La firme tendencia a la despenalización de las infracciones penales en el marco del derecho de autor
Comentario al fallo R. G., C. A. s/Procesamiento[1]
Judith Viviana Malamud[2]
El recientemente publicado fallo que motiva este comentario, así como el recaído en autos “P., L. y otros”, dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala V, CCC 13630/2012/CA2, el 28 de Octubre de 2013 a propósito de la reproducción y comunicación pública de la obra cinematográfica “Un cuento chino” a través del portal www.youtube.com, demuestra que su título no es una mera elección tendiente a atraer la atención del lector.
Por el contrario, se trata de una cuestión que, debatida doctrinariamente entre los colegas especialistas desde el año 2010, no ha sido aun zanjada; por el contrario, se advierte una mayor tendencia a la despenalización de figuras típicas, por no mencionar la laxitud con la que los tribunales penales se comportan frente al instituto de la prescripción[3].
De modo que este comentario, pretende hacer una revista de los fallos que (entre otros,por cierto), han sido dictados recientemente por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal y por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
Somos conscientes de la complejidad de la problemática, mas ello no debiera ser óbice para que, dentro de las competencias de cada sector involucrado, se arbitren los mejores remedios institucionales para lograr la operatividad del derecho.
Como veremos seguidamente, existe un criterio prácticamente uniforme en despenalizar, fácticamente, las figuras delictivas previstas en la ley 11.723 fundamentalmente en cuanto a piratería se refieren. Pero iremos por parte.
El 16.6.2010 se dictó auto interlocutorio en la Causa Nº 29.028 - "Flores Matías Ariel s/ procesamiento"[4] - II en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensora oficial del imputado.
I. Los hechos [arriba]
De los términos de ese decisorio, surge que Flores había sido procesado en primera instancia por comercializar discos (DVD) apócrifos, resultando su conducta encuadrada tanto en la Ley de Marcas N° 22.362 cuanto en la Ley N° 11.723 (art. 72 bis inc. d)
La causa había llegado por segunda vez a conocimiento del mismo tribunal, en ambas ocasiones contra los decisorios que procesaban al imputado.
En esta segunda ocasión, el Tribunal vuelve a hacer mérito de la falencia probatoria de la instrucción así como de las medidas tendientes a subsanarlas
Fundamental y sintéticamente advertimos que estamos frente a un presunto delito efectivamente cometido, pero en cuya investigación no se tomaron los recaudos legales correspondientes tendientes a lograr una efectiva condena de sus autores (en el sentido penal y no autoral del término), esto es, por ejemplo, que al momento del secuestro de los materiales ilícitos los mismos no hubieran sido debidamente individualizados.
Se trató, en la especie, de no haber resguardado adecuadamente “la cadena de frío” si pudiéramos aplicar un término de otras disciplinas al procedimiento penal.
Sostuvo el Tribunal, al respecto, que no se hubo acreditado que los discos compactos peritados hubieran sido los mismos secuestrados (es decir, hubo aquí una intervención de algún tercero que torció el acaecimiento normal y ordinario de las cosas, obviamente en beneficio del imputado).
Cómo se intentó subsanar ese defecto de la instrucción? Pues el juez instructor citó a los testigos del procedimiento así como al funcionario policial que lo llevó a cabo: el paso del tiempo borró las marcas de ese procedimiento, dejando como única huella de la intervención policial la signatura en los sobres que contenían dos de esos discos compactos. A partir de esa propia firma, cual el laboratorio de la CSI en Nueva York o en Miami, el juez instructor PUDO finalmente, reconstruir la mecánica del ilícito.
Pero ello no fue suficiente ya que el Tribunal de Alzada insistió en su posición exculpatoria bajo el argumento de no haberse superado un nuevo escollo para mantener la decisión de procesamiento: es necesario –afirmó-- que las obras contenidas en esos fonogramas hubieran sido previamente “registradas” en función del art. 63 de la Ley N° 11.723 ya que aparentemente no se trataban de obras extranjeras
Y agregó, sintética y escuetamente que estas ultimas (o sea, las obras extranjeras) estarían eximidas de la previa registración sí, en función de la Convención Universal sobre Derechos de Autor (se refiere evidentemente a la Convención de Ginebra de 1952), las obras llevasen estampadas la reserva del derecho, vale decir, el símbolo © seguido del año de la primera publicación, seguida de la mención de su titular.
O sea, de cuanto se infiere del fallo, advertimos que el expediente ha engrosado 100 fojas desde la peritación original pero no ha avanzado, es mas, cual el juego de la Oca ha retrocedido varios casilleros hasta detrás de la línea de largada.
Pero volvamos a los aspectos jurídicos: El Tribunal de Alzada, integrado por los Dres. Horacio Rolando Cattani y Martín Irurzun, apoyado en cuanto habría señalado el Dr. Emery[5] en su obra Propiedad Intelectual” así como el plenario Ferrari de Gnisi del año 1981, sostuvo que esa es la condición de operatividad del Tratado: que sobre la obra se encuentre estampada, visible, perceptible la reserva de derechos.
