La Ley N° 27401, en vigencia desde el 1 de marzo de 2018, define un sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas locales, de capital nacional o extranjero por la comisión de ciertos delitos que en términos generales podemos definir como de “corrupción”, tanto respecto a la Administración Pública, nacional, provincial o municipal como en relación a otros países definidos como “sobornos” trasnacional.
Los delitos incorporados en el régimen son el cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y balances e informes falsos agravados.
Sin perjuicio que, con anterioridad a ella, otras normas ya habían establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas en diferentes campos (delitos de desabastecimiento (Ley N° 20.680), aduaneros (Ley N° 22.415), cambiarios (Ley N° 19.359), tributarios (Ley N° 24.769), contra la libre competencia (Ley N° 25.156), en el sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (Ley N° 24.241) y finalmente en el propio Código Penal en el título llamado delitos contra el orden económico y financiero), esta ley se concentra en un capítulo específico del mundo de la corrupción público privada y busca alinear la legislación nacional y sus instituciones a los requisitos establecidos por la OCDE[2].
La prevención y el control de la corrupción así como la promoción de la transparencia son temasque han ido ganando protagonismo en el escenario internacional y local, en el sector público y enel sector privado.Se ha alcanzado un consenso en cuanto a la comprensión de la corrupción como un fenómenocomplejo, que se extiende en el ámbito público y privado, con impacto negativo en laconsolidación de las instituciones democráticas y en el desarrollo social y económico[3].
La amenaza de sanción a las personas jurídicas y la posibilidad cierta de mitigar su responsabilidad cuando hubieran colaborado en la prevención y detección de los delitos contra la administración pública son herramientas para aumentar la prevención de la corrupción y, al mismo tiempo, robustecer la eficacia en la persecución y el castigo de los partícipes individuales[4].
La ley persigue dosobjetivos principales[5]:
1. Promover la auto-organización empresarial: ofrece un conjunto deincentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión dedelitos contra la administración pública por medio de laimplementación de programas de integridad.
2. Fomentar la cooperación entre el sector público y el sector privado: busca que las personas jurídicas cooperen con las autoridades, de manera de coadyuvar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal.
En ese sentido, la ley no se limita a consignar la responsabilidad de las empresas respecto a los delitos detallados en su artículo 1, sino que también define los programas de integridad, como una herramienta válida para prevenir y mitigar la corrupción y sin perjuicio de considerarlos potestativos para las empresas, serán condición necesaria para realizar ciertos contratos relevantes con el Estado Nacional.
Por otra parte, en cuanto a los efectos del referido programa, la ley le da relevancia para la graduación de la pena, es uno de los requisitos para acceder a la exención de pena y responsabilidad administrativa (siempre que haya existido previamente a la comisión del delito y sea adecuado, e incumplirlo exigió un esfuerzo de los involucrados) y es un elemento relevante para los acuerdos de colaboración (exige que se implemente o mejore el programa de compliance). Finalmente, y no menos importante, es útil para demostrar que la persona jurídica no tolera actos corruptos.[6]
Para entender la idea que subyace a la norma, es útil tener presente que la RAE define “corrupción” en las organizaciones, especialmente en las públicas, como “práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores” mientras que Transparencia Internacional la define como “el abuso del poder confiado para beneficio privado”[7].
En la legislación argentina, se regulan distintas conductas que culturalmente se consideran corruptas como, por ejemplo, las dádivas, el cohecho, el lavado de activos, el tráfico de influencias, la evasión fiscal, otros delitos contra la administración pública y en general otras conductas que implican corrupción.
La Ley N° 27041 establece que las empresas serán responsables por los delitos que fueran realizados directa o indirectamente con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, aun cuando fuesen terceros desvinculados pero que hayan beneficiado a las empresas con su actuación dolosa.
Podemos resaltar, como lo hace Rodolfo G Papa “que la interpretación en el alcance de esta normativa, no debería limitarse a sus consecuencias penales, concentradas específicamente en los delitos comprendidos y las sanciones que podrían ser impuestas a los entes ideales, sino que debería abarcar el análisis de una serie de herramientas de manera preventiva y proactiva (también previstas por el legislador), que podrían ser utilizadas por las personas jurídicas privadas locales, que no habían estado expuestas en el pasado al cumplimiento de ninguna legislación anticorrupción de alcance extra-territorial, entre las que enunciamos, las siguientes: la adopción de reglas y procedimientos internos (art. 8º, Ley N° 27.401); el deber de vigilancia sobre sus autores y partícipes (art. 8º, Ley N° 27.401); la auto-denuncia espontánea como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna (art. 9º, inc. a), Ley N° 27.401); y, la implementación de un sistema de control y supervisión adecuado, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito (art. 9º, inc. b), Ley N° 27.401)”[8].
En ese contexto, el objeto de este trabajo es analizar la incidencia directa que esa ley tiene respecto de las contrataciones públicas, de acuerdo a lo establecido en el art. 24 de la ley.
2. La Ley N° 27401 y los programas de integridad [arriba]
Como apuntábamos más arriba, la ley se ocupa especialmente del programa de integridad que es definido como un “conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos” identificados en su artículo 1. Exige, además, que el programa guarde “relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación” (art. 22) y detalla los elementos que deberá contener, con carácter obligatorio y facultativo (art. 23).
