Seba, Sonia C. 08-11-2017 - El abogado de niños, niñas y adolescentes intervenciones en ejercicio de la capacidad progresiva 17-09-2019 - Eficacias de las medidas previstas en el art. 553 del CCyC, no solo una cuestión judicial 08-11-2010 - Padres que recurren al estado por las dificultades en el ejercicio de su rol 08-11-2010 - Las personas con capacidad que se hallan en situación de discapacidad en la Argentina tras la sanción de la Ley 26378 17-03-2021 - El uso y abuso de las redes sociales en el derecho de las familias
La realidad social nos pone especialmente en los casos de derechos vulnerados de niñas, niños, adolescente o familias, ante una necesidad apremiante de lograr una resolución urgente, que a la vez sea justa y evite escalada de los conflictos o consolidación de situaciones de hecho que alteran el derecho.
Los principios procesales generales del derecho privado como tutela judicial efectiva, buena fe, lealtad procesal y los principios procesales propios del derecho de Familias como son inmediación, oficiosidad, oralidad, acceso limitado al expediente, perentoriedad de los plazos, interés superior del niño, deben ser efectivizados en los procesos con plazos razonables y esa duración convertirse en una motivación constante en los operadores con responsabilidad en la más pronta y apropiada resolución.
Las estadísticas del fuero especializado dan evidencias de la gran cantidad de medidas provisionales, provisorias o cautelares e incluso autosatisfactivas, que tramitan en los tribunales de Familia y/o de Menores. A la vez, los artículos periodísticos y publicaciones desde otros ámbitos, no doctrinarios legales, dan cuenta que el mayor nivel de frustración en el ciudadano proviene del tiempo que impone la respuesta jurisdiccional.
¿Cómo armonizar estas cuestiones? Evitando el posible efecto desvastador del tiempo, teniendo las herramientas procesales adecuadas y jueces que conforme pide el artículo 706 inc. b) del Código Civil y Comercial sean especializados y cuenten con apoyo multidisciplinario, sin excluir la responsabilidad de todos los operadores en este compromiso por la mejor resolución que tiene que ver con una posición proactiva conjunta y una oficiosidad bien ejercida.
Cuando se trata de contribuir con experiencias y con jurisprudencia en materia de niñez, adolescencia y familias el campo de acción tiene un marco que se ha renovado junto al código sustancial y que ahora tiene una oportunidad histórica con el trabajo en las distintas provincias para la concreción de nuevos código procesales civiles y comerciales y también como en el caso del nordeste de los códigos procesales especiales de niñez, adolescencia y familia, o de familia.
Hasta ahora, en general, para las pretensiones urgentes se recurría a las formas y modos incluidos en los Códigos procesales civiles y comerciales o en leyes especiales.
Por eso, lo relevante era acreditar la verosimilitud del derecho en las medidas cautelares, en las medidas autosatisfactivas la fuerte probabilidad y en las medidas anticipatorias certeza suficiente; en todas ellas las posibles consecuencias de una falta de respuesta urgente o demora sería el daño para aquel a quien se debe resguardar o proteger de modo integral. Por ende, tendremos una importante responsabilidad de -desde la petición- dar elementos para coadyuvar a la evaluación del riesgo, tarea que salvo que las medidas se dispongan de oficio será propia de los/as abogado/as.
Antes de adentrarnos en algunas resoluciones de los juzgados locales solo como marco conceptual destacamos los aportes sobre las particularidades de las medidas cautelares en este fuero: “…las medidas cautelares que se adoptan en los juicios de familia tienen características diferenciadas del régimen cautelar general, usualmente previsto en y por los códigos procesales. Tanto es así que, en esta materia, las principales fuentes jurídicas de este tipo de medidas suelen ser los códigos o leyes de fondo, ya que de tal modo se intenta garantizar la eficacia del derecho sustancial que se consagra en este ordenamiento”[1].
Lo que explica porque recurriremos a normas del Código Civil y Comercial tanto del libro primero como del libro segundo, y a leyes especiales en particular respecto a violencia familiar o de género, o sobre protección de derechos de niños, niñas y adolescentes.
En similar sentido reconoce esta presencia de regulación en las normas sustanciales: “Con la sanción del Cod. Civil y Com., las cautelares en materia de familia están regidas prioritariamente por la legislación de fondo, tienen presupuestos propios y tienden a proteger -además del reclamante- a otras personas involucradas en el conflicto familiar, como es el caso de los niños cuando el objeto de la cautela está dirigido a ellos, por lo que los ordenamientos procesales provinciales deberán reformarse adecuándose, mientras regirán los principios y requisitos de aquel”[2].
Siendo, por ende, oportuno destacar cuales son las notas propias como la instrumentalidad; su no sustanciación con la contraria a fin de proteger los derechos en litigio evitando que se frustre el propósito, la que en ocasiones es dada por una audiencia de escucha o contacto, y otras veces por una evaluación en los equipos multidisciplinarios; los requisitos que hacen a su admisibilidad y ejecutabilidad, y que en general no tienen plazo de caducidad al menos con las características de los procesos civiles y comerciales.
En el marco del principio de oficiosidad de los jueces especializados surge su facultad para ordenarlas de oficio y por si, y también lógicamente la posibilidad de readecuarlas o pedir elementos o datos complementarios para su procedencia pues la flexibilidad y versatilidad de las formas será esencial si tenemos en cuenta los bienes protegidos.