Es evidente que el citado convenio[6] ha sido interpretado, también, ligeramente ya que si bien se considera que sobre la obra debe encontrarse visible la reserva de derechos, ello no empece a la efectiva tutela de los derechos de autor en tanto La Convención Universal sobre Derecho de Autor no será aplicable en las relaciones entre los Estados ligados por el Convenio de Berna, en lo que se refiera a la protección de las obras que, de acuerdo con dicho Convenio de Berna, tengan como país de origen uno de los países de la Unión de Berna[7].
Deviene aplicable, por tanto, el art. XVII de la misma convención interpretado armónicamente con la declaración anexa relativa al Art. XVII. [8] en su remisión al Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas[9] , particularmente su art. 5, apartado 2º –que transcribimos íntegramente[10]-- en cuanto establece:
El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra.
Es decir que, estando vinculados los países de origen de la obra y aquel en el cual se reclama la protección por el convenio de Berna, se aplicará este último acuerdo multilateral y no la Convención Universal.
Es sobre la base de las normas internacionales aplicables, correcta y armónicamente interpretadas, que se advierte que la afirmación que se realiza en el auto apelado acerca de que se trata de "obras extranjeras" que están exentas de acreditar en el país el cumplimiento de las formalidades del registro, es insuficiente por sí sola para considerar que este caso encuadra en alguna de las situaciones que reprime la Ley N° 11.723. [11]
II. Primeras conclusiones [arriba]
Vemos que:
- el tribunal de alzada decide pero no se hace cargo de la decisión, trasladando la supuesta responsabilidad al Juez de Instrucción
- no resuelve adecuadamente la cuestión por cuanto, ni siquiera se declara incompetente expresamente mandando remitir las actuaciones, como hubiera correspondido, a la Justicia Nacional de Instrucción.
- se limita, por tanto, a revocar el procesamiento (ya se arreglarán en primera instancia).
Los procesos se demoran tanto que los propios testigos del hecho (a quienes la sociedad distrajo de sus respectivos trabajos y ocupaciones) ya no cumplen la función para la que fueron convocados.
- Pierde tiempo el Tribunal
- Pierde tiempo la querella
- Pierden tiempo los testigos
- Pierde el tiempo y se malgastan los recursos estatales peritando elementos secuestrados
- Pierde tiempo el procesado ligado a un procedimiento más allá del tiempo en el que, razonablemente instruida la causa, hubiera concluido por sobreseimiento o absolución, o bien por condena o por una probation.
Ese perjuicio ocasionado a todos y cada uno de ellos es agravado por el perjuicio particular del comerciante, industrial, titular del fonograma, autor de la letra o compositor de la música contenida en el fonograma presuntamente vendido ilegalmente.
Ello es evidentemente desalentador
III. Veamos el siguiente fallo [arriba]
Se trata de la decisión dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones Criminal y Correccional Federal Sala 1, del 11 de marzo de 2010 en lo en la causa Castello Jonatan Iván Ismael Estela s/ Infracción a la ley de marcas.
En un procedimiento policial le fueron encontrados al imputado 43 CD, 20 DVD con películas y 30 CD con películas, todas ellas de apariencias apócrifas.
Nuevamente, al igual que en el fallo anteriormente comentado, se hace hincapié, a los fines de desincriminar a la falta de trascendencia de la conducta delictiva, Y AL PRINCIPIO DE LESIVIDAD de raigambre constitucional.
O sea, los propios magistrados lo consideran un delito menor, legislando por cierto y creando nuevas figuras penales ya que no existe en nuestro derecho represivo una diferencia tal que permita trazar esa separación en delitos de escasa trascendencia de aquéllos que no lo son.
¿Como se procedió en este caso para lograr la No punibilidad de la conducta? Pues a mi juicio y utilizando tal vez un vulgarismo, saliendo por la ventana de la juridicidad.
Cito “No se ha comprobado que los discos compactos y DVD que fueran secuestrados contengan efectivamente las obras que se pretenden proteger. Tampoco obran los informes registrales que acrediten la propiedad artística de dichas obras”.
Aparentemente, el magistrado de Ia. Instancia se valió del Convenio de Berna para la protección de las Obras literarias y artísticas para eximir del requisito del art. 63 de la Ley N° 11.723, esto es, el correspondiente registro de las obras, pero este criterio, es descartado por el superior que dispone “La acreditación de los registros correspondientes resulta insoslayable para la persecución penal”, echando por tierra lo sostenido por la Cámara Nacional de Casación penal en la causa Blaustein[12] en cuanto a que no es requisito necesario la previa inscripción de la obra para que ésta goce de tutela penal.
O sea, todo lo expuesto precedentemente y las normas de las convenciones internacionales de las que Argentina forma parte que transcribimos como notas al pie no serian aplicables en Argentina.
IV. Causa Coronel [arriba]
En sentido idéntico a la exigencia del previo registro se ha pronunciado con fecha 18.10.2010 la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal Federal[13] al decidir el recurso de apelación interpuesto contra el procesamiento del imputado por violación de los arts. 71 de la ley 11.723 y 31 inc. d) de la Ley N° 22.362
Se trató, en el particular, de la venda de CDs a través de kioscos de diarios, CDs acondicionados de manera similar a como se venden los originales, hecho éste que, en función de los considerandos del Tribunal interviniente, pudo llevar a confusión al público consumidor, en los términos de la ley marcaria.