Se concede a la adopción del Programa importantes consecuencias legales. Éste, si resulta adecuado, exime deresponsabilidad penal si se realiza una auto denuncia espontánea y se devuelve el beneficio obtenido (artículo 9), funcionacomo atenuante en la graduación de la eventual sanción penal (artículo 8), puede ser estipulado como condición paraacceder a un acuerdo de colaboración eficaz (artículo 18), y es requisito para ser un oferente hábil en ciertascontrataciones con el Estado Nacional (artículo 24)[9].
El artículo 22 citado requiere que el pacto sea adecuado. Esa característica resulta fundamental tanto para su análisis en sede penal como para considerar cumplida la condición exigida para las empresas que participen en contrataciones públicas.
El criterio definido por la ley para determinar si el pacto de integridad es adecuado se centra en que guarde “relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica”.
De acuerdo con elloun sistema de integridad “debe estar anclado a la realidad de la concretapersona jurídica y, por ello, aquél podría dejarde ser adecuado a los efectos del art. 9º –pese a contar con todos los componentes exigidospor el art. 23, 1ª parte–, si desconociera la estructuray la actividad de la específica empresabajo análisis”[10].
Debe tenerse presente que, en primer lugar es importante evaluar y comprender tanto el contextointerno como el externo de la organización, yaque estos pueden influir significativamente enel diseño del marco.
La capacidad económica de la empresa[11] debe considerarse especialmente al momento de armar el plan de integridad, utilizando los parámetros usuales “(…) patrimonio neto, facturación y resultados de cada ejercicio” que son datos fácilmente asequibles en los estados contables decada organización.En los lineamientos, la OA se refiere específicamente a la dimensión y la capacidad económica como elementos a tener en cuenta para establecer el Programa.
Con relación a la dimensión, se define que deben considerarse, variables tales como la complejidad de la organización interna, laconfiguración de las funciones de la Dirección, la alta Gerencia y los mandos intermedios, la cantidad de trabajadores, sudispersión en sedes, entre otras[12].
En este sentido, la GUIA para las PYMES aprobada por la OA en la Resolución 36/2019[13] tiene como fundamento la necesidad de brindar pautas concretas para estas empresas de menor tamaño, sobre la base de los lineamientos generales.
Los lineamientos aprobados por la OA, detallan los elementos necesarios a considerar en la preparación del programa.
El compromiso[14]de la Dirección de la empresa no puede faltar, en relación a la definición de la tolerancia cero con la corrupción e implementación de un Programa. Una manifestación pública a través de una declaración, la emisión de mensajes periódicos, presencia activa en eventos, tratamiento en reuniones de Directorio de los informes, reconocimiento del comportamiento ético de empleados, etc[15].
El primer paso para desarrollarel programa de integridad presupone “un estudiodetallado de cuáles son los riesgos penales a losque se halla expuesta (i.e. qué actuaciones vinculadasa la actividad empresarial podrían implicareventualmente la comisión de algún delito),como así también de los tramos de la gestiónen los que esos riesgos se manifiestan con mayor fuerza[16].
El mapeo de riesgos implica identificación, entendimiento, evaluación, y priorización de estos.
Los lineamientos aprobados por la OA se fundamentan en esa idea al establecer como punto de partida al diseño del plan, distinguiéndolo como presupuesto subyacente al carácter adecuado del Programa[17].
Existen determinados factores que deberánanalizarse con especial atención al momentode identificar los distintos escenarios de riesgo,tales como: la industria, la zona geográfica, elmodelo de operación (descentralizado, centralizado,híbrido), el grado de tercerización detareas, la alta dependencia hacia renovacionesde licencias, concesiones o grandes contratossobre los resultados o la continuidad delnegocio[18].
Por eso, los lineamientos hacen hincapié en que se emplee una metodología rigurosa para el mapeo de riesgos, estableciendo en primer lugar el alcance del proceso y una planificación de sus etapas que deberán incluir: la identificación (explicitando las fuentes a utilizar), la calificación del riesgo inherente (listándolos y efectuando el cálculo de probabilidad de ocurrencia y el impacto potencial), la identificación de controles y procedimientos de mitigación, el cálculo del riesgo residual y la respuesta al riesgo con el plan de acción (abandonar los riesgos, mitigarlos, transferirlos o asumirlos)[19].
Lo aconsejable para medir los riesgos es seguir un método específico y en ese sentido, las Normas ISO 3000:2009, IDT[20] pueden ser utilizadas para realizar un mapeo coherente y exhaustivo de los riesgos que afronta la empresa[21].
En el Anexo V de la GUIA[22], la OA en una forma simple describe un método para la realización del mapeo de riesgos, explicando cómo debe establecerse el proceso, la identificación de los riesgos, la calificación del riesgo inherente, la identificación de controles, el cálculo de riesgo residual y el plan de acción.
Ahora bien, definida la necesidad de contar con un plan de acción e identificados los riesgos, como adelantamos, la ley exige tres elementos que debe contener el programa de integridad: “a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley;b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados”.
El código de éticaes un catálogo de los principios y reglas de conducta de la empresa y debe estar basada en la idea de tolerancia cero a la corrupción.
