El contrato de fideicomiso en el Código Civil y Comercial
Javier A. Cosentino
I. El nuevo ordenamiento Civil y Comercial [arriba]
El 1º de agosto de 2015 será una fecha trascendental para la sociedad argentina en general y para el mundo jurídico en particular. Es que de acuerdo a la Ley 27.077, comenzará a regir el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley 26.994 y promulgado por decreto del PEN 1795/2014, derogándose contemporáneamente los vigentes códigos civil y comercial sancionados en 1869 y 1889 por Leyes 340 y 2367 respectivamente.
En los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, la Comisión integrada en los términos del Decreto 191/2011 por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, indicó que “en tanto se trata de la unificación del derecho civil y comercial, también se han adoptado decisiones para promover la seguridad jurídica en las transacciones mercantiles. Por eso se regulan contratos de distribución, bancarios, financieros, fideicomisos, régimen contable de los comerciantes y muchos otros temas. Para esos fines se ha tenido en cuenta la legislación internacional y el aporte de numerosos especialistas. Estos valores y principios están muy presentes en nuestra propuesta legislativa y ausentes de manera sistemática en una gran mayoría de los códigos de otros países, lo cual le confiere una singularidad cultural remarcable”.[1]
El nuevo ordenamiento unifica la legislación civil y comercial en un solo cuerpo continente de modificaciones sustanciales en ambos campos de nuestro derecho.
Se han llevado a cabo cuatro intentos de unificación de la legislación civil y mercantil en los últimos veinticinco años, todos malogrados: el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial del año 1987, Ley 24.032 vetada por el Poder Ejecutivo mediante decreto 2719/91, primer trabajo global de unificación; el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación de 1992 fue remitido a la Cámara de Senadores en donde nunca se trató; lo mismo sucedió con el Proyecto de la Comisión creada por el decreto 468/92, que circunscribió su tarea a actualizar y unificar el régimen de obligaciones y contratos civiles y comerciales; finalmente, el Proyecto de Código Civil del año 1998 surgido de la Comisión creada por el decreto 685/95 que corrió idéntica suerte.
Sin embargo, es posible de ello colegir que existe en la actualidad un claro consenso en torno a la necesidad de fusionar los textos legales en ambos campos del derecho privado patrimonial, armonizándolas en una suerte de Código de Derecho Privado.[2]
El nuevo Código unifica las relaciones del derecho privado, es decir civiles y comerciales, en un mismo cuerpo normativo. Básicamente, el derecho comercial es un derecho de obligaciones al igual que el derecho civil.
En nuestro sistema jurídico, el derecho comercial conforma una categoría distinta del derecho civil. Posee un reconocido carácter autónomo en los planos científico, jurídico y legislativo desde antaño en la doctrina nacional y extranjera.[3] Es especial en el derecho privado sobre todo en relación al derecho civil, y universal en tanto se proyecta como un derecho uniforme transfronterizo.[4]
La legislación mercantil se halla actualmente compilada en el Código de Comercio, el que hoy ha quedado conformado por una serie de leyes especiales presentadas en forma conjunta unidas únicamente de hecho por la encuadernación y que dejará de tener vigencia el primero de agosto de 2015.[5]
Nuestra Constitución Nacional en su Artículo 75 inciso 12 establece la facultad del Congreso Nacional de dictar los Códigos Civil y Comercial en cuerpos fusionados o separadamente, de modo que no existe óbice de carácter constitucional a la idea de unificación.
Y además de la configuración de un generalizado consenso en relación a la idea de unificación como ya se dijera, entendemos que en estos tiempos existe una circunstancia que refuerza la tendencia: la notable expansión del derecho del consumidor que irrumpiera en el sistema desde mediados del siglo XX y que llevara finalmente a la sanción de la Ley 24.240 en nuestro país y sus posteriores e importantes modificaciones.
Cabe destacar que de una rápida lectura de los repertorios jurisprudenciales, es posible verificar la existencia de múltiples precedentes que involucran la normativa de defensa del consumidor emanados de ambos fueros, tanto civil como comercial. Básicamente porque las relaciones de consumo se anudan entre sujetos no comerciantes y comerciantes, habiéndose generado una suerte de categoría de contratos y emitido diversa regulación de carácter interdisciplinario.
De modo que la unión de la legislación es también recomendable desde este punto de vista, porque el derecho del consumo previsto en la Carta Magna es un componente central actual del sistema jurídico que atiende a la protección de los derechos del sujeto individual en el mercado, frente a las empresas productoras de bienes y/o de servicios.
Mas advertimos, en concordancia con Bercovitz Rodríguez Cano, que “… ciertamente existe una tendencia hacia la unificación del Derecho Privado, unificación en la que las normas generales son las aplicables a las empresas, porque la inmensa mayoría de la contratación se hace con la participación de empresas u operadores económicos del mercado. Las operaciones entre particulares han pasado a ser claramente minoritarias. Ese proceso hacia la unificación no impide reconocer que deben mantenerse especialidades para la contratación entre empresarios y también para la contratación entre los empresarios y los consumidores. Así pues, nos encontramos ante un proceso de generalización del Derecho Mercantil; pero no es indiferente que esa generalización se haga manteniendo su carácter de Derecho Mercantil frente al Derecho Civil. Lo que ocurre es que ahora el Derecho General del mercado es el Derecho Mercantil en materia societaria, contractual y concursal. Pero ello no puede significar que ese Derecho Mercantil generalizado se transforme en Derecho Civil pues ello tendría graves consecuencias constitucionales y prácticas…”.[6]
2. El Fideicomiso hoy [arriba]
a) Breve evolución histórica: el fideicomiso forma parte de los denominados “negocios de confianza” que tuvieron su origen en el Derecho Romano mediante los contratos de fiducia cum creditore contracta y cum amico contracta, que en general implicaban la obligación de recibir una cosa para darle un uso determinado y luego restituirla. Estas figuras cayeron en desuso con la aparición de los contratos de comodato, depósito y prenda. Por su parte, el fideicomiso, también integrante de esta clase de operaciones, era un acto de última voluntad por el cual el testador hacía entrega de un objeto determinado a un sujeto sin vocación hereditaria, confiando la ejecución a la buena fe del heredero, legatario o fideicomisario.