No obstante, en cuanto hace a la violación de los derechos autorales de los titulares de las obras contenidas en esos CDs, la sola y única mención a la falta de registración de esas obras en los términos del art. 63 de la Ley N° 11.723 ha sido considerado relevante para desestimar el juzgamiento de la conducta, en los siguientes términos “… no obra hasta el momento constancia alguna que de cuenta que, los títulos detallados en el listado de fs. 60/2 del expediente, hayan sido debidamente registrados como obra protegida conforme los lineamientos establecidos en la Ley N° 11.723. Frente a ello, no se confirmará el procesamiento de Coronel en lo que respecta a la figura penal contemplada en el art. 71 de dicha normativa” traspolando de manera automática el régimen constitutivo / atributivo del derecho del sistema marcario con el régimen específico del derecho de autor[14] que despoja de todo formalismo la operatividad del derecho.
Rige, sobre el particular, todo y cuanto hemos señalado precedentemente.
El siguiente fallo que comentaremos pone las cosas en negro sobre blanco, si se me permite la terminología.
Se trata de la causa "S. J. C. s/Infracción Ley 11723", resuelta por la - CNCRIM Y CORREC - SALA V – 16/03/2010.
Analizaremos las consideraciones jurídicas de la resolución, pero lo nodal, a mi criterio, reside en esta frase:
En este sentido, no sólo corresponde valorar las condiciones personales de S., sino que también se debe tener en consideración su sensación de permisión a partir de que su conducta es aceptada en el ámbito social, incluso, en zonas que no son consideradas marginales.
Sobre esto volveremos indudablemente.
Los delitos contra el derecho de autor son delitos de comisión, no se acepta la tentativa y, además, requieren el elemento doloso como forma de comisión. Fuera de esas características, no se llega a configurar el tipo penal, por lo que la conducta descripta caerá por atipicidad.
En este caso, también relativo a la venta de DVD no originales, obviamente, el Tribunal ha optado por desincriminar la conducta por atipicidad. Como llegó a eso, pues indicando que
“ … para mantener el reproche jurídico en autos, debe demostrarse que el agente ejecutó la acción con el conocimiento previo de los elementos objetivos del tipo y de la punibilidad de la conducta. …”
“deben tenerse en consideración otros factores que objetivamente permitan desvirtuar la negativa alegada por el justiciable en su descargo y presumir que tuvo la intención de infringir la norma sustancial.
“En el particular, debe tenerse en cuenta que la discapacidad de S .. y su nivel de instrucción, permiten dudar razonablemente de que evaluara los parámetros utilizados por el instructor para agravar su situación procesal –material y precio-, al tiempo de perpetrar el hecho … “(elementos estos que excluirían el dolo).
Agregando que no se ha probado que el encausado conocía “su origen espurio –regrabado- y la ilegalidad de su comercialización en la vía pública. “
Añaden los camaristas votantes[15] que en la especie se ha verificado un “error de prohibición invencible”: es decir, el imputado no sabía que su conducta era ilícita, reprochable jurídica y penalmente.
Finalizando entonces fallando que la instrucción no ha podido desvirtuar la versión exculpatoria brindada por el justiciable en cuanto a su falsa creencia de que estaba autorizado para exhibir y vender el material secuestrado
Revocan por tanto el procesamiento y sobreseen al imputado.
Causa R. G., C. A [arriba]
Los hechos:
Se atribuye a C.A.R.G. -indocumentado, de nacionalidad peruana, y de las demás condiciones personales que surgen de la sentencia- que el 29 de agosto de 2012, siendo aproximadamente las 20.10 horas, se encontraba en la Avda. C. de esta ciudad[16] comercializando 310 DVDs cuyo contenido estaría en infracción a la Ley N° 11.723. Realizado el pertinente procedimiento policial, se decomisó la mercadería labrándose acta de actuación en los términos del art. 139 del C.P.P.N.[17].
No obstante que el acta de marras se realizó respetando las formalidades exigidas por el código del rito, y, por tanto, no resultaba alcanzada por la nulidad, la mercadería secuestrada fue introducida -a fin de proceder a su inventario y peritación,- en una bolsa de color negro, omitiéndose dotarlo de “atributos externos que permitiesen su correcta identificación”, tales como “franjas suscriptas por el funcionario y testigos de actuación”.
Esa suerte de mala praxis en la que incurriera el personal preventor determinó la suerte de la causa puesto que esa situación se erigió (en los términos de los magistrados votantes), “en un obstáculo para evaluar la materialidad de la conducta enrostrada al encausado” ya que la modalidad adoptada por personal de la Comisaría 31a que interviniera, permitió que se cirniera un estado de incertidumbre sobre los elementos incautados al momento de iniciarse el sumario.
Como corolario de lo actuado, el Tribunal revocó el procesamiento dictado por el a quo decretando el sobreseimiento del imputado.
