ilícito no culpable, sí responderá civilmente por su comportamiento contrario a Derecho y esa ilicitud permite que los partícipes responsables en ese hecho sean condenados. A mi juicio, las razones que se brindan para apoyar estas conclusiones no son convincentes y no encuentro ninguna razón de peso para tener que permitir un comportamiento posdelictual de esta clase, cuando al autor del delito anterior no puede serle reprochada su conducta ilícita, pero el posterior conoce o presume la ilicitud del comportamiento que aquel realizó.
Además, del hecho de que el Estado sea el único titular del ius puniendi y, por tanto, de que los ciudadanos no tengan la obligación de perseguir y castigar a los delincuentes, no se sigue que exista (ni que deba existir) una autorización para dificultar la actividad de los órganos que administran justicia, encaminada a determinar la existencia de un delito y sus intervinientes. En otras palabras, no tener la obligación de llevar a cabo una actividad que el Estado asumió, no implica tener derecho a obstaculizar esa actividad. Por ello, la culpabilidad del autor del delito anterior no debería ser tenida en cuenta, a la hora de analizarse la configuración del favorecimiento personal posterior.
2.2.2. Delimitación entre el hecho posterior y la participación en el anterior
La sola idea de delito previo trae consigo alguna referencia o indicación acerca de su temporalidad. En efecto, la ejecución del hecho precedente tiene que haber comenzado antes que la del posterior, porque de lo contrario, ya no podrá hablarse de conducta posdelictual típica, sino de complicidad en el delito previo. Ahora bien, no por ello deberá concluirse que es necesario en todos los casos, que el delito anterior se encuentre consumado para que pueda ser un hecho precedente en un delito de conexión. Que así sea va a depender de la clase de delito posterior.
La relación o conexión que existe entre el delito anterior y el de conexión posterior presenta muchas complejidades.[51] Actualmente, se sostiene en forma mayoritaria en la doctrina alemana, que el momento en el cual la ayuda surte efecto o se materializa determina si ese comportamiento configura el delito de conexión posterior o si consiste en una participación en el anterior.[52] Se distinguen tres momentos, en los cuales la conducta posdelictual puede configurarse y se analizan las consecuencias en cada uno de esos casos: previo a la consumación del delito anterior[53]; luego de su agotamiento o conclusión (Beendigung)[54], y entre la consumación y la conclusión del hecho precedente (cuando el delito lo admite).[55]
En primer lugar, si la ayuda prestada se materializa antes de que se consume el delito anterior, ese comportamiento será considerado, según la opinión mayoritaria, como complicidad en aquel y, así, se eliminará toda posibilidad de que se trate de un delito posterior independiente del precedente.[56] Sin embargo, en el caso del favorecimiento personal, por ejemplo, no existe ningún impedimento para considerar a una tentativa acabada como delito precedente, siempre que aquella sea punible, ya que ese comportamiento acarrea una consecuencia jurídico penal que se buscará obstaculizar por medio de la conducta posterior.[57] Por el contrario, si la conducta posdelictual involucra una cosa que proviene del delito anterior, será menos probable tener por hecho precedente a un delito tentado, pero dependerá del caso concreto.
En cuanto a la promesa anterior de prestar una ayuda posterior, la opinión dominante afirma que es un caso de complicidad psíquica en el delito previo y excluye la posibilidad de considerarla una conducta posdelictual.[58]
En segundo lugar, si el apoyo tiene lugar con posterioridad a la conclusión o agotamiento del hecho previo, ese comportamiento deberá ser entendido como una conducta posdelictual típica, porque ya no es posible participar en un delito que ya ocurrió.[59] Dicho de otra manera, en ese caso, la ayuda prestada no puede contribuir causalmente al hecho previo. La opinión mayoritaria considera, pues, que los delitos de conexión presuponen que el delito anterior se haya agotado, de manera tal que la posibilidad de ser cómplice haya quedado descartada.[60]
Finalmente, se encuentra muy discutido en la doctrina, el caso en el que la ayuda se desarrolla en el período de tiempo intermedio entre la consumación y el agotamiento del delito anterior, cuando el tipo penal admite esta característica.[61] La jurisprudencia alemana lo resuelve valiéndose de una teoría subjetiva, basada en la intención que tuvo el autor de la conducta posterior.[62] Sin embargo, esta postura es criticada por la doctrina alemana, que la considera violatoria del principio nullum crimen sine lege porque no se basa en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico para afirmar la existencia de un delito, sino exclusivamente en la intención del autor.[63]
2.2.3. La clase de delito anterior, el aspecto temporal y otras características
La clase de delito anterior va a depender de la ilicitud de la conducta posdelictual de la que se trate y también, del bien jurídico que se busca proteger por medio de su criminalización. Entones, si el comportamiento delictivo posterior involucra alguna cosa, objeto o dinero proveniente de un ilícito, el delito anterior solo podrá ser uno que permita esa posibilidad.
Una vez realizada esa primera selección, puede ser necesario algún otro ajuste. Por ejemplo, el favorecedor real asegura al autor o participe de un hecho precedente los beneficios provenientes de su delito. Por lo tanto, solo se puede cometer favorecimiento real, si el delito anterior se generó beneficios ilegítimos para sus intervinientes, y ello ocurre no solo con los delitos de apropiación, sino que puede ocurrir también, por ejemplo, con las exacciones ilegales, el cohecho, la administración fraudulenta, etc.[64]
En Alemania, en el caso de la receptación, se exige que las cosas que se receptan provengan de un delito contra el patrimonio o que lo afecte.[65] En Argentina, se utiliza incorrectamente la denominación “receptación” para tipificar formas de favorecimiento real y personal.[66] En España, eso ocurre solo en parte, dado que junto con la receptación, entendida como la adquisición con fines de lucro de cosas provenientes de un delito, se encuentran criminalizadas algunas conductas de favorecimiento real. Por su complejidad, no se profundizará aquí sobre el delito de receptación.[67]
La clase de conducta del delito anterior en la puesta en circulación de moneda falsa solo puede ser, obviamente, la falsificación de moneda, y en el uso del documento falso, la falsificación del documento. En el caso del favorecimiento personal, en cambio, el delito previo puede ser cualquiera.
