Herramientas para regular el proceso de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes

Aportes de la Provincia de Córdoba

Por Carolina Luciano

1. Introducción [arriba] 

Los traslados o retenciones ilícitos de niños, niñas y adolescentes (a continuación, NNA) son cada vez más frecuentes. En los últimos tiempos se han acrecentado los casos de sustracción internacional de menores de 16 años de mano de uno de los progenitores. La comunidad internacional se ha enfocado en este problema y se ha ocupado acordando distintas disposiciones para garantizar la protección e inmediata restitución del menor.

Nuestro país, ha ratificado la Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989, el Convenio de La Haya relativo a la Competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de niños de 1996.

No obstante, los tratados internacionales no contienen normas de procedimiento específicas que regulen este tipo de trámites, remitiendo a la legislación interna de cada Estado.

En este contexto, reviste de gran importancia el aporte realizado por la provincia de Córdoba en la regulación de la temática, a través de la sanción de la Ley N° 10419 de Procedimiento para la aplicación de los convenios sobre restitución internacional de NNA, en vigor desde el 27 de enero de 2017, siendo la primer provincia pionera del país en hacerlo.

El presente trabajo pretende analizar las herramientas procesales alumbradas en nuestra provincia, haciendo referencia a la Ley N° 10419, instrumento seguramente más importante que ha visto la luz en la codificación cordobesa. Asimismo, analizaremos el Acuerdo Nº 119 Serie “A” del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, de marzo de 2016, por el que se crea la Oficina y su Protocolo de Actuación en materia de Cooperación Judicial Internacional; y el Acuerdo 489 Serie “A” del mismo cuerpo, de agosto de 2016, por el que se crea la Concentración de Competencia en Tribunales específicos para tramitar y resolver los casos relacionados con la Restitución Internacional de Menores y Régimen de Visitas Transfronterizos, en los que se aplica el Convenio sobre los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya de 1980 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Montevideo, 1989.

Asimismo, abordaremos el tratamiento jurisprudencial en la provincia de Córdoba, mediante el análisis de un fallo en el cual se aplicó la Ley N° 10419 para resolver.

Y, por último, realizaremos una especial mención a la tan ansiada ley nacional para regular el proceso de restitución internacional de NNA, a propósito del proyecto de ley actualmente aprobado en la Cámara de Senadores de la Nación.

2. Instrumentos normativos creados [arriba] 

2.1.– Ley N° 10.419

Entrada en vigor el 27 de enero de 2017, tiene como principal objetivo regular el procedimiento aplicable a los casos comprendidos en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo de 1989. Siguiendo lo normado en el art. 1,

“Ello con el fin de determinar si ha existido traslado o retención ilícita de un niño, niña o adolescente y de preservar el derecho de visitas o contacto internacional, de modo de obtener la resolución de los casos en forma rápida y eficaz, garantizando el regreso seguro del niño, niña o adolescente y el respeto de su interés superior”.

Claramente el interés superior del NNA es el principio rector de la ley, el cual debe guiar tanto la interpretación de los Convenios como todo el procedimiento restitutorio en sí, asegurando el derecho de los NNA a no ser trasladados o retenidos ilícitamente. Asimismo, recepta el principio de autonomía del proceso, ya que hace énfasis en el hecho de que sea el juez o tribunal del Estado de su residencia habitual quien tome la decisión relativa al ejercicio de la responsabilidad parental, a mantener contacto fluido con ambos progenitores y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional, estableciendo que la presentación de la solicitud de restitución importa la suspensión de todos los procesos tendientes a resolver la custodia.

En cuanto a la competencia, se dispone que le incumbirá entender, en lo que hace a la aplicación de esta ley, al juez o tribunal de familia que esté especializado en restitución internacional de menores, y en caso de no existir, por el juez o tribunal civil con competencia en materia de familia del lugar en donde se encuentre el niño, niña o adolescente.

En relación a este punto, debemos vincularlo con las acordadas dictadas por el tribunal superior cordobés, las cuales se analizarán seguidamente (punto 2.3 y 2.4).

Siguiendo el análisis normativo, expresamente se establece que queda excluida del ámbito de aplicación la cuestión de fondo sobre los derechos de custodia o guarda. La competencia para atender dicha materia recae en los jueces del Estado de residencia del niño. Se establece además que la presentación de la solicitud de restitución suspende todos los procesos tendientes a resolver la custodia.

Los principios procesales que rigen estos procesos son los de oralidad, inmediatez, conciliación, oficiosidad, economía procesal, bilateralidad, contradicción, gratuidad, acceso limitado al expediente, lealtad procesal, tutela judicial efectiva, cooperación, buena fe y moralidad procesal.

