COVID-19, la importancia de los sindicatos en el diálogo del art. 223 bis de la LCT
Por Mirna Lozano Bosch [1]
I. Contexto [arriba]
Hace tan sólo un mes, como laboralistas nos ocupaban otros temas de agenda, las posibles reformas que no fueron, el futuro del trabajo[2], el reciente Convenio de OIT 190[3] referido a la violencia y el acoso laboral tan oportuno en la celebración de su centenario. El Decreto de Necesidad y Urgencia N° 34/2019 [4]referido a la emergencia en materia ocupacional. La Resolución101/2020[5] del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social que prohibía la negociación referida de contribuciones y aportes al sistema de la seguridad social en el marco de los convenios preventivos de crisis[6] y procedimientos del Decreto N° 328/88[7], para evitar nuevamente cualquier negociación parecida al caso “Carrefour”. Sin dudas, la realidad no parecía poder complejizarse más frente a las pérdidas de miles puestos de trabajo consecuencia de la recesión económica en el país, quedaba la posibilidad de algo peor y así fue, la realidad nos interpeló nuevamente como país en las medidas impostergables a tomar respecto a las relaciones laborales para atender ahora a una situación de excepcionalidad mayor, en el marco de la Pandemia mundial.
El COVID-19, irrumpe en Latinoamérica, en contextos comunes en sus estados nación; todos poseen sistemas de salud precarios, países sumamente endeudados y con recursos económicos muy limitados, con poca institucionalidad sostenida de manera coherente en sus políticas públicas, con gran déficit fiscal y con un escenario conflictivo de sus relaciones político laborales, a lo que puede sumarse altos índices de informalidad laboral y de desempleo.
La justicia social, la bandera de los derechos sociales económicos y culturales[8], que creíamos ya una conquista, parecen derrumbarse frente a la realidad. Sin dudas los Derechos Humanos laborales o derechos fundamentales laborales, la progresividad laboral, el eje en una visión centrada en el pro homine como eje rector parece desvanecerse en cada relato que se nos devuelve el entorno.
“Los trabajadores y las empresas se enfrentan una catástrofe, tanto en las economías desarrolladas como en las que están en desarrollo... Tenemos que actuar con rapidez, decisión y coordinación. Las medidas correctas y urgentes podrían hacer la diferencia entre la supervivencia y el colapso", Guy Ryder, Director General de la OIT.
La segunda edición del Observatorio de la OIT: El COVID- 19 y el mundo del trabajo, describe el COVID-19 como “la peor crisis mundial desde la Segunda Guerra Mundial”, actualiza la primera nota de investigación de la OIT publicada el 18 de marzo. La nueva versión incluye información sectorial y regional sobre los efectos de la pandemia. Sugiere que es necesario adoptar medidas políticas integradas y a gran escala, centradas en cuatro pilares: apoyar a las empresas, al empleo y los ingresos; estimular la economía y los empleos; proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; y utilizar el diálogo social entre gobiernos, trabajadores y empleadores a fin de encontrar soluciones, señala el estudio.[9]
En la situación actual, las empresas de diversos sectores económicos, en especial las empresas más pequeñas, advierte el informe, se enfrentan a pérdidas catastróficas que amenazan su funcionamiento y solvencia, y millones de trabajadores están expuestos a la pérdida de ingresos y al despido. Las consecuencias para las actividades generadoras de ingresos son especialmente graves para aquellos trabajadores de la economía informal que carecen de protección.
Estima que, 1250 millones de trabajadores, esto es, el 38 por ciento de la población activa mundial, afrontan una grave caída de la producción y un alto riesgo de desplazamiento de la fuerza de trabajo. Entre estos sectores figuran el comercio al por menor, los servicios de alojamiento y de servicio de comidas y las industrias manufactureras.
A pesar de las buenas intenciones e intervenciones de los gobiernos, los recursos públicos son limitados, y es necesario utilizarlos para alentar a las empresas a mantener y/o crear puestos de trabajo. La respuesta a nivel político debería hacer hincapié en dos objetivos a corto plazo, dice OIT: la protección de la salud y el apoyo económico, tanto con respecto a la demanda como a la oferta. (Cabe reafirmar que cuando se manifiesta sobre la oferta y la demanda está hablando del mercado de trabajo).
Afirma también el informe la necesidad de adoptar medidas eficaces e integradas a gran escala en todas las esferas políticas para lograr resultados favorables y sostenibles. Asimismo, hace hincapié en el fomento de la confianza por medio del diálogo como eje fundamental para que las medidas políticas resulten eficaces.