Regner afirma que este es “la nave insignia en este rubro y el entramadode políticas y regulaciones deben estar en líneacon el mismo. Es importante que esté escritoy disponible para todos los empleados yterceros que operan con la compañía para quepuedan tener una aproximación formal a lo quese pretende de su accionar en el ámbito laboral.Normalmente, todo Código invita (cuandono impone) a que todos dejen de lado sus propiasopiniones y adhieran a la manera en que seplantea que deben hacerse los negocios”[23].
El código exige “una descripción clara de losPrincipios éticos que se quiere dotar a la organización(respeto, diversidad, equidad, igualdad,transparencia, integridad, liderazgo, rendiciónde cuentas, reconocimiento de excelencia, generosidady objetividad) entre muchos otros debenser evaluados y priorizados para hacer uninstrumento claro y concreto, sin maniqueísmos ni facilismos”[24].
En los Lineamientos la OA considera que “El Código de Ética o de Conducta es un elemento esencial del Programa ode cualquier iniciativa razonable de compliance. Agrupa en un único documento las políticas de integridad generales aplicables a todos los integrantes (y eventualmente a los terceros). Aunque existan piezas específicas que lo profundicen o complementen, la orientación ética esencial para conducirse en los negocios de la organización debe encontrarse allí, y por eso debería estar aprobado por el órgano directivo de la persona jurídica. Una vez aprobado, además, el Código debería ser objeto de análisis y actualizaciones para responder a cambios de contexto relevantes”.
Se aconseja que el código sea redactado en forma sencilla, coloquial, para su fácil comprensión por toda la organización[25].
La GUIA para PYMES por su parte, define los elementos básicos de su contenido. Asíenumera que el Código debe comenzar con un Mensaje de las autoridadespara poner de manifiesto su apoyo al programa; debe enunciar y explicar los Principios y valores, para permitir la interpretación del código y orientar las conductas de la organización; establecer la política de Conflictos de intereses, previendo cuales son, como se declaran y cuáles son los mecanismos para gestionar estos conflictos, con límites y condiciones que se impongan a los integrantes de la empresa relacionados con los intereses o vínculos que tiene o que tuvo en el pasado cercano[26], una regulación de los Obsequios, regalos, beneficios o gratificaciones de cualquier clase que la empresa otorga a un tercero, teniendo en cuenta también la normativa específica para los funcionarios públicos[27]; información sobre cómo y dónde denunciar incumplimientos del código.[28]; y referirse concretamente a las Relaciones con terceros, ya sea estableciendo la obligación de proveedores, agentes, distribuidores y personas relacionadas con la empresa de conocer y aceptar el código o definiendo reglas específicas para ellos [29].
En relación al segundo elementos obligatorio de la Ley N° 27401 para el Programa de Integridad, b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público debemos tener presente que su importancia radica en que el objetivo básico de la ley es atacar la corrupción y en este esquema, estas se manifiestas justamente en la relación entre las empresas y los funcionarios públicos.
Como afirma Paula Honisch, “mediante este elemento del programa lo que se pretende es que la empresano se limite a enunciar principios generalesque prohíban actos de corrupción (comola prohibición del pago de sobornos), sino quetambién regule situaciones particulares que aveces no son tan claras; situaciones que, si bienper se no constituyen delito, podrían ser el pasoprevio o allanar el camino hacia la conductaprohibida o incluso generar dudas respecto de la intención de la persona jurídica. Situaciones,además, que pueden ir cambiando en las distintasjurisdicciones en las que la empresa opera,por ejemplo, si es una multinacional”[30].
La misma autora identifica muy acertadamente cuales son los puntos que resulta importante tener presente al regular estas políticas, así se refiere a que “debenquedar comprendidas y reguladas las situaciones conflictivas (o situaciones border o grises por llamarlas de alguna manera) que pueden presentarse como aquellas prácticas comercialesque son ilícitas pero que son percibidascomo normales e incluso requeridas (v.gr., lospagos de facilitación); las prácticas comerciales que son legales pero que implican el riesgo de ser utilizadas para encubrir un hecho de corrupción (v.gr., mala utilización de las contribucionespolíticas, regalos u hospitalidad comosobornos para un funcionario público nacional, pero también las contribuciones filantrópicas ypatrocinios); y aquellas prácticas comerciales basadas en decisiones sesgadas (conflictos de intereses)[31].
Para establecer estas reglas, lo primero que tiene que hacer la empresa es identificar cuales son las relaciones con la Administración Publica en la cual se plantean riesgosas. Dependerá de la actividad que desarrolle, si el mercado en el que actúa esta regulado, si tiene una licencia para operar, si participa de contrataciones publicas y si su interacción es con autoridades de carácter nacional, provincial o municipal[32]. Por ejemplo, es útil para ello, conocer todos los funcionarios con los que la empresa interactúa en un procedimiento de contratación quienes son los que tienen capacidad decisoria, quienes elaboran los requerimientos técnicos y los pliegos, quienes evalúan ofertas y adjudican y quienes controlan el cumplimiento de las obligaciones (inspectores de obra, funcionarios que certifican servicios etc.) e internamente identifica los sectores que llevan adelante esas relaciones, estableciendo para ellos reglas y controles específicos.