Todos los plazos son breves (perentorios, improrrogables y fatales). Se determinan las notificaciones (de oficio, incluso se prevé la notificación electrónica y con habilitación de feria), el efecto del recurso de apelación con carácter devolutivo cuando existen motivos suficientes para otorgarlo con dicho efecto; la asistencia y representación del niño; el derecho del niño a ser oído; el regreso seguro del niño en tanto dichas medidas no importen planteos dilatorios.

Se precisa la legitimación activa y pasiva de la acción de restitución y de la acción de contacto o régimen comunicacional, la participación del Ministerio de la Defensa y la posibilidad de que tanto el juez como el NNA, según su edad y madurez y en ejercicio de su autonomía progresiva, puedan designar a un abogado defensor. Esté ultimo o el asesor de menores, auxiliará al menor para que ejercite su derecho a ser oído, elemento clave éste según entendemos, para formar la convicción en el juez acerca de la procedencia o no de la restitución.

La Autoridad Central (el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, según su art. 37) también intervendrá y debe ser informada por el juez o tribunal de las actuaciones, teniendo libre acceso a las mismas para lograr cumplir con los objetivos que los artículos séptimos de la Convención de La Haya y la CIDIP IV le imponen.

La materia probatoria se encuentra limitada a demostrar el cumplimiento de los presupuestos de los Convenios y las excepciones que se establecen en los mismos. Se abordará con mayor profundidad este aspecto al analizar el fallo propuesto (punto 3).

Previo al dictado de la sentencia, está prevista una audiencia en la que el juez intentará lograr el avenimiento de las partes, momento en el que cualquiera de ellas podrá solicitar que se acuerde una mediación. También, entre las facultades con las que cuentan el juez, puede disponer medidas anticipadas para asegurar la protección de NNA o, en su caso, del adulto que lo acompaña, cuyos derechos pudieren verse amenazados, cuando tomare conocimiento de su inminente ingreso al país. Del mismo modo, podrá, en cualquier momento de la tramitación del pedido de restitución o régimen comunicacional y, a pedido de parte, disponer el modo en que se llevará a cabo el contacto entre el NNA y el solicitante mientras duren los procedimientos.

Asimismo, los jueces contarán con la asistencia y cooperación de los jueces de enlaces, quienes propiciarán conexiones con otros jueces tanto en el ámbito interno como internacional, además de establecerse el régimen de comunicaciones directas por ante la Oficina de Cooperación Judicial Internacional del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba entre los mismos (art. 36). Este aspecto será analizado seguidamente.

Finalmente, y una vez sustanciados los recursos, si los hubiera, tanto en primera instancia como en la Alzada u homologado el acuerdo si se arribó a un acuerdo en la mediación, el juez observará el cumplimiento de la sentencia o del acuerdo homologado bajo apercibimiento de ordenar su ejecución sin más trámite, aplicando las sanciones que establece el Código de Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba (que será aplicable en todo aquello no regulado por la ley), disponiendo asimismo el modo en que se llevará a cabo la restitución.

2.2.– Acuerdo Nº 119 Serie “A” del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, de fecha 14 de marzo de 2016. Oficina de Cooperación Judicial Internacional y su Protocolo de actuación

El Grupo de Expertos en materia de Cooperación Judicial Internacional, con la coordinación de la Dra. Tagle de Ferreyra (Acuerdo N° 832, Serie “A”, 14/12/2015), elaboró el Protocolo de Actuación en materia de Cooperación Judicial Internacional, aprobado por el TSJ.

El mismo prevé como objetivo facilitar la celeridad en la cooperación abarcando la asistencia procesal internacional y las comunicaciones judiciales directas entre los jueces de la provincia de Córdoba y jueces extranjeros que consienten esa práctica. Regula las cuestiones que pueden ser dispuestas a través de una comunicación judicial directa. A modo de ejemplo, se permite prever una audiencia en la jurisdicción extranjera para el dictado de órdenes provisorias (alimentos, medidas de protección, etc.), posibilidad de una audiencia sumaria, confirmar si el tribunal extranjero ha dictado una decisión, medidas de retorno seguro en caso de restitución de menores, entre otras. Abarca distintas materias, no se circunscribe a la temática analizada.

Además, estipula la capacitación de los operadores jurídicos para poder materializar este tipo de comunicaciones.

Los Principios Generales de las Salvaguardias a los que se refiere la acordada, implican que todo juez que intervenga en una comunicación judicial directa deba respetar las leyes de su jurisdicción (derecho estatal) y mantener su independencia al dictar sentencia.

