Robba, Mercedes 01-05-2013 - Contratos de compraventa y donación entre contrayentes 17-11-2015 - Las internaciones de salud mental de niñas, niños y adolescentes 17-10-2017 - El derecho a la maternidad de las mujeres con problemáticas de salud mental 10-09-2013 - ¿Dónde realizar denuncias cuando los niños y adolescentes son víctimas de violencia familiar? La intervención de las defensoríaszonales de niños, niñas y adolescentes de la CABA(1)
En este capítulo abordaremos la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de adopción. Este sistema legal pone el acento en el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser cuidados y crecer en el ámbito de una familia que satisfaga sus necesidades afectivas y materiales cuando -por diversos motivos que se establecen en la legislación- este derecho no puede ser garantizado por su familia de origen.
Este es el punto de partida desde donde el nuevo Código Civil regula la adopción y toda la normativa de este instituto debe ser interpretada en armonía con esta finalidad.
Así, en los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación se sostuvo: “[e]l legislador debe a los niños sin cuidados parentales una normativa actualizada, ágil y eficaz, dirigida a garantizar su derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso de no poder ser criados por su familia de origen o ampliada”.
En esta línea, el Código Civil y Comercial comienza por definir a la adopción y destacar que la institución tiene en miras, primordialmente, el interés de los niños y las niñas por sobre el de los adultos comprometidos.
Asimismo, se enuncian los principios sobre los cuales se construye el régimen jurídico de la adopción, que además, sirven de pautas de interpretación para resolver los conflictos que puedan generarse. Estos principios son: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de la permanencia del niño en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos y su separación por razones fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes y f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años, teniendo en cuenta la participación de los niños en la construcción de su identidad y el principio de autonomía progresiva.
Entre otras de las modificaciones más importantes, puede mencionarse que se permite a las parejas no casadas la posibilidad de adoptar, en consonancia con la regulación de las uniones convivenciales y en línea con el reconocimiento de las diversas formas de organización familiar.
Por otra parte, el Código Civil y Comercial regula una práctica judicial ya consolidada: la declaración judicial de situación de adoptabilidad. Establece un procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso.
Se sostiene también que, inmediatamente después de declarase judicialmente la situación de adoptabilidad de un niño, el juez debe dar inicio al proceso de guarda con fines de adopción, en el que se selecciona/n al/los pretenso/s adoptante/s. Finalmente, se regula el juicio de adopción y las reglas de su procedimiento.
En todos estos procesos judiciales, se habilita la intervención del pretenso adoptado que cuente con edad y grado de madurez en carácter de parte y con la correspondiente asistencia letrada; a la vez que siempre se requiere el consentimiento del niño en relación a la adopción si cuenta con 10 o más años de edad.
En cuanto a las guardas de hecho, el Código Civil y Comercial de la Nación las prohíbe al igual que lo hacía la ley 24.779. Sin embargo, la nueva legislación va más allá al facultar al juez a separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trate de personas que tienen vínculo de parentesco con el niño.
Asimismo, la nueva normativa reconoce tres tipos de adopción: plena, simple y de integración. Si bien ésta última ya había sido regulada, el Código Civil y Comercial expresamente la reconoce como un tipo más de adopción y establece sus particularidades.
Otra gran modificación es la mayor flexibilidad que se le otorga a adopción plena como a la simple en relación con la generación de vínculos con determinadas personas. Es decir, se faculta a los jueces a mantener subsistente el vínculo o los vínculos con algún/os pariente/s, según las singularidades del caso y el interés superior del niño.
En definitiva, como puede advertirse, las modificaciones más relevantes en materia de adopción tuvieron en cuenta las disposiciones de la Convención sobre los derechos del niño (CDN) –de jerarquía constitucional- y de la Ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes N° 26.061 (2005) como así también el desarrollo jurisprudencial nacional e internacional en la temática. En relación con este último punto, la sentencia de la Corte Interamericana de derechos humanos (Corte IDH) en el caso Fornerón y otro contra Argentina[2] aportó importantes estándares de interpretación en la materia.
El art. 594 del Código Civil y Comercial de la Nación define a la adopción como “…una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo…”.
Es decir, el instituto de la adopción pone el foco en los niños, niñas y adolescentes y en su derecho a ser cuidados y crecer en el ámbito de una familia que satisfaga sus necesidades afectivas y materiales cuando -por diversos motivos que se establecen en la legislación- este derecho no puede ser garantizado por su familia de origen.
Debemos agregar a esta definición que, de conformidad con lo establecido por el art. 33 de la ley 26.061, “[l]a falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización”.
El Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sársfield (ley 340, año 1869) no reguló la adopción. En consecuencia, la nota al art. 4.050 establecía que “… [e]l Código no reconoce adopción de clase alguna” y el art. 4.050 disponía que “[l]as adopciones y los derechos de los hijos adoptados, aunque no hay adopciones por las nuevas leyes, son regidos por las leyes del tiempo en que pasaron los actos jurídicos”.
Casi un siglo después, en el año 1948, mediante la ley 13.252 se incorporó el instituto de la adopción al Código Civil. Esta ley establecía que la adopción generaba vínculos solo entre adoptante y adoptado sin extinguir los lazos con la familia de origen. Es decir, reguló lo que hoy conocemos como adopción simple. El adoptante no tenía vocación sucesoria respecto del adoptado. Además, debía existir una diferencia de 18 años de edad entre adoptante y adoptado y no podían adoptar las personas que tenían hijos propios.
En 1971, la ley 19.134 derogó la ley 13.252 y reguló, por primera vez, el instituto de la adopción plena.
La reforma constitucional del año 1994 introdujo -mediante el art. 75 inc. 22- la Convención sobre los derechos del niño a nuestro bloque constitucional.
Con posterioridad, en 1997, la ley 24.779 incorporó al Código Civil la adopción en el Título IV de la Sección Segunda, Libro Primero. Asimismo, derogó la ley 19.134 y el artículo 4050 del Código Civil.
Por último, el 1 de octubre de 2014, el Poder Legislativo nacional sancionó la ley 26.994 mediante la cual se aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación y se derogó el Código Civil (aprobado por ley 340) y el Código de Comercio (aprobado por las leyes 15 y 2.637).
Asimismo, se dispuso que la entrada en vigencia del nuevo Código fuera desde el 1 de agosto de 2015 (ley 27.077).
