Si consideramos al compliance como unas directivas de conducta dirigidas a las personas jurídicas, que consagran mecanismos de gerenciamiento de los riesgos que se generan dentro de la empresa, su ámbito de influencia y concreción se limita a las empresas que operan en el sector privado y a las empresas públicas que compiten con ellas, reguladas a través de normas que incorporan elementos de derecho público y privado. Trasladando estos criterios al más específico criminal public compliance, su implementación y consecuencias jurídicas estarán trazados normativamente, en base a los criterios que cada Código Penal establezca de cara a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las circunstancias eximentes específicas que se creen para reducir o exonerar, en su caso, la responsabilidad penal[1]. Consecuentemente, el criminal compliance sólo opera donde existe responsabilidad penal de las personas jurídicas. En algunos países en los que tal tipo de responsabilidad penal no existe, se denomina criminal compliance a mecanismos que neutralizan infracciones y sanciones administrativas[2]. Podría hablarse en su caso de administrative compliance, hasta que el legislador correspondiente se decida a criminalizar conductas de las corporaciones mercantiles.
En el contexto antes enunciado, el criminal public compliance tiene poca cabida. Se trataría de un mecanismo de gestión de riesgos penales en aquellos países que no sólo regulen la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que además admitan la responsabilidad penal del Estado, para que pueda ser operativo un mecanismo de neutralización de riesgos penales. En los Estados Unidos, muchas corporaciones públicas, que llevan a cabo funciones gubernamentales o de cualquier otra naturaleza (municipios, corporaciones federales, etc.) pueden ser responsabilizadas penalmente[3]. En el Derecho anglosajón, fundamentalmente en Estados Unidos y Reino Unido, la delimitación de las responsabilidades penales estará supeditada a la casuística. Porque si bien el presupuesto es la admisión de la responsabilidad penal de las entidades públicas, existen ámbitos en los que dichas responsabilidades no se admiten, en base a la doctrina de la “inmunidad de los soberanos” (“Sovereign immunity” derivada de la histórica premisa “The King can do no wrong”), y que exige el consentimiento previo del órgano público para poder ser demandado[4].
Sin embargo, y fuera de estos casos, son pocos los Estados que admiten su propia responsabilidad penal. A título de ejemplo, recordamos lo que dice al respecto el art. 31 quinquies del Código Penal español “1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas”. Por todo ello, podemos afirmar que el criminal public compliance no existe en nuestro medio. Pero también entendemos que mecanismos de control de riesgos análogos a un compliance, en la medida en que se encuentren avalados por el marco legal correspondiente, podrían ser útiles en el sector público para prevenir conductas delictivas dentro de las instituciones del Estado.
Avanzando en la caracterización de estos innovadores mecanismos de control de riesgos penales, comenzamos con su diferenciación del compliance perteneciente al sector privado. Considero que el public compliance no participa ni de los riesgos éticos en los negocios (Business Ethics) ni de la responsabilidad social corporativa. La ética institucional del Estado se presupone. Los que pueden actuar a través de conductas éticamente reprochables son aquellas personas físicas que representan al Estado o gestionan sus presupuestos. Y para los sujetos individuales no es necesario compliance alguno, sino una aplicación rigurosa de las leyes administrativas y penales. La responsabilidad social corporativa del Estado y sus Administraciones se desarrolla en el cumplimiento de objetivos políticos y sociales, consignados en las leyes y en los presupuestos públicos. Consecuentemente, el espacio propio del public compliance se centrará en los delitos de corrupción llevados a cabo dentro de las Administraciones Públicas. Aquí se presenta un segundo espacio en conflicto, dado que el criminal compliance de las empresas no es de aplicación a los delitos “ad intra” y, por lo tanto, el public compliance no tendría efecto alguno cuando los actos de soborno o corrupción beneficiaran a alguien distinto del Estado (la propia autoridad, el funcionario, un partido político, etc.) que es lo más frecuente. Son pocos los que sustraen para beneficiar al Estado. Como vemos, el public compliance en nada se parece a la tan repetida “autorregulación regulada” del clásico compliance, sino que es simplemente una “analogía no análoga”.