Alienta a realizar comunicaciones orales cuando los jueces compartan el mismo idioma o acudan a un intérprete de común acuerdo. Las comunicaciones pueden ser realizadas por teléfono, Skype o videoconferencia. En el supuesto de información confidencial, deberían emplearse medios de comunicación segura.

La comunicación inicial debe hacerse a la Oficina por escrito. Requerida la intervención de la Oficina, debe producirse entre dos jueces de la Red de la Haya para establecer la identidad de los jueces requeridos en la otra jurisdicción ya que son quienes reciben y encauzan las comunicaciones judiciales entrantes e inician o facilitan las salientes.

2.3.– Acuerdo Nº 489 Serie “A” del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, de fecha 9 de agosto de 2016. Concentración de Competencia

El máximo tribunal cordobés, y a propuesta de la jueza de enlace y miembro de la Red Internacional de Jueces de La Haya Dra. Graciela Tagle de Ferreyra, aprobó el Proyecto de Concentración de Competencia, disponiendo la selección de Tribunales de Familia correspondientes a cinco sede judiciales de la provincia, para tramitar y resolver en todos aquellos casos relacionados con restitución internacional de menores y régimen de visitas transfronterizos, cuando resulte aplicable los Convenios de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo de 1989.

Además, se focaliza en la capacitación de los jueces y funcionarios con competencia específica, tanto en primera instancia como en apelación.

La importancia de este instrumento normativo que regula la concentración de jurisdicción para casos de restitución internacional de NNA presenta innumerables ventajas: permite alcanzar una interpretación más consistente de los instrumentos internacionales, que se apoyan en conceptos autónomos necesitados precisamente de tal consistencia, facilita la especialización de los jueces que han de conocer este tipo de procesos y se genera previsibilidad y certidumbre, con consistencia, en la resolución de los casos[1].

3. Análisis jurisprudencial: “Comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores Y Culto – s/ Restitución Internacional de Menores solicitada por A. M. G.” Juz. Civ., Com., Conciliación y de Familia N° 1, Carlos Paz, Sentencia Número 169 del 22/10/2018. Confirmada por el TSJ [arriba] 

3.1.– Hechos

La solicitud de restitución internacional de las niñas fue articulada por su padre a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina (Autoridad Central), con fundamento en que el traslado a Argentina (Villa Carlos Paz, Córdoba) llevado a cabo por la madre había sido ilícito, en los términos del art. 3 de la Convención de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores– Ley N° 23.857, requiriendo la restitución al lugar de residencia en Nueva Zelanda.

El peticionante aduce que no ha prestado autorización para que sus hijas modificaran su lugar de residencia habitual, acompañando al efecto una nota de la Autoridad Central de Nueva Zelanda, legislación neozelandesa sobre tutela y cuidado de menores, solicitud de restitución de menores, fotografías de las niñas y de la vivienda, contrato de alquiler, facturas de servicios, constancias escolares, actuaciones judiciales ante Tribunales de Familia de Nueva Zelanda, a los fines de acreditar la residencia habitual de las menores en dicho país y la existencia resoluciones judiciales previas dictadas por los Tribunales de Familia de Ashburton (Nueva Zelanda) disponiendo sobre el cuidado diario de las menores a cargo del padre, asegurando el contacto con la madre, y específicamente, una orden judicial por la cual se le hace saber a la progenitora que no debe sustraer a las menores de su residencia en Ashburton sin la autorización de la Corte o el consentimiento del demandante (progenitor).

Conforme a la Ley N° 10.419, se cita a la progenitora de las niñas, se le da intervención a la Asesora Letrada como representante complementaria de las menores, al Asesor Letrado en representación del progenitor requirente y al Ministerio Pública Fiscal.

Comparece la progenitora, evacuando el traslado de la demanda, rechazando la misma ya que las niñas no tenían residencia habitual en Nueva Zelanda, sólo eran turistas en dicho país, que no existen resoluciones judiciales válidas previas sobre el cuidado de las menores por carecer de competencia el juzgado neozelandés y por no haber sido notificadas, existiendo una autorización notarial plena y válida para que las niñas viajen con su mamá a Argentina en cualquier momento, por lo que no se configuraría la ilicitud del traslado.

Sostiene que las niñas son ciudadanas argentinas y que su viaje a Nueva Zelanda no significaba un afincamiento definitivo. Las visas temporales vencían con fecha 30/06/2017, una vez vencidas los progenitores las renovaron siendo las mismas expedidas hasta el 05/07/2018, luego de lo cual las niñas volverían con sus padres a Argentina, circunstancia que se aceleró cuando el progenitor la amenaza de muerte a la progenitora, por lo que el regreso se produjo el día 04/04/2018, solo tres meses antes de que vencieran las visas; a lo que agrega que el padre tampoco requirió jamás la renovación de las visas de sus hijas.

