Estatuto Personal
La residencia habitual en los menores de edad
Su correlación con la Restitución internacional de Menores
Olga Susana López*
I. Introducción [arriba]
Las cuestiones jurídicas relacionadas con la persona humana en Derecho Internacional Privado, se reconocen como estatuto personal, al cual podríamos definir como “ el conjunto de instituciones o situaciones jurídicas que se vinculan directamente con la persona, esto es diferente a la ley personal que es el ordenamiento que rige dicho estatuto personal[1].
Dentro del estatuto personal en cuanto a su delimitación sustantiva, podríamos resumirlo en tres aspectos:
a. El estricto: conformado por el nombre, la capacidad y la ausencia, considerando al individuo aisladamente.
b. El intermedio: agregamos las relaciones de familia, considerando, ya a la persona como miembro de un grupo familiar.
c. El amplio: en el que agregamos las sucesiones, considerando a la persona como un miembro de la sociedad.
Con referencia a estos tres ámbitos, el derecho argentino lo regula en forma estricta, ya que, en sentido medio y amplio, tanto las instituciones de familias como de sucesiones tienen su regulación autónoma.
El estatuto personal fue objeto, de múltiples tratamientos en cuanto a las teorías tradicionales, las cuales fueron encabezadas en su momento por Mancini y Savigny. Pasquale Mancini, partidario de la aplicación de la ley de la nacionalidad, sustituye el estatuto domiciliario por el estatal. En tanto, Savigny le atribuye al domicilio la regulación de todo lo relacionado con la capacidad de la persona humana.
“Teniendo en cuenta la vinculación inmediata y concreta de la persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto de derechos y obligaciones , la noción de nacionalidad es inadecuada, ya que no supone vinculación real y efectiva de la persona con el ordenamiento jurídico privado respectivo, mientras que la noción de domicilio, si supone esa relación vinculante con el ordenamiento jurídico privado”[2].
La nacionalidad tuvo muy buena recepción en Europa continental, encontrando el pensamiento de Mancini la mayor acogida en el Code de Napoleón (1804) “ las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los franceses, aun cuando residan en países extranjeros”[3] .
Las críticas que se le hicieron al sistema de la nacionalidad, entre otras, radican en que obliga a aplicar a las cuestiones personales la ley de un Estado, con el que el sujeto no tendría una conexión real. Así, su comprobación resulta más compleja que el domicilio, porque puede tornarse a veces dificultoso precisar si una persona ha perdido o adquirido determinada nacionalidad múltiple o es apátrida.
En el lado opuesto a la nacionalidad encontramos la concepción del domicilio, instaurada por Savigny, el cual atribuye , a este atributo la regulación de todo lo relacionado con la capacidad de la persona[4]. Lo mismo podemos decir de Story, jurista nacido en Estados Unidos quien afirmo que la capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio.
En cuanto a América Latina el debate fue intenso, situación que queda plasmada en el Código de Bustamante ( La Habana 1928)[5], el cual dispone en su art. 7 “cada Estado contratante aplicara como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interior”. Ello así en razón de ser América Latina un territorio netamente inmigratorio, como consecuencia de la primera y segunda guerra mundial, que se llevaron a cabo en el continente europeo. Desde siempre al asumir una posición, frente al domicilio o la nacionalidad, todos los Estados en simultaneo, asumieron una posición positiva frente a este movimiento migratorio.
Aunque regir para los países de Latinoamérica, las relaciones personales por la conexión de la nacionalidad, generaría, la aplicación del derecho extranjero en un gran número de litigios, en cambio elegir el domicilio, permitiría la aplicación del derecho propio, y el surgimiento como Nación soberana de Estados que recién se habían independizado, así fue como entre otros la República Argentina, elige el domicilio en cuanto al punto de conexión personal se refiere.
II. Residencia habitual [arriba]
Surge como noción en los últimos años en razón de superar la dicotomía entre nacionalidad y domicilio, la residencia habitual.