También considero que tienen la particularidad de contener en algunos tipos varias medidas a la vez de modo de asumir todo el caso, es decir que la petición tiene una complejidad o necesidad de abordaje más integral, como podría ser una medida de atribución del hogar junto con cuidados personales de los hijos, o un embargo preventivo con intervención judicial, o una exclusión de hogar con restricción de acercamiento, o una autorización con la entrega de documentación, es decir que en estas materias es frecuente que en una misma resolución se incluyan varios ítems o cuestiones, lo que es muy propio de la temática.
III. Particularidades desde el Código Civil y Comercial [arriba]
Conforme lo venimos adelantando recurriremos a normas del Código Civil y Comercial, que ha puesto lo fundamental para la eficacia y efectividad de los Derechos contenidos, tanto del libro primero, como del libro segundo, y también de otras leyes especiales en particular respecto a salud mental, violencia familiar o de género, o sobre protección de derechos de niños, niñas y adolescentes.
La introducción puntual de medidas cautelares en el tema de personas con restricciones a la capacidad o incapaces, responde a la consideración que han hecho los redactores del Código sustancial del paradigma de la discapacidad con el modelo social, que requiere una nueva visión de la persona muy distinta al tutelarismo propio del vetusto modelo médico hegemónico, de allí que el cambio era contundente y no podía esperarse que las provincias omitan o dilaten este piso mínimo de orden constitucional.
Lo mismo que en lo relativo a niños, niñas y adolescentes que encuentra en el CCyC, reconocido el rol del sistema de protección de orden administrativo, desarrollado mayoritariamente al regular el proceso de adopción, pero que constituye otro ítem destacado pues ya ingresa a la efectiva operatividad de los derechos de reconocimiento convencional una intervención administrativa previa y necesaria.
Este último tema incluso nos lleva a desarrollar un dialogo entre las medidas adoptadas para la protección de derechos de niños, niñas y adolescentes en el ámbito específico de la administración, SENAF, Subsecretaria de Niñez, Adolescencia y Familias y las medidas jurisdiccionales, haciendo un camino pedagógico para evitar recurrir a los tribunales o al ministerio público cuando la cuestión está directamente vinculada a la implementación de políticas públicas.
En la provincia del Chaco la ley 7162 “Protección DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES”, en Misiones Digesto II,16, ex ley provincial Nº 3.820, todas ellas consecuencia de la necesidad de adecuar al sistema local las disposiciones de la ley 26.061.
Estos dos ámbitos precedentemente referidos introducen las mayores novedades, junto a las particulares medidas de protección de las víctimas de violencia, ya que en lo referido a las medidas propias de resguardo como consecuencia del divorcio ya teníamos en el antiguo derogado art. 231 del CC y en el art. 199 CC por ejemplo; lo mismo que en lo relativo a alimentos el anterior art. 264 del CC, por lo que en CCyC ha venido a reforzar y convertir en ley lo que la jurisprudencia mayoritaria marcó en este sentido.
Para los operadores hay hoy mayor claridad por la especificidad, aunque no la suficiente como para conformarnos con remisiones a las medidas cautelares civiles y comerciales, debemos avanzar en construcciones propias con esas características de la flexibilidad para evitar cualquier supuesto que convierta estos procesos en verdaderos juicios de conocimiento.
Desde el Código Civil y Comercial surgen las Medidas Cautelares de resguardo de personas con discapacidad (art 34 del CCyC); Medidas de protección de bienes, Atribución de vivienda (arts. 443, 479, 483 y 522 CCyC); Medidas respecto al Ejercicio de la responsabilidad parental (arts. 550, 586 CCyC); Medidas Cautelares relacionadas con el divorcio (arts. 721 y 722), respecto a las uniones convivenciales por disposiciones del art. 723, en todo lo que fuera aplicable del matrimonio; Medidas cautelares en relación a los alimentos (arts. 544, 550, 586, 664 y 665).
Leyes especiales: de violencia familiar; de violencia de género, donde se dan más supuestos de medidas cautelares atípicas o autosatisfactivas según el caso, pues en los casos de exclusión de hogar en uniones convivenciales que no revistan el tiempo mínimo previsto por el Código Civil y Comercial, si quien queda en el inmueble es a su vez el propietario o titular de la locación no tendrá necesidad de otra acción con posterioridad, tampoco cuando se dispone prohibición de acercamiento a ex convivientes, o a divorciados sin hijos en común, o novios, etc.
En el estado actual, las provincias estamos trabajando en las normas procesales que deben readecuarse para que el avance del Código Civil y Comercial, que tiene la pauta interpretativa cumbre en la Constitución y los tratados de derechos humanos, se plasme en ordenamientos locales, en materia de niñez, adolescencia y familia por eso se aspira a una regulación propia, que capte las particulares notas en su ámbito.
La Dra. Silvia Guahnon ha dicho: “un interesante abordaje de esta temática se realiza en el Proyecto de Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia de la Ciudad de Buenos Aires, donde muchas de las discusiones que se dan en la actualidad podrían quedar zanjadas al establecerse procesos y trámites específicos y adaptados a cada situación. Las analiza partiendo de las tutelas anticipatorias entre las que incluye a los alimentos provisorios, comunicación y contacto provisorio, atribución del hogar conyugal o convivencia provisorios, cuidado personal provisorio, y luego se refiere a las Medidas autosatisfactivas o tutelas de satisfacción inmediata entre las que incluye las provenientes de la ley de violencia”.