En estos casos, el fideicomissum era utilizado para eludir las numerosas incapacidades que contenía la legislación romana para heredar por testamento.
Transcurrida la Edad Media, de la fusión del derecho romano con los sistemas jurídicos europeos, surgieron las sustituciones fideicomisarias, que tuvieron su esplendor en la época de las monarquías absolutas dado que se configuraba en el fundamento más sólido de la aristocracia, al permitir perpetrar el patrimonio de una dinastía o familia. En Francia fueron luego prohibidas por la Revolución Francesa y reinstauradas por el Código Napoleón.
En el Derecho Anglosajón, el fideicomiso, trust o use se desarrolló y asumió distintas modalidades. Aparece en Inglaterra como medio para eludir las leyes de manos muertas de 1217, que durante la Edad Media impidieron a las congregaciones religiosas ser titulares de bienes raíces. Otro hito importante fue la Guerra de las Dos Rosas (1455 a 1487), constituyéndose en un medio para evitar las confiscaciones de sus propiedades a los soldados que combatían en ella.
En EEUU, Inglaterra y demás naciones del Commonwealth, el fideicomiso ha sido desde sus inicios un instituto de aplicación general en materia de obligaciones y propiedad. En América del Norte es en donde se ha desarrollado modernamente en su plenitud.
b) En Argentina: el Código de Vélez disponía en el Artículo 2662 originario, que el dominio fiduciario era el adquirido por un fideicomiso singular, sujeto a un plazo o condición resolutoria, para luego transmitir la cosa a un tercero. Solo podía crearse por actos entre vivos y en relación a cosas determinadas, de manera que quedaban prohibidos los fideicomisos universales y los establecidos por actos de última voluntad, conforme resulta expresamente del Artículo 3724 que no admite más que la sustitución vulgar del heredero instituido por otro heredero para el supuesto de que aquél no quiera o no pueda aceptar la herencia. Quedaron prohibidas, entonces, las sustituciones fideicomisarias (nota al Art. 3724).
Mas a comienzos de la década del 90, el contexto socioeconómico nacional comenzó a modificarse a partir de la expansión generalizada de la llamada “globalización” y el fuerte y veloz desarrollo de la tecnología y de las comunicaciones, que encontró su correlato en la política económica llevada a cabo por el gobierno triunfante en las elecciones de 1989.
La globalización generó la vinculación de empresas relacionadas con diversas finalidades no necesariamente expansivas, para la realización de grandes emprendimientos que se venía gestando a nivel mundial desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, y se presenta como “la integración más estrecha de los países y los pueblos del mundo, producida por la enorme reducción de los costes de transporte y comunicación, y el desmantelamiento de las barreras artificiales a los flujos de bienes, servicios, capitales, conocimientos y (en menor grado) personas a través de las fronteras”.[7]
La concentración empresarial internacional es inherente a la globalización, en tanto se expanden los mercados territoriales tornando necesarias mayores unidades de producción debido al creciente desarrollo de la sociedad de consumo. Por otra parte, el vertiginoso desarrollo de la tecnología impone la cooperación empresarial como modo de proseguir la actuación investigadora o racionalizar la producción. Y a su vez, no debe olvidarse que el empresario tiende a asegurar su producción mediante la eliminación de la competencia.[8]
La eclosión de las comunicaciones es el hito que puede señalarse como origen de la globalización, a partir del cual emergen otras áreas en las que incide y que han generado de diversa manera la renovación del derecho en lo que refiere al derecho internacional, administrativo, laboral, penal, del consumo, de las comunicaciones, medio ambiente, mercado de capitales y otros.[9]
Todo ello ha originado el surgimiento de la nueva lex mercatoria, que puede conceptualizarse como un derecho creado por empresarios sin intervención de los poderes estatales y conformado por disposiciones que buscan disciplinar uniformemente las relaciones comerciales que se generan dentro de los mercados, con independencia de las unidades políticas de los Estados.[10]
En este contexto, hacia mediados de la década del 90 aparecen en nuestro país diversos institutos financieros originarios del derecho anglosajón, como las obligaciones negociables y los contratos de leasing y de fideicomiso.
El 22.12.94 fue sancionada la Ley 24.441 que modificó los Códigos Civil, Procesal Civil y Comercial y Penal, y diversas normas impositivas e introdujo el contrato de fideicomiso.
Dicha Ley modificó el Artículo 2662 del Código Civil incorporando una noción de dominio fiduciario como aquel que se adquiere por testamento o contrato, perdurable hasta la extinción del fideicomiso para entregar posteriormente la cosa al designado por el contrato, el testamento o la ley.
Pero a su vez la Ley 24.441 regula una nueva especie de fideicomiso por contrato, que da lugar a una operación por la cual se forma un patrimonio fiduciario separado del patrimonio del receptor, importante novedad en nuestro medio jurídico, en donde siempre se había visto con resquemor la recepción de figuras que desdibujaran la noción de unicidad patrimonial y de la imposibilidad de patrimonios de afectación sin sujetos titulares.