Más allá de lo que ocurre puntualmente en cada conducta posdelictual, en todos los casos, es necesario que se trate de un hecho típico y antijurídico para que pueda afirmarse que hubo un delito anterior.[68]
Según la opinión dominante, el hecho previo tiene que ser típico y estar amenazado con pena, tanto al momento de la comisión del delito de conexión posterior, como cuando se dicta la sentencia. En el caso de que, desde la consumación del delito posterior, hasta la sentencia de ese hecho, se hubiera modificado la legislación penal y el delito anterior hubiera dejado de ser un hecho típico (y, por ejemplo, hubiera pasado a ser una contravención o un hecho permitido), esa conducta posterior, de acuerdo a lo que establece el art. 2 del Código penal argentino, carecerá de un elemento del tipo penal: el delito anterior.[69]
En este contexto, pueden darse diferentes supuestos. Por ejemplo, puede ocurrir que la norma que prescribía el delito anterior, al momento de su comisión, sea derogada con posterioridad. A partir de ello, puede suceder que no se reemplace esa norma derogada por ninguna otra y que, de no haberse tratado de una norma superflua, esa conducta pase a estar permitida, o que se la reemplace por una que castigue el mismo comportamiento con una pena mayor o con una menor; en el primer supuesto, para el caso concreto, va a regir la anterior derogada (por ser más benigna) y, en el segundo, la más actual por las mismas razones.
La nueva norma podría contemplar mayor o menor cantidad de supuestos o formas de comisión de la figura típica, dejando intacto el ilícito, y podría ocurrir que, en consecuencia, la conducta realizada deje de ser típica o que se la tipifique más gravemente. Sin embargo, si ocurriese lo último, en función del principio de irretroactividad de la ley penal, esto no afectaría al caso concreto, pero en el primer supuesto, de acuerdo con el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, se aplicará la posterior.
Respecto de los elementos subjetivos del delito previo, este puede ser, tanto doloso, como imprudente, y puede tratarse de un delito común o uno especial.[70] En los casos de encubrimiento, no necesariamente tiene que favorecerse al autor del hecho previo, sino que también se puede favorecer a un partícipe.[71]
No debe olvidarse que, como el delito conexión es un hecho totalmente diferente al anterior[72], debe ser investigado en forma independiente a este.[73] Por lo tanto, no es necesario que ni la investigación ni el juicio de ambos ocurran en el marco de la misma causa judicial.
2.2.4. El conocimiento y el error sobre el delito anterior
La postura alemana dominante entiende que el autor del delito posterior tiene que conocer o, por lo menos, haberse representado con indiferencia el anterior, es decir, exige dolo respecto de ese elemento del delito de conexión, pero considera que alcanza con dolo eventual.[74] Entonces, por ejemplo, el encubridor tiene que saber, o tener como probable, etc., que los beneficios que asegura provienen de un hecho antijurídico cometido por otro. En la receptación, ocurre lo mismo respecto del conocimiento del origen delictivo de las cosas que se adquieren. También, debe conocer el favorecedor que la pena que obstaculiza es una consecuencia jurídica, derivada de un hecho delictivo realizado por el que ayuda.[75]
Ahora bien, según la opinión mayoritaria en Alemania, no es necesario que el autor de la conducta posdelictual conozca concretamente el delito anterior, es decir, el autor del encubrimiento puede no saber la clase exacta de hecho previo de la que provienen los beneficios que asegura o qué delito concreto originó la pena.[76] Conforme a este enfoque, para que se configure el delito de encubrimiento o receptación, respectivamente, basta con que su autor sepa o tenga por probable que los beneficios que asegura o que la cosa que adquiere fueron obtenidos mediante la comisión de un hecho típico y antijurídico por parte de otro.[77]
Para esta postura, no es necesario, tampoco, que el autor del favorecimiento real conozca exactamente las características del delito previo del que provienen las cosas que asegura, sino que tiene que saber o tener como probable que aquel existió.[78] No se exige, pues, que el favorecedor o receptador conozca el tipo penal que cometió el autor del hecho previo, esto es, no precisa haber subsumido jurídico-penalmente en forma correcta (ni de modo técnico) la conducta delictiva de quien favorece o entrega la cosa, ya que esta tarea es exclusiva del juez.
Se exige que el autor del delito de conexión conozca que, simplemente, aquel a quien asegura los beneficios del delito previo, o a favor de quien obstaculiza una pena o medida, o que aquel de quien recibe una cosa, haya realizado previamente una conducta antijurídica, que, respectivamente, haya originado los beneficios que asegura, la pena o medida que obstaculiza y la ilegitimidad de la cosa que recibe. En relación con ese conocimiento, se requiere, pues, el equivalente al de un lego y no el de un jurista[79], tal como ocurre con el nivel de conocimiento que se exige respecto de los elementos normativos del tipo en general (valoración paralela en la esfera del lego).[80]
2.2.5. El conocimiento y el error que recaen sobre la antijuridicidad del delito previo
El “delito previo” en las conductas posdelictuales, como ya se dijo, es un elemento normativo del tipo. Ya se vio que, en ese contexto, “delito previo” significa, en rigor, ilícito penal previo. Un error que recae sobre estos elementos excluye el dolo y, como consecuencia, se considera que esa conducta es atípica. Ahora bien, dado que, en este caso, el elemento normativo en cuestión consiste en la existencia de un ilícito penal previo, tiene lugar aquí una situación peculiar, que es la siguiente: obrará sin dolo (del respectivo delito posterior) todo aquel que no sepa que hubo ilícito penal previo. Y ello ocurrirá, no solo cuando el autor de la conducta posdelictual no sepa que tuvo lugar en el mundo una conducta previa jurídicamente relevante, sino también cuando el autor de la conducta posterior sepa esto, pero erróneamente, crea que ese hecho previo es una conducta jurídicamente permitida.
Dicho rápidamente, un error, por parte del autor de la conducta posdelictual, sobre la antijuridicidad del delito previo, no es un error de prohibición respecto del delito posterior, sino un error de tipo, y por tanto, elimina el dolo de la conducta posdelictual. Ello es así porque en tal caso, el autor de esta última conducta, por creer que el hecho previo está permitido, no sabrá que constituye un “delito”, en el sentido que tiene este término en la tipicidad posdelictual correspondiente, conforme a la cual, cabe repetir, cabe entender dicha expresión como “ilicitud penal”.