Todos estos párrafos generales y románticos no hacen más que llevarnos a un choque catastrófico frente a la cruda realidad que enfrentan los trabajadores y el entramado de la Pequeña y mediana Empresa que no podrá sin dudar subsistir sin ayuda el embate.
Cobra nuevamente relevancia la noción de lo público, el estado presente, que a través de su intervención social pueda mitigar las consecuencias de una crisis. La historia demostró que la gran depresión de 1929 a través de Roosevelt consiguió encontrar la fórmula para paliar el desastre social proponiendo su famoso New Deal, o Nuevo Pacto, que importó el goce efectivo de derechos a las clases más desprotegidas de la sociedad junto con una fórmula de reactivación de la economía a través de un potente programa de inversión pública.
El Estado de bienestar supone componentes esenciales referidos a un alto índice de tributación, un Estado fuerte a través de su recaudación implicará gran presencia territorial, un alto grado de confianza en el Estado como garante de la paz social, esto implica coherencia institucional, un estado que satisface las diferentes demandas eficazmente, convoca verdaderamente a un dialogo, regula e interviene en el mercado de trabajo.
Acabada la guerra, Europa se sumó a los postulados del estado social como forma de evitar un nuevo conflicto. Una fórmula para empoderar el desarrollo económico y la cohesión social, las sucesivas crisis económicas, del petróleo de 1973 entre otras y las más recientes de 2007 y 2018 quiebran la solidez en derechos que sin presupuesto real del Estado no pueden ser garantizados.
La Argentina, ni ningún país hoy en América latina puede decir que goza de un Estado de Bienestar ni mucho menos puede garantizar mínimos estándares de goce de elementales derechos sociales económicos y culturales a su población; como puede ser el derecho al trabajo, el COVID19, no hace más que recrudecer los escenarios que ya estaban complicados en la exigibilidad de derechos sociales[10].
El eje del presente trabajo será examinar de manera critica el comportamiento del Estado a través de las medidas adoptadas en el marco del Covid19 junto a al análisis de la necesidad de generar confianza y seguridad como mecanismo eficaz para mitigar los efectos negativos del nuevo escenario.
II. Medidas respecto las relaciones laborales [arriba]
Cabe mencionar que por Ley N° 27.541 nuestro país ya se encontraba en emergencia sanitaria y manteníamos un régimen de emergencia ocupacional por el decreto 34/2019.
El COVID- 19 se declara por la OMS [11]como pandemia el 11 de marzo, el Poder Ejecutivo argentino dicta el DNU 260 /2020 el mismo 12 de marzo extiende por un año la emergencia sanitaria ya establecida y establece también el primer Aislamiento Social Preventivo Obligatorio (ASPO) dirigido específicamente a un grupo de personas que se limitan a las llegadas del exterior de los países determinados como zonas afectadas con virus en circulación, aquellos que revistan la condición de casos sospechosos, las personas con confirmación médica de haber contraído el virus, y a aquellos que hubiesen mantenido contacto estrecho con las personas antes mencionadas.
En el mismo DNU 260/2020 se faculta en su art. 12 al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL (MTEySS) en lo que dure la emergencia sanitaria a establecer las condiciones de trabajo y licencias que deberán cumplir quienes se encuentren comprendidos en el ASPO y a establecer regímenes especiales de licencias de acuerdo a las recomendaciones sanitarias.
Previamente ya dos resoluciones del MTEySS venían operando de manera generalizada referidas a la prevención del COVID- 19, la 178/20 del 10/3/2020, que otorgaron una licencia excepcional, pero “voluntaria” a trabajadores públicos y privados en relación de dependencia, cuando se tratase de personas que habían ingresado al país desde el exterior. Dicha licencia, se dispuso, de tomarla el trabajador, no afectaría la percepción de las remuneraciones normales y habituales y adicionales de estos trabajadores. El 13/3/2020, con la Resolución N° 184/2020 del MTEySS, dispone que a la licencia excepcional que voluntariamente podían tomar, se sumaran los casos determinados por el Ministerio de Salud de la Nación.
En definitiva, el DNU 260/2020, profundiza las resoluciones y principalmente torna el ASPO voluntario en obligatorio.
Las Resoluciones 202/2020 y 207/2020 del MTEySS ampliaron los grupos de personas alcanzados por la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo en función de sus características personales.
Se suspendió el deber de asistencia al lugar de trabajo por el plazo de catorce días (14) días, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud; Trabajadoras embarazadas y Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional (aclara estos últimos dos casos no podrán ser considerados esenciales). Determina esta licencia con goce total de haberes cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico de que se trate, considerándose incluidos a estos efectos también quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicios reguladas por el Decreto N° 1109/2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127. Determina además que en el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios, los efectos previstos en la suspensión alcanzarán a todos los contratos.