El principal autor que se ha ocupado de esta materia, Nieto Martín, considera completamente incoherente que se haya extendido la obligación internacional de las empresas para desarrollar programas de prevención de delitos (criminal compliance), muchos de ellos relacionados con la corrupción, mientras que no se ha exigido al sector público la adopción de mecanismos similares con el mismo fin. Habla este autor de una asimetría, y la basa en la distinta presión que las organizaciones internacionales y los gobiernos han desarrollado sobre el sector público y el sector privado[5]. Se pretende trasladar al ámbito de la Administración Pública los criterios y programas de cumplimiento normativo vigentes para las empresas privadas. Es decir, aprovechar la sistemática ideada para la responsabilidad penal de personas jurídicas -organizaciones privadas- para luchar contra la corrupción en el sector público y en los partidos políticos. Efectivamente, nos enfrentamos al gravísimo problema de la corrupción, y la solución no parece sencilla con los medios administrativos y penales con los que se intentan prevenir y sancionar los comportamientos corruptos.
Cuando hablamos de corrupción nos encontramos sin dudas ante un fenómeno complejo. Comenzando con la corrupción en el sector público hasta la corrupción en el sector privado, desde la corrupción de los partidos políticos, la corrupción judicial, la corrupción económica, la corrupción en el deporte, etc. Múltiples caras para un fenómeno difícil de unificar conceptualmente. En síntesis, estamos ante un concepto que ha evolucionado desde lo criminológico hacia lo jurídico penal[6], y eso explica su tendencia a abarcar innumerables conductas ilícitas. En todo caso, como señala Terradillos Basoco, podemos fijar dos líneas básicas diferenciadoras: la corrupción política o pública, por una parte, y la corrupción privada o entre particulares por la otra[7]. Y dentro de la corrupción pública encontramos escándalos de tal naturaleza que afectan a la cúpula política de innumerables países, como es el caso generado por la empresa trasnacional brasileña Odebrecht, que llegó a sobornar a funcionarios de los gobiernos de 12 países[8].
Avanzando en la caracterización internacional de esta problemática, recurrimos al Informe de la lucha contra la corrupción de la Unión Europea de 3 de febrero de 2014[9] que comienza diciendo que “La corrupción supone un perjuicio grave para la economía y la sociedad en su conjunto. Muchos países del mundo padecen una arraigada corrupción que frena el desarrollo económico, socava la democracia y daña la justicia social y el Estado de Derecho. Los Estados miembros de la UE no son inmunes a esta realidad. La corrupción varía en su naturaleza y alcance de un país a otro, pero afecta a todos los Estados miembros. Compromete la buena gobernanza, la correcta gestión de los fondos públicos y la competitividad de los mercados. En casos extremos, mina la confianza de los ciudadanos en las instituciones y los procesos democráticos”. Estamos viviendo, en síntesis, lo que ya se conoce como una “explosión de la corrupción, con nuevos actores y una multiplicación de sus efectos”[10].
En definitiva, la corrupción se ha convertido en una auténtica pesadilla para el funcionamiento normal de los Estados, para la democracia, y para la justicia en la distribución de la riqueza. Es una idea generalizada combatirla y limitar su impacto en la sociedad. Se debe desarrollar una auténtica política criminal en esta materia que no solo permita reducir considerablemente el número de delitos relacionados con la corrupción, recuperando así el patrimonio público perdido, sino que a su vez permita revivir algo fundamental en el Estado de Derecho, como es la credibilidad en las instituciones[11], En algunos países existe un auténtico riesgo para la democracia por la debilidad institucional e inestabilidad política que se genera[12]. Porque el descrédito de muchos representantes políticos ha llevado a un resurgir de planteamientos poco democráticos entre la ciudadanía, que deja de creer en el funcionamiento del propio Estado y considera a la clase política como una especie de “banda de ladrones” cuyo único interés es el enriquecimiento personal.
El Estado está obligado a tomar medidas preventivas para evitar el daño a sus propios intereses económicos. Así, el Tribunal de Cuentas y otros organismos administrativos de control deben extremar sus tareas para evitar los fraudes. La tarea de investigar a cargo de la Fiscalía Anticorrupción e incluso de las comisiones parlamentarias deben tener la seriedad suficiente para ejercer también un efecto preventivo general. Sin embargo, en ocasiones estas soluciones son totalmente insuficientes porque los entes encargados de investigar se encuentran en una situación de dependencia institucional con los propios sujetos corruptos[13].
Las preguntas se multiplican. ¿Es el camino de un public compliance analógico la solución más adecuada en la lucha contra la corrupción? ¿Es necesario construir un nuevo mecanismo de gestión de riesgos anticorrupción en el sector público? ¿Es necesario que el Estado, para que sus propias instituciones cumplan la ley, deba nutrirse de una arquitectura que ni siquiera se ha demostrado útil en las empresas privadas?