Manifiesta que las niñas se encuentran escolarizadas aquí, viven con su madre, visitan casi a diario a su abuela materna y tienen un régimen comunicacional con la abuela paterna, todo lo cual evidencia que las menores se encuentran radicadas en su país natal y hacen del mismo su actual centro de vida, el cual nunca se modificó sustancialmente.

Plantea excepciones en los términos del art. 22 de la Ley N° 10.419, ofreciendo prueba documental, pericial psicológica y testimonial. La excepción contenida en el inc. b), esto es: Riesgo de peligro psíquico y físico derivado del traslado, argumentando que, de restituirse las niñas con su padre, se encontrarían al cuidado de una persona violenta, narrando episodios de violencia física y psicológica padecidos por ella; y la Violación de disposiciones nacionales vinculadas a derechos humanos y libertades fundamentales (inc. e). Sostiene que el traslado de las niñas a un país al cual no pertenecen, asistiendo sólo al reclamo de quien ejerció violencia física y psicológica sobre su madre estaría implicando una sanción para la progenitora y constituiría un grave caso de discriminación en virtud del género, ordenando a la mujer a someterse a los designios patriarcales y violentos del hombre de la familia.

Corrido el traslado de las excepciones, el Asesor letrado del progenitor rechaza las mismas, considerándolas inadmisibles. Sustenta que la violencia supuestamente padecida, no puede ser analizada en este proceso, en el cual el debate se limita a determinar la residencia habitual de las niñas y si su traslado y retención ha sido ilícita.

Luego, se invita a las partes a la audiencia regulada en el art. 26, a los fines de arribar a una conciliación, la cual no fue alcanzada.

Diligenciada la prueba y evacuados los traslados de la Asesora letrada de las menores y del Ministerio Fiscal, el Juez considera que el pedido de restitución de menores resulta procedente, ordenando la inmediata restitución de las niñas a Nueva Zelanda.

3.2.– Marco normativo aplicable

En virtud de la prelación de fuentes establecida por el art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, la fuente normativa que resultó aplicable al caso ha sido el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, celebrado el 25 de octubre de 1980 por la Conferencia de la Haya, ratificado por Nueva Zelanda y Argentina (fuente convencional de nivel universal).

El carácter internacional del traslado se encuentra configurado en relación a que fue realizado en un estado distinto a aquel en el cual las niñas, de 5 y 7 años de edad (menores a 16 años), tenían su centro de vida.

En el marco de la Convención de La Haya de 1980, una vez producido el traslado o retención del niño, serán las autoridades judiciales del Estado en que se encuentre, en este caso, el Juzg. Civ. Com. Y de Flia. N° 1, de la ciudad de Carlos Paz, provincia de Córdoba, las que decidirán acerca de su restitución al Estado de su residencia habitual.

Así lo ha destacado la doctrina: “en este procedimiento, la decisión final sobre el reintegro del niño queda en manos de la autoridad competente del Estado de refugio…”[2].

El Convenio tiene un doble objeto: 1) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante, y 2) velar por que los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los estados contratantes sean respetados en los demás estados contratantes.

El art. 5 del Convenio contempla una calificación autónoma del derecho de custodia. En tal sentido, se entiende por tal el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.

Por derecho de visitas entiende el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado a otro lugar diferente de aquel en el cual tiene su residencia habitual.

El Convenio no conceptualiza el concepto de residencia habitual, por lo que resultará definido por cada estado al momento de resolver el caso; adoptando un punto de conexión sociológico (diferente al domicilio y simple residencia) y como criterio fundante de jurisdicción, reconociendo que se encuentra en ella el centro de la vida del menor[3]. A modo ilustrativo, el Convenio Argentino–Uruguayo sobre Protección Integral de Menores, celebrado en el año 1981, entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida (art. 3).

De este modo, la Convención busca garantizar el "interés superior del niño" (cfr. Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño) víctima de traslado o retención ilícita, que en el marco de estos instrumentos consiste en la pronta restitución del menor a su residencia habitual, salvo que se configure alguna causal de excepción al reintegro, contenidas en el art. 13, inc. a y b: “Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia o la existencia de consentimiento posterior al traslado o retención” y “Grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico o a una situación intolerable”, respectivamente. El art. 13 establece en su 2° párrafo que la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando cuente con la edad y la madurez necesarias para ello. El art. 20, por su parte, contiene una cláusula de orden público que consagra la posibilidad de negar la restitución cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Otra causal de excepción al reintegro está dada por el arraigo del niño. Tal como lo señala el Art. 12 del Convenio, la autoridad competente del Estado de refugio podrá rechazar la restitución de un niño cuando los procedimientos de restitución se hubieren iniciado una vez transcurrido el año de producido el traslado o la retención y quedare demostrado que el niño se encuentra integrado en su nuevo ambiente.