En esta suerte de evolución jurisprudencial que hemos trazado advertimos que en esta última decisión judicial ni siquiera se consideran aspectos más profundos como en sus precedentes, ni se ensayan hipótesis doctrinarias, aun cuando se mantiene la búsqueda de la fundamentación de la decisión ya tomada en cuanto a justificar la desincriminación de la conducta traída a juzgamiento.
De cuanto hemos analizado en este muy breve muestreo entiendo que cabe formularse como inmediata conclusión que el derecho penal que regula y tutela el derecho de autor, al igual que en otras áreas se encuentra evidentemente en crisis.
Ello, a mi juicio tiene que ver con una lenta y constante despenalización fáctica (y contraria al derecho vigente), de ciertas figuras que son consideradas –magüer lo fijado por el legislador— como inofensivas, inoficiosas y carentes de consecuencias dañosas relevantes para la sociedad.
Pero lo que se socava es mayor que la simple afectación de un interés particular o general, según fuere el caso: fallos como los que comentamos, contribuyen a cuanto se ha dado en llamar “anomia”, sensación de impunidad, desuetudo, etc.
Frente a ello, como estudiosos de esta rama del derecho podremos adoptar dos actitudes: una, la de exponer la situación, criticarla desde la ortodoxia del derecho de autor, que evidentemente tiende a su destrucción y aniquilación del contenido –digno, por cierto— que lo conforma.
Ya lo señalaba años atrás con pluma magistral el Dr. Abel Javier Arístegui: estamos frente a la presencia de una invasión del mercado que busca, por todos los medios, despojar de contenido al derecho de autor, barrerlo bajo las consideraciones del libre mercado y concepciones filosóficas extranjerizantes.
Es decir, como “autoralistas”, término que me es muy grato, nos sentimos heridos frente a fallos como los que comentamos: no nos explicamos tanto desconocimiento de los principios fundamentales que los rigen, tanta laxitud para juzgar conductas típicas y punibles.
Sin embargo, estos gritos desgarradores no serán oídos a lo largo de todo el espinel judicial: son muchos los actores jurídicos a los que habría que convencer sobre la ilicitud de las conductas descriptas en los fallos para torcer la voluntad no sancionadora, no represiva, de este estamento judicial.
Qué hacer entonces? Cómo lograr la represión del delito? Cómo lograr la consideración sociológica –como conjunto de valores de una sociedad dada— sobre que esos valores tutelados y protegidos por la ley aún están vigentes, merecen la efectiva tutela penal.
Porque al derecho de autor, entendido tal vez como un reconocimiento decimonónico (pero revitalizado en el siglo XXI mediante la suscripción de las convenciones de derechos humanos que forman parte de nuestro derecho constitucional) a un autor individual se le oponen:
1) El libre mercado (ej. De ello es el acuerdo Trips/ADPIC) en cuya virtud la obra –convertida en mercancía—no puede afectar el comercio, siendo pasible, incluso, de perder los derechos morales anejos a lo largo de esa comercialización
2) El público consumidor, destinatario final e ineludible de las creaciones artísticas. En el congreso ALAI[18] 2009, llevado a cabo en Londres durante el mes de junio de 2009, se expresó esta tensión de manera clara y simple: los consumidores, por su número, implican un mayor número de votantes, son simplemente Mas, por tanto, ejercerán sobre las autoridades un mayor poder –que se traducirá en votos—que aquél que podrían ejercer un puñado de autores.
Hay más consumidores que autores, es la brutal conclusión a la que se llega desde los gobiernos, conclusión que impide (o ha impedido hasta ahora) una eficaz tutela legislativa de los derechos en el ámbito digital.
Pero en el entorno analógico tenemos norma, qué sucede entonces?
Por qué se descarta?
Pues precisamente porque no se tiene conciencia de la gravedad del delito; ni los propios jueces, ni los fiscales, ni los auxiliares de la justicia, etc.etc.
Cuando la conducta delictiva está tan generalizada como en el caso de la reproducción ilícita de CD, DVD, su punibilidad es más difícil porque seguramente el propio juez que tiene a su cargo la resolución del caso tiene en su propia cosecha personal, varios de esos elementos que constituyen el objeto del delito. Y si él mismo no los tiene, su hijo adolescente seguramente sí lo tendrá.
De allí a representarse que su propio hijo podría ser objeto de una sanción penal de hasta 6 años de prisión no hay más que un breve escalón.
Qué hacer, entonces? Es la pregunta que una y otra vez nos planteamos. No podemos dejar de poner en marcha una y otra vez el aparato represivo del Estado, no podemos mirar para otro lado. Sin embargo, cada vez que se pone en marcha este aparato represivo, los ímpetus van mermando ya que sabemos de antemano que el resultado no será favorable para la vigencia del derecho.
El tema es complejo, excede el derecho de autor, o al menos las herramientas de las que disponemos no son suficientes: tenemos una ley, tenemos la tipificación penal del delito, de la conducta punible, pero no logramos la punición de la conducta.
Y esto es posible ya que debemos lidiar con la consideración social de la no punibilidad de la conducta. A qué se debe esto? Por qué es tolerado socialmente? Creo que esto es lo que debe investigarse en forma seria y profunda; sabemos que hay delitos de mayor impacto que otros, pero no por ello deben desestimarse la copia al infinito de mercadería, en el caso de marcas o de las producciones audiovisuales o musicales.