En el Chaco, se está debatiendo en la Comisión especial convocada por la Cámara de Diputados el proyecto de Código procesal de niñez, adolescencia y familia 3068/15, que sigue los lineamientos del Código Procesal Modelo de CABA, con una regulación propia y autosuficiente, en un mismo capítulo se describe el alcance, sentido y modo de llevar adelante.
Hay una previsión con las pautas generales de procedencia: verosimilitud de su derecho, peligro en la demora y caución suficiente en los casos que se requiera, con una duración mientras subsistan las circunstancias que las determinaron y/o hasta el plazo que el Juez disponga por decisión fundada.
Y una mención de las formas más frecuentes o propias del fuero especial como son: Embargo preventivo, Secuestro, Intervención judicial (Interventor recaudador/ Interventor informante), Inhibición general de bienes y anotación de Litis, Prohibición de innovar, Medida innovativa, Prohibición de contratar, Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias, Tutela jurisdiccional anticipada, para diferenciarlas en sus características de las dispuestas en sede civil y comercial.
A modo de mayor aporte ponemos a disposición algunas resoluciones cautelares de nuestros tribunales chaqueños que estimamos acreditan las particularidad de medidas cautelares de familia, aclarando que no contamos a la fecha con el código procesal de niñez, adolescencia y familia, que está en debate, sin embargo en el Chaco se aprobó el código procesal civil y comercial que entra en vigencia segundo semestre del presente año del que se excluyó toda la materia especial justamente por advertir la necesidad de su tratamiento singular.
En materias referidas a protección de niños y adolescentes cito dos fallos que marcan el modo de respuesta a derechos esenciales, destacando la afirmación de la complejidad y amplitud de las medidas, que no disponen solo una cuestión sino frecuentemente varias a la vez que una nota que advierto en los fallos que tienen a hacer operativo el principio de integralidad en la especialidad.
El primero comprende la máxima satisfacción integral y simultanea de derechos de niños, cuya madre obtuvo su propio resguardo tras haber sido víctima de violencia familiar, sin embargo eran necesarias otras medidas urgentes que los tuvieran en cuenta y eso se logra con una medida cautelar con las características indicadas, inaudita pars, con complejidad o más de una respuesta, con inmediatez pues los niños fueron oídos y con aporte multidiscipliario.
F.E.P. S/ Medida Cautelar. Expte. N° 6914/16. //Sistencia 7-04-17…En consecuencia, con los elementos probatorios analizados predecentemente y demás constancias de autos, surge acreditado prima facie que quien se encuentra en condiciones de contener a los niños en su faz emocional y psicofísica es su progenitora, por ello corresponde otorgarle a la misma cautelarmente el ejercicio de los cuidados parentales en forma unilateral de sus hijos. Por ultimo resalto la provisoriedad de la presente medida, la cual deviene en el remedio procesal más adecuado para garantizar los derechos de las personas menores de edad involucradas en esta conflictiva familiar mientras duren las circunstancias fácticas que la determinaron, sin perjuicio de lo que resulte del juicio principal y de las medida cautelares que fueran adoptadas en el marco de la causa penal I.- HACER LUGAR a la MEDIDA CUATELAR impetrada disponiendo provisoriamente el CUIDADO PERSONAL UNILATERAL de los niños xx, xx, xx, y xx todos de apellido X a la progenitora Sra.F .Todo ello por los motivos expuestos en los considerando.. “ Resistencia 24 de Abril de 2017 …RESUELVO : ampliar la sentencia obrante a fs 34/37 en los siguientes términos: 1) Disponer MEDIDA DE PROHIBICION DE ACCESO Y ACERCAMIENTO del Sr. J N B C al domicilio sito en y/o lugares de estudio y/o trabajo y/o que frecuente la Sra. E.P.F y sus hijos menores de edad XX,XX, XX y XX, como así también abstenerse de mantener contacto personal, telefónico y/o por cualquier otro medio con las personas mencionadas precedentemente. La duración de dicha medida se supedita ínterin se mantengan los presupuesto facticos que dieron origen a la misma” Dra. Patricia Alejandra Sa. Juez del Menor de Edad y Familia N°2 Resistencia.
El fallo que cito a continuación, tiene el lenguaje propio del Código derogado por ende donde dice régimen de visitas debe entenderse modalidad de relación o contacto, donde dice menor niños y adolescentes, pero reviste relevancia por resguardar derechos de hermanos biológicos entre sí mediante una medida cautelar.