Establece la dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo, a los trabajadores y trabajadoras cuyas tareas habituales u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, determina que, si las mismas pueden prestarse, lo hagan en el marco de la buena fe contractual, de forma consensuada con cada empleador.
Incluso obliga a los empleadores y empleadoras que en los casos de servicios esenciales igualmente deberán disminuir la presencia de trabajadores y trabajadoras en el establecimiento, reducirlos a aquellos indispensables para el adecuado funcionamiento de la empresa o establecimiento, adoptando a tal fin, para el resto las medidas necesarias para la implementación de la modalidad de trabajo a distancia. Normativa que se completará con la Resolución Superintendencia De Riesgos Del Trabajo N° 21/2020, que dispone que la Aseguradora de Riesgos de Trabajo deberá ser informada de los trabajadores y trabajadoras incluidos en la implementación de Trabajo Conectado Remoto (TCR), a los efectos de garantizar la cobertura por accidente de trabajo, lo que hace tener presente la importancia de mantener actualizados los legajos como declaración jurada de esos trabajadores deberán éstos informar donde cumplirán la medida del ASPO a su respectivo empleador.
Dispone también para que, mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida por Resolución N° 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente.
La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable, por hogar. Frente a esta “dispensa”, no establece si la misma es con goce de haberes o no lo que generó dudas al inicio. Por resolución 207/2020, el MTEySS debió aclarar que el artículo 3, dispuso que la dispensa duraría “Mientras dure la suspensión de clases”, es decir, por el tiempo completo y global, y no en el día a día, ya que podría interpretarse que solo sea para “los días en que los hijos no puedan concurrir a clase…”, o expresión similar.
Que en el mismo sentido fue necesaria la reglamentación N°219 del MTEySS, en cuanto aclara que Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada. Quienes efectivamente acuerden este modo de realización de sus tareas, percibirán su remuneración habitual en tanto que, en aquellos casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio, excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. Igualmente ratifica y amplia el radio de protección a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras incluso no dependientes como las locaciones de servicio reguladas por el Decreto N° 1109 del 28 de Diciembre de 2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo y las pasantías, como así también las residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127 y los casos de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios.
Determina una reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria, considerado como un ejercicio razonable de las facultades del empleador en este caso excepcional, es decir no se considerará ius variandi abusivo ningún caso. Establece consecuentemente que las horas suplementarias que resulten de cumplimiento necesario para estos fines, tendrán una reducción del 95 % de la alícuota prevista en el artículo 19 de la Ley N° 27.451 que se destine al Sistema Integrado Previsional Argentino.
Asimismo, dispone que la necesidad de contratación de personal mientras dure la vigencia del “aislamiento social preventivo y obligatorio”, deberá ser considerada extraordinaria y transitoria en los términos del artículo 99 de la Ley de Contrato de Trabajo “Contrato Eventual”. Asimismo, dispone que los salarios de los trabajadores contratados por este período bajo esta modalidad tendrán también una reducción del 95 % de la alícuota prevista en el artículo 19 de la Ley N° 27.451 que se destine al Sistema Integrado Previsional Argentino.
Pone en cabeza de los empleadores la obligación de proveer al personal que deba continuar prestando tareas una certificación para ser exhibida en caso de requerimiento por parte de controles policiales.
Con el DNU 297 /2020 del 19 de marzo y las reglamentaciones vigentes del MTEySS continua el ASPO establecido por el 260/2020 con la obligación de permanecer en el hogar y abstenerse de concurrir a los lugares de trabajo a toda la población exceptuándose los servicios esenciales, obliga a los empleadores que mantengan actividad esencial a garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por el Ministerio de Salud, a los que se sumarán los de Superintendencia de riesgos del Trabajo y los comunicados de la unión de Aseguradoras de riesgos de trabajo, para preservar la salud de las trabajadoras y de los trabajadores El ASPO se extiende a toda la población en general desde el desde el 20 de marzo al 31 de marzo de 2020 inclusive. Cuestión prorrogada por el DNU 325 /2020 hasta el 12 de abril.
Una nueva resolución del MTEySS es requerida frente a la necesidad de aclaratoria de algunas circunstancias de la realidad , la 279/2020 del MTEySS, dispone la abstención de concurrir al lugar de trabajo que implica la prohibición de hacerlo salvo en los casos de excepción previstos no constituyen un día descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de salud pública en la emergencia, de tal modo que no podrán aplicarse sobre las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en esta prohibición suplementos o adicionales previstos legal o convencionalmente para “asuetos”, excepto en aquellos casos en que dicha prohibición coincida con un día festivo o feriado previsto legal o contractualmente.