Para que se comprenda mejor lo que se acaba de señalar, tómese el siguiente ejemplo: A sabe que el dinero que esconde a pedido de B fue obtenido por este, por haber vendido cigarrillos de marihuana que fabricó a partir de cinco plantas de cannabis que tenía, en un invernadero dentro de su propiedad. Sin embargo, A creía que estaba permitido plantar cannabis en esa cantidad y vender su producción. Ignoraba, en definitiva, que lo único que permitía la ley vigente en su país era el cultivo de esa cantidad de plantas de cannabis, pero únicamente para consumo personal de lo cosechado, no para su venta. En este supuesto, como se ve, el error de Ano recae sobre lo que ocurrió en el mundo, porque él sabía perfectamente que B había cultivado plantas de cannabis y vendido su producción; pero equivocadamente, creyó que eso estaba permitido. Entonces, si bien se trata de un error sobre la antijuridicidad del delito previo, es un error de tipo respecto de la conducta posdelictual, porque en tal caso, el autor de esta última no sabe que el dinero que resguarda proviene de un ilícito penal previo y, en consecuencia, actúa sin dolo, y no solo sin culpabilidad.
2.2.6. El error sobre la culpabilidad del autor del hecho previo
Todavía, resta preguntarse qué ocurre, si el autor de la conducta posdelictual yerra sobre la culpabilidad del autor del delito previo o sobre una condición objetiva de punibilidad relacionada con el hecho anterior o sobre un obstáculo procesal para su persecución penal. Al respecto, la postura alemana dominante (que excluye de esta conclusión al favorecimiento personal) sostiene que ese error es irrelevante a los fines de la configuración del delito posterior.[81] A esta misma conclusión, se arribará aquí, porque el desconocimiento de la culpabilidad del autor del delito previo no impacta en absoluto sobre la ilicitud de ese hecho. Pero se entiende que dicha irrelevancia debe extenderse también al favorecimiento personal, por lo que ya se dijo.
En definitiva, de acuerdo con lo que se analizó hasta aquí, sobre qué categorías de la teoría del delito quedan incluidas dentro del concepto de delito previo en las conductas posdelictuales, debe necesariamente concluirse que un error que recae sobre alguna cuestión que excede el ilícito penal del hecho previo es irrelevante para la configuración del posterior. Para decirlo en otros términos, si la falta de culpabilidad del delito anterior no impacta en el posterior, tampoco lo hará un error sobre esta circunstancia. Lo mismo cabe afirmar sobre las condiciones objetivas de punibilidad y los obstáculos de persecución penal referidos al delito anterior. Es decir, si no se trata de elementos necesarios para que se pueda tener por dado el elemento “delito previo” en la tipicidad objetiva, también el error sobre tales elementos será irrelevante.
2.2.7. El error sobre la clase y la gravedad del delito anterior
2.2.7.1. La opinión de la doctrina
Para la jurisprudencia y doctrina alemanas dominantes, el error que recae sobre la clase o la gravedad del delito previo es irrelevante, porque consideran que, como se trata de un error referido a la punibilidad del autor del comportamiento posdelictual, concluyen que no ejerce ninguna influencia en la configuración de ese hecho posterior.[82]
En este sentido, se afirma, por ejemplo, que si el que comete un favorecimiento real cree erróneamente que los beneficios que asegura provienen de un hurto, cuando en realidad, se habían originado en una receptación, ese error no es atendible.[83] Para esta postura, entonces, lo que importa a los fines de la configuración de la conducta posdelictual, es que los beneficios se originen efectivamente en un hecho antijurídico idóneo para realizarla.[84] Es decir, “si el autor, a pesar de su conocimiento incompleto, de todos modos, presta ayuda, el dolo existió”.[85]
Algunos autores alemanes confunden la cuestión acerca de si los errores sobre la clase de delito anterior tienen alguna relevancia directa en el delito posterior con otra diferente, que gira en torno a si la ayuda prestada, en el caso del delito de encubrimiento, es idónea para realizar los tipos penales.[86]
Ahora bien, a los fines de analizar la idoneidad de la conducta típica de encubrimiento, solo importa si ese comportamiento ex ante y de manera objetiva, es o no idóneo para asegurar los beneficios (favorecimiento real) o para entorpecer el accionar de la justicia (favorecimiento personal). Ello no tiene nada que ver con un error del autor de la conducta posdelictual sobre la clase y gravedad de delito previo. En relación con esto último, Ruβ, que confunde ambas cuestiones, afirma que ese error no es relevante, salvo que afecte la idoneidad de la ayuda prestada para producir el pretendido resultado. A esa misma conclusión, arribaría, no obstante, la postura mayoritaria.
En suma, la doctrina ampliamente dominante considera, sin realizar distinciones, que un error sobre la gravedad y clase del delito anterior no es relevante en el análisis de la posterior.[87] Como se verá a continuación, esta cuestión no es tan sencilla como parece y necesita algunas aclaraciones.
2.2.7.2. El impacto de la clase o gravedad del delito anterior en la tipificación del posterior
En el derecho positivo, existen limitaciones o agravantes, que respectivamente, reducen o aumentan la escala penal de algunos delitos de conexión, en función de que la pena prevista para el delito anterior sea más leve o más grave. En otras palabras, el legislador ha creado conexiones entre la gravedad del delito anterior y la del posterior. Si se sostiene la postura de la irrelevancia del error, que recae sobre la clase y gravedad del delito anterior, debería aceptarse que corresponde agravar la pena del autor del comportamiento posdelictual por meras razones objetivas.
A mi juicio, sin embargo, respecto de esa conexión entre la gravedad del delito anterior y la del posterior, el legislador ha creado una dependencia totalmente arbitraria, que excede la naturaleza de las conductas posdelictuales y que las agrava o atenúa, sin tener en cuenta la lesión al bien jurídico del que se trata.
Si bien los delitos de conexión precisan de la existencia del delito anterior para su configuración, así como de todos los demás elementos del tipo, lo cierto es que el ilícito y la gravedad del hecho previo no deberían ejercer ninguna influencia en la lesión del bien jurídico propia del posterior. Piénsese en el siguiente ejemplo: A le asegura a B una cadena de plata, cuyo valor aproximado es de 200 euros, que obtuvo por la comisión de un homicidio en ocasión de robo. El delito anterior es muy grave, pero el interés estatal de decomisar los beneficios provenientes de ese hecho gira, únicamente, en torno al valor de esa cadena.
Piénsese este otro ejemplo: A hurta un millón de euros que iban a ser donados a un hospital de niños, que se dedica al tratamiento del cáncer. Este caso adquiere conocimiento público y en la sociedad, crece un interés particular y justificado de que se castigue al autor de ese delito. Sin embargo, B esconde a A en un galpón alejado de la ciudad y le brinda todo lo necesario para que no sea descubierto por los órganos estatales que se encargan de la persecución penal. Castigar a A sería mucho más importante para la sociedad y el Estado que castigar a B por el hurto.