G.L.C, G.M,G.S Y G. G.A S/ Medida Cautelar. Expte. N° 5925/12.- “//sistencia 1 de Octubre del 2015… El régimen de visitas que seguidamente señalo entiendo va a contribuir al fortalecimiento de los lazos familiares de los pequeños, lo cual encuentra íntimamente relacionado con la construcción de la identidad, mientras que la permanencia en la situación actual implica no tener contacto con su familia ampliada. Que de conformidad a la directriz del art 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, de Jerarquía constitucional y carácter operativo, el superior interés del menor debe prevalecer sobre los intereses de los adultos puestos en juego en este tipo de proceso. Por su parte, el art 8 consagra el compromiso de los Estados partes a preservar el derecho del niño a su identidad , entre la que incluye a sus relaciones familiares…En virtud de lo expuesto, se fijaron en autos sucesivas audiencias conciliatorias ( 25 y vta, 39 y vta, 75 vta) con presencia de las partes y los menores en compañía de su madre, observándose predisposición de los menores para restablecer el contacto con sus hermanos mayores, quienes a su vez ofrecieron disponibilidad horaria para fijar un régimen de contacto provisorio fuera del hogar materno, en el domicilio de uno de ellos … RESUELVO: I. HACER LUGAR a la fijación de un régimen provisorio de contacto de los menores P.D.G Y M.N.G con sus hermanos paterno, G.L.V,-G.G.M;G.S.N Y G.G.A, el que comenzara durante un día a la semana por mes durante dos horas, con retiro y reintegro que deberá efectivizar personalmente la Sra. G, con intervención la primera vez de una asistente social del Equipo Interdisciplinario ,quien deberá informar al respecto , a los fines de ir evaluando las posibles modificaciones que consulten el interés de los menores.” Fdo. Dra. LAURA PARMETLER. Juez del Menor de Edad y Familia N° 6 de Resistencia.
En aspectos más patrimoniales pero donde se ven claramente los procedimientos con características propias y distintivas como hemos destacado consigno para análisis algunos fallos, que también tienen la nota destacada que es la de incluir en si misma varias medidas a la vez.
C. M. C. S/ Medida Cautelar.“//sistencia, 04 de abril de 2017. AUTOS Y VISTOS… CONSIDERANDO… RESUELVO: I.- TRABAR EMBARGO PREVENTIVO (…) SOBRE EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los siguientes bienes automotores: 1) MERCEDEZ BENZ –Mod 250D, dominio xxx, Mod. 1990-; 2) VOLKSWAGEN –Mod GOL 1.6, dominio xxx, Mod. 2006; 3) FORD –Mod. F100 Pick up, dominio xxx, Mod. 1990; todos ellos inscriptos a nombre del Sr. A, DNI Nº .. y SOBRE EL VENTICINCO POR CIENTO ( 25%) de los inmuebles inscriptos al F.R.N XX y XX departamento San Cosme, Provincia de Corrientes, conforme A LOS FUDNAMENTOS SENTADOS EN LOS CONSIDERANDO.A los fines de la toma de razón, líbrese oficio a los Registros correspondientes. II.- TRABAR EMBARGO PREVENTIVO SOBRE LA PARTE PROPORCIONAL de ALQUILER del inmueble inscripto al Tomo Nº, Folio , Finca, del protocolo de Dominio de propiedad Horizontal, del Dpto de Corrientes capital, debiendo el Sr. X acompañar la documentación correspondiente que estuviera en su poder de donde surjan los datos del locatario, monto y vencimiento en el término de dos (2) días de su notificación, bajo apercibimiento de ley. III. ORDENAR QUE EL SR D en el término de dos (2) días de su notificación y bajo apercibimiento de ley precise y acredite con la documentación correspondiente la situación actual de los inmuebles ubicados en Paraje Santo Domigo, Primera y Cuarta Sección, Departamento San Cosme, Provincia de Corrientes…” Fdo. Dra. LAURA PARMETLER. juez del Menor de edad y la Familia Nº 6 de Resistencia.
En la misma línea de datos relevantes emanados de jurisprudencia del NEA, cito una de la Juez De Familia de Corrientes Capital, Dra. Nora Infante Titular del Juzgado de Familia Nº 3 cuya característica fue la continuidad y adaptación a los momentos de la situación a resolver, por cuanto el niño protegido era movilizado para frustrar decisiones judiciales; lo que demuestra un activismo, oficiosidad y tutela constante de los intereses del sujeto prevalente.
Resolución N°693.- Corrientes, 22 de febrero de 2016.- Expte I01 Nº 123700 caratulado: R. F. R. R. C/ M. M. L. S/ AUTORIZACION… RESUELVO: 1°) DISPONER la búsqueda, localización inmediata y prohibición de salir del país del niño I R F y su progenitora la Sra. M L M, quienes se encontrarían presumiblemente en la Provincia de Santa Fe, Ciudad de Santa Fé, en calle… A efectos de dar con el paradero de los aquí nombrados A) LIBRENSE OFICIO a JEFATURA DE POLICIA DE LA PCIA. DE CORRIENTES a efectos de que, por donde corresponda, a título de valiosa colaboración se sirva ordenar, la localización del domicilio del menor y su progenitora, quienes presumiblemente se encontraría en la Ciudad de Santa Fé; y una vez encontrados deberá poner en inmediato conocimiento a este Juzgado de Familia N° 3 sito en calle Pellegrini n° 962 de esta Ciudad tel. N° 0379-4476535. Asimismo deberá hacer saber al adulto responsable del niño lo aquí dispuesto, y que no podrán mudar su domicilio hasta tanto se cumplimente la medida ordenada. 