El DNU. 329/2020, sale nuevamente con medidas laborales, en este sentido ya radicales por cuanto prohíbe los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha de publicación .Cabe destacar que presidencia en los motivos de su acto, menciona el ius cogens referido a derechos sociales, menciona que en virtud de las obligaciones asumidas por la república argentina en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias.
Hace mención del artículo 14 bis de la Constitución Nacional impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo. Indica lo mencionado en sus informes por la Organización Internacional del Trabajo, en el documento del 23 de marzo de 2020 referido a “Las normas de la OIT y el COVID-19 (Coronavirus)”, que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados.”
Seguidamente en los motivos, el DNU 329 indica que el artículo 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación en su inciso b) establece expresamente la posibilidad que la “fuerza mayor” no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea.
Las posturas manifestadas ya públicamente, se adelantan a los motivos expuestos, se expuso públicamente la decisión de apoyar la conservación de los puestos de trabajo con cobro integro de salario, ante ello, el malestar del sector empresario y autónomo se hizo notar a lo que se suma la evidencia desesperada de la situación del entramado autónomo y Pyme que no podrá afrontar las consecuencias de estas decisiones.
El acto administrativo general sigue con motivaciones fuertes, hace hincapié que la emergencia autoriza atender el principio establecido por la Corte Suprema de Justicia de La Nación en “Aquino”, Fallos 327:3753, considerando 3, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la Constitución Nacional. Que, con arreglo a dichas pautas, le resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados.
Que, asimismo, resulta indispensable garantizar la conservación de los puestos de trabajo y añade aquí la frase “por un plazo razonable”, manifiesta que en aras de preservar la paz social en el marco de la emergencia es necesario establecer el “Diálogo Social” en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar.
En este sentido dispone la prohibición de las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de sesenta (60) días, contados a partir de la fecha publicación. Hasta aquí esta medida que resultó una posición radical, sin embargo, en su segundo párrafo habilita la alternativa directa de la negociación. Lo que plantea diferentes escenarios frente a nuestro federalismo en cada provincia, y autoridad de aplicación administrativa e incluso judicial en cuanto dispone que si podrán suspenderse en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
Por último y aún sin reglamentar el DNU 332/2020 se determina un Programa De Asistencia De Emergencia Al Trabajo y la producción, creándose por decreto 347 /2020 crea el Comité de Evaluación y Monitoreo Del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción.
Por el DNU 355/2020 del día 11 de abril se prorroga el ASPO hasta el 27 de abril 2020 inclusive, en iguales términos y condiciones vigentes a la fecha de su dictado.
III. La realidad y la alternativa en el 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo [arriba]
La Argentina posee un marco normativo, fuerte en sentido de protección al trabajador en su faz individual, además hemos firmado seriamente tratados que hoy no podemos soslayar, a lo que suma su fuerte modelo en materia de representación y negociación colectiva.
Frente al comportamiento de las relaciones laborales la reglamentación fue igualmente siempre atrás de la realidad, la dispensa voluntaria que ningún trabajador obviamente es el “libre de tomar” por su sola hiposuficiencia negocial, termina en obligatoria en una medida posterior.
La dispensa de asistencia a los lugares de trabajo a los progenitores con hijos en edad escolar que claramente los empleadores entienden debe darse entre la semana que dura el desempeño escolar, importará una reglamentación para explicar que es de manera general la dispensa por lo que dure el cese sin determinación de días en el medio que deban ser trabajados.
Se tiene que salir a aclarar también, que las medidas laborales en función del ASPO, son con goce integro de remuneraciones y que no podemos tomar este tiempo de asilamiento como asimilable a vacaciones o descanso, la realidad devolvía miles de empleadores, adelantando las vacaciones de sus trabajadores, por más que se esté en período de otorgarlas, el hecho de hacerlo desnaturaliza su finalidad el instituto está asociado al descanso anual.
Las tensiones públicas entre las empresas que dispusieron despidos no tardaron en traducirse en un mensaje de fuerza y de reclamo de sector frente al Gobierno[12]. Lo que pretende este sector empresario con algunas acciones radicales es sin dudas un llamado a la negociación, un llamado especifico, pidió una negociación en particular , la negociación por cúpula de carácter general, negociación que en particular le favorece, como las que son tomadas por ejemplo en el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil.[13], donde el Estado y el sector empresario son los que tienen mayor ámbito de influjo y que en definitiva pide siempre el sector empleador ya que pueden implicar la posibilidad del dictado de un acto administrativo general por parte del Gobierno.