Existen diferencias entre las figuras reguladas por el Código Civil y la Ley 24.441, pero lo esencial de ambas es el encargo de confianza que recibe el fiduciario, quien gestiona negocios en beneficio de un tercero, y que ha sido posible observar en otras formas existentes en nuestro derecho con antelación que poseen caracteres distintivos específicos, como el fideicomiso de la Ley 19.550 relativo a la emisión de debentures, o el de la Ley 23.576 de emisión de obligaciones negociables, que reglan formas que se asemejan a un mandato obligatorio de origen legal.
c) Regulación positiva del fideicomiso a partir de la vigencia del nuevo ordenamiento Civil y Comercial: la Ley 26.994 que aprueba el nuevo Código unificado, deroga a su vez el Código Civil vigente y el fideicomiso instituido por la Ley 24.441 en los Artículos 1 a 26.
Se señala en el Artículo 1964 de la novel legislación, como supuestos de dominio imperfecto, al dominio revocable, al fiduciario y al desmembrado, y se remite allí a las normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero a los fines de la regulación comprensiva del dominio fiduciario, Artículos 1701 a 1707.
El Artículo 1701 conceptualiza el dominio fiduciario en forma similar al actual Artículo 2662, es decir como aquel que se adquiere en virtud de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento duradero hasta su extinción, momento en que se procede a la entrega de la cosa a quien allí se indique. A su vez, el Artículo 1703 del nuevo código señala que el dominio fiduciario es excepción a las normas del dominio y en especial del dominio imperfecto, en tanto resulta factible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario que contiene el Capítulo 30.
El Capítulo 30, Título IV, Libro 3º regula en sus Artículos 1666 a 1700 el contrato de fideicomiso, en los términos que veremos a continuación.
El fideicomiso, especie de negocio fiduciario, queda regulado por dichas disposiciones en tanto cumpla con sus prescripciones, como las relativas a la constitución y a la inscripción de los bienes. Si el negocio no se ajusta a tales recaudos, no existirá separación patrimonial y los bienes ingresarán al patrimonio del fiduciario, quien responderá por sus deudas sin que pueda oponer el fideicomiso a terceros.
3. El Fideicomiso en el Código Civil y Comercial unificado [arriba]
a) Los fundamentos de la Comisión de Reformas: señaló la Comisión creada por dec. 191/2011, que el proyecto siguió los lineamientos del Anteproyecto de Código unificado de 1998, que a su vez se basó en la ley 24.441, y que no se introdujeron cambios profundos en tanto no se habían evidenciado problemas de interpretación y aplicación, no obstante lo cual se modificaban algunos aspectos que la doctrina y jurisprudencia habían marcado como necesarios y se mejoraba la redacción.
Veamos de qué forma se llevó a cabo.
b) Régimen legal del Fideicomiso común u ordinario:
i) La Sección 1ª del Capítulo 30, Artículos 1666 a 1670, contiene disposiciones generales atinentes al contrato.
1. El Artículo 1666 define al contrato: una parte (el fiduciante) transmite o promete transmitir la propiedad de bienes a otra (el fiduciario), que se obliga a ejercerla en beneficio de una tercera designada en el contrato (el beneficiario), y a transmitirla a una cuarta (fideicomisario) al cumplirse el plazo o la condición contractual.
De esta definición se desprende que se trata de un contrato consensual no real cuyos efectos resultan operativos desde que es celebrado, con independencia de la transmisión de los bienes, que puede realizarse en ese acto o con posterioridad. Surge también el carácter bilateral sinalagmático del contrato al mencionar al fiduciante con carácter de “parte”. No siempre es oneroso. Se clarifica el carácter del fideicomisario como receptor final de los bienes luego de expirado.
Contiene siempre una estipulación en favor de un tercero, el beneficiario, y también respecto de otro –fideicomisario– que puede ser cualquiera de los otros sujetos pero no el fiduciario.
2. El contenido del contrato: el Artículo 1667 enuncia los requisitos que debe contener, clarificando la redacción del Artículo 4 de la Ley 24.441. Deben individualizarse los bienes comprendidos en el fideicomiso pero si no fuera posible, deben hacerse constar los requisitos y características que deben reunir y la forma en que otros bienes pueden ingresar de ser necesario. También ha de consignarse el plazo o condición a que se ciñe la propiedad fiduciaria –no el dominio– y el destino de los bienes a su expiración. Se agrega un inciso atinente a la identificación del beneficiario, que puede hallarse indeterminado al momento de la celebración, y lo propio puede ocurrir respecto del fideicomisario, remitiendo en ambos casos a los Artículos 1671 y 1672 a los fines de su determinación. Finalmente, deben identificarse derechos y obligaciones del fiduciario y forma de sustituirlo ante su cese.
3. En una clara superación de lo previsto por los Artículos 4 y 26 de la Ley 24.441, indica el Artículo 1668 que el fideicomiso no puede durar más de 30 años a contarse desde su celebración, a excepción de que el beneficiario se trate de una persona incapaz o con capacidad restringida, casos en los cuales puede durar hasta el cese de la incapacidad o restricción, o su muerte. Si las partes convienen un plazo superior, el contrato no es pasible de nulidad sino que queda automáticamente reducido al plazo máximo. Al vencer el plazo o cumplirse la condición, los bienes deben ser transmitidos a la persona designada en el contrato, y a falta de estipulación, al fiduciante o sus herederos.