Siguiendo a Paula Honisch, para definir este elemento se debe procurar ser lo más específicos desagregando los procesos para identificar los hitos que pueden ser problemáticos. Dentro de la tipología de conductas irregulares que pueden aparecer en el proceso de contratación y que las autoridades pueden utilizar para beneficiar a los terceros que identifica la autora, deben considerarse los casos de: la selección deliberada del tipo de proceso de contratación, la urgencia que no es, la urgencia que se provoca, la errónea invocación de la excepción de especialidad, desdoblamiento fraudulento, direccionamiento o en su defecto especificaciones técnicas insuficientes (extremadamente vagos e imprecisas) lo que puede darse durante el proceso de identificación y diseño del proyecto, en la elaboración de los pliegos de bases y condiciones y/o en el proceso de preadjudicación y de evaluación las ofertas, colusión o acuerdos de empresas permitidos o favorecidos.
En la etapa de ejecución, aparecen la posibilidad de alterar los términos de referencia o condiciones del contrato con posterioridad a la adjudicación, la tercerización de servicios o productos, las certificaciones de obra irregulares, el pago de precios superiores a los acordados, la recepción de trabajos que no se adecuan a las especificaciones técnicas (usualmente de menor calidad y, por ende, de precio inferior al abonado), el pago por servicios no prestados o prestados en menores cantidades a las acordadas, la falta de control sobrela ejecución y la no aplicación de sanciones en caso de incumplimientos contractuales[33].
En los Lineamentos la OA deja a criterio de cada empresa la inclusión de estas reglas en el Código de Ética o su individualización en un documento separado. Si hicimos correctamente el análisis de riesgos, el establecimiento de estas políticas surgirá fácilmente, ya que tendremos claras las interacciones con los funcionarios públicos y sus consecuencias para la actividad de la empresa.
Se considera conveniente incluir una definición abarcativa del carácter de funcionario público para evitar cualquier confusión[34].
El otro elemento contemplado como obligatorio por la Ley N° 27041 es la realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados. Claramente, de nada sirve tener un código de ética y políticas de integridad en el relacionamiento con los funcionarios públicos con los que interactúa la empresa, si no se la da a conocer adecuadamente y no se capacita al personal para que la conozca y la aplique adecuadamente.
En los Lineamientos, la OA afirma que las actividades de capacitación deben ser brindadas a los empleados de todos los niveles de la organización y deben serdiseñadas e implementadas en base a una priorización por riesgo. Eso implica que la capacitación debe brindarse antes omás asiduamente a aquellos que con mayor probabilidad puedan enfrentar casos de corrupción en el desempeño de sustareas cotidianas. También será conveniente priorizar la capacitación de aquellos en posiciones de liderazgo,
La GUIA por su parte se refiere a las dificultades presupuestarias que pueden presentarse para las PYMES y los modos de garantizar que los empleados conozcan el contenido del programa de integridad sin generar costos excesivos.
Para armar el programa de capacitacion debe definirse el formato adecuado, la frecuencia considerando que no alcanza con capacitar al inicio de la relacion laboral, los destinatarios del programa y su contenido, permitiendo interacciones de modo de lograr la internalizacion por parte de los empleados.
Finalmente, se debe llevar un registro de las capacitaciones, con el detalle de los temas, actividades, fechas y asistentes.
Finalmente, el articulo 23 de la Ley establece otros elementos que las empresas pueden optar por incluir en el programa:
-el análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad;
-el apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;
-los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;
-una política de protección de denunciantes contra represalias;
-un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta;
-procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;´
-la debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;
-el monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;
-un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad y
-el cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.
Si bien por el alcance de este trabajo, no se va a hacer un desarrollo de ellos, entiendo que todos se encuentran interralacionados y así al elaborar el código de ética podremos incluir los canales de denuncia o el procedimiento para investigar, y es una caracteristica insita este su necesidad de adaptacion para lo cual deberemos monitorear los riesgos y evaluarlos en forma continua. Asimismo, designar una persona para que coordine y supervise el programa, que puede ser alguien que tenga otras funciones dentro de la organizacion es casi ineludible .
Finalmente el cumplimiento de las exigencias reglamentarias es parte de la obligacion de actuar en el margen de la ley, con lo cual su identificacion como elemento separado tampoci obsta a que se deba tener en cuenta en el desarrollo del programa basico.
3. El pacto de integridad y las contrataciones públicas [arriba]
El artículo 24 de la ley establece que “La existencia de un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23, será condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional, en el marco de los contratos que: a) Según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y b) Se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las Leyes N° 13.064, N° 17.520, N° 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos”.
Al introducir el Programa de Integridad como condición para contratar, coincido con Montiel en que la ley considera que “la existencia de un sistema de integridad es un dato que genera la presunción iuris tantum de que la persona jurídica se encuentra correctamenteorganizada o, al menos, organizada detal manera que no resulta sencillo a las personasfísicas cometer delitos”[35].
En este trabajo, voy a limitar el análisis de la exigencia de un programa de integridad a las contrataciones reguladas por el inc. a) del artículo 24 de la ley, es decir a aquellas alcanzadas por el Decreto 1030/2016[36].