Este instituto cuenta con varios elementos que le vienen a dar singular importancia:
a. Sitúa a la persona en su medio real.
b. Aparece el ánimo de la persona de vivir donde se encuentra.
La concepción de residencia habitual se destaca en el seno de la conferencia de La Haya, en donde no se encuentra definida, pero si lo hacen otros Convenios Internacionales, como por ej., el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores, tema que volveremos a abordar.
Este nuevo punto de conexión es acorde al mundo actual, un mundo mayormente globalizado y en donde el traslado de personas es permanente y no siempre es acompañado por un cambio normativo en torno a la persona que se desplaza.
La residencia habitual como conexión pasa a tomar singular importancia en cuanto al domicilio del menor.
Constituye un criterio rector, el tomar este punto de conexión, en cuanto a las Convenciones interamericanas sobre Adopción Internacional [6], Obligaciones Alimentarias[7], Sustracción Internacional de Menores[8] y Tráfico Internacional de Menores[9].
III. El domicilio del menor de edad [arriba]
Se ha acogido la residencia habitual como conexión principal en materia de relaciones jurídicas que comprenden al menor de edad, considerando la misma como el centro de vida del niño, tanto en lo que se refiere a la jurisdicción internacional como al derecho aplicable.
Reafirmándose en este sentido una situación que presupone cierta estabilidad y permanencia, vale decir, el lugar donde el menor desarrolla sus acciones, se relaciona con la sociedad, se encuentran sus afectos, siendo esto totalmente independiente del criterio domiciliario.
La naturaleza de este punto de conexión es fáctica más que jurídica, lo cual tiene gran importancia en el ámbito de la minoridad, ya que se corresponde con el lugar donde el menor tenga integración en un entorno social y familiar[10].
Siendo en este sentido las principales figuras de apego para un niño, aquellas que se hacen cargo de su cuidado y protección; así, el lugar físico donde se encuentra su entorno familiar y social, determina el desarrollo en la vida de un niño. Es su centro de vida, por tanto, el lugar donde se localiza su residencia habitual, a la que denominamos habitual porque el menor está adaptado a su medio; a diferencia del domicilio, se limita a atender a los hechos reales, sin tratar de deducirlo a través de presunciones legales, por tanto estamos en presencia de un punto de conexión sociológico, con mayor adaptación a la temporalidad de la sociedad actual[11].
Lo expresado anteriormente, sienta bases en el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño, en el que se recepta el principio básico de dicho instrumento jurídico al referirse a “el interés superior del niño”, el cual se apoya sobre los siguientes principios:
a. La condición del menor como sujeto de derechos.
b. El derecho a ser oído.
c. El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos.
d. Su edad, grado de madurez y capacidad de discernimiento.
e. Su centro de vida, entendiéndose por tal al lugar donde el niño, niña o adolescente hubiese transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte de su existencia.
Lo que importa aquí es la cuantificación del lapso en que los niños han residido en un lugar, en donde han desarrollado una importante parte de sus vidas[12].
IV. La residencia habitual y su correlación con la restitución internacional de menores [arriba]
En nuestra fuente interna el art. 2614 del Código Civil y Comercial de la Nación, identifica el domicilio del menor, con el de quienes ejercen la responsabilidad parental, los padres o la persona que los tuviere a su cargo. Solo para el caso en el que ambos padres tengan su domicilio en diferentes Estados, el menor se considerará domiciliado en su residencia habitual.
En el segundo párrafo del referido art. 2614, se aclara una cuestión que es central en materia de restitución internacional de menores en donde expresa “sin perjuicio de lo dispuesto en convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente”.
Las convenciones a las que remite la norma son básicamente, el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) y la CIDIP IV, sobre Restitución Internacional de Menores (1989).
Estos tratados ya no se refieren al domicilio del menor sino en forma directa a la residencia habitual, su centro de vida. Por lo que los Estados, ya no podrían alegar los principios de su legislación en materia de familias para oponerse a la residencia habitual como punto de conexión, dejando a un lado el contenido de las convenciones internacionales antes citadas.