En el título VI del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se reguló el instituto de la adopción a lo largo de seis capítulos: las disposiciones generales (Capítulo 1); la declaración judicial de la situación de adoptabilidad (Capítulo 2); la guarda con fines de adopción (Capítulo 3); el juicio de adopción (Capítulo 4) los tipos de adopción: plena, simple y de integración (Capítulo 5) y la nulidad e inscripción (Capítulo 6), que desarrollaremos a continuación.
En el art. 595 del Código Civil y Comercial de la Nación se incorporan los principios generales que deberán tenerse en cuenta en la adopción como pautas de orientación e interpretación para resolver los conflictos que se puedan suscitar. Entre ellos, se mencionan:
a) el interés superior del niño: este principio fundamental rige en todas las decisiones que deban adoptarse respecto de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con lo establecido por el art. 3[4] y art. 21.a[5] de la Convención sobre los derechos del niño y el art. 3[6] de la ley 26.061. Asimismo, en la Observación General Nro. 14 del año 2013, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas expresó que el niño tiene derecho a que su interés superior sea una consideración primordial para las autoridades -instituciones de asistencia social públicas o privadas, tribunales de justicia, autoridades administrativas o cuerpos legislativos-, garantizando el pleno respeto de las garantías procesales.
b) el respeto por el derecho a la identidad: este derecho se encuentra consagrado en el art. 7[7] de la Convención sobre los derechos del niño y en el art. 11[8] de la ley 26.061.
c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada: en principio, las niñas, niños y adolescentes deben ser criados y cuidados por sus padres biológicos. Para que una niña, niño o adolescente sea dado en adopción, el Estado (Organismos administrativos, Poder judicial) debe haber agotado todas las posibilidades para que el niño crezca y se desarrolle en su ámbito familiar de origen o familia ampliada, de conformidad con lo establecido por el art. 9.1[9] de la Convención sobre derechos del niño y el art. 33[10] de la ley 26.061.
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas: ello de acuerdo a lo establecido por el art. 41, inc. d[11] de la ley 26061.
e) el derecho a conocer los orígenes: se desarrollará en el punto 3.2., al cual nos remitimos.
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años: se recepta el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y el principio de autonomía progresiva de las niñas, niños y adolescentes en consonancia con lo dispuesto por el art. 12[12] de la Convención sobre los derechos del niño y art. 24[13] de la ley 26.061.
4.2. Derecho a conocer los orígenes
El Código anterior regulaba el derecho a conocer la realidad biológica en los arts. 321 inc. h[14], 327[15] y 328[16]. Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial amplía este derecho y lo denomina derecho a conocer los orígenes.
Así, el art. 596 dispone que “[e]l adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada”.
En los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación se explica que “… [e]l desarrollo del derecho a la identidad como derecho humano ha implicado la consolidación y autonomía de otro que de él deriva: el derecho a conocer los orígenes. El anteproyecto [ahora nuevo Código] mejora y amplía la regulación del derecho del adoptado a conocer sus orígenes, noción más amplia que la de realidad biológica a la que alude el Código Civil [anterior]; en este sentido, se menciona el acceso no sólo al proceso de adopción, sino a todo expediente o cualquier fuente de información relativos al origen, biografía o historia del adoptado. No se establece una edad determinada a partir de la cual se puede ejercer de manera personal este derecho; se deja abierto para que todo adoptado, con madurez suficiente, si tiene inquietud acerca de sus orígenes, pueda ver satisfecho ese derecho. En atención a que los niños y adolescentes merecen una protección especial, se prevé que cuando el adoptado no ha alcanzado aún la mayoría de edad, el juez puede disponer la intervención de profesionales especializados. Además, se pondera que la familia adoptiva pueda solicitar asesoramiento ante estos mismos profesionales o servicios especializados e interdisciplinarios”.
Como dijimos, el art. 328 del Código Civil anterior establecía el derecho del adoptado a conocer su “realidad biológica” desde los 18 años de edad. Como surge de los fundamentos del anteproyecto -mencionados en el párrafo anterior-, el nuevo Código Civil y Comercial, no solo regula de manera más amplia el derecho a conocer los orígenes en cuanto al contenido (acceso al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos que deben contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles) sino también en cuanto al momento en que se posibilita su ejercicio (cuando lo requiera la niña, niño o adolescente). Esta última disposición resulta conteste con el principio de autonomía progresiva consagrado en la Convención sobre derechos del niño, la ley 26.061, la Opinión Consultiva 17 sobre la Condición Jurídica del Niño de la Corte IDH y la Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño, en el entendimiento de que si la niña, niño o adolescente solicita acceder al expediente administrativo y judicial para conocer sus orígenes significa que esa niña, niño o adolescente cuenta con el grado de evolución y madurez suficiente para ejercer dicho derecho.
El acceso se faculta no solo respecto del expediente judicial sino también en relación con el expediente administrativo que en la Ciudad de Buenos Aires tramita ante las Defensorías Zonales dependientes del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. El acceso al expediente administrativo resulta clave puesto que “…buena parte de la historia de una persona adoptada puede encontrarse en el expediente administrativo en el que se haya dictado, por ejemplo, una medida excepcional y previa a ella, medidas de protección de derechos (conf. arts. 33, 37, 39 y 41, ley 26061), así como también, en el proceso judicial que culmina con la declaración en situación de adoptabilidad que recepta el [nuevo Código Civil]…”[17].
Por otro lado, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes y, en este caso, debe contar con asistencia letrada. En este sentido, la acción a entablar será una acción declarativa de certeza (art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) solo para conocer dichos orígenes, que no implica la reclamación del estado filiatorio[18]. Para ello, el adolescente deberá contar con un abogado del niño de conformidad con lo dispuesto por el art. 27 de la ley 26.061.
Surge de los fundamentos del anteproyecto que “… [d]e este modo, se logra un equilibrio entre el derecho a la identidad y la irrevocabilidad de la adopción plena, siendo posible que el adoptado conozca sobre sus orígenes, sin que ello altere el vínculo jurídico adoptivo”.
4.3. Personas que pueden ser adoptadas
El art. 597[19] establece quienes son las personas que pueden adoptar. Así, se dispone que “[p]ueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental. Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada”.
Como puede observarse “[s]e mantiene el principio de que la adopción es una institución destinada a satisfacer derechos que titularizan personas menores de edad no emancipadas. [D]e manera excepcional, se permite la adopción de personas mayores de edad o emancipadas por matrimonio, cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente (adopción de integración) o haya habido posesión de estado de hijo durante la minoría de edad de éste”[20].
4.4. Pluralidad de adoptados
El art. 313 del anterior Código Civil establecía que se podían adoptar a varios niñas o niñas, simultánea o sucesivamente. Sin embargo, agregaba que, en ese caso, todas las adopciones debían ser del mismo tipo.