4. Forma. La Ley 24.441 no contiene regulación sobre el punto. De acuerdo al Código Civil y Comercial unificado, debe realizarse por escrito en instrumento público o privado, según lo que señala el Artículo 1669, salvo cuando incluya bienes cuya transmisión debe celebrarse por instrumento público y en ese acto se transmiten tales bienes, en cuyo caso necesariamente deberá celebrarse por instrumento público. Entonces, en el caso de inmuebles por ejemplo, la adquisición de la propiedad fiduciaria requerirá de instrumentación pública. Si no se cumpliera con esta formalidad, el contrato no será inoponible como resulta del Artículo 12 de la Ley 24.441, sino que valdrá como promesa de otorgarlo. Cuando la incorporación de bienes transmisibles por instrumento público fuere posterior, en el instrumento público de transmisión deberá transcribirse el contrato de fideicomiso.
5. El objeto. De conformidad con el Artículo 1670, todos los bienes que están en el comercio pueden ser objeto del fideicomiso, salvo las herencias futuras. Se prevé la posibilidad de incluir universalidades de bienes, terminando de tal modo con la discusión doctrinaria que se había generado a partir de que el Artículo 1 de la Ley 24.441 refiere a “bienes determinados” no obstante que en el Artículo 2662 del Códígo Civil reformado se había eliminado el término “singular”, lo que daba pie a posturas opuestas. A su vez, el Artículo 1667 a que hiciéramos referencia posibilita efectuar en el contrato la descripción de requisitos y características de los bienes cuando no se hallaren individualizados a la fecha de celebración del contrato. En estos términos, el fideicomiso podrá tener por objeto bienes futuros o cosas ajenas: el contrato, con sus efectos obligacionales, tendrá vigencia desde su celebración, pero la propiedad fiduciaria nacerá recién al efectivizarse la transmisión del bien comprometido.
ii) La Sección 2ª del Capítulo 30 contiene los Artículos 1671 a 1681 y refiere a los sujetos del contrato.
1. El beneficiario. Artículo 1671: puede ser una persona humana –terminología del Artículo 19 del nuevo ordenamiento– o jurídica que no necesariamente debe existir al momento de la celebración, pero entonces sí deben constar los datos que permitan su individualización futura. Es el sujeto en favor de quien se constituye el fideicomiso, aun cuando puede que no intervenga en el contrato.
Luego señala la disposición que beneficiario pueden ser los restantes sujetos del contrato, fiduciante, fiduciario o fideicomisario, culminando de tal modo con la discusión de la doctrina acerca de la posibilidad de que el fiduciario pudiera ostentar también carácter de beneficiario, negada por la mayoría de los autores con sustento en la inconveniencia de la superposición de ambas funciones y en la redacción del Artículo 1 de la Ley 24.441. El fiduciario debe cumplir con sus funciones teniendo en miras un interés ajeno; el evidente conflicto de intereses que se verifica entre ambas figuras, torna inconveniente la solución que contiene el nuevo código.
Puede existir pluralidad de beneficiarios y se benefician por igual salvo disposición expresa del contrato. Si alguno no aceptare o renunciare, o no llegare a existir, puede establecerse el derecho de acrecer de los restantes o la designación de beneficiarios sustitutos. En el caso de que ninguno aceptar o todos renunciaren o no llegaren a existir, la norma dispone que el beneficiario será el fideicomisario, y a falta de este por los mismos motivos, el beneficiario será el fiduciante.
Se admite que el derecho del beneficiario aún no aceptante, pueda ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte salvo expresa disposición en contra del fiduciante. Entonces, en caso de fallecimiento del beneficiario, se aplican las normas del párrafo anterior.
Finalmente, por aplicación del Artículo 1681, para recibir las prestaciones emergentes del contrato, debe aceptar su calidad de beneficiario, aceptación que es presumida cuando interviene en el contrato, cuando realiza actos que inequívocamente la suponen o cuando fuera titular de certificados de participación o títulos de deuda en el caso de fideicomiso financiero. Si no es aceptado, el fiduciario puede pedirle por acto auténtico fijando un plazo, e insistir luego ante el juez en caso de silencio. A su vez, podrá reclamar en la medida de su interés por el cumplimiento del contrato y la revocación de actos llevados a cabo por el fiduciario en fraude a sus intereses.
2. El Artículo 1672 contiene lo relativo al fideicomisario, figura no regulada en la ley 24.441 y ausente en muchas legislaciones, que es aquel a quien se transmite la propiedad de los bienes al finalizar el fideicomiso. Es admitido que los restantes sujetos asuman calidad de fideicomisario, con excepción del fiduciario a quien expresamente se excluye y por ello no podrá adquirir la propiedad plena de los bienes fideicomitidos, como lo regula actualmente el Artículo 7 de la Ley 24.441, prohibición de la que no puede ser dispensado ni siquiera por disposición contractual (Art. 1676).
El Artículo remite a los tres primeros párrafos del Artículo 1671 referido al beneficiario, a los fines de regular qué personas pueden ser fideicomisarios y el caso de inexistencia al tiempo de otorgamiento del contrato, y la existencia de varios fideicomisarios y su regulación, y culmina señalando que ante el vacío por no aceptación, renuncia o inexistencia, el fideicomisario será el fiduciante.