Deseo recordar que el sector público y el privado -pese a que no dejan de ser cara y cruz de la misma moneda en materia de corrupción- no están presididos por el mismo marco normativo. E incluso en orden a las fuentes jurídicas, el compliance es bastante peculiar en cuanto se basa en una “autorregulación regulada” o “enforced self- regulation”[14], caracterizada por Sieber como “una fórmula mixta o intermedia entre la autorregulación y la regulación estatal, que se caracteriza por conceder un margen de discrecionalidad a aquellos que deben concretar el programa y por las fórmulas que emplea para estimular o presionar para su adopción”[15]. Esto es así porque se deja libertad regulatoria al sector privado, con unas líneas maestras trazadas desde el sector público. ¿Qué tiene que ver todo esto con la “regulación regulada”, única posible en todos los sectores públicos? Dejando de lado estos conceptos básicos, algunas de las experiencias ensayadas para el sector privado pueden ser también útiles para prevenir la corrupción en el sector público. Pero ya no se tratará de una autorregulación, salvo que entendamos que la libertad regulatoria autoasignada por el sector público pueda llevar ese nombre. Estamos ante una regulación oficial y estricta creada por el Estado dentro de sus competencias, conforme a un riguroso marco normativo y adoptando las decisiones que persiga entre sus objetivos para evitar la corrupción.
La regulación de un mecanismo de gestión de riesgos anticorrupción en el sector público comienza en el máximo respeto de la Constitución y las leyes. Todos los miembros del sector público deben jurar o prometer el cumplimiento de la Constitución y las leyes. Y el mecanismo que se cree debe contar con un aval normativo, según el órgano de la Administración de que se trate. Adviértase que las empresas privadas pueden decidir libremente si adoptan o no el sistema de compliance, pues gozan del beneficio de la libertad organizativa y, por lo tanto, pueden planificar como deseen su estrategia de cumplimiento normativo, siempre que cumplan las normas[16]. En el sector público la libertad organizativa es mucho más limitada, por lo que el punto de partida no puede ser otro que la simple exigencia de que se cumplan las normas.
Todos estos razonamientos no impiden que pueda hablarse de una ética pública, con la que la inmensa mayoría estará plenamente de acuerdo. La pregunta es cómo, quién, bajo qué condiciones se verifica y desarrolla dicha ética pública. Pues muchos códigos éticos que pretenden incidir en el sector público carecen de un auténtico programa, perdiéndose en un catálogo de valores, generalidades y principios básicos que no derivan en medidas concretas que puedan evitar la corrupción[17]. Por lo tanto, si no son bien diseñados por la Administración Pública deben serlo en base a la participación directa de los afectados por la actividad. Los defensores del compliance público argumentan en favor de la idea de autorregulación que los códigos éticos incrementan su aceptación y legitimidad cuando en su “elaboración participen las personas más afectadas por sus disposiciones”, lo que los dotaría de mayor legitimidad y eficacia[18].
En definitiva, no es una ética que pueda sustentarse en la autorregulación de los distintos departamentos gubernamentales, sino que se trata de códigos de conducta generados desde las normas ordinarias que se emiten desde el sector público. Otra cosa es que el sector público, a la hora de estructurar mecanismos anticorrupción, deba prodigarse entre normas generales y específicas para que atiendan a las peculiaridades de cada sector gubernamental. Lo difícil es admitir una transferencia (o dejación) regulatoria similar a la que el Estado hace pare prevenir delitos en el ámbito empresarial a través del criminal compliance a favor de los distintos departamentos, instancias e instituciones que conforman el sector público. Este sector está obligado -no es potestativo- a alcanzar altos resultados contra la corrupción diseñando un marco normativo correctamente asentado en los valores de la ética pública.
Estas afirmaciones no suponen entender que el actual panorama legislativo sea ni siquiera correcto. Una reestructuración de las medidas preventivas anticorrupción desde el sector público es indispensable. También se puede intentar aprender algo de lo que se está diseñando para el sector privado en forma de compliance -cuyos resultados son, por el momento, muy dudosos-. En particular, la pregunta de fondo radica en aclarar si sirve para algo que unas directivas de conducta para un mejor gerenciamiento de riesgos en el sector privado puedan trasladarse al sector público, esto es, si unos mecanismos de denuncia existentes desde hace años -en España, la Ley de Enjuiciamiento Criminal que consagra estos deberes data de 1882- deban llamarse ahora public whistleblowing y deban dotarse de nuevos contenidos. Tampoco queda claro que incorporar la figura de un public compliance officer - aunque los nuevos nombres british style resultan muy modernos y atractivos-, pueda ser de alguna utilidad.