Al reglamentar este artículo, el Decreto 277/2018 estableció que el monto de los contratos a los que refiere el inciso a) del artículo 24 de la Ley N° 27.401, es aquel establecido en el Anexo al artículo 9° del “Reglamento del régimen de contrataciones de la administración nacional” aprobado por el Decreto N° 1030/16 –o el que en el futuro lo sustituya– para aprobar procedimientos y/o adjudicar contratos por parte de Ministros, funcionarios con rango y categoría de Ministros, Secretario General de la Presidencia de la Nación o máximas autoridades de los organismos descentralizados y finalmente que “La existencia del Programa de Integridad conforme los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401, como condición necesaria para contratar con el Estado Nacional en todos aquellos procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, deberá ser acreditada junto con el resto de la documentación que integra la oferta, en la forma y en los términos que en cada proceso de contratación disponga el organismo que realice la convocatoria”.
Es decir que, en el caso de las contrataciones reguladas por el Decreto 1030/2019, los montos de las contrataciones alcanzadas por la norma deben ser superiores a 100.000 módulos[37] y en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares se debe establecer la forma en que se acreditará la existencia del programa de integridad exigido.
Finalmente, el Decreto 1169/2018 aprobó un formulario del “Programa de Integridad el que será utilizado a fin de que los oferentes de las Contrataciones de Obra Pública y Concesiones de Obra Pública declaren la efectiva implementación de un Programa de Integridad adecuado conforme a lo previsto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley N° 27.401”.
En la GUIA aprobada por la OA, se incorporó como Anexo II el modelo de DDJJ aprobado por el Decreto 1169/2018 referido, haciendo la salvedad de que el mismo si bien es obligatorio para las Contrataciones de Obras y Concesiones de Obra Pública es utilizado como guía para otro tipo de contrataciones.
Recapitulando, en relación con las contrataciones de bienes y servicios, la normativa establece la obligatoriedad de contar con un Programa de Integridad establecida en el artículo 24 de la Ley N° 27.041 se aplica a aquellas contrataciones cuyo monto supere los 100.000 módulos. La Oficina Anticorrupciónconsidera apropiado para la acreditación de este programa, la presentación de la DDJJ aprobada por Decreto 1169/2018 para las contrataciones de obra pública y concesiones de obra pública.
Como desarrollé más arriba, el Plan de Integridad debe cumplir con los recaudos establecidos en los artículos 22 y 23, es decir que debe guardar relación con los riesgos propios de la actividad que realiza, su capacidad y dimensión económica, en otras palabras ser adecuado y debe contar, por lo menos, con los tres elementos obligatorios: el código de ética, reglas y políticas especificas para prevenir delitos en procesos licitatorios, en la ejecución de contratos y en las interacciones con el sector público y la realización de capacitaciones periódicas.
Aparece entonces, una cuestión que no ha sido aún debidamente dilucidada por la normativa: para considerar que una empresa cuenta con un Programa de Integridad adecuado y que cuenta con los elementos exigidos, cómo se lo debe evaluar al presentar su oferta en un procedimiento de contratación.
El organismo por excelencia que efectúa la evaluación de las ofertas en los procedimientos de contratación es la Comisión Evaluadora[38].
Para entrar en tema, repasaré algunos conceptos básicos respecto a este órgano y su marco de actuación en el procedimiento.
La Comisión Evaluadora de Ofertas (CEO) es un órgano desconcentrado dentro de la organización administrativa, con dependencia jerárquica, e independencia técnica con respecto a sus funciones de asesoramiento y opinión[39]. Dicha relación jerárquica, se entabla entre la Comisión y la máxima autoridad de la jurisdicción en la que dicha Comisión ha sido constituida[40] o bien de la autoridad que la designó.[41] Sea cual fuera la que se considere su dependencia jerárquica, la intervención de la CEO tendrá siempre un carácter eminentemente técnico e independiente[42].
Está constituida por tres funcionarios que se desempeñan en el organismo, designados especialmente para integrar la CEO en un procedimiento en particular o en todos los que se realicen de determinadas características[43] y sus respectivos suplentes. Su actuación es de carácter consultivo, y el dictamen de evaluación es un acto preparatorio, obligatorio y no vinculante para la autoridad con competencia para adjudicar (artículo 65 Decreto1030/2019).
La CEO debe analizar las ofertas presentadas y declararlas admisibles o inadmisibles y dentro de las admisibles, convenientes o inconvenientes[44].
Entonces, la CEO en las contrataciones alcanzadas por lo establecido en el artículo 24 de la Ley N° 27041 debe evaluar el cumplimiento de la obligación de contar con un programa de integridad adecuado.
Para ello, el Pliego de Bases y Condiciones Particulares podrá establecer la forma en que debe ser presentado, o que resulta suficiente la presentación de una declaración jurada, como la aprobada por Decreto 1169/2018.
Si el Pliego establece que debe acompañar documentación respaldatoria sobre el programa, por ejemplo, copia del mismoidentificando los elementos que la componen, la CEO deberá evaluar esa presentación y analizar si es adecuado. Así, deberá revisar que el plan en cuestión tenga un código de ética que se derive de un correcto análisis de la empresa, el mercado en el que opera y los riesgos de corrupción a los que se encuentra sometido.
Si, por el contrario, el Pliego exige solamente la presentación de una declaración jurada, la CEO evaluará que la misma haya sido correctamente presentada, suscripta por el representante de la empresa y que en ella se consigne debidamente el cumplimiento de los elementos obligatorios establecidos en los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27014.