Con todo lo anterior, quiero mostrar que no es correcto determinar la gravedad de la pena de los delitos de conexión, en función de la pena prevista para delito anterior. Dicha pena debe determinarse, en efecto, en función de la afectación al bien jurídico que se protege, a través de la prohibición de la conducta delictual posterior. Que el bien jurídico protegido por el delito posterior sea lesionado en mayor medida por la gravedad del anterior, es una cuestión contingente que, en todo caso, podrá ser tenida en cuenta en la determinación de la pena correspondiente al delito posterior.
Por las razones expuestas, debe concluirse que las cláusulas que limitan o agravan la punibilidad de las conductas posdelictuales, en relación con la gravedad de la pena prevista para el delito anterior, no deberían existir. Dicha dependencia es un resabio del antiguo tratamiento de las conductas de encubrimiento, como una forma de participación criminal, que lamentablemente no fue erradicada de la legislación actual.
Como ya se dijo, en Alemania, España y Argentina, el legislador limita la pena prevista para algunas conductas posdelictuales a la prevista para el delito precedente. Así, por ejemplo, en Alemania, la pena del favorecimiento real y personal no puede superar a la del delito anterior. En España y en Argentina, por su parte, ocurre lo mismo con los delitos de encubrimiento y receptación.
Además, tanto el legislador argentino, como el español, no así el alemán, agravó el delito posterior con base en la gravedad del anterior. En efecto, en Argentina, se agrava el encubrimiento y la receptación cuando el delito precedente consiste en “un delito especialmente grave” (art. 277, inc. 3, supuesto a, C.P. argentino), al que define inmediatamente como aquel cuya pena mínima fuera superior a tres años de prisión.
En España, el delito de lavado de activos prevé una agravante, para el caso de que los bienes tengan su origen en algunos delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y en otros tipos penales, que afectan la administración de justicia (art. 301, C.P. español).
Ante la existencia de tales conexiones, y dejando de lado el análisis de lege ferenda, debe analizarse qué consecuencias implica en el comportamiento posdelictual, un error sobre la clase o gravedad del delito anterior.
2.2.7.3. Algunas distinciones necesarias en caso de error
La doctrina dominante sostiene, sin mayores precisiones, que para la aplicación de la agravante de la conducta posdelictual, por ser especialmente grave el delito previo (art. 277, inc. 3, apartado a, C.P. argentino), es irrelevante el error sobre esa gravedad. A mi juicio, sin embargo, deben distinguirse, al menos, dos situaciones diferentes.
Es claro que no interesa que el autor sepa, como lo sabría un jurista, si el delito previo es encuadrable, por ejemplo, como robo calificado por escalamiento o por efracción. Para que le sea aplicable el tipo posdelictual, calificado por la especial gravedad del delito previo, basta con que se represente como posible, y que acepte, que el delito previo es de cierta gravedad. Si esta última es la situación, coincido con la doctrina dominante: un error de esa clase sería un mero error de subsunción y, por lo tanto, irrelevante.
Sin embargo, puede suceder que el autor de la conducta posdelictual yerre no respecto de la figura penal aplicable al delito previo, sino genuinamente, sobre su gravedad, en función de su simple representación como lego. Es lo que sucedería, si el autor de la conducta posdelictual creyese que el delito previo no ha sido grave, cuando en realidad sí lo fue.
Es posible, en efecto, que un favorecedor potencial, por ejemplo, esté dispuesto a ayudar a un ladrón a escapar de la justicia, pero no a un asesino. Por lo tanto, si él cree que está ayudando a un simple ladrón, cuando en realidad se trata de un asesino que mató para lograr la impunidad de su robo, no podrá aplicársele la agravante en cuestión. Porque en tal caso, ya no pesa sobre él un mero error de subsunción, sino un error sobre el elemento típico “gravedad”, que, como tal, excluye el dolo respecto de la agravante fundada en esa circunstancia. En un caso así, por tanto, corresponderá aplicar al favorecedor únicamente, la figura simple de favorecimiento personal.
Previo a identificar, delimitar y definir las conductas posdelictuales típicas, se trabajaron aquí cuestiones comunes a todas estas. El objetivo central de este trabajo consistió, en efecto, en estudiar los comportamientos posdelictuales, considerados como una clase de delitos que tienen numerosos aspectos en común y, así, el análisis giró en torno exclusivo a esas características similares.
Se concluyó, entonces, que las conductas posdelictuales consisten en comportamientos típicos que guardan una relación con otro anterior, que también es ilícito y que, para los delitos de conexión, constituye un elemento normativo del tipo penal, usualmente descripto como “delito previo”. También, se vio que esta última expresión no debe ser entendida en sentido técnico. Para que se realice la tipicidad objetiva de la conducta posdelicutal, es suficiente con que se trate de un ilícito penal, esto es, de una acción típica y antijurídica. La culpabilidad y la punibilidad del comportamiento anterior, en cambio, no juegan ningún papel relevante para la posterior.
Se analizaron, además, cuestiones relacionadas con la temporalidad o secuencia de ambos comportamientos típicos y se afirmó que el comienzo de ejecución del hecho precedente tiene que haber comenzado antes que el del posterior, porque de lo contrario, ya no podrá hablarse de conducta posdelictual típica, sino de complicidad en el delito previo. Que el delito anterior tenga que estar consumado o concluido para que el posterior se configure dependerá de la clase de delito posterior.
También, se analizó qué clase de delito previo exige el posterior, para que este último se configure, y se arribó a la conclusión de que ello dependerá de la ilicitud de la conducta posdelictual y del bien jurídico que se busca proteger por medio de su criminalización.
Se afirmó que el autor del delito posterior tiene que conocer o, por lo menos, haberse representado con indiferencia el delito previo, es decir, que se exige dolo, al menos eventual, respecto de ese elemento del delito de conexión. Se concluyó, asimismo, que no es necesario que el autor de la conducta posdelictual conozca concretamente el delito anterior, es decir, no se exige que éste sepa la clase exacta de hecho previo de la que provienen los beneficios que asegura o qué delito concreto originó la pena, dado que la tarea de subsumir jurídico-penalmente en forma correcta la conducta delictiva de quien favorece o entrega la cosa es exclusiva del juez.
Se hizo hincapié también en que, dado que el “delito previo” en las conductas posdelictuales es un elemento normativo del tipo, un error sobre dicho elemento excluye el dolo del delito posterior, que por lo tanto, deviene atípico. Al respecto, se analizó la situación peculiar que surge del hecho de que ese elemento del tipo consista en un ilícito penal, y se concluyó que quien lleva a cabo la conducta posdelictual obra sin dolo, no solo cuando no sabe que en el mundo ocurrió una conducta previa jurídicamente relevante, sino también cuando sabe esto, pero erróneamente cree que se trata de una conducta jurídicamente permitida. En otras palabras, un error sobre la antijuridicidad del delito previo constituye un error de tipo respecto de la conducta posdelictual.