El art. 598 del Código Civil y Comercial de la Nación regula la pluralidad de adoptados aunque elimina el requisito de que todas las adopciones sean del mismo tipo. Esta derogación tiende a evitar que se conculque la particularidad de cada una de las adopciones, puesto que es “…posible que un adoptante tenga a un niño adoptado en forma plena pero que con respecto al otro tenga una adopción simple, por ejemplo, si se tratase de la adopción del hijo de su pareja en el que lo mejor para este niño sea mantener vínculo jurídico con ambos progenitores de origen”[21].
Además, establece que la existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. Y, en este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez.
Por último, la nueva legislación dispone que todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante deben ser considerados hermanos entre sí, de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación.
4.5. Personas que pueden ser adoptantes
El art. 599[22] establece: “[e]l niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona. Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad”.
La última parte de este artículo no solo permite una nueva adopción sobre la persona del menor de edad en caso de fallecimiento de uno de los guardadores sino también por cualquier otra de las causas de extinción de la adopción (por ejemplo: si el adoptante hubiera incurrido en privación de la responsabilidad parental o también si hubiera incurrido en alguna causal de nulidad de la adopción).
El punto de relevancia en esta norma es la ampliación de la posibilidad de adoptar en favor de las personas convivientes, en consonancia con la incorporación de las uniones convivenciales al nuevo Código Civil.
De esta manera, “…se recogen […] voces doctrinales[23] y jurisprudenciales[24] que admiten la adopción a favor de dos personas convivientes no unidas en matrimonio. Esta ampliación implica, por un lado, reconocer las diversas formas de organización familiar, en consonancia con la regulación de las uniones convivenciales receptadas en el anteproyecto [ahora nuevo Código] y, por el otro, abrir la posibilidad de brindar a los niños, niñas y adolescentes una familia adecuada a su especial situación. Por lo demás, la ley del matrimonio igualitario ya había incorporado al listado a las parejas del mismo sexo y, de este modo, en su momento, garantizó la vigencia del principio de no discriminación respecto de los matrimonios, cualquiera sea su orientación sexual”[25][26].
Por otra parte, se mantiene la posibilidad de que una niña o un niño sea adoptada por una persona sola. Así, se refuerzan los estándares fijados en el caso Fornerón vs. Argentina[27] en donde la Corte IDH dejó sentada su oposición a las ideas preconcebidas sobre el rol de un hombre y una mujer en cuanto a determinadas funciones o procesos reproductivos, en relación con una futura maternidad y paternidad. En consecuencia, sostuvo que se trata de nociones basadas en estereotipos que indican la necesidad de eventuales vínculos afectivos o de supuestos deseos mutuos de formar una familia, la presunta importancia de la “formalidad” de la relación y el rol de un padre durante un embarazo. Asimismo, cuestionó también la idea preconcebida de lo que es ser progenitor único como el estado civil de soltero del padre, como fundamento para privarlo judicialmente del ejercicio de sus funciones, en el entendimiento de que ello constituye una denegación de un derecho basada en estereotipos sobre la capacidad, cualidades o atributos para ejercer la paternidad de manera individual. En definitiva, la Corte IDH refirió que en la Convención Americana sobre derechos humanos no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo familiar.
4.6. Personas que pueden adoptar en vinculación con la adopción unipersonal o conjunta
En cuanto a la adopción por personas casadas o en unión convivencial, el art. 602 establece que pueden adoptar sólo si lo hacen conjuntamente.
Por otra parte, el art. 603 dispone que la adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto.
En este caso debe oírse al Ministerio Público (Defensor de Menores e Incapaces) y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cónyuges están separados de hecho.
Esta norma tiene como antecedente el art. 320 del anterior Código Civil. El inc. a del art. 603 sigue la esencia del anterior inc. b del art. 320, aunque se adecúan los términos al paradigma de capacidad establecido por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley de salud mental N°26.657. Asimismo, se eliminan el inc. a del anterior art. 320 que establecía el caso de sentencia de separación personal puesto que ésta última ha sido derogada y se elimina también el inc. c que disponía el caso de declaración judicial de ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge.
El art. 604 autoriza la adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial si mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad. En este caso, el juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño. Cabe señalar que ese supuesto no se encontraba regulado en el anterior Código Civil.
Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el art. 605 dispone que el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido.
Así, “se mejora la redacción del supuesto especial de fallecimiento de uno de los guardadores durante el proceso [anterior art. 324] y también se prevé, de manera expresa, que en ese supuesto y fundado en el derecho a la identidad, se puede peticionar agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido, en consonancia con la mayor flexibilidad del régimen del apellido en la adopción que se recepta en la reforma”[28].
Finalmente, el art. 606 establece que el tutor sólo puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela, en línea con lo que disponía el art. 319 del anterior Código Civil.
4.7. Plazo de residencia en el país e inscripción
El art. 600 del Código Civil y Comercial de la Nación mantiene el requisito de residencia permanente en el país por un período mínimo de 5 años anterior a la petición de guarda con fines de adopción como lo sostenía el anterior art. 315. Sin embargo agrega que ese plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país (inc. a) a la vez que incorpora otro requisito: la necesaria inscripción en el registro de adoptantes (inc. b). Dicha inscripción en el registro de aspirantes “…tiene, entre otras finalidades, el poner a disposición de los jueces una herramienta de integración interdisciplinaria para llevar adelante tan compleja tarea de la mejor manera posible y a los fines de evitar conflictos de extrema gravedad, como son los casos de ´devoluciones´”[29].
4.8. Restricciones para adoptar
De conformidad con lo establecido por el art. 601[30] del Código Civil y Comercial de la Nación, no pueden adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito;
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
5. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad [arriba]
En el Capítulo 2 del Título VI del Código Civil y Comercial de la Nación se regula la declaración de la situación de adoptabilidad que no se encontraba legislada en el anterior Código Civil.
Así, se ha incorporado esta práctica de creación judicial, que también ha sido denominada por los operadores judiciales como “estado de adoptabilidad”.
Dicha regulación “… recepta una práctica consolidada […] como un procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso hasta la adopción de un niño. En el proceso de declaración judicial de la situación de adoptabilidad, la familia de origen tiene un rol fundamental”[31].
5.1. Supuestos
El art. 607 especifica los tres supuestos fácticos y jurídicos en los que corresponde dictar la declaración judicial de la situación de adoptabilidad. Éstos son:
a) si un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;
b) si los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;
c) si las medidas excepcionales[32] (conforme art. 39, ley 26.061) tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
Asimismo, la norma agrega que la declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.