3.2.1.– Aplicación de la Ley N° 10.419

Tal como lo señalamos anteriormente, esta ley permite contar con reglas procesales claras y definidas, velando por la efectiva aplicación de los convenios suscriptos, a los fines de obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución.

En el fallo analizado, se aplica el trámite previsto en los art. 20 a 27 de la ley referida para resolver el caso.

Luego de valorar los escritos presentados y la prueba rendida en autos, el juez rechaza las excepciones planteadas por la progenitora por no encontrarse debidamente acreditada la procedencia de las mismas conforme a su interpretación restrictiva.

Respecto al primer planteo defensivo, relativo al lugar de residencia habitual, resultó comprobado que el matrimonio residía en el país neozelandés con ánimos de permanencia, alquilando una vivienda, contratando servicio de internet, obtención de trabajo y escolarizando a las niñas en instituciones educativas de Nueva Zelanda, asistiendo al colegio hasta que fueron retiradas por su madre. Claramente el centro de vida de las niñas estaba en Nueva Zelanda cuando su madre dispuso el traslado de las mismas a nuestro país.

Respecto a la excepción de grave riesgo, no cualquier perturbación hace procedente la excepción referida. Se requiere la acreditación de una grave perturbación emocional. Del informe pericial psicológico de las menores, no se acredita tal circunstancia. Amén de ello, el proceso de restitución internacional no tiene por objeto determinar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, no se extiende al derecho de fondo, sino sobre la ilicitud del traslado. Y respecto a éste, la autorización notarial la cual hace referencia la progenitora para poder viajar libremente con las niñas por cualquier país, no acredita que el progenitor estuviese de acuerdo con el regreso intempestivo y sin aviso que realizó la madre. Asimismo, actuaciones judiciales iniciadas en Nueva Zelanda, disponen que el progenitor tenía la guarda de las niñas y que la madre no podía sustraerlas de su residencia en Ashburton sin la debida autorización.

3.3.– Decisión del T.S.J.

Apelada la sentencia por parte de la progenitora de las niñas, el T.S.J. integrado por los vocales Dres. María Marta Cáceres de Bollati, Domingo Juan Sesin y Mercedes Blanc de Arabel, confirmó la resolución de primera instancia.

Al analizar la apelación presentada, sostuvo que ésta descartaba la existencia de traslado o retención ilícito, alegando en sustento de ello que la residencia de las niñas siempre estuvo en Argentina y que el viaje a Nueva Zelanda tuvo “fines transitorios”. Los vocales entendieron que el planteo no podía ser admitido.

En ese orden de ideas, el fallo precisó:

“De las constancias de la causa surge que las niñas ingresaron a Nueva Zelanda el 1 de enero de 2017 y permanecieron allí conviviendo temporalmente con ambos progenitores, luego de lo cual (la madre) J.L. decidió viajar a Argentina con fecha 4 de abril del año en curso, durante la permanencia de las niñas menores en el país requirente, las mismas fueron escolarizadas en una institución estatal en la localidad de Ashburton y allí realizaron actividades escolares y sociales”.

En la decisión se sostuvo que de los elementos probatorios obrantes se entendía que durante su estadía en Nueva Zelanda los padres contrataron diversos servicios, adquirieron un vehículo, arrendaron una casa y ambos trabajaban, lo que demostraba una “pauta de estabilidad y persistencia” que no se condecía con lo postulado por la mujer para resistir el pedido de restitución.

En relación a la estadía del matrimonio en Nueva Zelanda, el TSJ indicó que tampoco resultaba decisivo que la misma no haya sido definitiva o que las autoridades de ese país sólo hubieran autorizado su permanencia por un tiempo limitado, ya que ello hacía a la configuración del domicilio, pero en nada afectaban a la de la residencia habitual. “Por ende tales extremos son irrelevantes a los fines de la restitución internacional de menores”, se destacó.

Por último, los magistrados subrayaron: “Constituye un hecho relevante que resulta por demás significativo y que este tribunal no puede dejar de ponderar para estimar que el traslado y la permanencia de las niñas en Argentina revistieron el carácter de ilícito”.