Respecto del error que recae sobre la culpabilidad del delito previo, en cambio, se afirmó que es irrelevante para el delito posterior. En efecto, si la falta de culpabilidad del delito anterior no impacta en el posterior, tampoco lo hará un error sobre esta circunstancia.
Finalmente, se concluyó, en contra de la postura alemana dominante, que hay ciertos casos, en los cuales un error que recae sobre la gravedad del delito anterior es relevante o que debería serlo a los efectos de la aplicabilidad de tipos posdelictuales que agravan la pena de estos en razón, precisamente, de la especial gravedad del delito previo.
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* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Profesora de Derecho procesal penal, Universidad Torcuato Di Tella. Exbecaria doctoral CONICET y del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD). Email de contacto: alece civerde@ gmail.co m.
[1] Al respecto, véase Wolff, Britta, Begünstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. Geschichtliche Entwicklung und Abgrenzung zur Beihilfe, Peter Lang, Frankfurt, 2002, pág. 28; Sánchez-Ostiz Gutiérrez, Pablo, ¿Encubridores o cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones post-ejecutivas, Thomson-Civitas, 2004, págs. 68 y ss., Plümer, Ulrich, Das Verhältnis zwischen Strafvereitelung und Beihilfe zur Vortat, Bonn, 1979, pág. 21; Weisert, Daniel, Der Hilfeleistungsbegriff bei der Begünstigung, Duncker & Humbot, Berlin, 1999, pág. 110; Neumann, Christian, Reform der Anschluβdelikte, MV Wissenschaft, Münster, 2007, pág. 7; Gretener, Xaver, Begünstigung und Hehlerei. Historisch-dogmatischer Darstellung, Ackermann, München, 1879, pág. 40; Poppe, Andreas, Die Akzessorietät der Teilnahme. Eine kritische Analyse der dogmatischen Grundlagen, Peter Lang, Francfort a. M. y otras, 2011, págs. 86 y ss.
[2] Sobre la teoría de la imputación de Pufendorf, véase Wolff, Begünstigung, Strafvereitelung, Hehlerei, cit., pág. 28; Poppe, Die Akzessorietät der Teilnahme, cit., pág. 87; Sánchez-Ostiz Gutiérrez, ¿Encubridores o cómplices?, cit., págs. 68 y ss., etc. En este sentido, Sánchez-Ostiz afirma que Pufendorf elabora una distinción y clasificación de las causas, a saber: causa principalis y causa minus principalis. Conforme a esta clasificación, algunas conductas de favorecimiento posterior, no causales respecto del delito previo, dejan de ser parte de las conductas de favorecimiento posterior propiamente dichas y, por ello, no pretende responsabilizarlos de la conducta a la cual adhieren. Sin embargo, y a pesar de que Pufendorf partió de criterios causales para determinar la responsabilidad del agente en un hecho, no logró excluir con mayor claridad la imputación de conductas posdelictuales (Véase Sánchez-Ostiz Gutiérrez, ¿Encubridores o cómplices?, cit., págs. 68 y ss.).
[3] El análisis, tanto descriptivo, como crítico, que se realizará en este trabajo, va a girar en torno a la legislación y a las posturas doctrinarias alemanas, españolas y argentinas, principalmente, por dos razones: por el gran avance del desarrollo de estos temas en los dos primeros países y por su influencia en la doctrina y legislación argentinas.
[4] Algo similar ocurre con la traducción de “mitbestrafte Nachtat”, traducido por la doctrina española, equivocadamente a mi juicio, como “acto o hecho copenado”. Sobre esto, véase Verde, Alejandra, La receptación como delito contra el mercado formal, Marcial Pons, Madrid y otras, 2019, págs. 251 y ss.
[5] Sobre esto, véase Verde, Alejandra, La "receptación intermedia" como forma de lavado de dinero: ¿un tipo penal redundante?, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 2016, N° 8, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, págs. 1501-1517; págs. 1504 y ss.; Verde, La receptación como delito contra el mercado formal, cit., epígrafe 6.3. del capítulo II de la primera parte.
[6] Algunos autores alemanes consideran que la expresión “delitos de conexión” no se circunscribe a los comportamientos de favorecimiento y receptación, sino que incluye también otros, como por ejemplo la puesta en circulación de moneda falsa; el uso de un documento falso; la difusión, posesión o propiedad de documentos con contenido de pornografía infantil, etc. Véase, por todos, Hörnle, Tatjana, Anschlussdelikte als abstrakte Gefährdungsdelikte -Wem sind Gefahren durch verbotene Märkte zuzurechnen?, Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder, Müller, Heidelberg, 2006, pág. 477.
[7] Voy a intentar, en la medida de lo posible, evitar utilizar el término “encubrimiento” como una denominación general que incluye a los comportamientos de favorecimiento personal, favorecimiento real y receptación, pero en algunas ocasiones, lo haré y entre comillas (adrede), principalmente, por la falta de claridad con la que, antiguamente, se abordaba a estas cuestiones. Sin embargo, no estoy de acuerdo con esa denominación y, tal como concluí en otro trabajo de mi autoría, dedicado al estudio de la receptación (véase Verde, La receptación como delito contra el mercado formal, cit., capítulo I de la primera parte), las conductas de favorecimiento son las que conforman al encubrimiento, mientras que la receptación no lo hace y se trata, en cambio, de una clase de conducta completamente diferente. La única particularidad similar que tienen es que los tres son comportamientos posdelictuales, pero como ya dije, no son los únicos. En sentido similar, véase Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido, Encubrimiento y receptación, Bosch, Barcelona, 1955, pág. 81.
[8] Sobre este tipo penal, véase Verde, La receptación como delito contra el mercado formal, cit., epígrafe 1.1.2. del capítulo I de la primera parte.
[9] Sobre estos inconvenientes, véase, entre muchos, Lenz, Eckhard, Die Vortat der Hehlerei, Gotinga, 1994, págs. 19 y ss.
[10] Al respecto, ver Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., págs. 19 y ss.; Bubert, Kurt, Die Hehlerei, Kiel, 1964, pág. 72.
[11] Ver Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., pág. 13.