En los fundamentos del anteproyecto se sostuvo que “[d]e este modo, el anteproyecto armoniza con la ley 26.061 y procura que todas las partes que intervienen gocen de las debidas garantías constitucionales, tanto en los procedimientos administrativos como en los procesos judiciales conducentes a la adopción de un niño (conf. Opinión Consultiva 17, CIDH)”.
5.2. Sujetos del procedimiento
El art. 608 establece que este procedimiento -que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad- requiere la intervención de:
a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada (de conformidad con lo establecido por el art. 27 de la ley 26.061);
b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes: Así, “…se cumple con la obligación que surge del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), según el cual los Estados deben posibilitar que ´las personas interesadas hayan dado, con conocimiento de causa, su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario´, el consentimiento así expresado asegurará a los padres biológicos del niño o niña las herramientas suficientes, para que la manifestación de su voluntad se dé en un contexto que evite el aprovechamiento de cualquier tipo de situación de vulnerabilidad o desinformación sobre las consecuencias de la decisión”[33].
c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial: en la Ciudad de Buenos Aires, corresponde dicha labor a las Defensorías Zonales dependientes del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes;
d) del Ministerio Público: es decir, del Defensor de Menores de conformidad con las funciones que le otorga el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Además de la intervención de las personas y funcionarios públicos anteriormente mencionados, el juez también podrá escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.
5.3. Reglas del procedimiento
El art. 609 dispone las reglas que se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad. Entre ellas, establece:
a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales: de esta manera, “…se mantiene el principio de unidad, es decir, que sea el mismo juez que continúe interviniendo, lo cual no sólo evita reeditar el conflicto ante otra persona, sino también agilizar el […] ´factor tiempo´. Quien ya conoce a los protagonistas, sabe del conflicto y ha trabajado durante un tiempo con ellos, es quien debería continuar interviniendo. ¿Quién sería el juez competente si la declaración en situación de adoptabilidad se deriva de otras circunstancias que no sean el dictado de una medida excepcional? El juez que haya intervenido en el proceso administrativo que se hubiera sustanciado, ya sea para la búsqueda de paradero como ante la manifestación de los padres de desentenderse de la crianza de su hijo a través de la figura de la adopción. Aquí también habría habido una intervención mixta, administrativa-judicial, tal como lo dispone el sistema de protección integral, y, por ende, sería este mismo juez el que debería continuar interviniendo”[34].
b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita;
c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.
De este modo, “…la declaración judicial en situación de adoptabilidad es regulado como un proceso autónomo –el más breve que prevea la ley local- con reglas precisas que respetan los derechos de los principales involucrados en esta primera etapa: el niño y sus progenitores”[35].
5.4. Equivalencia de la sentencia de privación de la responsabilidad parental con la declaración judicial en situación de adoptabilidad.
El art. 610 establece que la sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad.
La finalidad de esta norma es “…unificar criterios y acelerar los tiempos, de modo tal que cuando los progenitores han sido privados de la responsabilidad parental, el niño se inserte lo antes posible en otra familia a través de la institución de la adopción”[36].
La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad (art. 612).
En este proceso, el art. 613 establece que el juez que declaró la situación de adoptabilidad debe seleccionar a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea.
¿Qué debe tener en cuenta el juez a la hora de seleccionar al guardador/es? Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente.
El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
Cumplidas las medidas dispuestas en el artículo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no puede exceder los seis meses (art. 614).
Así, se modifica el proceso judicial de guarda para adopción[37] puesto que “…se regula un proceso judicial previo de declaración judicial en situación de adoptabilidad en el cual la familia de origen tiene plena participación, ya la finalidad de este proceso reside en la selección de los pretensos adoptantes y la vinculación de éstos con el niño. Por lo cual, aquí los progenitores ya no tienen participación. De esta manera, el proceso de guarda con fines de adopción es más sencillo, en tanto tiende a seleccionar al o los pretensos adoptantes y lograr su vinculación con el niño. De conformidad con la relevancia del factor tiempo en este tipo de procesos, se pone de manifiesto de manera expresa que, inmediatamente al dictado de la sentencia que declara la situación de adoptabilidad, se debe dar inicio al proceso de guarda con fines de adopción”[38].
6.2. Guarda de hecho. Prohibición
El art. 611 prohíbe expresamente la guarda de hecho, es decir, la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.
Asimismo, dispone que la transgresión de esa prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
Sumado a ello, establece que ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.
De esta manera, el Código Civil y Comercial de la Nación “…sigue la postura legislativa adoptada por la ley 24.779 de prohibir las guardas de hecho[39], pero lo hace con mayor precisión al facultar al juez a separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trate de personas que tienen vínculo de parentesco [o afectivo] con el niño. De todos modos, aún en este caso se requiere la correspondiente declaración de situación de adoptabilidad, como así también estar debidamente inscripto en el registro de adoptantes pertinente siendo esta omisión una causal de nulidad absoluta. En suma, los pretensos adoptantes deben, necesariamente, estar inscriptos y haber sido evaluados en los registros respectivos de cada jurisdicción, siendo el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y los equipos técnicos de los organismos de protección los que proponen los mejores postulantes a las autoridades judiciales. Consecuentemente, se rechaza la práctica conocida como ´pacto de entrega directa´, materializada fuera de todo ámbito institucional, administrativo o judicial, que reduce a los niños y niñas a la condición de objeto de transacción –onerosa o gratuita- a través de mecanismos irregulares o ilegales, de un modo más o menos organizado, práctica absolutamente lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales”[40].
Conforme surge del párrafo citado anteriormente, los fundamentos del anteproyecto se refieren a la facultad del juez de separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trate de personas que tienen vínculo de parentesco o afectivo con el niño. Sin embargo, el “vínculo afectivo” fue eliminado del art. 611 a la hora de su sanción. En consecuencia, solo rige la excepción si la entrega del niño fue destinada a algún pariente de los progenitores de origen. Esta eliminación que deja afuera el vínculo afectivo (por ejemplo, en el caso de un/a vecino/a o referente comunitario con vínculo afectivo con los progenitores de origen) contraría el art. 41, inc. a[41] de la ley 26.061.
Es competente el juez que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión (art. 615).
De conformidad con lo establecido por el art. 3, inc. f de la ley 26.061, se entiende por centro de vida “… el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido, en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia”.