En cuanto a la restitución del menor a la hora de considerar su residencia habitual, se presentan, generalmente, dos marcos antagónicos a saber: en primer lugar, las relaciones o empleos de los progenitores, compras de viviendas, localización de cuentas bancarias, documentación personal –como certificados de residencia, visas–, en otro plano todos los ámbitos referidos al menor– Vgr. inscripción en establecimientos educativos, su participación en actividades sociales, el tiempo que ha permanecido en su residencia, entre otros–.
En este aspecto la jurisprudencia, ha perfilado algunas pautas a fin de definir una noción de residencia habitual.
“Para distinguir la residencia habitual de una mera presencia temporal, la referida residencia debe ser en principio de cierta duración, para que revele, una estabilidad suficiente”. …
“Para el traslado de la residencia habitual al estado miembro de acogida importa ante todo la voluntad del interesado de fijar en ese estado el centro permanente o habitual de sus intereses con la intención de conferirle un carácter estable. La edad del menor puede referir además una singular importancia. El entorno social y familiar, esencial para la determinación del lugar de su residencia habitual, se compone de diferentes factores, variables según la edad del menor”[13] .
Consideramos que, al tiempo de evaluar la residencia habitual, debe ponderarse primariamente al menor, haciendo un análisis de las instancias que lo rodean y del lugar donde se encuentra al tiempo de la decisión, para posteriormente evaluar las intenciones de cada uno de los progenitores respecto de la permanencia del hijo en ese lugar al tiempo de la restitución, sin descartar totalmente las intervenciones de los padres en cuanto al lugar en donde deseen que aquel tenga su residencia.
V. Breve análisis de las Convenciones Internacionales [arriba]
El Convenio de La Haya en su art. 3° propone dos pautas alternativas a fin de que el traslado del menor sea considerado ilícito:
a. Cuando el traslado se haya producido en infracción a un derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente, en el que el menor tenía su residencia habitual. Cabe destacar aquí que el art. 4° del Convenio expresa: “el convenio se aplicara a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción a los derechos de custodia o visita”.
b. Cuando este derecho haya sido ejercido al momento del traslado o retención en forma efectiva. El derecho de custodia o visita puede resultar de los siguientes procedimientos:
i. de una atribución de pleno derecho, la cual puede ser tomada en base a una decisión judicial o administrativa.
ii. de un acuerdo vigente según el derecho del Estado de la residencia habitual del menor.
Los parámetros dentro de los cuales se define en este documento, el derecho de custodia y el derecho de visita y cuáles son los derechos del menor que ambos conceptos encierran son:
a. El derecho relativo al cuidado de la persona del menor.
b. El derecho de decidir sobre su lugar de residencia.
En cuanto al derecho de visita, solo comprenderá el derecho de trasladar al menor por un periodo de tiempo determinado, a otro lugar diferente de aquel en el que tiene su residencia habitual.
Toda persona que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención, con infracción al derecho de custodia –presupuesto necesario para que la retención sea ilícita– deberá denunciarlo ante la autoridad del Estado de residencia habitual del menor, o la de cualquier otro Estado contratante, para asegurarse que, con su asistencia, se realice la restitución.
En caso de que se declare la retención ilícita y hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde que se produjere el traslado o retención, la autoridad competente ordenará, la restitución inmediata del menor. Si el procedimiento se iniciare con posterioridad al año, se ordenará la restitución, salvo que se demostrare que el menor se ha adaptado a su nuevo medio.
Con respecto a la jurisdicción, encontramos una disidencia entre la Convención de La Haya, para la cual tendrán jurisdicción las autoridades del Estado en donde se encuentre el niño, al que denomina, Estado de refugio, las que decidirán acerca de la restitución a la residencia habitual. El Estado de refugio aplicara su legislación y procedimiento de restitución y serán sus autoridades quienes decidirán.
Por el contrario, la CIDIP IV, otorga competencia a las autoridades judiciales o administrativas de la residencia habitual del menor al momento del traslado o retención. Solo en casos de emergencia concede jurisdicción al Estado de refugio o al Estado en el que se hubiere producido el hecho ilícito que motivó el reclamo.