La falta de presentación de la documentación o de la declaración jurada debe ser considerada como un error subsanable, por lo que se intimará a la oferente a su subsanación en el plazo de tres días de notificado. En estos casos, tal cual afirma Mario Rejtman Farah no existe “inconveniente para que se admita documentación vinculada a antecedentes históricos de los oferentes y por lo tanto preexistente al momento de su presentación”[45]. Es decir que, si el oferente cuenta con el programa de integridad, no se advierte obstáculo alguno en que este se acredite con posterioridad conforme lo establecido en el artículo 17 del Decreto 1023/2001.
Por otra parte, la CEO tiene la facultad en todos los casos de revisar el programa de integridad para identificar los elementos obligatorios y su adecuación, aún en el supuesto de que el Pliego de Bases y Condiciones solo exija la presentación de una declaración jurada, si tuviera algún elemento que le hiciera dudar del cumplimiento de sus requisitos[46].
Todo este análisis deberá ser hecho por la CEO en el marco del procedimiento establecido en el artículo 27 del Manual de Procedimientos del Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional aprobado por Disposición ONC 62-E/2016, en cuanto le exige “...verificar el cumplimiento de los requisitos que deben cumplir las ofertas y los oferentes”.
Si el oferente no cuenta con un Programa de Integridad o si analizado este por la CEO no es adecuado y su existencia es obligatoria de acuerdo con el monto de la contratación, en los términos de la Ley N° 27401, el dictamen de evaluación deberá considerar la oferta inadmisible, por no cumplir con los requisitos legales establecidos.
Una cuestión adicional que considerar es, si en las contrataciones no alcanzadas por el artículo 24 de la Ley N° 27041, los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares pueden incorporar como condición que las empresas cuenten con un programa de integridad. Entiendo que, en este caso, los interesados a participar que no cuenten con el mismo podrían considerar que esa exigencia resulta limitativa de la concurrencia, afectando este principio cuya importancia es fundamental para lograr contrataciones exitosas.
Sin embargo, en el contexto de mejorar la trasparencia y luchar contra la corrupción, se podría comenzar a incluir exigencias de este tipo, no como condición excluyente sino como “deseable”, dándole un tratamiento similar al de las clausulas de sustentabilidad. En este sentido, la ONC tiene dicho que “para logar una solución que concilie el principio de concurrencia de oferentes y la necesidad de avanzar hacia una contratación sustentable y de mejor calidad, se recomienda incorporar en los pliegos particulares una formula polinómica con determinado puntaje para aquellos oferentes que cumplan con las certificaciones solicitadas, sin que ello se torne una condición de acceso a la convocatoria”[47]. En otro pronunciamiento similar, manifestó que “(…) resulta jurídicamente viable incluir en los pliegos de bases y condiciones particulares determinadas exigencias en materia de calidad, sustentabilidad, seguridad laboral, ecológica y/o medio ambiental, etc., siempre y cuando ello se instrumente en forma razonable, transparente y fundamentalmente bajo ciertos recaudos que garanticen la no vulneración de los principios consagrados en el artículo 3 del Decreto Delegado 1023/2001”[48].
La Ley N° 27401 significa un nuevo desafío para las contrataciones públicas. Las cuestiones relacionadas a los delitos de corrupción planteados en el articulo 10 del Decreto 1023/2001 admiten una nueva relectura, lo mismo que el concepto de trasparencia definido como principio ineludible en esa misma norma, remozado por la Ley de Acceso a la Información Pública, el tratamiento especifico a los Conflictos de Interés y la introducción de sistemas de contratación electrónicos entre otras medidas.
Los programas de integridad marcan un nuevo desafío y los proveedores del Estado y los gestores de las contrataciones públicas deben trabajar en este camino.
[1] Abogada (UBA 1988). Magister en Abogacía del Estado ECAE PTN (1996). Docente posgrado ECAE y capacitadora ONC. Ex Directora de Compras y Contrataciones (199-2008), Directora de Dictámenes (2011-2014) y Subdirectora General de Asuntos Jurídicos (2014-2017) Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
[2]La Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE es un acuerdo legalmente vinculante; los países que se unen a la Convención acuerdan establecer como delito el cohecho de un servidor público extranjero en su legislación nacional e implementar políticas efectivas para evitar, detectar, investigar y sancionar el cohecho internacional Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (OCDE, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), suscripta en París, el 17 de diciembre de 1997 y aprobada por la República Argentina, mediante Ley N° 25.319 (publicada en el Boletín Oficial el 18/10/00).
[3]Convenciones Internacionales ratificadas por la Argentina: Convención Interamericana contra la Corrupción (OEA, Organización de Estados Americanos), adoptada por la OEA el 29 de marzo de 1996 y aprobada por la República Argentina mediante Ley N° 24.759, promulgada el 13 de enero de 1997; Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (OCDE, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), suscripta en París, el 17 de diciembre de 1997 y aprobada por la República Argentina, mediante Ley N° 25.319 (publicada en el Boletín Oficial el 18/10/00); Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (ONU, Organización de Naciones Unidas), aprobada por Resolución N° 58/4 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha 31 de octubre de 2003, suscripta en Mérida, México el 10 de diciembre del mismo año y aprobada por la República Argentina mediante Ley N° 26.097, promulgada el 6 de junio de 2006.