7.2. Inicio del proceso de adopción
Una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción (art. 616).
7.3. Reglas del procedimiento
El art. 617 dispone expresamente las reglas que se aplican al proceso de adopción. Entre ellas:
a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada (art. 12 de la Convención sobre los derechos del Niño y arts.24 y 27 de la ley 26.061);
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez (art. 12 de la Convención sobre los derechos del Niño y arts.24 de la ley 26.061);
c) debe intervenir el Ministerio Público (Defensor de Menores –conforme art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación-) y el organismo administrativo (que intervino en el dictado de las medidas excepcionales que dispone el art. 39 y ss. de la ley 26.061);
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso: se recepta el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y el principio de autonomía progresiva de las niñas, niños y adolescentes en consonancia con lo dispuesto por el art. 12[43] de la Convención sobre los derechos del niño y art. 24[44] de la ley 26.061. A la vez que se tiene en cuenta una situación de la realidad en la cual, sin el consentimiento del niño, niña o adolescente, es imposible que pueda lograrse una adopción favorable. Si el niño, niña o adolescente rechaza a sus pretensos adoptantes, resultará muy difícil - en la práctica- construir ese vínculo.
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.
7.4. Efecto temporal de la sentencia
La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción (art. 618).
8.1.1. Tres tipos de adopción. Concepto. Facultades judiciales. Conversión.
En los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación se sostuvo: “[u]na de las principales reformas que se introducen al presente Título, se refiere al reconocimiento de tres tipos de adopción: plena, simple y de integración [art. 619]. La última ya había sido regulada, pero de manera poco sistemática en la ley 24.779, por lo que el anteproyecto le otorga entidad propia, al presentar varias particularidades que obligan a considerarla un tipo filial diferente, con caracteres particulares. Se define cada una de estos tres tipos de adopción introduciéndose cambios en su morfología; la modificación sustancial es la mayor flexibilidad que se le otorga a adopción plena como a la simple en lo relativo a la generación de mayor o menor vínculo con determinadas personas. De este modo, es facultad de los jueces, según la circunstancia fáctica y en interés del niño, mantener subsistente el vínculo con algún pariente (por ejemplo, en la adopción plena con los hermanos que no puedan ser dados en adopción a los mismos adoptantes) y en la adopción simple, generar vínculo jurídico con determinados parientes del o los adoptantes (por ejemplo, con los ascendientes del o los adoptantes). Otra modificación se refiere a la conversión de la adopción simple en plena por razones fundadas, generando efectos la sentencia para el futuro”.
Así, el art. 620 define los tres tipos de adopciones. Se dispone que la adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
Por su parte, la adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, con las salvedades que se verán en el punto 7.3.
Por último, la adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.
A fin de tener en cuenta cada caso concreto, el art. 621 faculta al juez a otorgar la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.
Asimismo, establece que cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales que se regulan para cada tipo de adopción.
Dicha regulación resulta conteste a variada jurisprudencia que ha declarado la inconstitucionalidad del anterior art. 323 del Código Civil para que se mantengan subsistentes vínculos jurídicos con miembros de la familia de origen[46].
De esta manera, se permite una aplicación más flexible de la adopción plena y de la adopción simple. Es decir, “…a priori y en abstracto ninguna de ellas es mejor que la otra sino que responden a situaciones fácticas-afectivas distintas. [Además] el límite o delimitación de cada una de ellas [no] es tan rígido. [Así] es posible que la adopción plena sea menos plena y la simple menos simple”[47].
Como se dijo anteriormente, a petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una adopción simple en plena. La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro (art. 622).
En este sentido, se ha sostenido que “…la sentencia de adopción es una ´foto´ que se saca en un momento determinado. [S]in embargo, la vida de la gente suele parecerse más a una película, por eso puede ocurrir que al momento de dictar sentencia haya alguna razón para mantener el vínculo con la familia de origen y que, tiempo más tarde, éste haya perdido su razón de ser. Es por ello que se habilita que se pueda apelar a la conversión de la adopción simple en plena”[48].
8.1.2. Prenombre del adoptado
El art. 623 dispone que el prenombre del adoptado debe ser respetado, en consonancia con el derecho a la identidad de las niñas, niños y adolescentes consagrado en el art. 7 de la CDN y en el art. 11 de la ley 26.061.
En forma excepcional, por las razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
Entre las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general, se dispone que no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes (art. 63, inc. b, Código Civil y Comercial de la Nación).
Además, el art. 69 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que se considera justo motivo para el cambio del prenombre de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:
a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;
b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;
c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Y agrega que también se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.
Sumado a ello, la norma complementaria segunda del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “[s]e consideran justos motivos y no requieren intervención judicial para el cambio de prenombre y apellido, los casos en que existe una sentencia de adopción simple o plena y aun si la misma no hubiera sido anulada, siempre que se acredite que la adopción tiene como antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de Estado”.
8.2. Adopción plena
Ya hemos visto que la adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo. Ahora, pasaremos a describir sus características.
8.2.1. Pautas para el otorgamiento de la adopción plena
Entre las pautas que se deben tener en cuenta para su otorgamiento, el art. 625 dispone que este tipo de adopción se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida.
También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad;
b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción.
8.2.2. Irrevocabilidad. Otros efectos
La adopción plena es irrevocable. Sin perjuicio de ello, la acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción (art. 624).
Aquí, debe tenerse en cuenta que el art. 596 incorpora la acción autónoma para conocer los orígenes ya analizada en el punto 3.2, al cual nos remitimos.
Por otra parte, como se dijo, se permite la acción de filiación o reconocimiento posterior sólo para generar dos efectos en beneficio del adoptado: derecho alimentario y sucesorio. Entre los fundamentos de esta regulación, se ha sostenido: “…como durante el proceso de adopción se carecía de toda noticia sobre este vínculo de origen, el juez no pudo valorarlo y, por ende, [deben] dejar[se] a salvo estas dos ventajas porque se desconocía la existencia de este progenitor de origen; por lo tanto, si éste es sabido con posterioridad a la adopción plena, es posible que en beneficio del adoptado se permita la acción de filiación o reconocimiento con el objeto de dejar a salvo estos dos efectos positivos para el adoptado. En otras palabras, se trata de que la adopción no sea perjudicial para el adoptado, incluso en efectos de tinte patrimonial”[49].
8.2.3. Apellido del hijo por adopción plena.
El art. 626 establece diferentes supuestos en relación con el apellido del hijo por adopción plena.
Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido.
Si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales establecidas en el art. 64[50] del Código Civil y Comercial de la Nación.
Excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta.
En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión.
8.3. Adopción simple
Como vimos, la adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante. A continuación desarrollaremos sus características principales.
8.3.1. Efectos.
Conforme el art. 627, la adopción simple produce los siguientes efectos:
a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto del Código Civil y Comercial de la Nación, denominado “Transmisión de derechos por causa de muerte”.
8.3.2. Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción.
Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado. Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos en el artículo 627 (art. 628), que se desarrollaron en el párrafo anterior.
8.3.3. Revocación.
El art. 629 dispone que la adopción simple es revocable:
a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en el art. 2.281[51];
b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.
8.4. Adopción de integración
La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.
8.4.1. Efectos
Entre el adoptado y su progenitor de origen, se mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante (art. 630).
Entre el adoptado y el adoptante: a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621, es decir, se faculta al juez, cuando sea más conveniente para la niña, niño o adolescente, a mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple (art. 631).
8.4.2. Reglas aplicables.
Además de lo regulado en las disposiciones generales, de conformidad con lo establecido por el art. 632, la adopción de integración se rige por las siguientes reglas:
a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de origen.
La no exigencia de dichos requisitos responde al objeto mismo de la adopción de integración, es decir, la integración del hijo del cónyuge o conviviente a la familia formada por el pretenso adoptante y su cónyuge o conviviente –progenitor de origen del niño, niña o adolescente-.
8.4.3. Revocación.
La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple (art. 633).
Recordemos que dichas causales son:
a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en el art. 2.281;
b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
En este caso, la revocación de la adopción de integración, sea esta de carácter simple o plena, no expone al niño o niña a quedar sin filiación determinada puesto que, en ambos casos, el vínculo jurídico con el progenitor de origen sigue vigente.
En cuanto a las nulidades, el Código Civil y Comercial de la Nación regula la nulidad absoluta en el art. 634 y la nulidad relativa en el art. 635. Ambas se describirán a continuación.
Asimismo, el art. 636 establece que, en lo no reglado por el Capítulo 6 sobre nulidades de la adopción, rigen las disposiciones previstas en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero sobre nulidades en general.
9.1. Nulidades absolutas
El art. 634 dispone que adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres;
d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente;
e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.
9.2. Nulidad relativa
El art. 635 establece que adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad mínima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
9.3. Inscripción
La adopción, su revocación, conversión y nulidad, deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 637).
En Argentina no se permite la adopción de niños argentinos por parte de personas extranjeras (de allí los requisitos de residencia establecidos en el art. 600, Código Civil y Comercial de la Nación). En este sentido, mediante la ley 23.849, que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), nuestro país hizo reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21[53] de la CDN (sobre la adopción internacional) y manifestó que no regirían en nuestra jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta.
Sin perjuicio de ello, otra es la situación en la que se encuentran las personas argentinas que adoptan niños extranjeros. En estos casos, en los arts. 2.635 al 2.638 del Código Civil y Comercial de la Nación (incluidos en el Título IV sobre disposiciones de derecho internacional privado) se establecen las reglas sobre jurisdicción, derecho aplicable, reconocimiento de una adopción otorgada en el extranjero y la conversión de la adopción.
En cuanto a la jurisdicción, el art. 2.635 dispone que los jueces argentinos son competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de la adopción de los niños con domicilio en la Argentina.
En relación con el derecho aplicable, el art. 2.636 establece que los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho del país donde fue otorgada o por el derecho del domicilio del adoptado.
Asimismo, el art. 2.637 regula que una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en Argentina cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República.
Por último, el art. 2.638 permite la conversión en adopción plena de la adopción otorgada en el extranjero si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público (Defensor de Menores).
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.
Es destacable que la regulación del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de adopción tome en cuenta las disposiciones de la Convención sobre los derechos del niño (CDN) –de jerarquía constitucional- y de la Ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes N° 26.061 (2005) como así también el desarrollo jurisprudencial nacional e internacional en la temática. En particular, incorpora los importantísimos estándares que estableció la Corte Interamericana de derechos humanos (Corte IDH) en el caso Fornerón y otro contra Argentina.
Valoro también que la nueva normativa tenga su mirada puesta en el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser cuidados y crecer en el ámbito de una familia. En este sentido, es de gran importancia que la norma, expresamente, establezca como un requisito para otorgar la adopción el consentimiento del niño o la niña cuando cuenta con 10 años o más. Es que de esta manera se consagra el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído y el principio de autonomía progresiva de las niñas, niños y adolescentes en consonancia con lo dispuesto por el art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño y art. 24 de la ley 26.061. A la vez que se tiene en cuenta una situación de la realidad en la cual, sin el consentimiento del niño, niña o adolescente, es imposible que pueda lograrse una adopción favorable. Si el niño, niña o adolescente rechaza a sus pretensos adoptantes, resultará muy difícil -en la práctica- construir ese vínculo.
Asimismo, considero que es sumamente relevante la mayor flexibilidad que el Código Civil y Comercial de la Nación le otorga tanto a la adopción plena como a la simple. Esta mayor flexibilidad permite al juez adaptar la norma a la situación específica del niño o la niña en respeto de su singularidad y no a la inversa. En otras palabras, se puede decir que la situación del niño o la niña no debe “encajar” en la norma sino que la norma debe posibilitar una solución justa para cada caso particular.
En definitiva, celebro la regulación de una normativa en materia de adopción que, por un lado, está en consonancia con los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos y, por el otro, recepta el principio de realidad y otorga una mayor diversidad de respuestas para la variedad de situaciones con las que se encuentran los operadores jurídicos en lo cotidiano.
Adopción en el Código Civil y Comercial de la Nación
BASSET, Úrsula, “La adopción en el proyecto del Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, Julio 2012, pp. 161 a 167.
BIGLIARDI, Karina A., “La adopción en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, Noviembre 2014, p. 55. Cita Online: AR/DOC/3754/2014.
FERNÁNDEZ, Silvia E., “Adopciones. Personas, tiempos y procesos. Sobre las principales razones de una regulación renovada de los procesos de adopción”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 58, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 83 y ss.
FERNÁNDEZ, Silvia E., “El desafío al tiempo en la adopción”, Revista Derecho Privado, Año II, N° 6, Ediciones Infojus, p. 35. ID Infojus: DACF140072 http://www.infojus.gob.ar/ lmnoprst-uvwd-octr-inac- f140072f1pdf%20name :CF140072F1.PDF
HERNÁNDEZ, Lidia B., “Una primera mirada a la institución de la adopción plena en el Proyecto”, Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, Julio 2012, p. 159. Cita Online: AR/DOC/2893/2012.
HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc”, en Suplemento Especial sobre El derecho de familia en el anteproyecto de reforma del Código Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera (coordinación), Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, 2012-II, p. 84 y ss.
HERRERA, Marisa, DE LA TORRE, Natalia, "¿Habrá que jugarle al tres? La perspectiva tripartita de los tipos de adopción en el Proyecto de reforma del Código Civil", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 58, Abeledo Perrot, 2013, p. 137 y ss.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, DE LA TORRE, Natalia, Adopción y orientación sexual. El sexo de los progenitores y la regla del doble vínculo filial, La Ley 2013-B, p. 596.
KRASNOW, Adriana N., “La filiación y sus fuentes en el Proyecto de Reforma al Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Octubre 2013, Buenos Aires, p. 18
LLOVERAS, Nora, “La filiación: las fuentes y las acciones en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 66, Abeledo Perrot, 2014, p. 153
MEDINA, Graciela, “Las diez grandes reformas al derecho de familia”, Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, Febrero 2012, p. 11. Cita Online: AR/DOC/3061/2012
SAMBRIZZI, Eduardo, "La adopción en la Reforma. Principios generales", Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, Marzo 2013, Buenos Aires, pp. 21-31.
SOLARI, Néstor, "El consentimiento en la adopción", Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, Enero/Febrero 2013, Buenos, Aires, pp. 62-68.
Adopción por parte de personas convivientes
FAMÁ, María Victoria, Adopción conjunta de convivientes: de la dogmática jurídica hacia el reconocimiento de los derechos fundamentales, JA 2005-IV-49
BIGLIARDI, Karina A., GARCIA, Nadia G., “Adopción por concubinos”, Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, Enero/Febrero 2011, p. 106. Cita Online: AR/DOC/7943/2010.
GROSSMAN, Cecilia, "Los tiempos de hoy y de ayer, formas de familia y las demandas de adopción", en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 27, p. 48 y ss.
KRASNOW, Adriana N., “Familia, convivencia de pareja y adopción conjunta”, La Ley Online. Cita Online: AR/DOC/1976/2009.
WEBB, María Soledad, “La prohibición de adoptar en forma conjunta a los convivientes, a la luz de la Carta Magna y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Legislación actual y proyectada”, Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, Junio 2013, p. 18. Cita Online: AR/DOC/1702/2013.
Derecho a la identidad
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp.124-131.
Guarda de hecho
FARAONI, Fabián E., “La prohibición de la guarda de hecho en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 58, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 107 y ss.
MEDINA, Graciela, “La guarda de hecho y el necesario respeto a los derechos humanos de la mujer”, Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, Enero/Febrero 2012, p. 65.
Abogado del niño
FAMA, Victoria, “La intervención del abogado del niño en los procesos de familia: alcances y delimitaciones”, Compendio Jurídico Erreius N° 61, Abril 2012, p. 133 y ss.
JÁUREGUI, Rodolfo G., “Abogado del niño y ´menores impúberes´ ¿Es una utopía la garantía mínima del art. 27 inc. c) de la ley 26.061?”, La Ley, Suplemento Doctrina Judicial Procesal, Julio 2014, p. 11
RODRÍGUEZ, Laura, GAVIO, Analía, “¿El derecho de defensa técnica de los niños, niñas y adolescentes está sujeto a la discrecionalidad judicial?”, Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, Noviembre 2013, p. 251. Cita Online: AR/DOC/14/2013
Derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, " El derecho constitucional del menor a ser oído", Revista Derecho Privado y Comunitario Nº 7, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 177.
SCHERMAN, Ida A., “El derecho a ser oído. Los niños y adolescentes en los procesos y la tarea de los adultos”, Abeledo Perrot, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 66, 2014, p. 271.
Derecho a conocer los orígenes en la adopción
GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMÁ, Victoria y HERRERA, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 790.
Intervención de las Defensorías Zonales de Niños, Niñas y Adolescentes de la C.A.B.A
ROBBA, Mercedes, “¿Dónde realizar denuncias cuando los niños y adolescentes son víctimas de violencia familiar? la intervención de las Defensorías Zonales de Niños, Niñas y Adolescentes de la C.A.B.A”, Revista El Derecho-Cuaderno Jurídico Familia, Septiembre 2013, Número 43, pp. 16-20.
Declaración judicial de la situación de adoptabilidad
[1] Abogada. Especialista en derecho de familia (UBA). Profesora (grado de auxiliar) en la materia Derecho Civil V de la Facultad de Derecho (USAL) y Auxiliar docente segunda en la materia Derecho de familia y sucesiones de la Facultad de Derecho (UBA). Actualmente, trabaja en la Secretaría de Capacitación y Jurisprudencia de la Defensoría General de la Nación.
[2] Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242. Se puede acceder al fallo completo en: http://corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_ 242_esp.doc. Recuperado el 22 de marzo de 2015.
La ficha técnica del caso puede consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/ cf/Jurisprudencia2/ficha _tecnica.cfm?nId_ Ficha=203&lang=es. Recuperado el 22 de marzo de 2015.
[3] Las leyes mencionadas en este apartado pueden consultarse en: http://www.boletinoficial.gob.ar/; o en http://www.infoleg.gob.ar/. Recuperado el 22 de marzo de 2015.
[4] Art. 3, CDN: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales , las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
[5] Art. 21, CDN: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.
[6] Art. 3, ley 26.061: A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
[7] Art. 7, CDN: 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
[8] Art. 11, ley 26.061: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los artículos 327 y 328 del Código Civil. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley. En toda situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño. Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley.
[9] Art. 9.1, CDN: Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
[10] Art 33, ley 26.061. Medidas de protección integral de derechos: Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias. La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente. La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización.
[11] Art. 41, inc. d, ley 26.061: Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos.
[12] Art. 12, CDN: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.
[13] Art. 24, ley 26.061: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.
[14] Art. 321, Código Civil (ley 340). En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas: […] h) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica.
[15] Art. 327, Código Civil (ley 340): Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquellos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del artículo 323.
[16] Art. 328, Código Civil (ley 340): El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad.
[17] HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc”, en Suplemento Especial sobre El derecho de familia en el anteproyecto de reforma del Código Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera (coordinación), Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, 2012-II, 20/06/2012, p. 87.
[18] GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMÁ, Victoria y HERRERA, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 790.
[19] El Código Civil anterior establecía quienes eran las personas que podían ser adoptadas en el art. 311. Más allá de los cambios terminológicos, el actual art. 597 mantiene su esencia.