Sobre el punto, se agregó que fue acompañada una orden judicial, de igual fecha, expedida por los mismos Tribunales de Familia de Ashburton en la que se hacía saber a la progenitora J.L. que no debía sustraer a las niñas de su residencia en Ashburton sin la autorización de la Corte o el consentimiento del padre.

En consecuencia, el pronunciamiento agregó: “Debe asumirse que Nueva Zelanda conformaba la residencia habitual de las menores de edad, en los términos del CH 1980”. Además, se agregó que no se aportaron a la causa elementos objetivos justificantes que avalaran la existencia de una situación “extrema”, que permita entender configurada la situación de grave riesgo y rehusar la restitución.

Así, se estableció:

“El problema vinculado a la desatención del progenitor, como la falta de asistencia económica para con las niñas, resulta extraño a estas actuaciones y deberá ser ventilado, en su caso, ante los jueces de Nueva Zelanda, ante quienes podrá solicitar las medidas cautelares que estime pudieran corresponder”.

El TSJ dispuso que de las constancias acompañadas no concurría un supuesto excepcional de riesgo que pudiera comprometer la salud física o psicológica de las niñas. Por ello consideró que correspondía desestimar el recurso de apelación impetrado, puntualizando que lo resuelto “en modo alguno” importaba disposición o modificación de la situación jurídica de las niñas, sino sólo su reintegro a la jurisdicción del país exhortante “de la que fueran sustraídas de modo ilegal, con arreglo a las normas internacionales”[4].

4. Hacia una Ley Nacional para regular el proceso de restitución de NNA [arriba] 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que

"la ausencia de una ley procesal específica para tramitar los casos de restitución internacional de niñas y adolescentes constituye el factor decisivo en la prolongación del trámite y exhortó al Poder Legislativo para que haga uso de sus atribuciones y permita cumplir con las obligaciones asumidas por el país al suscribir el pacto internacional en la materia"[5].

Uno de los desafíos más importantes que enfrenta la apropiada implementación de los convenios sobre sustracción internacional de niños vigentes en nuestro país (Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños de 25 de octubre de 1980 y Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Niños, Montevideo, 1989) es, indudablemente, el de combatir las demoras que se suscitan en los procedimientos judiciales. Estas demoras obedecen a diversos factores y suelen darse tanto durante el proceso (antes de que se tome la decisión definitiva) como al momento de ejecutar las ordenes de restitución[6].

El "Protocolo de actuación para el funcionamiento de los Convenios de sustracción internacional de niños" que rige a nivel nacional, intentó dar respuesta a esta problemática. Si bien ha sido una herramienta de gran utilidad, no es una ley procesal sino una guía orientativa para los jueces. No puede reemplazar una ley de procedimiento.

El proyecto de ley[7], actualmente aprobado en la Cámara de Senadores del Congreso de la Nación, aguardando su tratamiento en Diputados, tiene por objeto garantizar la inmediata restitución de menores que se encuentran traslados o retenidos ilícitamente en cualquier estado contratante. Asimismo, su finalidad reside en velar porque los derechos de custodia y visitas vigentes en un Estado contratante se respeten en los demás Estados contratantes. Comprende casos en que uno de los padres traslada al niño al extranjero sin autorización de viaje o cuando el niño sale legalmente del país, pero a la fecha prevista para su retorno, es retenido en el extranjero. A su vez, pretende garantizar el regreso seguro y asegurar el derecho de visitas.

Entre los aspectos más relevantes, destacamos:

a) Consagra como principio rector el interés superior del niño, como criterio orientador y de interpretación.

Los principios procesales receptados son los siguientes: inmediación, conciliación, bilateralidad, contradicción, oficiosidad, celeridad, gratuidad, tutela judicial efectiva, principio de lealtad procesal y acceso limitado al expediente.

b) En relación a la competencia, en el art. 5, luego de establecer que resultará competente para entender en los casos regulados por la Ley el juez o tribunal de familia o con competencia en materia de familia del lugar en que se encuentre el NNA, se hace referencia al principio de concentración de competencia. Así, se establece que corresponderá a las provincias otorgar competencia exclusiva para entender en los casos regidos por la Ley a un número restringido de juzgados o tribunales con competencia en materia de familia.

c) Derecho del niño a ser oído. Ya desde los fundamentos se destaca este derecho y se deja sentada la posibilidad de designar un Abogado Defensor para que lo asista y represente, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público de la Defensa. Asimismo, en el art. 7º (Normas Generales) se establece el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, conforme su edad y madurez, por el juez o tribunal “con la intervención del Defensor de Menores y del equipo técnico, en su caso”.