Finalmente, al disponerse la prohibición de despedir y de suspender por falta o disminución o fuerza mayor, habilita la negociación en función del uso del 223 bis lo que importará un pacto individual o colectivo que necesitara la homologación de la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes (art. 223 bis L.C.T.)
Aquí es donde cabe hacer la mayor distinción, prohíbe medidas de despido o suspensión, pero a su vez habilita a la negociación.
En el plano individual, la autoridad de aplicación, o el juez sea la Nacional o la provincial, intervendrá para homologar, el dialogo se supone acotado, en la práctica importará acompañar el acuerdo desde su atención a “distancia”, “telemediada” incluso cubierta por guardias mínimas, no hay criterios explícitos en cómo llevará adelante dichos acuerdos, cómo hará para comprobar la libertad involucrada en el acto de “negociación individual por parte del trabajador”, como se asegurará que este acto sea prestado en forma libre”, podría adelantarse que le bastaría el asesoramiento letrado de ese trabajador y “confiar” no exista vicio en su consentimiento.
Es en el plano individual de cada contrato que la autoridad de aplicación y en su caso el juez deberá con rigurosidad establecer los alcances del examen previo para homologar ya que podrían alterarse el orden público laboral por la excepcionalidad vigente en el marco de esta negociación; será difícil saber cuál es el punto de equilibrio en el plano individual respecto del principio de conservación del empleo incluso para hacer algún examen frente al excepcional marco de procedimiento que impera por el ASPO.
En el caso de la autoridad de aplicación, la homologación es un acto administrativo bilateral de alcance general, destinado a reglar relaciones laborales. Las facultades del poder administrador para homologar se encuentran regladas tanto, respecto a las condiciones de legitimidad, como a las condiciones de oportunidad, mérito y conveniencia.
Es en el plano colectivo donde efectivamente la negociación disminuye la posibilidad existan abusos en la figura del 223 bis, en realidad en la Argentina su estructura sindical le permite mantener una alta concentración de poder negocial, por tener un sistema de negociación intermedio o por sector o rama que lo excluye de la posibilidad de negociaciones establecidas por cúpula, además nuestro modelo tiene la ventaja que no tiene vedado el nivel empresarial para negociar, pero el instituto del unicato, la personería gremial, la unidad promocionada no le permite a los empleadores elegir el nivel de representación de trabajadores con quien negociar en este nivel, les impone el mismo sindicato que lleva el de rama o sector, asimismo podemos aludir que no existe casi colectivo sin representación sindical, la representación objetiva u abstracta supone que ningún empleador casi escapa a la imposición de un referente sindical para negociar, lo que no facilita claramente la posibilidad de abusos en la figura.
Lo que es claro en el ámbito colectivo es que los sindicatos tampoco saldrán indemnes de esta pandemia, la densidad sindical ya baja radicalmente en el mundo, la informalidad laboral atenta contra ella, la desagregación, los fenómenos de subcontratación y los efectos de la nueva empresa fragmentada atentan contra ella, como atenta también cada perdida de fuente de trabajo, la afiliación disminuye y esto importa perder espacios de influencia, los miles de puestos perdidos por el COVID en el mundo no podrán evitar que colapsen igualmente sus representaciones sindicales.
En la Argentina, además, soportaran las consecuencias en cada una de las Obras Sociales que administran, el sistema de salud argentino además de su ámbito público está en un gran porcentaje en cabeza de los sindicatos. La Argentina posee un Sistema Único de Seguro de Salud, dentro de su sistema de seguridad social garantizado por el 14 bis tercer párrafo, sistema principalmente integrado por Obras Sociales Sindicales y Privadas que bajo la Autoridad administrativa de aplicación Nacional de superintendencia de Sistema de Salud, deben asegurar el Modulo Prestación Obligatorio Común como también con el amplísimo abanico de protección que hoy ofrece el derecho a la salud enriquecido por la reforma del 1994 de nuestra Constitución Nacional, como derecho fundamental del sistema de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, 2do párrafo). Bajo este contexto los Sindicatos no pueden tener peor escenario.
A la complejidad de llevar adelante reuniones sincrónicas, presenciales que podrán telemediarse sin dudar, puede sumarse que en beneficio de la parte empleadora y estatal cualquier medida de acción directa seria de difícil implementación, esto importa que la autoridad de aplicación en ambos casos tanto en el individual como en el colectivo, intervenga de manera oportuna, tempestiva y comprometida evitando cualquier posibilidad de evento dañoso irreparable.