Dispone el Artículo 1681 que al igual que el beneficiario, el fideicomisario debe aceptar su calidad para gozar de las prestaciones del fideicomiso, resultando de aplicación lo señalado en el acápite precedente sobre el punto. Podrá accionar por cumplimiento del contrato y por la revocación de los actos llevados a cabo por el fiduciario en fraude a sus intereses, en la medida de su propio interés. Es titular de un derecho personal –no real, porque no tiene la posesión ni es dueño– a que se le haga entrega de los bienes fideicomitidos, y actual pero cuya plena eficacia se encuentra pendiente. Cuando la obligación se torna exigible, tiene derecho a accionar por los daños y perjuicios que hubiere causado el incumplimiento de las obligaciones del fiduciario. Podrá realizar actos conservatorios o pedir medidas cautelares en resguardo de la integridad de los bienes a los que tiene vocación.
2.1 El fiduciario es quien recibe el encargo de confianza, y según el Artículo 1673, puede ser cualquier persona humana o jurídica al igual que lo que dispone hoy el Artículo 5 de la Ley 24.441, con capacidad para obligarse. Solo se hallan autorizados a ofrecerse al público en general para actuar como fiduciarios, las entidades financieras autorizadas por el BCRA y las personas jurídicas que autorice el organismo de contralor de los mercados de valores, quien determina los requisitos que deben cumplirse.
3.2 En el caso de que el fiduciario sea beneficiario, deberá evitar cualquier conflicto de intereses y actuar dando preferencia a los de los demás sujetos que intervienen en el contrato. Se trata, en realidad, de uno de los deberes propios como fiduciario que le impone evitar que un conflicto de intereses perjudique la administración del fideicomiso.
3.3 El fiduciario debe ajustar su actuación al estándar del buen hombre de negocios que obra sobre la base de la confianza que le fuera depositada, tal como lo dispone actualmente el Artículo 6 de la Ley 24.441.
En caso de pluralidad de fiduciarios que actúen en forma simultánea de manera conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso. Entendemos que la pauta es en extremo rigurosa para el caso de fiduciarios que asumen distintas funciones en el fideicomiso, supuesto en el cual podría haberse habilitado la posibilidad de eximirse de responsabilidad a aquel que demostrara que las circunstancias sobre las que se basa esa atribución de responsabilidad, no eran propias de su esfera de actuación, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo 1688 en cuanto dispone que salvo pacto en contrario, los actos de disposición deben ser extendidos por todos los cofiduciarios en conjunto.
3.4 El fiduciario debe rendir cuentas al menos una vez por año salvo que el contrato exija una periodicidad mayor, y no puede ser dispensado de esta obligación, como tampoco puede serlo de la culpa o dolo en que hubiera incurrido (Art. 1676). A diferencia de lo previsto por el Artículo 7 de la Ley 24.441, el Artículo 1675 del Código nuevo extiende la legitimación para solicitar la rendición de cuentas al fiduciante y al fideicomisario además del beneficiario.
3.5 Dispone el Artículo 1677 en torno a la retribución que le corresponde, que ella tanto como el reembolso de los gastos que realice se hallarán a cargo de la persona que se designe en el contrato. En caso de silencio, la retribución será fijada por el juez, quien utilizará como parámetro la eficacia, importancia, naturaleza y demás circunstancias del encargo. Nada se señala en torno a los gastos efectuados, por lo cual entendemos que debe aplicarse por analogía lo previsto por el Artículo 1328 que impone al mandante hacerse cargo de ellos, de modo que será el fiduciante quien deberá reembolsarlos en caso de silencio del convenio.
3.6 En cuanto al cese en sus funciones, el Artículo 1678 indica que cesará por:
a) remoción judicial por incumplimiento de obligaciones o por imposibilidad material o jurídica para desempeñar la función, a cuyo efecto tanto el fiduciante como el beneficiario o el fideicomisario (no lo prevé la ley actual) se hallan habilitados para pedirla, en los dos últimos casos con citación del fiduciante;
b) cuando se declare por el juez la incapacidad, inhabilitación o capacidad restringida, o por muerte si se trata de persona humana;
c) por disolución si el fiduciario fuera persona jurídica, salvo en el caso de fusión en sus dos variantes (Art. 82, ley 19.550); nada se indica en torno al supuesto de escisión del Artículo 88 inciso III) de la mencionada ley en donde la sociedad se disuelve para conformar nuevas sociedades con todo su patrimonio, supuesto en el que entendemos que deberá preverse cuál de las nuevas continuará con la función fiduciaria, ya que no se trata de un caso de liquidación.
d) por quiebra o liquidación de la persona jurídica;
e) por renuncia si se hallare prevista tal posibilidad en el contrato, o por causa grave o imposibilidad material o jurídica para el desempeño de la función. En todos los casos, la renuncia se torna operativa luego de la transmisión del patrimonio fideicomitido al fiduciario sustituto.
3.7 Sustitución (Art. 1679): si el fiduciario cesa por alguna de las causas enunciadas, es reemplazado por aquel que se hubiera designado en el contrato o como resultado del procedimiento que se hubiera previsto al efecto. En caso de silencio o no aceptación, debe recurrirse al juez, que designará a una de las entidades autorizadas para actuar como fiduciario en el caso del fideicomiso financiero Artículo 1690. En este supuesto, la entidad financiera se verá obligada a aceptar el encargo no obstante que no le interese debido a los riesgos que posee o a la escasa retribución convenida, por lo que nos parece que la disposición es inconveniente, pudiendo haberse previsto el acuerdo de partes y la intervención del juez solo en caso de discrepancia. Sin embargo, entendemos que nada impide que el magistrado efectúe un procedimiento de consulta previa entre las entidades designadas. De todos modos, la intervención judicial no será necesaria en caso de fallecimiento del fiduciario persona humana, supuesto en el cual deberán otorgarse los actos necesarios para la transmisión de los bienes, quedando entonces tal transmisión ajena al sucesorio del fiduciario.