d) Conciliación y Mediación. Al igual que lo previsto en la Ley N° 10419, los métodos de resolución alternativas de conflictos se traducen en mayor celeridad para la resolución de estos casos. Por ello, desde los fundamentos se alude a la posibilidad de que el juez o tribunal pueda convocar a audiencia de conciliación en cualquier etapa del proceso, aún con sentencia firme, y que también se pueda intentar la obtención de acuerdos amigables o la mediación.

e) Recursos. Las resoluciones que se dicten durante la sustanciación del procedimiento no son susceptibles de recurso alguno, salvo la resolución que rechaza liminalmente la demanda o solicitud de restitución o contacto, contra la cual procede el recurso de apelación. Contra la sentencia definitiva procede el recurso de apelación, el que será concedido con efecto suspensivo salvo cuando el juez o tribunal advirtiere que existen motivos suficientes para otorgarlo con efecto devolutivo. Esta redacción final que permite el cambio de efecto del recurso está establecida en la Ley N° 10419 de la Provincia de Córdoba[8].

f) Regreso seguro. El art. 18 establece que

“si se hubiere acreditado la existencia de un grave riesgo o hubiere una duda razonable para creer que la restitución del niño, niña o adolescente podría exponerlo a un peligro físico, psíquico o a una situación intolerable, el juez o tribunal puede disponer medidas para garantizar el regreso seguro del niño, niña o adolescente y del progenitor sustractor…”.

Luego, en el art. 21, entre las medidas de protección para la ejecución se establece el deber del juez o tribunal de supervisar el regreso seguro fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.

g) Comunicaciones judiciales directas. Este tipo de comunicaciones, expresamente habilitadas en el art. 2612 del CCyC, reguladas en nuestra provincia mediante Acuerdo Nº 119 Serie “A” del T.S.J. del 14/03/2016 ya analizado, son introducidas en el Proyecto para ser empleadas en distintas circunstancias. En particular, en el art. 24 se sugiere su uso para la obtención de información o remisión de documentación a otro Estado y para establecer la viabilidad e implementar medidas de regreso seguro. El juez de la de la Red Internacional de Jueces de La Haya recibe las entrantes e inicia y facilita las salientes siempre que el otro estado acepte la práctica en tanto se respeten las garantías del debido proceso. Estas comunicaciones las inicia el juez de la Red internacional de La Haya para garantizar la identidad de los jueces involucrados. Las consultas son recíprocas y debe dejarse constancia en el expediente con comunicación a las partes y a la Autoridad Central.

5. Conclusión [arriba] 

La creación de instrumentos y normas procedimentales llevada a cabo en Córdoba, tendientes abordar la problemática analizada, ha significado un gran aporte a nuestros tribunales y operadores jurídicos en la interpretación de los convenios vigentes.

En relación al fallo analizado, compartimos la decisión judicial arribada, confirmada por el T.S.J. por considerar que se encuentran cumplimentados los presupuestos contemplados en el Convenio aplicado, configurándose la hipótesis de traslado ilícito por parte de la progenitora que prevé en su art. 3, ordenando la inmediata restitución a Nueva Zelanda, exhortando a los padres que no obstaculicen el cumplimiento de la resolución judicial, en procura de un regreso seguro.

Consideramos que hubiese resultado oportuno, acudir en un primer momento procesal a la audiencia prevista en el art. 26 de la Ley N° 10.419, una vez operada la traba de la Litis, previo a darle traslado a las excepciones, teniendo en cuenta la aplicación subsidiaria de la Ley N° 10.305 –Código de Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba–, que en su art. 51 contempla que en cualquier estado de la causa el juez o el tribunal puede convocar, de oficio o a petición de parte, audiencia de conciliación tantas veces como lo estime conveniente.

Ello motivado por los principios que inspiran la legislación y en los breves plazos previstos para resolver y evitar la configuración de un nuevo centro de vida en el lugar donde fueron trasladadas de manera ilícita.

Asimismo, hubiera resultado de gran utilidad aplicar las herramientas procesales analizadas, en cuanto a la cooperación internacional y comunicaciones directas, a los fines de lograr mayor celeridad y eficiencia en la resolución.

A modo de cierre, creemos que toda herramienta jurídica que tienda a activar y fomentar el activismo judicial[9], resulta necesaria en nuestros días.

Por ello, celebramos el Proyecto de ley nacional y esperamos su pronto tratamiento y aprobación.

Sin lugar a dudas, la eficiencia en la implementación de los convenios dará lugar a la plena satisfacción de los derechos de los NNA víctimas de estos flagelos.