[20] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
[21] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
[22] El antecedente de esta norma es el art. 312 del anterior Código Civil.
[23] Consultar: BIGLIARDI, Karina A., GARCIA, Nadia G., “Adopción por concubinos”, Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, 2011 (enero-febrero), 106. Cita Online: AR/DOC/7943/2010; GROSSMAN, Cecilia, "Los tiempos de hoy y de ayer, formas de familia y las demandas de adopción", en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 27, p. 48 y ss.; FAMÁ, María Victoria, Adopción conjunta de convivientes: de la dogmática jurídica hacia el reconocimiento de los derechos fundamentales, JA 2005-IV-49; KRASNOW, Adriana N., “Familia, convivencia de pareja y adopción conjunta”, La Ley Online. Cita Online: AR/DOC/1976/2009; WEBB, María Soledad, “La prohibición de adoptar en forma conjunta a los convivientes, a la luz de la Carta Magna y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Legislación actual y proyectada”, Revista de Derecho de familia y de las Personas, La Ley, 2013 (junio), 18. Cita Online: AR/DOC/1702/2013; entre otros.
[24] Consultar: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 21/03/2012, N., M. D. y otra s/ adopción plena, La Ley. Cita online: AR/JUR/8590/2012; Cámara de Familia de la 1ª Nominación de Córdoba, G., G. M., 19/11/2010, Cita online: Abeledo Perrot N° 1/70062562-1; Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, 15/11/2006, O., A. y otro, LLLitoral 2007 (febrero), 103; Tribunal Colegiado del fuero de Familia N° 2 de La Plata, 13/04/2010, G., C. B.. Cita online: LL 70062562; Juzgado de Primera Instancia de familia N° 1 de Esquel, 09/02/2010, G., P. A. y otro. Cita online: AR/JUR/203/2010.
[25] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
[26] En relación al principio de no discriminación en razón de la orientación sexual vinculada con la crianza de los hijos, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, la Corte IDH ha sentado diversos estándares en la materia. Se puede consultar el fallo completo en: http://corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_ 239_esp.doc. Recuperado el 22 de marzo de 2015. Y la ficha técnica en: http://www.corteidh.or.cr/cf /Jurisprudencia2/ficha_tecnica .cfm?nId_Ficha=196&lang=es. Recuperado el 22 de marzo de 2015.
[27] Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242. Se puede consultar el fallo completo en: http://corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_242_esp.pdf. Recuperado el 22 de marzo de 2015. Y la ficha técnica en: http://www.corteidh.or.cr/cf/ Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId _Ficha=203&lang=es. Recuperado el 22 de marzo de 2015.
[28] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
[29] HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc”, en Suplemento Especial sobre El derecho de familia en el anteproyecto de reforma del Código Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera (coordinación), op. cit., p. 89.
[30] El actual art. 601 mantiene las restricciones establecidas en el art. 315 inc. b y c. del anterior Código Civil y los regula también en sus inc. b y c. Sin embargo, modifica el inc. a. puesto que el anterior Código disponía que no podían adoptar quienes no habían cumplido 30 años de edad, salvo los cónyuges que tenían 3 años de casados y que, aún por debajo de este término, podían adoptar los cónyuges que acreditaran la imposibilidad de tener hijos.
[31] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
[32] En relación a la intervención de las Defensorías Zonales dependientes del Consejo de derechos de niñas, niños y adolescentes, específicamente en casos de violencia familiar, se puede consultar: ROBBA, Mercedes, “¿Dónde realizar denuncias cuando los niños y adolescentes son víctimas de violencia familiar? la intervención de las Defensorías Zonales de Niños, Niñas y Adolescentes de la C.A.B.A”, Revista El Derecho-Cuaderno Jurídico Familia, Septiembre 2013 - Número 43, pp. 16-20.
[33] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
[34] HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc”, en Suplemento Especial sobre El derecho de familia en el anteproyecto de reforma del Código Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera (coordinación), op. cit., pp. 90-1.
[35] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
[36] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
[37] En el anterior Código Civil la guarda con fines de adopción estaba regulada en los arts. 316 y 317.
[38] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
[39] La prohibición de la guarda de hecho se encontraba regulada en el art. 318 del anterior Código Civil.
[40] Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
[41] Art. 41, ley 26.061: Las medidas establecidas en el artículo 39, se aplicarán conforme a los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes.
[42] En el anterior Código Civil el juicio de adopción se encontraba regulado en los arts. 321 y 322.
[43] Art. 12, CDN: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.
[44] Art. 24, ley 26.061: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.
[45] En el anterior Código Civil se regulaban dos tipos de adopción: la adopción plena (arts. 323 al 328) y la adopción simple (arts. 329 al 336). La adopción de integración no estaba reglada como un tipo de adopción más. Sin perjuicio de ello, el art. 331 (incluido en las disposiciones de la adopción simple) se refería a este tipo de adopciones.
[46] Consultar: Cámara Nacional Civil., sala J, 11/7/2000, Q., C. v. I., R. y otros, LL 2001-C-761, con nota de Santos Cifuentes; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, S., R. s/ adopción, 10/10/2013, La Ley 31/03/2014, 10; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala I, C., M. M. s/ adopción, 11/04/2013, La Ley 19/04/2014, 7; Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 1 de Esquel, E., E. y otro s/ adopción de V., A. F., La Ley, Cita online: AR/JUR/3829/2014; Corte Suprema de Santa Fe, 30/11/2004, L., A. K., LLL, junio de 2005, p. 438, con nota de Mirta H. Mangione Muro.
[47] HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc”, en Suplemento Especial sobre El derecho de familia en el anteproyecto de reforma del Código Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera (coordinación), op. cit., pp. 94-5.
[48] HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc”, en Suplemento Especial sobre El derecho de familia en el anteproyecto de reforma del Código Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera (coordinación), op. cit., pp. 95-6.
[49] HERRERA, Marisa, “El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc”, en Suplemento Especial sobre El derecho de familia en el anteproyecto de reforma del Código Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera (coordinación), op. cit., pp. 95.
[50] Art. 64, Código Civil y Comercial de la Nación: Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.
[51] Art. 2281, Código Civil y Comercial de la Nación: Causas de indignidad. Son indignos de suceder: a) los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena;
b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria; c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice; e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo; f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental; h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento; i) los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones. En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.
[52] En el anterior Código Civil, la nulidad y la inscripción de las adopciones se encontraban reguladas en los arts. 337 y 338.
[53] Art. 21, CDN: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: […] b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.