En los supuestos indicados como b), c) y d) del punto precedente, cualquier interesado puede requerirla al juez que se compruebe la causal e indicarle que designe al sustituto o que lleve adelante el procedimiento para designarlo de acuerdo al contrato, o en caso de silencio, por procedimiento sumarísimo, que es el de conocimiento más abreviado que posee la legislación procesal local.
A su vez, en todos los casos de cesación del fiduciario indicados en el Artículo 1678, a petición de cualquiera de los sujetos del contrato e incluso de un acreedor del patrimonio fideicomitido, el juez podrá designar un fiduciario provisorio o dictar medidas precautorias de protección de los bienes que concurren al fideicomiso, en tanto existiere peligro en la demora y, agregamos, verosimilitud del derecho invocado por el peticionante.
En todos los casos de designación efectuados con intervención del juez, debe escucharse previamente al fiduciante.
Los bienes que integran el patrimonio fideicomitido deben transmitirse al nuevo fiduciario, y en los supuestos de bienes registrables, será título suficiente el testimonio de la orden judicial o el instrumento notarial o privado certificado en el que se haga constar la designación de nuevo fiduciario, quien posee legitimación para solicitarlo, simplificando de este modo la problemática cuestión registral.
3.8 En el Artículo 1680 se prevé la actuación del fiduciario en casos de fideicomisos con fines de garantía, incorporando elípticamente la figura cuestionada por alguna doctrina en cuanto a su legalidad pero aceptada por la mayoría de los autores y la jurisprudencia. Se trata de una de las más importantes novedades en la materia.
El fiduciario en este supuesto puede aplicar los fondos que ingresen al fideicomiso al pago de los créditos garantizados, incluyendo el cobro de créditos judiciales o extrajudiciales, y además podrá disponer de otros bienes para la cancelación de lo garantizado de conformidad con lo previsto en el contrato. Si nada se previere, la norma lo faculta a darle la solución que estime más conveniente en forma privada o recurriendo a la justicia, pero imponiéndole la adopción de un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.
iii) Los efectos del contrato se regulan en la Sección 3ª.
1. Los Artículos 1682 y 1683 refieren a la propiedad fiduciaria y a los efectos de esa propiedad frente a terceros. No existen variaciones con respecto al régimen vigente. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante tanto como del fiduciario, dejando de lado el principio de unidad patrimonial.
La transmisión del dominio fiduciario importa transferir un dominio pleno sujeto a una modalidad especial –fiduciaria– no obstante lo cual el fiduciante se desprende de su derecho en forma perfecta, que queda consolidado en cabeza del fiduciario. El dominio queda sujeto a extinguirse al finalizar el fideicomiso, y resulta restringido en torno a los actos de disposición de los que puede ser objeto, porque el fiduciario es titular de un patrimonio común en base a un encargo de confianza, de manera tal que es solo un administrador de los bienes que lo integran.
Son aplicables las normas correspondientes a la naturaleza de los bienes y en cuanto sean registrables, la transmisión es oponible a terceros de buena fe al llevarse a cabo la inscripción.
Precisamente si se trata de bienes registrables, el Registro respectivo debe tomar nota de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario; con lo que persiste la problemática relativa a la oponibilidad a terceros cuando el fideicomiso trata de bienes no registrables.
Salvo pacto en contrario, los frutos y productos de los bienes fideicomitidos pertenecen al fiduciario en calidad fiduciaria, y también de los que adquiera con esos frutos y productos. Los que sean incorporados al patrimonio fiduciario o reemplacen a otros bienes, siguen su misma suerte por subrogación real. Asimismo, deberá dejarse constancia en el título o en el Registro según el caso, si el fiduciario usa recursos del patrimonio de afectación para adquirir bienes (Art. 1684).
2. El patrimonio separado:
2.1 Con los bienes fideicomitidos se constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante, indica el actual Artículo 14 de la Ley 24.441. El Artículo 1685 del nuevo Código agrega al beneficiario y al fideicomisario.
La transmisión del dominio fiduciario implica la transferencia de un dominio pleno sujeto a la modalidad especial fiduciaria, no obstante lo cual el dador o fiduciante se desprende de su derecho en forma perfecta, que queda consolidado en cabeza del fiduciario, como se indicó en el punto precedente. El dominio queda sujeto a extinción al finalizarse el fideicomiso, y resulta restringido en torno a los actos de disposición de que puede ser objeto.
El patrimonio fiduciario no posee los caracteres del patrimonio común, ya que el fiduciario es solo un administrador de los bienes, por lo que no puede comportarse como titular de un patrimonio común al serle reconocida titularidad en base a un encargo de confianza. Es por ello que los actos de administración y disposición que puede llevar a cabo se hallan restringidos en los términos del Artículo 1688, que le permite llevarlos a cabo en tanto lo requiera los fines del fideicomiso sin que sea necesario el consentimiento de los restantes sujetos del contrato.
No obstante ello, el contrato puede prever limitaciones a la administración y disposición incluyendo la imposibilidad de enajenar –zanjando el nuevo texto cierta discrepancia doctrinaria sobre el punto–, limitaciones todas ellas que deben ser inscriptas en el registro correspondiente cuando se trate de cosas registrables, pero que no son oponibles a terceros de buena fe, quien se ve protegido ante cualquier irregularidad siempre que sea a su vez a título oneroso.
De tratarse de varios cofiduciarios, se genera un condominio que motiva que los actos de disposición deban ser otorgados por todos ellos en forma conjunta salvo pacto en contrario. Ninguno puede solicitar la partición, por lo que se genera un supuesto de indivisión forzosa.