6. Bibliografía [arriba] 

CASTRO, Florencia y RUBAJA, Nieve, Las demoras en la etapa de ejecución de las órdenes de restitución internacional de niños: su impacto en el interés superior del niño, RDF, Thomson Reuters.

DREYZIN DE KLOR, Adriana, “Derechos humanos, derecho internacional privado y Activismo judicial”, el Dial.com, Biblioteca Jurídica on line, DC1A58, 26/4/2013, Buenos Aires.

FORCADA MIRANDA, Francisco, “Sustracción internacional de menores y Concentración de Competencia: Estándares internacionales y la Reforma Española de 2015”, en: Tagle de Ferreyra, Graciela, (Directora), Mastrángelo, Fabio (coordinador), Restitución internacional de menores. Doctrina de los jueces de la red nacional y rol de las autoridades centrales. Visión práctica Advocatus, Córdoba, 2017.

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TAGLE DE FERREYRA, Graciela, “Una noticia largamente esperada”. Publicado en: SJA 30/01/2019, 30/01/2019, 3 – Cita Online: AR/DOC/3738/2018.

7. Fuentes [arriba] 

Acuerdo Nº 119 Serie “A” del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, de fecha 14 de marzo de 2016. Oficina de Cooperación Judicial Internacional y su Protocolo de actuación. Disponible en: www.justiciacordob a.gob.ar/ Justicia Cordoba/pagina s/servicios_fallo s recientes  textocompleto. asp x?id =5450.

Acuerdo Nº 489 Serie “A” del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, de fecha 9 de agosto de 2016. Concentración de Competencia. Disponible en: www.justicia cordoba.gob.ar/ JusticiaCordoba /paginas/ servicios_fallos recient es textocom pleto. aspx?id =5450.

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Juz. Civ., Com., Conciliación y de Familia N° 1, Carlos Paz, SENTENCIA NÚMERO 169 del 22/10/2018, “COMUNICACIÓN DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO – S/ RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES SOLICITADA POR A. M. G.”.

Expte. nro. P.E. 366/18, Proyecto de Ley sobre Procedimiento de Restitución Internacional de Menores y de Visitas Internacionales, enmarcado en las leyes N° 23.857 y N° 25.358; sitio web: http://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/366.18/PE/PL.

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Noticia periodística del fallo disponible en: https://comercioyjust icia.info/blog /justicia/orde nan–que–dos –ninas–regres en–a–nueva–zelanda/.

Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, 23/02/09, G.M.M. c. M., M.M.O s. restitución urgente de menores.

Notas [arriba] 

[1]FORCADA MIRANDA, Francisco, “Sustracción internacional de menores y Concentración de Competencia: Estándares internacionales y la Reforma Española de 2015”, en: Tagle de Ferreyra, Graciela, (Directora), Mastrángelo, Fabio (coordinador), Restitución internacional de menores. Doctrina de los jueces de la red nacional y rol de las autoridades centrales. Visión práctica Advocatus, Córdoba, 2017, pág. 227.
[2]NAJURIETA, María Susana, “Restitución internacional de menores”, en GROSMAN, Cecilia (Dir.), Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, pág. 412.
[3]Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, 23/02/09, G.M.M. c. M., M.M.O s. restitución urgente de menores.
[4] Noticia periodística del fallo disponible en: https://comerc ioyjusticia.inf o/blog/just icia/orden an–que–dos–n inas–regresen– a–nueva–zelanda/.
[5] “G. L. s/ por su hijo G. P. por restitución internacional de menores p/ rec. ext. de inconstit. casación", 27/12/2016.
[6]CASTRO, Florencia y RUBAJA, Nieve, Las demoras en la etapa de ejecución de las órdenes de restitución internacional de niños: su impacto en el interés superior del niño, RDF, Thomson Reuters 84 – 235.
[7] Expte. nro. P.E. 366/18, Proyecto de Ley sobre Procedimiento de Restitución Internacional de Menores y de Visitas Internacionales, enmarcado en las Leyes N° 23.857 y N° 25.358; sitio web: http://www.sen ado.gov.ar/ parlamentario/c omisiones/verExp/366. 18/PE/PL.
[8] TAGLE DE FERREYRA, Graciela, “Una noticia largamente esperada”. Publicado en: SJA 30/01/2019, 30/01/2019, 3 – Cita Online: AR/DOC/3738/2018, pág. 7.
[9]DREYZIN DE KLOR, Adriana, “Derechos humanos, derecho internacional privado y Activismo judicial”, el Dial.com, Biblioteca Jurídica on line, DC1A58, 26/4/2013, Buenos Aires.