2°) DISPONER el traslado del niño I R F junto a su progenitora la Sra. M L M a este Juzgado de Familia N° 3 de la Ciudad de Corrientes. A) A tales efectos LIBRESE OFICIO a la Jefatura de Policía de la Provincia de Corrientes, a fin de que, por donde corresponda se designe una Comisión Policial perteneciente a Policía Comunitaria y a Cargo de la Sra. Comisario Mayor Rossi con personal femenino y masculino que ésta designe, a fin de que se trasladen hasta la Provincia de Santa Fe y se constituyan en el domicilio donde se encuentren Ignacio y su progenitora, a efectos de proceder a trasladar a ambos ( niño y madre), para comparecer ente estos estrados, Juzgado de Familia N° 3 sito en calle Pellegrini 962 de esta Ciudad, a la audiencia, que será recepcionada en cuanto se hagan presente en este Juzgado, en presencia de la Asesora de Menores Nº 4, un Psicólogo del Cuerpo de Psicología Forense. Hágase saber que dicha Comisión Policial deberá proceder al traslado de las personas nombradas aún en caso de oponer resistencia por parte del adulto, debiendo tomar las medidas necesarias a fin de su cumplimiento efectivo. HABILITESE DIAS Y HORAS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA PRESENTE MANDA. Dése intervención y facultades de ley en el diligenciamiento. 3°) HACER SABER a Jefatura de Policía de Corrientes que, por donde corresponda deberá pedir colaboración a igual fuerza de la Jurisdicción del domicilio del niño I R F y su progenitora, en la Ciudad de Santa Fé, a fin de que se constituya en el domicilio denunciado y proceda a verificar la presencia de la Sra. M L m y su hijo menor de edad. Debiendo, informar de inmediato a este Juzgado de Familia N° 3 el resultado de la diligencia. 4º) Con el objeto de dar con el paradero y evitar que el menor de edad I R F y su progenitora la Sra. M L M muden de domicilio y/ o su ocultamiento LIBRESE OFICIO LEY 22.172 a JEFATURA DE POLICÍA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE - CIUDAD DE SANTA FE, a Gendarmería Nacional distrito Corrientes y Santa Fe, Prefectura Naval Argentina, y demás delegaciones Provinciales y/o Nacionales, a la Dirección Nacional de Migraciones a fin de poner en su conocimiento la presente resolución ( búsqueda, localización inmediata y prohibición de salir del país), debiendo adjuntarse a los oficios fotografías a color del niño Ignacio y su madre, y que en caso de dar con el menor de autos deberán poner en inmediato conocimiento de tal situación y poner al niño y su madre a disposición, en forma inmediata, ante el Juzgado con competencia en Familia y Menores, y que por turno corresponda, de dicha Ciudad de Santa Fé, Pcia. de Santa Fe, debiendo oficiarse vía fax a dicha dependencia judicial; como así también al Juzgado de Familia N° 3, sito en Pellegrini N° 962 de esta Ciudad, N° de tel. 0379-4476535. Dése intervención y facultades de ley en el diligenciamiento. HABILITESE DIAS Y HORAS PARA SU CUMPLIMIENTO. 5°) En caso de no ser habidos se deberá informar inmediatamente a este Juzgado de las resultas de las diligencias, a efectos de tomar las demás medidas pertinentes. 6°) A tales efectos LIBRESE OFICIO LEY 22.172 o via fax al Juzgado de Familia y Menores que por turno corresponda, para que a título de valiosa colaboración se sirva tomar conocimiento de lo aquí dispuesto, debiendo adjuntarse copia del presente auto debidamente certificado, como así también hacer saber al adulto requerido (Sra. M L M ), una vez habida, que no podrá mudar su domicilio hasta tanto se cumplimente la medida ordenada. Dése intervención y facultades de ley en el diligenciamiento. 7°) En razón de la situación en que se encuentra el niño Ignacio LÍBRESE OFICIO, CON HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS al Colegio X a fin de poner en conocimiento de dicha institución que al día de la fecha se desconoce el paradero del menor de autos, y que por haber sido sustraído por la progenitora mediante vías de hecho y sin autorización del progenitor, deberán abstenerse de autorizar pase alguno para el niño a otra institución educativa. Así mismo deberá informarse inmediatamente a este Juzgado de Familia N° 3 si se presentara solicitud alguna tendiente a lograr el cambio de Colegio. Dése intervención y facultades de ley en el diligenciamiento. NOTIFÍQUESE CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS. 8º) Fíjese AUDIENCIA a los fines de proceder a escuchar al niño I, en presencia de la Asesoría de Menores, y un profesional psicólogo del Cuerpo de Psicología del Poder Judicial, y sus progenitores para el día en que se hagan presentes en este Juzgado de Familia N° 3 a mi cargo. Notifíquese a los progenitores personalmente o por cédula / cédula Ley, dándose intervención y facultades de ley en el diligenciamiento. 9°) Dése intervención y vista a la Asesoría de Menores Nº X de todo lo aquí dispuesto. 10°) Notifíquese al Cuerpo de Psicología Forense de la presente resolución. A lo demás, téngase presente. 11°) NOTIFIQUESE CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS.-