Concurren a integrar el patrimonio de afectación, además de los bienes que se indiquen, las deudas de ellos.
2.2 De acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 1686, los bienes que constituyen el patrimonio de afectación quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, por lo que la quiebra de este no afecta al patrimonio fideicomitido aunque sea causal de cesación en el cargo, como ya vimos (Art. 1678-d). Los acreedores del fiduciario podrán subrogarse en su derecho si tuviera comisiones y gastos a percibir pero no lo hace para defraudarlos.
Tampoco los acreedores del fiduciante pueden agredir el patrimonio de afectación, sin perjuicio de las acciones comunes por fraude que correspondan, y también de ineficacia concursal, agregada por el Artículo 1686 como excepción al régimen de protección de los bienes fideicomitidos derivada del régimen de la insolvencia.
Como contrapartida, las deudas del fideicomiso no afectan al patrimonio personal del fiduciario, ni del beneficiario o del fideicomisario, salvo asunción expresa de ellos (Art. 1687). Es claro que los bienes personales que integran el patrimonio del fiduciario, responderán por aplicación de los principios comunes sobre responsabilidad por mal desempeño.
2.3 Determina el Artículo 1689 que el fiduciario posee legitimación para ejercer las acciones que sean necesarias a los fines de la defensa del patrimonio de afectación, incorporando como sujetos pasivos, además del beneficiario y terceros (Art. 18, ley 24.441), al fiduciante y al fideicomisario.
Frente a la renuencia inmotivada del fiduciario a promover las acciones pertinentes, podrán ser autorizados para ello por el juez tanto el beneficiario como el fiduciante y el fideicomisario.
2.4 Para finalizar lo relativo al patrimonio de afectación, cabe referirse especialmente a dos situaciones contempladas en el nuevo ordenamiento que constituyen una clara superación del texto actualmente vigente:
a) De acuerdo a lo previsto por el Artículo 14 parte 2° de la Ley 24.441, la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del Artículo 1113 del vigente Código Civil, se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fue causante del daño, si el fiduciario no pudo razonablemente asegurarse. La norma se halla dirigida a proteger no solo al fiduciario sino a la empresa que se lleva a cabo a través del patrimonio de afectación, y se aparta de los principios generales de nuestro sistema jurídico en materia de daños, refiriéndose no al sujeto responsable sino al límite de responsabilidad. La disposición podía dar lugar a que la víctima del perjuicio quedara sin cobertura o con una indemnización ridícula.
En el Artículo 1685 del Código unificado se suprime la posibilidad de que la responsabilidad objetiva se limite al valor que tuviera la cosa, y se establece con acierto que el fiduciario tiene obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil por montos “razonables” o los que establezcan la reglamentación. Se determina su responsabilidad objetiva conforme Artículo 1757 por la falta de contratación del seguro o por sus términos irrazonables en cuanto a cobertura y montos, de manera que será responsable personalmente frente a la víctima y también frente a las restantes partes del contrato.
b) En el texto que rige actualmente el fideicomiso, ante la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones del fideicomiso, no se decreta la quiebra sino que se procede a la liquidación de los bienes, salvo que el contrato prevea el aporte de otros recursos. La liquidación queda a cargo del fiduciario, quien debe proceder a la enajenación del activo y distribuir su producido entre los acreedores de conformidad con el orden de privilegios previstos en la Ley 24.522 para el caso de quiebra. Se trata de una liquidación privada sin quiebra a cargo del fiduciario, a cuyo arbitrio quedará el pago a los acreedores y que además involucrará probablemente sus propios intereses.
El Artículo 1687 del novel ordenamiento que regirá a partir de agosto, mantiene la liquidación sin quiebra pero la coloca bajo la órbita del juez competente, a quien se le encomienda fijar el procedimiento pertinente con recurrencia a los principios de la ley de insolvencia.
Ello recoge lo previsto por la jurisprudencia, otorgando mayor seguridad en el trámite de liquidación del fideicomiso cesante.
iv) Extinción del fideicomiso: el Artículo 1697 contiene las causales de conclusión que contiene el actual Artículo 25 de la Ley 24.441: a) cumplimiento del plazo o condición a la que se lo hubiera sometido, o vencimiento del plazo máximo legal; b) revocación por el fiduciante en caso de que se hubiera reservado esa facultad en el contrato, que no tendrá efecto retroactivo; y c) causales contractuales previstas. Se agrega ahora la inadmisibilidad de la revocación en los fideicomisos financieros luego de haberse iniciado la oferta pública de títulos, en protección del inversor.
Tal como se dispone en el Artículo de la Ley 24.441, el Artículo 1698 del Código único prevé que concluido el fideicomiso, el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario o sus sucesores, otorgando los instrumentos e inscripciones registrales que correspondan.
c) Régimen legal del Fideicomiso financiero:
Se halla regulado en los Artículos. 1690/1696, Secciones 4, 5 y 6, que en términos generales no contiene innovaciones respecto de lo dispuesto en los Artículos 19 a 22 de la Ley 24.441, mejorando la redacción.
El Artículo 1690 dispone la sujeción del contrato a las normas generales que contiene el propio Código sobre fideicomiso, de modo que el régimen no difiere de la regulación del fideicomiso común.
El fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada a tal fin, y los beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes que integran el fideicomiso.
El contrato debe incluir las exigencias de contenido del Artículo 1667, y además las condiciones de emisión de los títulos valores, las normas sobre adopción de decisiones por parte de los beneficiarios, las reglas relativas al supuesto de insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación que tendrá el fideicomiso.