Igualmente disponer la negociación del 223 bis en el ámbito colectivo resulta acertado sobre todo porque habrá que anteponer en el marco de la negociación de buena fe, informes que hacen al deber de información que tienen las partes, aplicándose a mi criterio, el que se exige para la negociación contexto de crisis, por más que esta excepcionalidad de emergencia o alarma exceda dicho concepto.
Este deber de información que se encuentra implícito en el deber de buena fe importa el intercambio en la mesa negocial de información veraz y oportuna sobre el mantenimiento del empleo; la movilidad funcional, horaria o salarial; la posible innovación tecnológica y cambio organizacional ( lo que incluiría aquí medidas respectivas a las nuevas formas de prestación de tareas si pudieran ser telemediadas); las medidas de reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral. Respecto de los aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y deberá apreciarse que sigue rigiendo la limitación al respecto, pero podría incluirse el deber de las empresas informar cómo se acogerán a los beneficios y en qué términos y circunstancias, a los programas de apoyo.
Vale hacer la aclaración de como los convenios no contemplan cláusulas referidas a la posibilidad de afrontar posibles crisis y en especial tampoco contemplan la realidad del colectivo Pyme, por más que la legislación determine que es óptima su inclusión. Esta realidad no contemplada es consecuencia directa de la representación empleadora en cada negociación, son las cámaras empleadoras las que no permiten justamente representar los intereses de las Pymes en cada negociación, éstas no tienen asegurada la representación en el sector y rama, y el nivel negocial por empresa no las abarca tampoco, esta es una deuda de nuestra autonomía colectiva, y una exigencia que debe hacerse a las representaciones patronales, específicamente para que se incluya en cada mesa al sector pyme. Para que justamente las medidas que hacen a la distintas realidades las abarquen.[mar1]
La autoridad de aplicación en la negociación colectiva tendrá también un rol preponderante dadas las circunstancias, aquí la limitación de su acto homologatorio en virtud de la autonomía que detentan las partes no podría extenderse más que al mero control de la negociación mantenida en los términos de la buena fe, lo que importa verdaderamente sostener la mesa de diálogo permanente frente a la posible conflictividad. El acto homologatorio solo podrá limitarse exclusivamente entonces al examen de la juridicidad en el procedimiento y en el contenido negocial.
IV. Conclusiones [arriba]
Finalmente cabe concluir que la realidad siempre superará la normativa y reglamentación existente en materia laboral, las consecuencias del COVID- 19, tendrán un grave impacto en las relaciones laborales. Igualmente, ya estábamos en emergencia ocupacional, miles de fuentes de empleo se perdieron y se perderán, el daño en el tejido social está hecho y sólo podrá la intervención del Estado repararlo.
Las medidas apenas mitigaran algunos efectos, en este sentido las prestaciones de tareas tradicionales antes incluso de la pandemia ya habían empezado a evidenciar sus más claras debilidades a la posibilidad de reconvertirse ante una crisis o la necesidad de implementar nuevas tecnologías. Las medidas de aislamiento y recesión agravan esta situación prexistente.
Las economías podrán recuperarse pero los efectos del futuro del trabajo en todos sus sentidos negativos se han precipitado, el informe sobre la Perspectivas de Empleo 2019 de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) [14] acercó algunas dimensiones de estas consecuencias perjudiciales que se adelantan, en cuanto dispone que algunos empleos en el futuro están destinados igual a desaparecer y otros nuevos en menor cuantía a los extintos, podrán surgir de la digitalización y el uso de nuevas tecnologías.
Es sabido para los operadores laborales que no todos los trabajadores podrán sumarse a las nuevas competencias requeridas y el rol de la educación en este sentido en la etapa adulta implica una cuestión impostergable, se reconoce una preocupación en el informe por la calidad del empleo, incita a buscar mecanismos para garantizar la calidad del trabajo no normalizado, reconoce que la diversidad de contratos importará la aceptación de una buena carga de flexibilidad.
Dispone que las desigualdades en los mercados laborales van a aumentar, propone que deben tomarse medidas para alcanzar un reparto más equitativo de los costos por ajustes estructurales del mundo del trabajo, en Argentina es sabido el costo laboral puede llegar incluso al 48 por ciento, nadie puede desconocer que el sistema de seguridad social que mantenemos en comparación al resto de América latina es sin dudas privilegiado, pero sabemos también que será cada vez más costoso mantenerlo frente a estas circunstancias.
Al igual que el informe de OIT para el Futuro del Trabajo, el de OCDE pone énfasis en el problema del empleo de los jóvenes, empeora la visión cuando determina que aun los que tengan estudios terciarios o superiores igualmente podrán quedar fuera del mercado laboral, desempleados, o accediendo a empleos de baja remuneración. Denota que las tasas de desempleo y subempleo aumentaran, y que con una perspectiva de género ahondaran sus consecuencias de subempleo en la mujer.