[12] En la jurisprudencia alemana, véase RG, sentencia del 17/01/1902, Rep. 4610/01, Tomo 35, pág. 74 (citado en adelante: RGSt 35, pág. 74); RG, sentencia del 20/06/1918, I 272/18, Tomo 52, págs. 197 y ss. (citado en adelante: RGSt 52, págs. 197 y ss.). Beling, por su parte, a principios del siglo XX, escribió su libro “Die Lehre vom Verbrechen”, en el que expuso su teoría sobre la autoría y la participación criminal, que incluía lo que él denominó participación posterior (Nachtäterschaft) y era una categoría que abarcaba los comportamientos de favorecimiento real y receptación, no así los de favorecimiento personal, a los que consideraba un delito autónomo al anterior. Además, en ese texto, Beling desarrolla una gran argumentación a favor de la accesoriedad de la participación. Sobre todo ello, véase, Beling, Ernst, Die Lehre vom Verbrechen, Tubinga, 1906 (reeditado en 1964), págs. 408 y ss., 472 y ss.
[13] Véase, Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., pág. 19; Bubert, Die Hehlerei, cit., pág. 72.
[14] En este sentido, véase Bocklmann, Paul, Strafrechtliche Untersuchungen, ed. Otto Schwartz & Co., Göttingen, 1957, págs. 192 y ss.; el mismo, Über das Verhältnis der Begünstigung zur Vortat, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), Beck, München y otra, 1951, pág. 621 (en adelante, citado: Bockelmann, NJW, 1951); Bubert, Die Hehlerei, cit., pág. 72. Véase, una explicación histórica sobre ello, en Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., págs. 19 y ss.
[15] Así, Bubert, Die Hehlerei, cit., pág. 72. En el mismo sentido, Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., pág. 19.
[16] Véase Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, cit., pág. 185; Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, trad. por Cuello Contreras y otro, Marcial Pons, Madrid, 1998, pág. 404; Bubert, Die Hehlerei, cit., págs. 72 y ss.; Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., pág. 21.
[17] Véase, al respecto, Bockelmann, NJW 1951, pág. 620.
[18] Ver Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, cit., pág. 185, del mismo, NJW, 1951, pág. 621.
[19] Así lo plantea Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, cit., pág. 196.
[20] Véase Bockelmann, NJW, 1951, pág. 621.
[21] Por todos, ver Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, cit., págs. 193, 197.
[22] Dentro de los representantes de este enfoque, se encuentran, entre muchos otros, Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, cit., págs. 193, 197; Nagler, Johannes, Strafgesetzbuch nach dem neuesten Stand der Gesetzgebung: Lepziger Kommentar (LK), Tomo 2: §§ 153 bis 370, Einführungsgesetz, Grunter, Berlin, 1951, § 257 (págs. 391-406), págs. 401 y ss. Citado en adelante: LK-Nagler; Gerrds, Friedrich, Zum Tatbestand der Hehlerei aus der Sicht des Kriminologen, Goldtdammer’s Archiv für Strafrecht (GA), Decker, Hammburg, 1958, (págs. 129-142), pág. 132. En la jurisprudencia, véase, entre muchos, BGH, sentencia del 27/02/1951, g. Schr. 4 StR 123/51, Tomo 1 (págs. 47-51), págs. 47 y ss., citado en adelante: BGHSt Tomo 1, págs. 47 y ss.; BGH, sentencia del 26/02/1953, g. B. 5 StR 735/52, Tomo 4 (págs. 76-80), pág. 78, citado en adelante: BGHSt Tomo 4.
[23] Al respecto, ver Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., págs. 23 y ss.
[24] Entre muchos, véase, Kampf, Sixt Thomas von, Hehlerei und Vortatteilnahme, Tubinga, 1971, págs. 135 y ss.
[25] Sobre qué se entiende, en Alemania, por hecho previo en el favorecimiento real, véase, entre muchos, Altenhain, Karsten, “§ 257”, NK-StGB, 4ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, Nº m. 9, pág. 388 (citado en adelante: NK- Altenhain, “§ 257”); Fischer, Tommas, Strafgesetzbuch. Kommentar, 61ª ed., Beck, München, 2014, Nº m. 2, pág. 1812 (Citado: Fischer-StGB 2014); Stree, Walter, Hecker, Bernd, § 257, Schönke/Schröeder StGB-Kommentar, 29.ª edic., Beck, München, 2014, Nº m. 3, pág. 2422 (Citado: S/S-Hecker, “§ 257”); Ruβ, Wolfgang, Strafgesetzbuch. Lepziger Kommentar, 11ª ed., Gruyter, Berlín, 2005, § 257, Nº m. 3, pág. 233 (Citado: LK11-Ruβ); Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., págs. 13 y ss.
[26] Véase, por muchos, S/S-Stree/Hecker, “§ 257”, Nº m. 3, pág. 2422; NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 9, pág. 388; –aunque en relación con el delito de receptación– Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., págs. 13 y ss.
[27] Entre otros, ver LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 3, pág. 233; NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 9, pág. 388; Fischer, cit., § 257, Nº m. 2, pág. 1812; S/S-Stree/Hecker, “§ 257”, Nº m. 3, pág. 2422; -aunque en relación con el delito de receptación- Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., págs. 13 y ss., etc.
[28] Véase Altenhain, Karsten, “§ 258”, NK-StGB, 4ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, Nº m. 11, pág. 407, citado en adelante: NK-Altenhain, “§ 258”.
[29] En este sentido, véase, entre otros, LK11-Ruβ, Nº m. 3, pág. 249 y ss.; NK-Altenhain, “§ 258”, Nº m. 11, pág. 407; Walter, Tonio, “§ 258” StGB, StGB-Leipziger Kommentar, 12ª ed., De Gruyter, Berlin y otra, 2010, Nº m. 20, pág. 531, citado en adelante: LK- Walter, “§ 258”.
[30] Al respecto de la culpabilidad del autor del hecho previo en el delito de obstaculización de la imposición de una pena o medida penal, véase LK-Walter, “§ 258”, pág. 531, Nº m. 20; LK11-Ruβ, Nº m. 3, págs. 249 y ss.; NK-Altenhain, “§ 258”, Nº m. 7, págs. 407 y ss.
[31] En este sentido, ver Lenz, Die Vortat der Hehlerei, cit., pág. 13.
[32] Al respecto, ver Walter, Tonio, “§ 259”, StGB-Leipziger Kommentar, 12ª ed., De Gruyter, Berlin y otra, 2010, pág. 617, Nº m. 24, citado en adelante: LK- Walter, “§ 259”.
[33] Véase LK- Walter, “§ 259”, pág. 615, Nº m. 17.
[34] Entre aquellos que sostienen esta tesis, ver, entre otros, Bockelmann, NJW 1951, págs. 623 y ss.; Kohlrausch, Eduard, Lange, Richard, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 42ª ed., Gruyter, Berlin, 1959, § 257 VII, pág. 562.