Los certificados de participación y los títulos de deuda pueden ser objeto de oferta pública, y se halla sujeto a la fiscalización de la autoridad de contralor pertinente, la CNV o el Banco Central según el caso.
Conforme Artículo 1693, que reproduce y amplía el Artículo 21 de la Ley 24.441, pueden emitirse títulos atípicos en los términos del Artículo 1820, norma que faculta a cualquier persona a emitir títulos valores en las condiciones que entienda pertinentes, y títulos abstractos no regulados por ley destinados a oferta pública, que no se identifican con certificados de participación o títulos de deuda.
El Artículo 1694 permite la emisión de distintas clases de certificados o títulos con diferentes derechos, otorgándoles a los títulos de deuda, como importante novedad, carácter de título para accionar por vía ejecutiva.
Finalmente, los Artículos 1695 y 1696 regulan lo atinente a las asambleas de tenedores de títulos de deuda y certificados de participación, que son supletorias de las disposiciones del contrato o las de la autoridad de contralor. Se aplican las normas relativas a las asambleas de sociedades anónimas en cuanto a convocatoria, quórum, funcionamiento y mayorías, salvo los casos de insuficiencia del patrimonio fideicomitido y restructuración de la deuda con los beneficiarios, casos en los cuales se aplican las reglas de la asamblea extraordinaria pero como disposición de orden público, como mínimo se requiere el voto favorable de las tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación excluidos los subordinados.
d) Régimen legal del Fideicomiso testamentario:
Se regula en la Sección 8 del Capítulo 30, que contiene dos Artículos.
El Artículo 1699 admite que el fideicomiso se constituya por testamento, tratándose de una forma de protección del patrimonio familiar, máxime frente a la existencia de herederos incapaces.
En tal caso deberá contener los requisitos que exige el Artículo 1667 para el fideicomiso común a que hiciéramos mención en párrafos precedentes y a cuya lectura remitimos por razones de economía expositiva.
Además, es aplicable el Artículo 2448 que permite mejoras en la legítima a favor de herederos con discapacidad, y el 2493 que admite que el testador forme un fideicomiso respecto de toda la herencia o una parte indivisa o bienes determinados, con instrucciones al heredero o legatario fiduciario, que no debe afectar la legítima de los herederos forzosos salvo el caso recién mencionado del sucesor incapaz.
Por último, el Artículo 1700 mantiene la actual prohibición de sustituciones fideicomisarias, es decir que el fiduciario transmita la propiedad fiduciaria a su muerte a otro fiduciario actual o futuro.
4. Conclusión [arriba]
Entendemos que la regulación que sobre el Fideicomiso contiene el Código Civil y Comercial de la Nación que comienza a regir el 1° de agosto venidero, implica un notable avance respecto de la forma en que se halla legislado actualmente en la Ley 24.441.
Observamos que se ha logrado el propósito buscado por la Comisión de Reformas –y que mejor que con sus palabras concluir este breve trabajo–, en cuanto a que: “Se aclara que las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto a herencias futuras. Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitar cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes. Se aclaran las facultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía. Se determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial. Se determina la responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil. Se deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos con respecto a terceros contratantes con el fideicomiso. Se aclaran las normas del dominio imperfecto y sus efectos”.
Bibliografía [arriba]
1) Rabasa, Oscar, El derecho angloamericano, Editorial Porrúa, México 1982.
2) Giraldi, Pedro, Fideicomiso (ley 24.441), Editorial Depalma, Buenos Aires 1998.
3) Guastavino, Elías, Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias y otros aspectos de la Ley 24.441, LL 1995-B-1064
4) Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitización, Editorial Depalma, Buenos Aires 1995.
5) Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Fideicomiso en el Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Suplemento Especial Noviembre de 2014, p. 125/135.
6) Carregal, Mario, El Fideicomiso, Editorial Universidad, Buenos Aires 1982.
7) López de Zavalía, Fernando, Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de consumición, Editorial Zavalía, Buenos Aires 1996.
8) Moisset de Espanés, Luis, Contrato de Fideicomiso, Revista del Notariado, número extraordinario año 1995.
9) Pertierra Cánepa, Francisco, Fideicomiso y negocios, Editorial Alfaomega, Buenos Aires 2014.
Notas [arriba]
[1] http:// www.nuevocodigocivil.com/ pdf/ Fundamentos- del-Proyecto.pdf, p. 5.
[2] Alterini, Atilio y Alegría, Héctor, Unificación Sustancial del Derecho Civil y del Derecho Comercial, diario La Ley, 7.11.11
[3] Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho Comercial Argentino, parte general, p. 38, Ed. Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1979; Garo, Francisco, Derecho Comercial, parte general, p. 34/35, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1955.
[4] Galgano, Francesco, Historia del derecho mercantil, p. 23, Ed. Laia, Barcelona, 1981.
[5] Alterini-Alegría, ob. cit.
[6] Bercovitz Rodríguez Cano, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, p. 67, Ed. Aranzadi, Navarra 2011.
[7] Stiglitz, Joseph, El malestar en la globalización, Ed. Taurus, Buenos Aires, 2002, p. 37, citado por Alegría, Héctor, Globalización y derecho, suplemento La Ley, diciembre 2011, p. 6.
[8] Verón, Alberto, Tratado de los conflictos societarios, Bs. As., ed. La Ley, 2007, parte segunda, p. 810.
[9] Alegría, Héctor, op. cit., p. 26.
[10] Galgano, Francesco, Lex mercatoria, citado por Alegtría, Héctor, op. cit., p. 31.
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