En el mismo caso ante las nuevas circunstancias:
N°23 Corrientes, 25 de febrero de 2016.- RESUELVO: 1) ORDENAR CUSTODIA POLICIAL en el domicilio de… de la ciudad de Santa Fe. A los fines de su cumplimiento líbrese oficio a la Jefatura de Policía de la Provincia de Corrientes a los fines de que por el medio más rápido y urgente, requiera la valiosa colaboración de la Jefatura de Policía de la Provincia de Santa Fe, a los efectos de que a través de la comisaría que corresponda se disponga una CUSTODIA PERSONAL PERMANENTE en el domicilio mencionado a los fines expresados en el Considerando II. Dicha custodia deberá permanecer en dicho domicilio hasta tanto el niño I R F conjuntamente con su progenitora la Sra. M L M, sean trasladados hasta el Juzgado de Familia N° 5 de esa ciudad. 2°) DISPONER que la Comisión Policial liderada por la Sra. Comisario Inspector Rosa Graciela González de Rossi, DNI N°13.248.246, al momento de su llegada a la ciudad de Corrientes se constituya en la Jefatura de Policía de la Provincia de Corrientesa los fines de notificarse las medidas aquí ordenadas. 3°) OTORGAR PROVISORIAMENTE EL CUIDADO PERSONAL Y CUSTODIA DEL NIÑO I R Fa su progenitor el Sr. R R R F . En consecuencia NOTIFICAR DE LO DECIDIDO AL PROGENITOR Y HACERLE SABER QUE EL NIÑO DESDE SU LLEGADA RESIDIRA EN LA CASA PATERNA DEBIENDO CONCURRIR AMBOS A LA AUDIENCIA, LA QUE SE FIJA PARA EL DIA SABADO 27 DE FEBRERO A LAS 10,30 hs, la que se realizara con la presencia de la Sra. Asesora de menores y la Lic. En Psicología…., quienes han intervenido en las presentes actuaciones. 4°) OFICIAR AL SR. JEFE DE LA POLICIA DE CORRIENTES a los fines de que tome conocimiento de lo aquí dispuesto, y que por donde corresponda disponga una guarda policial permanente en la sede de la Jefatura a su cargo, a los fines de que reciba a la Comisión Policial, dando cumplimiento a la manda judicial y procediendo a la entrega de I R F a su progenitor, Sr. R R R F , debiendo dejar constancia de lo actuado. Asimismo deberá NOTIFICAR a la Sra. M L M de lo aquí resuelto y de la fecha de audiencia aquí fijada, entregando la cedula que al efecto se librará. DISPONER que cumplido con lo aquí dispuesto remitan a este Juzgado en forma inmediata las constancias pertinentes. 5°) NOTIFIQUESE CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS AL PROGENITOR, a la Sra. Asesora de Menores e incapaces, y al Cuerpo de Psicología del Poder Judicial, de lo aquí dispuesto. 6°) LIBRESE CEDULA a los fines de la NOTIFICACION del presente decisorio y de la audiencia fijada, a la Sra. M L M la que se adjuntara al oficio a librarse a la Jefatura de Policía, a los fines de que esa dependencia cumpla con lo dispuesto en el apartado 4°) de este decisorio.
No se abandona la situación desde la magistratura, se buscan los medios adecuados para el cumplimiento efectivo de la decisión, y destaco porque es de máximo interés y aporte los considerandos de la última resolución en el caso, cuando se interpone Medida Cautelar de CUIDADOS PERSONALES (respecto del mismo niño : Resolución N°24)
EXPTE. N° 127927. “Corrientes, 18 de marzo de 2016… Que el nuevo Código Civil y Comercial resalta a lo largo de su normativa dedicada al derecho de familia, y particularmente en los arts. 26 (ejercicio de los derechos de la persona menor de edad) y 639 (principios generales de la responsabilidad parental) que la persona menor de edad es un sujeto de derechos y no un objeto de protección, y ello no solo vale en el ejercicio jurisdiccional sino también para los progenitores, los hijos son personas y sujetos de derechos, por lo que la regla jurídica es sobreponer el interés superior del niño a cualesquiera otras consideraciones. Que esta conducta asumida por la progenitora deja entrever la utilización de las vías de hecho utilizadas por la progenitora para trasladar al niño a otra ciudad. Que ello menoscaba y altera sustancialmente la vida familiar, social y escolar de I quien nació y se formó en los afectos en esta ciudad. La mudanza de domicilio se hace sin informar a este Juzgado, antes de concretarla y reitero una vez más, a pesar de que esta jurisdicción en reiteradas oportunidades se expresó en el sentido de la promoción de un proceso autónomo con mayor debate y pruebas. Entiendo que la progenitora debió evaluar el impacto que su decisión producía en el niño, el viaje intempestivo del mismo, sin ningún tipo de preparación interna y psicológica del cambio en su centro de vida. No puedo dejar de mencionar la escasa colaboración de la progenitora, denotada por la falta de comunicación ante el intento de este Juzgado de entablar contacto telefónico con la misma, a lo que debe sumarse las dificultades planteadas al momento de la concreción de la diligencia en Santa Fe, la demora en su presentación al Tribunal Colegiado de dicha ciudad