La tolerancia del delito es escandalosa, supera en mucho la limitación de la “copia privada” para constituirse en un comercio y actividad paralela.
No creo que desde el derecho de autor podamos avanzar si antes no nos preguntamos como sociedad qué nos pasa, cuál es el origen de tamaño desprecio a los bienes ajenos; es una reacción social al exceso de ganancia?
El Estado se encuentra obligado a proveer a su público consumidor, en resguardo del acceso a la cultura, los llamados bienes culturales? Todos los habitantes deben tener acceso irrestricto a las distintas manifestaciones de la cultura?
Hacemos ese acceso irrestricto en detrimento de las normas de derecho de autor, de empleo registrado, del debido cumplimiento de las normas migratorias, de las normas fiscales a las que toda compañía que se precie debe estar obligado?
Si el estado no puede ofrecer gratuitamente ese bien/servicio cultural en forma directa, es correcto que ese bien cultural se torne masivo mediante la elusión de las medidas adecuadas y correspondientes al comercio lícito?
Suple entonces, el Estado, su inactividad (ello en cuanto acordáramos que resulta un hecho inherente al Estado), mediante la permisividad?
Walter Carnota[19] citando a autores españoles, señala que un concepto clave en el derecho público contemporáneo es el de ponderación o balancing “Se ha afirmado con acierto que vivimos en la era de la ponderación, vistas las dificultades de conjugar distintos derechos en el contexto de una sociedad compleja como la post industrial. Es preciso ponderar, evaluar y analizar el coste-beneficio de determinadas reglas y, fundamentalmente, es preciso analizar cuál de todas las decisiones es la que optimiza el conglomerado de metas enunciadas.
Vemos, a su vez, que existe una ausencia de una efectiva participación ciudadana
Aun cuando existe un conflicto intersubjetivo de interés, donde el litigio constituye la última ratio (derecho penal de mínima intervención)[20] la necesidad de la búsqueda de la paz social debe priorizar la prevención a la represión
El ordenamiento jurídico penal constituye el marco de garantía de justicia, tanto para la libertad individual de cualquier persona llamado a intervenir en un proceso por resultar imputado de un delito, como también de garantía de convivencia ciudadana en el seno del a sociedad, porque traza el marco jurídico dentro del cual debe descansar la justicia, no como simples formas sino como una condición fundamental de la vida social[21].
Hay una necesidad de contar con un sistema penal eficiente, que imparta con certeza positiva o negativa respecto de la pretensión punitiva del Estado.
Según el propio Bedoya ya citado, la base sociológica de la sociedad se encuentra en un grave estado de anomia, y se verifica la falta de reconocimiento eficaz de la víctima como objeto de protección.
A ello se contrapone, como señalábamos, una ausencia de criterio de conciencia colectiva ya que resulta indudable que la existencia de una sensación colectiva de gravedad, en el ámbito social, requiere de nuestros mejores y mayores esfuerzos.
Así, como en los fallos analizados, se ofrecen argumentaciones puramente formales que no se hacen cargo realmente de los argumentos presentados.
Ya no estamos dentro del secreto y escrituralidad de los procedimientos. (aun cuando en las resoluciones interlocutorias que comentamos esa ha sido la modalidad, con la salvedad, claro está, de la audiencia oral del art. 454 del Código Procesal Penal).
Vemos que simultáneamente la sociedad está mas disgustada que nunca, la seguridad más afectada que nunca y el mecanismo de control social no encuentra respuestas adecuadas, lo que significa que no estamos ante un problema estrictamente procesal sino también de fondo (como ha quedado evidenciado a partir del análisis de los tres fallos precedentes, el derecho penal está en grave crisis.
Para su justificación se dice que la expansión del derecho penal desplaza al plano simbólico (lo que debería resolverse en el nivel de lo instrumental de la protección efectiva. Sin embargo, es claro que existen causas algo más profundas que hunden sus raíces en el modelo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos últimos decenios y en el consiguiente cambio de papel del Derecho penal en la representación que del mismo tienen amplias capas sociales, por lo cual si la existencia de una demanda social constituye un punto de partida real, de modo que la propuesta que acabe acogiéndose en cuanto a la configuración del Derecho penal no habría de eludir el darle a la misma una respuesta también real, y así no es un problema de técnica, ni de estrategia, sino de algo más profundo cual es la reforma del sistema penal, adecuadas a un criterio de realidad más razonable y menos inequitativo[22].
Surge una y otra vez el mismo interrogante: Qué hacer entonces?
El estado debe acogerse a la voluntad de la mayoría sin resguardar adecuadamente los derechos de las minorías, en este caso constituido por los derechos autorales? Cuáles son las acciones, en este marco, que pueden provocar el cambio?
Debe indudablemente procederse al estudio del hecho punible y sus consecuencias jurídicas entendido este como “parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social y, comparte su tarea con la ética y la moral aunque no puede identificarse con éstas. Desde esta óptica procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y amenazando su realización con sanciones de un rigor considerable.