Para la OCDE, todos absolutamente todos los “trabajadores en sentido amplio ya que incluye otras categorías no solo la dependiente “sin importar su situación laboral” requieren protección “normativa “apela a nuevas formas no tradicionales de prestación que necesitaran en definitiva de una intervención de la seguridad social en cabeza del Estado para mitigar las consecuencias disvaliosas que el mercado del trabajo planteará, he aquí la justificación de una prestación universal a los “excluidos del sistema”.
Otra observación de la OCDE sobre el empleo para el futuro del trabajo es la necesidad de Convenios Colectivos “flexibles y como una herramienta complementaria”, para ella y para la posición de este trabajo los convenios y la negociación colectiva son las únicas esperanzas para ayudar para hacer frente a las situaciones que implicara el futuro del trabajo, pero el convenio que el informe menciona es un instrumento que permita conseguir soluciones flexibles consensuadas, estos dice “...pueden contribuir a crear nuevos derechos, regular el uso de las nuevas tecnologías o fomentar la seguridad y adaptabilidad del mercado laboral, esto importa flexibilizar los estándares conocidos”.
El informe destaca que se advierten bajos niveles de organización entre los trabajadores, en especial esta falta de organización está en los entornos no estándares, que plantean para la Organización, un gran desafío a la negociación colectiva en cabeza de los sindicatos.
Para la OCDE una parte de los obstáculos legales a los que se enfrentan los trabajadores clasificados como "empleados por cuenta propia", es que ellos mismos creen que el derecho a la negociación colectiva puede parecer una infracción a las normativas en materia de competencia.
Algunos países de la OCDE han creado extensiones de derechos a la negociación colectiva a medida para algunos grupos de trabajadores no estándares. Claramente hay que hacer un paréntesis, la negociación colectiva que refieren posee especiales características no estamos hablando de la negociación colectiva tradicional, por cúpula y a nivel empresario obviamente, ésta nueva estructura de negociación que propone, supone se incluyan intereses de los “trabajadores, potenciales empleados” de nuevas modalidades. En el mismo sentido reconoce que las organizaciones patronales están sometidas a gran presión ante el surgimiento de nuevas formas de negocio. Frente a los sindicatos la OCDE reconoce que demandaran estrategias nuevas para llegar a los trabajadores no estándares, paradójicamente la OCDE reconoce a diferencia de OIT un surgimiento de nuevos medios para la representación de los trabajadores, cuestión que frente a la disminución del índice de densidad sindical global debiera ser agenda principal crítica adaptativa y estratégica de todos los sindicatos para subsistir y no perder ámbitos de influencia real.
Sin dudas el informe de OIT para el futuro del trabajo y las perspectivas de empleo de la OCDE 2019 se complementan y alarman sobre cuestiones que sin dudar serán materia de trabajo de los organismos de gobernanza de cada país y la responsabilidad genuina de Empresas, Sindicatos y trabajadores involucrados. Hasta aquí solo se esbozaron algunas distinciones posibles frente a las consecuencias del futuro del empleo y del trabajo sin tener presente los efectos perjudiciales concretos que el COVID19 suma.
La legislación en marcos de emergencia y frente al inminente estado de excepción que llevamos, requiere más medidas que incluyan la intervención quizá de los órganos legislativos o la posibilidad de una revisión judicial de los actos dictados a posteriori en su consecuencia. Igualmente, en materia laboral nadie puede dudar de la constitucionalidad de las medidas adoptadas en el marco de nuestra legislación y sistema de supremacía constitucional vigente.
Se nos impone el principio pro homine, la conservación de las fuentes de trabajo y en igual forma y fondo velar por el más débil de la relación en su faz individual y resguardar el debido procedimiento negocial y de contenido en la faz colectiva conforme nuestro orden publico laboral y nuestro sistema de supremacía constitucional imperante.
La falta de asistencia al lugar de trabajo no constituye “falta de prestación” del trabajador, sino una cuestión necesaria de orden y salud pública, los sueldos en este sentido del mes de marzo deberán integrarse en su totalidad. Al establecer la posibilidad de utilizar el 223 bis, habilita la posibilidad de negociar suspensiones y pagos no remunerativos de abril en adelante, el 223 bis importará un rol activo de la autoridad de aplicación y los jueces en los casos de acuerdo individual, como el rol activo y comprometido también por parte del sindicato en la negociación colectiva de dicho artículo. A la administración le cabe un rol primordial, siempre reglado en este aspecto la homologación no podrá importar jamás actos discrecionales.