La razón que fundamento lo señalado en el párrafo que antecede, es la de considerar que las autoridades de la residencia habitual del niño se encuentran en mejores condiciones de intervenir, ya que además de encontrarse el demandante con más posibilidades de solicitar la restitución dentro del Estado donde reside, dichas autoridades podrían brindar mayor información acerca de la situación de vida del menor, dentro de dicho Estado, ya que es su centro de vida.
Podemos concluir, a través de este breve análisis, la importancia de la residencia habitual, como punto de conexión en cuanto al menor. Así como la necesidad de cooperación entre los Estados, tanto para lograr la restitución rápida del niño a su centro de vida, como también el rol de las autoridades centrales, a fin de conseguir que la restitución se lleve a cabo de manera voluntaria o a través de la mediación estatal, lo que hace a la necesidad de que el proceso sea inmediato y urgente, priorizando el interés superior del niño, ya que las decisiones tardías en cuestiones relativas a la infancia pueden acarrear consecuencias irremediables[14].
En cuanto a las convenciones analizadas, el Convenio de La Haya en su art. 1° resalta el principio de cooperación entre los Estados como instrumento para lograr la rápida restitución del niño a su centro de vida; los Estados contratantes deberán adoptar todas las medidas a fin de garantizar el cumplimiento del Convenio, aunque deban recurrir a procedimientos de urgencia, ya que cuando de sustracción de menores se trata la inmediatez juega un papel preponderante.
Cada uno de los Estados nombrara autoridades centrales, las que actuaran como autoridad administrativa, con la finalidad de llegar a una mediación, una pacífica restitución del menor, ponderando de este modo, que el no tener que entablar un proceso judicial implica celeridad, en cuanto al regreso de niño a su centro de vida.
Bibliografía [arriba]
ALTERINI, Horacio, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, La Ley, 2015.
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, Abeledo Perrot, 10.ma edición, 2011.
MENICOCCI, Alejandro A, “El interés superior del niño: su localización en la residencia habitual. A propósito de las convenciones relativas a los aspectos civiles de la sustracción y restitución de menores”, DFyP, 2004.
NAJURIETA, María S, “Orden público internacional y derechos fundamentales del niño, La Ley,1197–B1439.
OYARZABAL, Mario. J.A “Observaciones generales sobre el estatuto personal en el derecho internacional privado, Revista nº 14, Tribunal Supremo de Justicia de Caracas, Venezuela,2004.
Notas [arriba]
*Abogada. Docente de Derecho Internacional Privado.
[1] Franceskakis, Phocion, Vº Statud personnel, Encyclopedie, Dallos de Droit International, Vol. 4, 1969.
[2] Kaller de Orchansky, Berta,” Nuevo manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, Plus Ultra, 1991, págs.187–188.
[3] Menicocci, Alejandro A” El estatuto de la persona humana del domicilio y la nacionalidad a la autonomía conflictual y material, Anuario argentino de derecho internacional, Córdoba, Nº 21, 2012.
[4] Savigny, Friedrich Karl von, “Sistema del Derecho Romano Actual”, T.8, 1849.
[5] Véase, en Sitio web oficial de la Organización de Estados Americanos.
[6] CIDIP III, Bolivia,1984.
[7] CIDIP IV, Montevideo,1989.
[8] CIDIP IV, Montevideo, 1984.
[9] CIDIP V, México, 1984.
[10] Ciuro Caldani, Miguel A, “Los significados de la residencia habitual y el domicilio del menor”.
[11] Santos Belandro, Rubén, “La regla de Conflicto y la Definición de los Puntos de Conexión”, Revista Facultad de Derecho, nº32, Montevideo,2012.
[12] CNCiv., Sala E,2/2/2016,” C. P, M. V.c/G s/ Autorización (La Ley on line, Ar /jur/ 5264/2016).
[13] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto c–497/10), párrafos 47 a 54.
[14] Veas, TEDH, 22/06/2004, P., ByM. Ac/ Rumania.
| 