En este sentido, el derecho penal es un instrumento de control social que opera junto con otros instrumentos de idéntica finalidad. Se diferencia de los otros instrumentos de control social que tienen por medio la sanción o el castigo, por la manera formal en que se lo aplica y por su tendencia a una fundamentación más racional de la misma. …
En la terminología moderna, el derecho penal junto con los otros instrumentos de control social mediante sanciones, forma parte del control social primario, por oposición al control social secundario, que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuados, sin recurrir a la sanción ni al premio, por ejemplo, el sistema educativo[23].
En conclusión, en cuanto a nosotros respecta, el horizonte a nivel penal es desolador, no solamente en el área del derecho de autor o marcas, sino en general.
La sociedad no se encuentra involucrada; la publicidad de los procesos orales no es tal, siendo que, salvo aquéllos de repercusión masiva como pudo haber sido el de Cromagnon, terminan siendo juzgados en la intimidad de una sala de audiencias, sin participación efectiva del público que, a modo de contralor, presencie y controle la actividad de todos los participantes.
Años atrás, el panorama era por cierto más alentador: desde aquél articulo escrito por los Dres. Vieyra, Da Rocha y Anzorregui para Jurisprudencia Argentina[24], o aquél otro del Dr. Carlos Villalba en cuanto “Jurisprudencia penal evolución y estado actual”[25] las cosas no han evolucionado favorablemente para los autoristas y, al igual que en otros campos del derecho penal[26] se tiende -- a su despenalización.
La pregunta que se impone como resultado final de este análisis es la siguiente: Qué nos pasa como sociedad que toleramos (promovemos) esas conductas a espaldas su evidente antijuridicidad.
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[1] Causa "R. G., C. A. s/Procesamiento" Publicado en el Boletín de Jurisprudencia Penal de la Cámara del Fuero. Cita: IJ-LXXI-303
[2] Abogada. Especialista en Derecho de autor. jmalamud@cpacf.org.ar. Co-titular del Estudio Jurídico Malamud & Asociados Abogados, ejerce la profesión de manera independiente. Ha representado artistas de todos los géneros de obras así como empresas cinematográficas. Ex docente de la Carrera de Imagen y Sonido, Universidad Nacional de Buenos Aires, Universidad Abierta Interamericana y Universidad Notarial Argentina; ha dictado cursos y conferencias en diversas instituciones educativas (Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Nacional de Río Tercero, Universidad del Cine, entre otras). Miembro fundador de la Asociación Literaria y Artística Internacional (ALAI), Grupo Argentino, Miembro del Instituto de Derecho de Autor y de las Comunicaciones del Colegio Público de Abogados de la Capital, ex Miembro del Instituto de Interamericano de Derecho de Autor (IIDA). En los aspectos gremiales institucionales ha sido miembro de la Comisión de Presupuesto de la Asamblea del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal e integrante de las Comisiones de Justicia, de Honorarios y de la Mujer de la misma institución.
[3] V. al respecto la decisión de nuestro más Alto Tribunal, publicada periodísticamente también el 9.4.2014 en la causa “Demaría, Jorge y otros”. Clarín, pág. 8
[4] CNCRIM Y CORREC FED – SALA II
[5] Cita efectuada ligera e incorrectamente, por cierto
[6] CONVENCION UNIVERSAL SOBRE DERECHOS DE AUTOR REVISADA EN PARIS EL 24 DE JULIO DE 1971 Artículo III.- 1. Todo Estado contratante que, según su legislación interna, exija como condición para la protección de los derechos de los autores el cumplimiento de formalidades tales como depósito, registro, mención, certificados notariales, pago de tasas, fabricación o publicación en el territorio nacional, considerará satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con los términos de la presente Convención, publicada por primera vez fuera del territorio de dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo si, desde la primera publicación de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorización del autor o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan al símbolo Ó acompañado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicación del año de la primera publicación; el símbolo, el nombre y el año deben ponerse de manera y en tal lugar que muestren claramente que el derecho de autor está reservado.
2. Las disposiciones del párrafo 1 no impedirán a ningún Estado contratante el someter a ciertas formalidades u otras condiciones, para asegurar el goce y ejercicio del derecho de autor, a las obras publicadas por primera vez en su territorio o a las obras de sus nacionales dondequiera que sean publicadas.
3. Las disposiciones del párrafo 1 no impedirán a ningún Estado contratante el exigir a quien reclame ante los tribunales que cumpla, al promover la acción, con reglas de procedimiento tales como el ser asistido por un abogado en ejercicio en ese Estado, o el depósito por el demandante de un ejemplar de la obra en litigio en el tribunal, en una oficina administrativa, o en ambos. Sin embargo, el hecho de no haber cumplido con esas exigencias no afectará a la validez del derecho de autor, ni ninguna de ellas podrá ser impuesta a un nacional de otro Estado contratante, si no se imponen a los nacionales del Estado donde la protección se reclama.
4. En cada Estado contratante deben arbitrarse los medios legales para proteger, sin formalidades, las obras no publicadas de los nacionales de los otros Estados contratantes.
Artículo XVII.- 1. La presente Convención no afectará en nada a las disposiciones del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, ni al hecho de pertenecer a la Unión creada por este Convenio.