que dilataron considerablemente su traslado a esta ciudad. Cierto es que la Sra. M L M, ha traslado a su hijo a otra ciudad, a días iniciar el ciclo lectivo, sin contar con acuerdo o con el consentimiento del progenitor del mismo, y más grave aún sin la debida autorización judicial. Que entiendo la conducta de la Sra. M se encuentra reñida con la buena fe procesal, acudiendo a vías de hecho inadmisibles en el marco del debido proceso. La jurisdicción no debe tolerar que las partes se valgan de acciones o de vías de hecho para resolver sus conflictos, pues ello importa lisa y llanamente hacer justicia por mano propia, lo que a todas luces se trata de una conducta ilícita. La justicia ante situaciones en las que por vías de hecho se busca modificar al propio antojo y respondiendo exclusivamente al propio interés, debe intervenir de manera rápida y expeditiva para restaurar la situación de hecho creada. La doctrina ha expresado: “Es que en una u otra situación (dentro o fuera del país) pueden producirse cambios sustanciales en la vida del hijo por alterarse de un modo muy sensible el contacto del niño con el otro padre. Sucede, que desde la perspectiva de uno de los padres, las decisiones personales del otro progenitor impulsa el cambio de residencia no tienen por qué alterar el régimen de comunicación que mantiene con su hijo. Claro está que los casos no son exactamente iguales. Se verá así que, si los cambios son dentro de la Argentina, en principio el padre o la madre que tiene el cuidado personal del niño- o permanece con él el tiempo principal. Podría llevar a cabo la medida – sin recabar autorización previa- en tanto no cuente con la oposición expresa del otro progenitor, ya que, en el esquema del Código Civil y Comercial, ambos padres ejercen la responsabilidad parental ( art. 641. Inc. b). por el contrario, si mediare oposición de un padre- bastando una notificación extrajudicial fehaciente- el otro que pretende el traslado deberá acudir a una vía contenciosa del art. 642 de dicho código para hallar una solución al conflicto que se plantea” (MIZRAHI, LUIS MAURICIO. “RESPONSABILIDAD PARENTAL”. Pag. 316/317. Ed. Astrea). Asimismo, “…Sucede que las decisiones personales del progenitor que impulsa el camino de residencia no tienen por qué alterar el régimen de comunicación que el otro padre mantiene con su hijo, y consecuentemente, incurrir en un abuso del derecho en la elección del domicilio, llevando a cabo una injerencia arbitraria en la vida privada del niño”. (Autor y Ob. Ci. Pag. 566). Por último: “Corresponde reparar que aquí están en juego los derechos y garantías de terceros-como son los niños, ante las decisiones personales de los adultos- que no deben verse afectados, máxime cuando merecen una protección especial dada su situación de indefensión. De ahí que, en la evaluación del magistrado, tendrá que considerarse que con los cambios de residencias no se afecte sin razones atendibles al principio de estabilidad de insoslayable aplicación al niño. (Autor y Ob. Cit. Pag. 567). Ahora bien, podría admitirse el traslado inconsulto del niño, si existiera en esta ciudad un riesgo cierto para éste, para su vida, para su salud física o psíquica o si el interés del mismo determinara que resulta beneficioso alejarlo de su lugar de residencia habitual. A la situación traumática que para los hijos representa el divorcio de sus padres, se agrega el cambio de su residencia habitual sin que el niño haya sido debidamente informado por ambos padres en el ejercicio de la responsabilidad parental de la conveniencia del cambio. .. 1º) DISPONER que el niño I R F continúe viviendo en esta ciudad de Corrientes, hasta tanto se emita un pronunciamiento definitivo en este proceso. 2°) OTORGAR PROVISORIAMENTE el cuidado personal de I RF a su progenitor el Sr. R R R F , con quien el primero residirá. 3°) DISPONER que para el caso en que M L M decida radicarse nuevamente en la ciudad de Corrientes, ambos progenitores compartirán el cuidado personal compartido alternado de conformidad a las previsiones del art. 650 del C.C. y c. 4°) HACER SABER a la progenitora que deberá comunicar a este Juzgado su decisión respecto de la radicación de su residencia.5°) MANTENER El régimen de contacto de la Sra. M L M con su hijo Ignacio, en el horario establecido por las partes en la audiencia de fs. 184/185 y vta., esto es, los días de escuela del niño desde el horario de salida hasta las 22.00 hs. FIJAR un nuevo régimen de comunicación, los días sábados y domingos en forma alternada cada fin de semana desde las10.00 de la mañana hasta las 22.00 hs.” Fdo. Dra. NORA INFANTE JUEZ Corrientes Capital.
Dado que el alcance de este pequeño aporte no puede abarcar las innumerables posibilidades y formas pero a la vez intenta desde la práctica destacar las características propias cito otro fallo con la nota o carácter distintivo de incluir varias medidas en el ámbito de la violencia familiar que emana de la Juez De Familia Nº 3, antes citada Dra. Nora Infante.