[35] Ver, entre muchos, Cramer, Steffen, Pascal, Franck, Münchener Kommentar StGB, § 257: Begünstigung, Tomo 4, 2ª ed., 2012, Nº m. 7, pág. 1597, citado en adelante: MK-Cramer/Pascal, “§ 257”; S/S-Stree/Hecker, “§ 257”, Nº m. 2, pág. 2422; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 7, pág. 234, Geppert, Klaus, ‟Begünstigung (§ 257 StGB)ˮ, en Juristische Ausbildung (Jura), Tomo I, Gruyter, Berlin y Nueva York, 1980, págs. 271 y 273; Mitsch, Wolfgang, Strafrecht. Besonderer Teil, Tomo 2: Vermögensdelikte, 3ª ed., Springer, Heidelberg, 2015, cit., § 9, Nº m. 19, pág. 565.
[36] Véase Kohlrausch/Lange, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, cit., § 257 VII, pág. 562.
[37]Bockelmann, NJW, 1951, pág. 624.
[38] Véase, entre otro, NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 12, pág. 389; LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 16, pág. 489; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 5, pág. 233, Nº m. 7, pág. 235.
[39] Entre muchos otros, véase NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 12, pág. 389; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 4, pág. 233.
[40] Ver, entre muchos, MK-Cramer/Pascal, “§ 257”, Nº m. 7, pág. 1597; S/S- Stree/Hecker, “§ 257”, Nº m. 2, pág. 2422; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 7, pág. 234, Geppert, Jura 1980, págs. 271 y 273; Mitsch, Strafrecht, cit., § 9, Nº m. 19, pág. 565.
[41] En España, hasta la reforma del CP español de 2015, existía un tipo penal al que se lo denominaba receptación de faltas, tipificado en el art. 299 de ese cuerpo legal, inmediatamente después de la receptación. Sin perjuicio de su denominación, ese tipo penal incluía comportamientos de receptación y de favorecimiento real. Su particularidad giraba en torno a que por “hecho previo” no debía entenderse un delito sino una infracción (una falta). Este tipo penal fue derogado en 2015. Por ello, y porque excede los fines de este trabajo, no van a realizarse aquí consideraciones acerca de la incorrección de una norma que criminaliza esta clase de conductas.
[42] Al respecto, ver, por todos, LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 16, pág. 489; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 7, pág. 235.
[43]Mitsch, Strafrecht, cit., § 9, Nº m. 19, pág. 565.
[44] La expresión “hecho antijurídico”, utilizada en la legislación alemana en los delitos de conexión, se encuentra definida en el § 11, Nº 5, StGB, como la conducta que realiza alguno de los tipos penales establecidos en las leyes penales.
[45] Véase Wessels/Beulke/Satzger, Derecho Penal. Parte General, cit., pág. 271.
[46] Véase, entre otros, LK-Walter,“§ 257”, Nº m. 17, pág. 490, LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 3, pág. 233; S/S-Stree/Hecker,“§ 257”, Nº m. 3, pág. 2422; Fischer, cit., “§ 257”, Nº m. 3, pág. 1812; NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 10, pág. 388; BGHSt, Tomo 1, cit., pág. 48.
[47] Véase Díaz y García Conlledo, Miguel, Receptación, en Diego-Manuel Luzón Peña (dir.), Enciclopedia penal básica, Granada, Comares, 2002, págs. 644 y ss.
[48] Al respecto de la culpabilidad del autor del hecho previo en el delito de obstaculización de la imposición de una pena o medida penal, véase LK-Walter, “§ 258”, Nº m. 20, pág. 531; LK11-Ruβ, Nº m. 3, págs. 249 y ss.; NK-Altenhain, Nº m. 7, págs. 407 y s.
[49] En este sentido, véase, entre otros, LK11-Ruβ, Nº m. 3, págs. 249 y ss.; NK-Altenhain, “§ 258”, Nº m. 10 y ss., pág. 407; LK-Walter, “§ 258”, Nº m. 20, pág. 531.
[50] Sobre esta postura alemana, véase, por todos, NK-Altenhain, “§ 258”, Nº m. 10, pág. 407.
[51] Al respecto, véase Wolff, Begünstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. Geschichtliche Entwicklung und Abgrenzung zur Beihilfe, cit., pág. 65.
[52] Así, LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 5, pág. 233; S/S-Stree/Hecker, “§ 257”, Nº m. 7, pág. 2422; Geppert, Klaus, Begünstigung (§ 257 StGB), Juristische Ausbildung (Jura), Ge Gruyter, Berlin, 1980 (págs. 269-276), pág. 273. Seelmann, Kurt, Grundfälle zu den Straftaten gegen das Vermögen als Ganzes, Juristische Schulung (JuS), Beck, München y otra, 1983 (págs. 32-35), págs. 33 y ss.
[53] Con relación a cuándo se considera consumado un delito, la opinión alemana dominante sostiene que ello tiene lugar cuando se realizaron todos los elementos de un tipo penal. Véase, por todos, Wolff, Begünstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. Geschichtliche Entwicklung und Abgrenzung zur Beihilfe, cit., nota al pie N° 290, pág. 69.
[54] Sobre la conclusión material de un delito, ver, entre muchos, Wolff, Begünstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. Geschichtliche Entwicklung und Abgrenzung zur Beihilfe, cit., nota al pie N° 306, pág. 71.
[55] En la literatura española, véase, por todos, Díaz y García Conlledo, Receptación, cit., págs. 641 y ss.
[56] Entre otros, véase LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 5, pág. 233; Wolff, Begünstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. Geschichtliche Entwicklung und Abgrenzung zur Beihilfe, cit., pág. 69; Stratenwerth, Günther, Lehrbuch für Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tomo I: Die Straftat, 4ª ed., Köln, 2000, pág. 188; Spendel, Günter, “Beihilfe und Kausalität”, en Festschrift für Dreher, Berlin y Nueva York, 1977, págs. 177 y ss.
[57] Véase, por todos, Díaz y García Conlledo, Receptación, cit., pág. 643.
[58] Véase, entre muchos, Díaz y García Conlledo, Receptación, cit., págs. 643 y ss. En la jurisprudencia alemana, véase RG, sentencia del 1/02/1916, V 369/15, Tomo 49, (pp. 381-387), pág. 385.
[59] Sobre la delimitación entre aseguramiento de los beneficios del delito y complicidad, ver LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 5, pág. 233.