2. En aplicación del párrafo precedente, aparece una declaración como anexo del presente artículo. Esta declaración forma parte integrante de la presente Convención para los Estados ligados por el Convenio de Berna el 1º. de enero de 1951, o que hayan adherido a él ulteriormente. La firma de la presente Convención por los Estados arriba mencionados implica, al mismo tiempo, la firma de la mencionada declaración, y su ratificación, aceptación o adhesión por esos Estados significa a la par la de la Declaración y de la presente Convención.
Artículo XVIII.- La presente Convención no deroga las convenciones o acuerdos multilaterales o bilaterales sobre derecho de autor que se hallan o puedan hallarse en vigor exclusivamente entre dos o más repúblicas americanas. En casos de divergencia, ya sea entre las disposiciones de cualquiera de dichas convenciones o acuerdos existentes, de una parte, y las disposiciones de esta Convención de otra, o entre las disposiciones de esta Convención y las de cualquiera otra nueva convención o acuerdo que se concierte entre dos o más repúblicas americanas, después de la entrada en vigor de la presente Convención, prevalecerá entre las partes la Convención o acuerdo redactado más recientemente. Los derechos adquiridos sobre una obra en cualquier Estado contratante en virtud de convenciones y acuerdos existentes con anterioridad a la fecha en que esta Convención entre en vigor en tal Estado, no serán afectados por la misma.
Artículo XIX.- La presente Convención no deroga las convenciones o acuerdos multilaterales o bilaterales sobre derecho de autor vigentes entre dos o más Estados contratantes. En caso de divergencia entre las disposiciones de una de dichas convenciones o de esos acuerdos, y las disposiciones de esta Convención, prevalecerán las disposiciones de esta última. No serán afectados los derechos adquiridos sobre una obra en virtud de convenciones o acuerdos en vigor en uno de los Estados contratantes con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Convención en dicho Estado. El presente artículo no afectará en nada las disposiciones de los artículos XVII y XVIII.
[7] DECLARACION ANEXA RELATIVA AL ARTÍCULO XVII, inc. c
[8] DECLARACION ANEXA RELATIVA AL ARTICULO XVII
Los Estados Miembros de la Unión Internacional para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (denominada de ahora en adelante .la Unión de Berna.), signatarios de la presente Convención, Desando estrechar sus lazos mutuos sobre la base de la mencionada Unión y evitar todo conflicto que pudiera surgir de la coexistencia del Convenio de Berna y de la Convención Universal sobre Derecho de Autor, Reconociendo la necesidad temporal de algunos Estados de ajustar su grado de protección del derecho de autor a su nivel de desarrollo cultural, social y económico, Han aceptado, de común acuerdo, los términos de la siguiente declaración:
(a) A reserva de las disposiciones del apartado (b), las obras que, según el Convenio de Berna, tengan como país de origen un país que se hayan retirado de la Unión de Berna, después del 1º de enero de 1951, no serán protegidas por la Convención Universal sobre Derecho de Autor en los países de la Unión de Berna;
(b) Cuando un Estado contratante sea considerado como país en vías de desarrollo, según la práctica establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y haya depositado en poder del Director General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, en el momento de retirarse de la Unión de Berna, una notificación en virtud de la cual se considere en vías de desarrollo, las disposiciones del apartado (a) no se aplicará durante todo el tiempo en que dicho Estado pueda, de acuerdo con los dispuesto por el artículo V bis, acogerse a las excepciones previstas por la presente Convención;
(c) La Convención Universal sobre Derecho de Autor no será aplicable en las relaciones entre los Estados ligados por el Convenio de Berna, en lo que se refiera a la protección de las obras que, de acuerdo con dicho Convenio de Berna, tengan como país de origen uno de los países de la Unión de Berna.
[9] del 9 de septiembre de 1886, completado en PARIS el 4 de mayo de 1896, revisado en BERLIN el 13 de noviembre de 1908, completado en BERNA el 20 de marzo de 1914 y revisado en ROMA el 2 de junio de 1928, en BRUSELAS el 26 de junio de 1948, en ESTOCOLMO el 14 de julio de 1967 en PARIS el 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979
[10] Derechos garantizados: 1. y 2. Fuera del país de origen; 3. En el país de origen; 4. « País de origen »
1) Los autores gozarán, en lo que concierne a las obras protegidas en virtud del presente Convenio, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos especialmente establecidos por el presente Convenio.
2) El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección.
3) La protección en el país de origen se regirá por la legislación nacional. Sin embargo, aun cuando el autor no sea nacional del país de origen de la obra protegida por el presente Convenio, tendrá en ese país los mismos derechos que los autores nacionales.
4) Se considera país de origen:
(a) para las obras publicadas por primera vez en alguno de los países de la Unión, este país; sin embargo, cuando se trate de obras publicadas simultáneamente en varios países de la Unión que admitan términos de protección diferentes, aquél de entre ellos que conceda el término de protección más corto;
(b) para las obras publicadas simultáneamente en un país que no pertenezca a la Unión y en un país de la Unión, este último país;
(c) para las obras no publicadas o para las obras publicadas por primera vez en un país que no pertenezca a la Unión, sin publicación simultánea en un país de la Unión, el país de la Unión a que pertenezca el autor; sin embargo,
(i) si se trata de obras cinematográficas cuyo productor tenga su sede o su residencia habitual en un país de la Unión, éste será el país de origen, y
(ii) si se trata de obras arquitectónicas edificadas en un país de la Unión o de obras de artes gráficas y plásticas incorporadas a un inmueble sito en un país de la Unión, éste será el país de origen.