La salida del 223 bis, es una salida dialogada garantizada al menos en su faz colectiva, como dice Ermida Uriarte[15], “La existencia de actores sociales fuertes y representativos es un presupuesto o requisito esencial para el desarrollo de un diálogo social medianamente fluido y fecundo. Por esa razón, habida cuenta de la debilidad sindical y de las dudas sobre la representatividad de algunas organizaciones de empleadores y sobre el peso y autonomía de los órganos gubernamentales con competencias sociales, el fortalecimiento de los interlocutores parece ser, por lo menos en los países latinoamericanos, una medida previa indispensable de cualquier política de promoción del diálogo social.”
En este sentido, la Argentina posee a través de su estructura de negociación colectiva un diálogo social genuino y fuerte entre sus actores partes.
Proponer el dialogo negociado en las últimas medidas importa un instrumento básico para un nuevo contrato social como alternativa. La medida es sin dudas acertada si el dialogo se mantiene a nivel colectivo.
Esperemos que al salir del COVID19, la realidad nos devuelva un escenario más cercano a los a los estándares de derechos que aseguran verdaderamente la Justicia Social.
Notas [arriba]
[1] Abogada Especialista en Derecho del Trabajo. Docente Universitaria. Asesora Letrada de la Agencia Territorial Córdoba del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social.
[2] Organización Internacional del Trabajo. Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo. Trabajar para un futuro más prometedor. 2019 https://www.ilo. org/global /publication s/books/WC MS_662442/l ang--es/ index.htm
[3] Organización Internacional del Trabajo. Convenio sobre la violencia y el acoso, 2019 (núm. 190)
https://www.ilo.o rg/dyn/no rmlex/es /f?p=NO RMLEXPUB: 12100:0 ::NO::P1210 0_ILO_CO DE:C190
[4] DNU 34/19 Poder Ejecutivo de la Nación Argentina Decreto de Necesidad y Urgencia, 13 de diciembre 2019. Emergencia Pública En Materia Ocupacional. DECNU-2019-34-Apn-Pte.
[5] RES. 101/2020 Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social. Resolución 101/2020. RESOL-2020-101-APN-MT. 26 febrero. 2020.
[6] Ley N° 24013 Honorable Congreso de la Nación Argentina, Capitulo 6, art. 98 y ss. Procedimiento Preventivo De Crisis De Empresas. 5 de noviembre 1991.
[7] Dto. 328/88 Poder Ejecutivo de la Nación Argentina. Comunicación que deberán efectuar los empleadores, antes de disponer suspensiones, reducciones de jornada laboral o despidos por causas económicas o falta o disminución de trabajo.8 de marzo de 1988.
[8] Los derechos económicos, sociales y culturales están protegidos bajo múltiples tratados internacionales y regionales, así como en las constituciones nacionales. La Declaración Universal de Derechos Humanos por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos junto con sus dos protocolos facultativos y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales como el tratado más exhaustivo que estipula la protección de dichos derechos a nivel internacional conforman la llamada “Carta Internacional de Derechos Humanos.
Los derechos sociales tienen viejos antecedentes en la Constitución Mexicana de 1916 y en la de Weimar de 1919. Se constituyen como derechos de segunda generación sucedieron al constitucionalismo clásico, para garantizar verdaderamente la libertad y la igualdad debían garantizarse, primero éstos derechos previamente.
[9] Organización Internacional del Trabajo La segunda edición del Observatorio de la OIT: El COVID- 19 y el mundo del trabajo, 01 de abril de 2020.
https://www.ilo.org/ global /about -the-ilo/news room/new s/WCM S_74092 0/lang--es/i ndex.htm
[10] Abramovich, V. Courtis; C (2002) Los derechos sociales como derechos exigibles ISBN 84-8164-507.
[11] Organización Mundial de la Salud https://www.who.int/ COVID19
[12] https://www.a mbito.com /politica/tec hint/techint-des pedira-145 0-emple ados-su-cons tructora- medio-la-c uarente na-n509190 3
https://www .infob ae.com/e conomia/2020 /03/27 /en-medi o-de-la-cua rentena-por- el-coronavirus -techint-d esped ira-a-1450-empl eados- de-s u-co nstructora/
[13] LEY N° 24013 Honorable Congreso de la Nación.
[14] Perspectivas de Empleo OCDE 2019 https://www.oecd-ilibrary.org/employment/perspectivas-de-empleo-de-la-ocde-2019_bb5fff5a-es
[15] Ermida Uriarte O; (2006) Diálogo Social: Teoría y Práctica, IUSLabor. 1/2006 https://www.oitci nterfor.org/sit es/default/file s/file_articulo /ermid a.pdf
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