[4] Dr. Carlos M. González Guerra (Curso La Ley N° 27.401 de responsabilidad penal de la empresa en el marco de la lucha contra la corrupción y el lavado de activos" Centro de Estudios sobre Transparencia y Lucha contra la Corrupción. Facultad de Derecho UBA 2019).
[5]Guía complementaria para la implementación de programas de integridad en PyMEs (GUIA). Anexo Resolución 36/2019 OFICINA ANTICORRUPCIÓN (OA). Punto 2 Corrupción y Pymes. http://servicio s.infoleg.gob.ar /infolegInte rnet/anexos/3 30000- 334999/33 1634/res 36.pdf.
[6]Morales Oliver Gustavo. L. Programas de compliance anticorrupción: Aspectos complejos, legislación comparada y consecuencias. Pág.199. Suplemento Especial Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Penal Empresaria Thomson Reuters 2018.
[7]https://www.trans parency .org/wha t-is-corrupt ion.
[8] Papa Rodolfo G. Los pilares y elementos estructurales de la Ley N° 27.401 Suplemento citado.
[9]Lineamientos de integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido enlos artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas Anexo Resolución OA 27/2018. Punto 2.1.
[10] Montiel, Juan Pablo. Ley N° 27.401 y criterios para determinar la idoneidad de los programas de integridad. Pág. 73 Suplemento citado.
[11] Ídem Anexo Resolución 27/2018.
[12]Anexo ResolucionOA 27/2018Punto 2.1.
[13] Anexo Resolución OA 39/2019.
[14] La doctrina especializada se refiere a este compromiso como el “tone of the top” “El apoyo de la alta dirección de la empresa a las políticas de transparencia implementadas, en principio, por el oficial de cumplimiento es en cierto modo una de las claves del éxito de todo programa de integridad. Justamente, la expresión ampliamente conocida en el mundo empresarial del tone at the top alude a un clima general ético en la empresa, generado a partir del convencimiento de la alta gerencia de la prioridad que tiene en los negocios respetar el marco legal y ético imperante” Montiel Juan Pablo artículo citado.
[15] En la GUIA explicita en relación con las PYMES que “las máximas autoridades de la empresa son los que deben definir el tono ético y liderar el cambio, demostrando su apoyo visible e inequívoco al programa y las políticas de integridad y siendo consistentes con este compromiso en cada uno de sus comportamientos”.
[16] Ídem Montiel. El autor ejemplifica los distintos riegos legales a los que se encuentran sometidas por ejemplo las empresas farmacéuticas y los bancos.
[17]Ídem Anexo Resolución 27/2018.
[18]Domenech, Maria Mercedes. Análisis periódico de riesgos de compliance y su impacto en un programa de integridad dinámico. Suplemento citado, pág. 272.
[19] La etapa del mapeo de riesgos consiste en la formulación de un plan de acción que permita orientar a la alta gerencia en la adopción de medidas anticorrupción, mientras que la revisión consiste en repetir los pasos de identificación, entendimiento, evaluación y priorización para un aseguramiento de que los riesgos se están manejando correctamente.
[20] IRAM es el Instituto Argentino de Normalización y Certificación. Este documento permite llevar a cabo una evaluación y tratamiento de los mismos de manera eficiente, aumentando la probabilidad de alcanzar sus objetivos, y mejorando, al mismo tiempo, la identificación de oportunidades y amenazas, así como la toma de decisiones a todo nivel
[21] El diseño y la implementación de planes y marcos para la gestión del riesgo deben tener en cuenta las diversas necesidades de una organización específica, sus objetivos, contexto, marco, operaciones, procesos, funciones, proyectos, productos, servicios o activos particulares y las prácticas específicas empleadas. Normas 31000 E1 IRAM-ISO
[22] La OA en esa GUIA específicamente se refiere a la mayor vulnerabilidad que pueden presentar las Pyme y detalla distintos factores: Visión y perspectiva a corto plazo: dado que las PyMEs tienden a pensar en el futuro cercano, puede ocurrir que vean un beneficio en el corto plazo al incurrir en un acto de corrupción y no identifiquen los costos ocultos que se acumularán a largo plazo; Relación asimétrica entre las PyMEs y las grandes empresas: empresas de gran envergadura pueden utilizar a las PyMEs como intermediarias para llevar adelante sus negocios; Incapacidad para ejercer una fuerte influencia sobre los funcionarios y/o instituciones públicas: las PYMES pueden carecer de poder de negociación e influencia para oponerse a las solicitudes de pagos indebidos, ya que no suelen tener vínculos y conexiones fuertes con burócratas o políticos de alto nivel; Estructura de capital: muchas empresas de grandes dimensiones cotizan en bolsa, lo que las sujeta a una mayor exposición pública y a regulaciones adicionales; muchas PyMES que no se encuentran en esa situación quedan entonces por fuera de estos “controles” complementarios.
[23]Regner, Gustavo. Tone-at-the-top: el apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia. Suplemento citado Pág. 213.
[24]Enrique Prini Estebecorena La Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Programa de integridad y Código de Cumplimiento Ético. Suplemento citado Pág. 261.