N° 230. “Corrientes, 26 de octubre de 2016.- Y VISTOS: Estos autos caratulados: "A E K C/ B S R S/ MEDIDA UTOSATISFACTIVA",EXPTE N° 130171/16,… IV.- Que, así las cosas conforme a los fundamentos dados y los elementos de prueba, resulta a mi criterio procedente el dictado de una medida cautelar, en razón de la inminencia o presencia de un posible perjuicio irreparable o de difícil reparación, para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producirse. Conforme a lo expuesto y considerando que, el derecho a la integridad física y psíquica se halla tutelada por el art. 5º, Inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de rango Constitucional, conforme al art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, por lo que, a fin de garantizar la tutela íntegra de dicho valor, por medio de la presente considero prudente disponer la medida de RESTRICCION DE ACERCAMIENTO contra el Sr. ….. respecto de la Sra. E K A y sus hijos: R A, L S, , M G, R R,T I y G B la que mantendrán su vigencia en tanto no cese la situación de riesgo, debiendo en consecuencia abstenerse de ingresar y/o acercarse a menos de doscientos metros del hogar…RESOLVER: 1º) DECRETAR PROHIBICION DE ACCESO Y RESTRICCION DE ACERCAMIENTO contra el Sr. S R G B respecto de la Sra. E K Ay sus hijos R A, L S, , M G, R R,T I y G B en el domicilio sito en Barrio Laguna Seca 232 viv Sector 26 Casa N° 33 en la Ciudad de Corrientes - y de cualquier lugar donde la Sra. A y sus hijos se encontraren, sea lugar de residencia, estudio, esparcimiento o en su caso a los lugares de habitual concurrencia de la víctima, todo ello en un radio no menor a doscientos metros. La medida ordenada mantendrá su vigencia en tanto no cese la situación de riesgo para la actora, debiendo en consecuencia el demandado abstenerse de ingresar y/o acercarse a menos de doscientos metros del hogar sede del domicilio que tenía la familia, en el domicilio indicado ut supra. Hacer saber que cualquier integrante del grupo familiar y/o vecinos se encuentran habilitados para dar aviso inmediato a la Comisaría más cercana de cualquier incumplimiento al respecto, poniendo la autoridad policial en conocimiento del Fiscal Correccional a los fines del inicio de las acciones que correspondan. ORDENAR a S R G B, que cese en forma inmediata en los actos de perturbación, agresión o intimidación que en forma directa o indirecta realizara a la actora. 2º) LIBRESE OFICIO A LA JEFATURA DE POLICIA DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES que por jurisdicción corresponda al domicilio de cada una de las partes, a los efectos de notificarles la presente medida. DISPONER que la Policía proceda a la localización del Sr. B y a los efectos de la notificación de la presente medida. HAGASE SABER que se deberá informar a la jurisdicción en el plazo de 24 horas el cumplimiento de la diligencia aquí ordenada. 3°) OTORGAR PROVISORIAMENTE a la progenitora la Sra. E K A el cuidado personal unilateral de sus hijos: R A, L S, , M G, R R,T I y G B hasta tanto se cumplimente con la evaluación psicológica ordenada por el Considerando VIII. 4°) FIJAR cuota alimentaria provisoria a favor de R A, L S, , M G, R R,T I y G B en un cincuenta por ciento (50%) de un SALARIO MINIMO VITAL Y MOVIL DE LA NACION. PROCEDASE a la apertura de una cuenta judicial en el Banco de Corrientes, a la orden de este juzgado y como perteneciente a estos autos, a los fines de que el Sr. B proceda al depósito de los mismos del 1 al 10 de cada mes en dicha cuenta judicial. AUTORIZAR a la Sra. E K Aal cobro directo por ventanilla las sumas depositadas con la sola acreditación de identidad y previa certificación de su firma en estos estrados. LIBRESE OFICIO al Banco de Corrientes a los fines de la toma de razón de lo aquí dispuesto. HACER SABER a la progenitora que deberá acreditar en estas actuaciones el vínculo de sus hijos, acompañando actas de nacimiento debidamente legalizadas. 5°) LIBRESE OFICIO AL CUERPO DE PSICOLOGIA a los fines de cumplimentar con el Considerando VIII. 6°) LIBRESE OFICIO AL COPNAF a los efectos de cumplir con lo establecido en el Considerando X, debiendo a tales fines acompañarse copia certificadas por Secretaria. 7°) NOTIFIQUESE a la Asesoría de Menores e Incapaces interviniente con remisión de los autos a su público despacho. 8°) INSERTESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE”.
Considero que la experiencia en tan variada gama de resoluciones para dar respuesta a necesidades de los requirentes, deben encontrar aun superadoras formas, que recepten los valores en juego en nuestra sociedad actual.
Comparto por ello la siguiente opinión “A través de las normas que dan cuerpo a los regímenes adjetivos se receptan institutos de derecho procesal, que deben ser lo suficientemente eficientes como para satisfacer los principios y cumplir el objetivo trazado por el legislador respecto del ordenamiento, todo, en una necesaria línea de coherencia, que evite las frustraciones que conlleva la implementación de regímenes contradictorios… De allí la importancia del técnico en la factura de la ley. Hay que saber que se pretende con determinado proceso, en función de ello, seleccionar los principios que inspiraran las normas y consagrar en estos institutos del derecho procesal idóneas para satisfacer con eficacia los grandes propósitos que se hubieren trazado”[3].
Como expresa la maestra mendocina Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci: lo importante es saber a dónde vamos para luego acordar como hacerlo. En esta materia tan sensible como son los procesos más urgentes del derecho porque buscan proteger, resguardar, asegurar personas y derechos que tienen entre si un vínculo importante que en muchos casos será de por vida, todos los operadores debemos confluir en el mínimo convencional de garantizar con las medidas cautelares o provisionales que los grupos más vulnerables accedan a la respuesta útil y fiable desde y dentro del sistema judicial y no por vías de hecho.
Recuperar la credibilidad en la resolución de los casos con justicia en gran parte depende de resoluciones oportunas.
* Abogada. Escribana. Especialista en Derecho de Familia. Orientadora Familiar. Mediadora. Presidente del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del Consejo Profesional de Abogados. Docente.
[1] PAUTELLI A. En: Jurisprudencia Argentina 2010-II Número Especial AbeledoPerrot pg90 BsA.S 30/6/2010.
[2] GUAHNON, S. V. MEDIDAS CAUTELARES Y PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA Según el CCyCN. Ed LA ROCA. 2016. P:102.
[3] KRASNOW A. TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA. TOMO I. Ed LA LEY. Tercera Parte Dutto R. 2015. Pp: 289/290.