[60] Al respecto, véase, Vogler, Theo, Die Begünstigungshandlung. Zum Begriff ‚Hilfe leisten‘ im §257 StGB, Festschrift für Eduard Dreher, Gruyter, Berlin y otra, 1977 (págs. 405-424), pág. 417; Geerds, Friedrich, Begünstigung und Hehlerei, Goldtdammer’s Archiv für Strafrecht (GA), Decker, Heidelberg, 1988, (págs. 243-270), pág. 261.
[61] En relación con la delimitación entre aseguramiento de los beneficios del delito y complicidad, ver, entre muchos otros, LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 22, pág. 492; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 5, pág. 233.
[62] Ver LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 5, págs. 233 y ss.; Vogler, Die Begünstigungshandlung. Zum Begriff ‚Hilfe leisten‘ im §257 StGB, cit., pág. 416; Plümer, Das Verhältnis zwischen Strafvereitelung und Beihilfe zur Vortat, cit., pág. 84; RG, sentencia del 20/11/1923, 4 StR 498/23, Tomo 58 (págs. 13-15), pág. 14 (citado en adelante: RGSt 58); BGH, sentencia del 23/04/1953, g.K. 4 StR 743/52, Tomo 4 (págs. 132-135), pág. 133, citado en adelante: BGHSt Tomo 4.
[63] Esta crítica es sostenida principalmente por Roxin. Sobre esta cuestión, véase también LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 4, pág. 234.
[64] Así, Fischer, cit., § 257, Nº m. 2, pág. 1812; S/S-Stree/Hecker, “§ 257”, Nº m. 4, pág. 2422; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 4, pág. 237; Geppert, Klaus, ‟Zum Begriff der Hilfeleistungˮ en: Juristische Ausbildung (JURA), ed. Gruyter, Berlin, 2007, pág. 592; Seelmann, Grundfälle zu den Straftaten gegen das Vermögen als Ganzes, JuS, cit., págs. 33 y ss. En contra, de lege ferenda, Geerds, Begünstigung und Hehlerei, cit., pág. 267.
[65] Sobre ello, véase, entre muchos, Walter, Tonio, “§ 259” StGB, StGB-Leipziger Kommentar, 12ª ed., De Gruyter, Berlin y otra, 2010, Nº m. 12, pág. 612, citado en adelante: LK- Walter, “§ 259”; Altenhain, Karsten, “§ 259”, NK-StGB, 4ª ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, Nº m. 8, pág. 444, citado en adelante: NK- Altenhain, “§ 259”.
[66] Véase Verde, La receptación como delito contra el mercado formal, cit., págs. 135 y ss.
[67] Pero me remito a la investigación detallada sobre este delito que llevé a cabo en Verde, La receptación como delito contra el mercado formal, cit.
[68] En este sentido, véase, NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 10, pág. 388; LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 17, pág. 490; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 3, pág. 233; entre muchos otros.
[69] Véase, al respecto, LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 21 y ss., págs. 490 y ss. Se trata de no vulnerar los principios de irretroactividad de la ley penal y legalidad.
[70] Al respecto, ver, entre otros, NK-Altenhain“§ 257”, Nº m. 8, pág. 388; LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 20, págs. 491 y ss.; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 4, pág. 233; Fischer, cit., § 257, Nº m. 3, pág. 1812, etc.
[71] Véase, entre muchos, LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 4, pág. 233; LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 18, pág. 491. En la literatura española, por todos, Díaz y García Conlledo, Receptación, cit., pág. 643.
[72] LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 24, pág. 493. El paréntesis es agregado
[73] Ver, entre otros, LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 16, pág. 490; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 7, pág. 234.
[74] Véase, entre muchos, LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 17, págs. 239 y ss.; NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 29, pág. 396; S/S-Stree/Hecker, “§ 257”, Nº m. 20, págs. 2426 y ss.; Fischer, cit., § 257, Nº m. 10, págs. 1813 y ss.; LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 66, pág. 508; RG, sentencia del 2/10/1919, Rep. 435/19, Tomo 53 (págs. 342-343), pág. 342, citado en adelante: RGSt 53; RG, sentencia del 19/11/1920, g. R. 2 1176/20, Tomo 55 (págs. 126-127), pág. 126, citado en adelante: RGSt 55.
[75] En este sentido, ver, por muchos, NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 29, pág. 396; BGH, sentencia del 30/04/1953, g.L. 3 StR 364/52, Tomo 4 (págs. 221-226), pág. 225, citado en adelante: BGHSt Tomo 4, págs. 223 y ss.
[76]Así, LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 16, pág. 490; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 7, págs. 234 y ss., Fischer, cit., § 257, Nº m. 10, págs. 1813 y ss.; S/S-Stree/Hecker, “§ 257”, Nº m. 20, págs. 2426 y ss.; RGSt 53, cit., pág. 342; RGSt Tomo 55, cit., pág. 126.
[77] Ibíd. Véase también, LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 17, págs. 239 y ss.
[78] Ver LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 66, pág. 508; NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 29, pág. 396; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 17, pág. 240.
[79] Con relación al conocimiento que debe tener el autor del aseguramiento de los beneficios del delito sobre el hecho previo, ver LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 67, pág. 508; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 17, pág. 239.
[80] Véase Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Fundamentos. Estructura de la Teoría del Delito, trad. de la 2ª ed. en alemán de Luzón Peña et al., 7ª reimpr., Madrid, Civitas, 2015, § 12, N° m. 85 y ss., págs. 460 y ss. (1ª ed. en castellano, 1997).
[81] Véase LK-Walter, “§ 257”, Nº m. 66, pág. 508; NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 30, pág. 396.
[82] Véase, entre muchos, LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 19, pág. 240;
[83] Así, LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 19, pág. 240; RG, sentencia del 26/09/1924, g. B. I. 582/24, Tomo 58, pág. 290.
[84] Así, NK-Altenhain, “§ 257”, Nº m. 30, pág. 396; LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 17, pág. 240, etc.
[85] LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 17, pág. 240.
[86] Un autor que comete este error es Ruβ. Al respecto, véase LK11-Ruβ, “§ 257”, Nº m. 17, pág. 240; BGHSt, Tomo 4, pág. 225.
[87] En Argentina, Cevasco, aunque sin dar mayores fundamentos ni explicaciones, pareciera tener una postura contraria. Véase, Cevasco, Luis Jorge, Encubrimiento y lavado de dinero, ed. FD, Buenos Aires, 2002, pág. 42. Lo mismo puede notarse en algunos autores españoles, véase, por todos, Díaz y García Conlledo, Receptación, cit., págs. 646 y ss.