[25]Idem Prini Estebecorena considera que “es clave que el formato del Código no solo sea amigable, sino que tenga la impronta y estilo de la Organización, ya sea en sus colores, símbolos, marcas y isologotipos propios de sus productos, marcas y descripción de sus servicios”.
[26] Un código de ética debe tener en cuenta, además, que existe un régimen de conflictos de intereses para el sector público que se debe respetar. Este régimen regula las situaciones concretas y objetivas en las que se presume la existencia de un riesgo para la imparcialidad de las decisiones que deben adoptar quienes ejercen la función pública, pues sus intereses personales podrían influir en el ejercicio de sus funciones. En Argentina, esas reglas están contenidas en la Ley N°25.188 de ética en el ejercicio de la función pública. Para entender mejor el alcance del régimen, la empresa puede consultar el Manual de “Ética pública y conflictos de intereses” de la Oficina Anticorrupción y específicamente para las contrataciones públicas lo establecido en el artículo 202/2017.
[27] Ley N° 25188 y Decreto 1179/2016.
[28] Puede ser un canal de denuncias propiamente dicho o una política de puertas abiertas o fomentando un diálogo franco. En cualquier caso, incluir la información sobre denuncias en el código de ética es una buena forma de comunicar la existencia de estos canales y de hacerlos más accesibles. Los detalles de cómo se gestionarán concretamente las denuncias pueden estar contenidos en una política específica por separado, cuando las características de la empresa así lo exijan.
[29] La Ley N° 27.401 atribuye responsabilidad penal a las empresas por los hechos cometidos por terceros cuando actúen en su nombre, interés o beneficio.
[30]Honisch Paula, La prevención de ilícitos en las interacciones conel sector público: reglas y procedimientos a aplicar. Suplemento citado. Pág. 347.
[31]Idem Pág 352.
[32] Al momento de realizar el mapeo de riesgos, estas interacciones deben ser específicamente analizadas.
[33] Es muy común, por ejemplo, pretender que no se apliquen multas por mora en la entrega de productos en forma tardía, partiendo de la base de que el organismo otorgó, ante la manifestación de la adjudicataria que no podría cumplirlo, una prorroga en el plazo de entrega.
[34] Por ejemplo, el Decreto 41/99 que aprueba el Código de Ética dice: A los efectos del presente Código, se entiende por "función pública" toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona humana en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Artículo 3°-funcionario público.
[35] Montiel,Juan Manuel artículo citado, pág.75.
[36] Decreto 1030/2016 Art. 2° — Establécese que todos los procedimientos llevados a cabo por las jurisdicciones y entidades del PODER EJECUTIVO NACIONAL comprendidas en el inciso a) del artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificaciones, integrado por la Administración Central, los organismos descentralizados, incluidas las universidades nacionales y las instituciones de seguridad social, siempre que tengan por objeto el perfeccionamiento de los contratos comprendidos en el inciso a) del artículo 4° del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios, se regirán por ese Decreto, por el Reglamento que por el presente se aprueba, y por las normas que se dicten en su consecuencia.
Decreto 1023/2001 Art. 4° — CONTRATOS COMPRENDIDOS. Este régimen se aplicará a los siguientes contratos: a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente. b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias.
[37] El valor del módulo es de $ 1600 (art. 28 Decreto 1030/2016 modificado por Decreto 963/2018).
[38] En algunos procedimientos, la evaluación de las ofertas la efectúa directamente la Unidad Operativa de contrataciones y el área requirente. El tratamiento que se le debe dar al Programa de Integridad es idéntico.
[39]Utubey Santiago y Sa Zeichen Gustavo. La Comisión Evaluadora de Ofertas. Un Organismo Sui Generis En El Procedimiento De Adquisiciones. www.eldi al.com.
[40]Idem.
[41] Mendez, Liliana en La Comisión Evaluadora de Ofertas y su tratamiento en la normativa contractual en el Sector Publico Nacional. REVISTA DE LA ESCUELA DEL CUERPO DE ABOGADOS DEL ESTADO Nro 2 Año 2018, pág. 78 ( www.argent ina.gob.ar/pr oduraciondelt esoro/escuela delcuerpode abogadosdeles tado/re vistaelec tronicaec ae ) hace referencia a que corresponde indicar que de ninguna disposición se desprende su ubicación, que no tiene ningún tipo de dependencia establecida y por ende deberíamos pensar que la única superioridad que reconoce es la autoridad, “pero ¿cuál? La que la designó o la máxima autoridad de la jurisdicción”.
[42] Esa independencia ha de determinar a su vez la responsabilidad de sus integrantes en los términos del art. 3 del Decreto 1023/2001.
[43] Arts. 61 y 62 del Reglamento de Contrataciones aprobado por Decreto 1030/2016.
[44] El artículo 27 del Manual aprobado por Disposición ONC 62/2016 da el marco a la intervención de la CEO: intervención que concluye con el dictamen de evaluación, el que plasma la recomendación sobre la resolución a adoptar para concluir el procedimiento.
[45]Rejtman Farah Mario “Régimen de contrataciones de la Administración Pública Nacional” Abeledo Perrot 2010. Pág. 223.
[46] Por ejemplo, si con posterioridad a la presentación de las ofertas, otro oferente observara que el programa tiene algún tipo de inconsistencia.
[47]Dictamen ONC 21/2013.
[48]Dictamen ONC 357/2014.