[11] Se sostiene en la resolución que comentamos “En efecto, para brindar protección penal a una obra extranjera se exige haber dado cumplimiento a lo dispuesto por la Convención Universal sobre Derechos de Autor, que requiere como única formalidad que la obra intelectual lleve consignada en sus ejemplares la reserva del derecho (copyright, (c)) (conf. Emery, Miguel Ángel, "Propiedad intelectual. Ley 11.723. Comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales", 3ra. reimpresión, Ed. Astrea, págs. 126/7 y 284, Buenos Aires, 2005, con cita de CSJN: Fallos: 252:262. "Editorial Noguer", y Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en pleno, "Ferrari de Gnisi", 30/11/81).-
Por lo demás, se observa que en las condiciones en que eran exhibidos para su comercialización los discos incautados (ver declaración testimonial de fs. 2/3), la conducta no sería típica de alguna disposición prevista en la ley 22.362 (conf. de esta Sala causa n° 27.246 "Sosa" reg. n° 29.917 del 26/5/09).- … REVOCAR la resolución recurrida en todo y cuanto ha sido materia de apelación.- “
[12] Causa 3105, CNCas. Penal, Sala II, 23.5.2001
[13] Causa nº 29.085 “CORONEL, Guillermo s/ procesamiento y embargo” --Juzg. Fed nº 1 - Sec. nº 2--Expte. nº 8.950/2009/2, Reg. n° 32.050
[14] “Del texto de la ley 11.723 no resulta que del registro emanen ni la calidad de obra protegida del material depositado ni derecho de autor alguno a favor de quien se atribuye la autoría, ni que se omisión prive de la condición de autor a la persona que verdaderamente ha realizado la creación; solamente habilita a quien figura como autor en el registro a actuar en justicia sin tener que robar previamente dicha calidad por medios adicionales” (el destacado nos pertenece)” El Derecho de Autor en la Argentina. Carlos A. Villalba. Delia Lipszyc, L.Ley, 2001, págs. 260-261 y sus citas.
[15] Dres. Mirta L. López González y Rodolfo Pociello Argerich, ante la Secretaría de la Dra. Ana Poleri
[16] Intuimos que será la Avda. Cabildo en función de la jurisdicción territorial de la comisaría actuante
[17] Regla general
Art. 138. - Cuando el funcionario público que intervenga en el proceso deba dar fe de los actos realizados por él o cumplidos en su presencia, labrará un acta en la forma prescripta por las disposiciones de este Capítulo. A tal efecto, el juez y el fiscal serán asistidos por un Secretario, y los funcionarios de policía o fuerzas de seguridad por dos testigos, que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de las actas que acrediten los actos irreproducibles y definitivos, tales como el secuestro, inspecciones oculares, requisa personal.
Contenido y formalidades
Art. 139. - Las actas deberán contener: la fecha; el nombre y apellido de las personas que intervengan; el motivo que haya impedido, en su caso, la intervención de las personas obligadas a asistir; la indicación de las diligencias realizadas y de su resultado; las declaraciones recibidas; si éstas fueron hechas espontáneamente o a requerimiento; si las dictaron los declarantes.
Concluida o suspendida la diligencia, el acta será firmada, previa lectura, por todos los intervinientes que deban hacerlo. Cuando alguno no pudiere o no quisiere firmar, se hará mención de ello.
Si tuviere que firmar un ciego o un analfabeto, se le informará que el acta puede ser leída y, en su caso, suscrita por una persona de su confianza, lo que se hará constar.
Nulidad
Art. 140. - El acta será nula si falta la indicación de la fecha, o la firma del funcionario actuante, o la del secretario o testigos de actuación, o la información prevista en la última parte del artículo anterior.
Asimismo son nulas las enmiendas, interlineados o sobrerraspados efectuados en el acta y no salvados al final de ésta.
Testigos de actuación
Art. 141. - No podrán ser testigos de actuación los menores de dieciocho (18) años, los dementes y los que en el momento del acto se encuentren en estado de inconsciencia.
[18] Asociación Literaria y Artística Internacional
[19] La objeción de conciencia en el derecho administrativo, El Dial 20.9.2010
[20] Víctor Manuel Bedoya, Técnicas de litigación en el proceso penal oral bajo el paradigma acusatorio, El Dial
[21] Id.
[22] Jesús Maria Sánchez, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Ed. Civitas. Pág. 19/20, citado por Bedoya, op.cit, según su nota 33.
[23] (Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Editorial Temis S.A., Colombia 1996, Pág. 1 vta., cit. por Bedoya, op. Cit., según su nota 42.
[24] J.A. , Sección Doctrina, Año 1973, Pág. 543 y sgtes.
[25] ED 21.10.1992
[26] vrg. Causa Kimel, Eduardo s/ Inf. Art. 109 C.P. resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 22.5.2008
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