3. Integridad y contratación pública. Problemas de corrupción en lo público y en lo privado [arriba]
Uno de los espacios más complejos de la intervención penal se relaciona directamente con la corrupción, pues allí se entrecruzan los intereses públicos y privados. Aunque los sobornos provengan del sector privado, el dinero con el que finalmente se nutren es normalmente público. La preocupación por el mal uso de los caudales públicos se encuentra extendida en toda la población, que percibe sus consecuencias negativas: menos servicios públicos y más impuestos. El riesgo es evidente y comprobado en materia de contratación pública, a través de distintos mecanismos de sobrecostes[19]. Pero no es menos cierto que los sobornos en esta materia son cosa de dos, el que oferta y el que recibe[20] y, por lo tanto, para hablar de compliance deberíamos previamente conocer las posibilidades de sancionar penalmente a los sujetos que intervienen en la negociación, a la empresa privada y a la institución pública.
La primera pregunta para hablar de un compliance antisoborno se dirige a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Efectivamente, dicha responsabilidad existe en estas materias. En el Derecho Penal español actualmente vigente, los delitos de corrupción prevén la responsabilidad penal de las personas jurídicas (así, por ej. el cohecho, art. 427 bis CP, el tráfico de influencias, art. 430 CP, la corrupción en las transacciones económicas internacionales, arts. 286 ter y 288 CP). Se trata de un espacio criminológicamente muy propicio, porque el soborno se entrega para beneficiar a la empresa en su ámbito propio de actividades comerciales. En base a este marco normativo las sanciones penales recaen en funcionarios públicos que solicitan o aceptan y en particulares que sobornan, sean estos últimos personas físicas o jurídicas. Sin embargo, como ya hemos apuntado, el Estado en sí no es susceptible de sanciones penales en España.
Volvemos a preguntar sobre la necesidad de un public compliance. Este nuevo impulso de instaurar un compliance público no parece coincidir demasiado con lo que muchos de sus propios impulsores predican, esto es, que en el plano internacional existe un cambio de estrategia, pues “la política criminal más reciente ha responsabilizado también a las empresas en la lucha contra la corrupción”[21] de lo que deriva que “la corrupción está pasando a ser, de un asunto de funcionarios públicos o políticos ímprobos, a un asunto que incumbe, sobre todo a los privados”[22]. A estos privados se dirigen los mecanismos de gerenciamiento de riesgos, sobre los que se debe trabajar para recuperar aquellos que puedan ser de utilidad en materia anticorrupción en el sector público.
La tarea fundamental que aquí abordamos pasa por trazar un paralelismo entre el compliance privado y público, para identificar los mecanismos que podrían ser útiles en una estrategia pública anticorrupción, por las ya comentadas peculiaridades del sector. Desde la nueva perspectiva de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se entiende que los tradicionales delitos del Código Penal (cohecho, malversación, sobornos, etc.) son insuficientes en la nueva estrategia anticorrupción. Junto a ellos aparece el soft law generado por organizaciones internacionales como el Banco Mundial, OCDE, incluso ONGs como Transparencia Internacional que añaden a la ley penal los estándares anticorrupción, que generan la política anticorrupción y determinan “las prohibiciones que procedían de los Códigos Penales”[23]. Sin olvidar el sistema de gestión antisoborno UNE-ISO 37001:2007, una norma que para ser conocida debe ser previamente adquirida al ente privado que la ha creado[24]. ¿Qué queda entonces del principio de legalidad penal? Es una excelente pregunta para intentar dar una respuesta racional a las demandas de instaurar un public compliance.
4.1. Los riesgos de corrupción en el sector público.
No son necesarias demasiadas pruebas añadidas para certificar que el peligro de corrupción dentro del sector público es un fenómeno evidente y de ámbito universal. La información que pueden proporcionar los propios Estados sobre su corrupción interna puede resultar falsa o alterada en su propio beneficio. Incluso puede ser dudosa la información que surge de empresas privadas que hacen de estos informes una actividad lucrativa. Por ese motivo aparece un espacio muy valorado para Organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro como Transparencia Internacional, que pueden brindar información objetiva sobre este fenómeno. Transparencia International (TI), es una organización no gubernamental que realiza anualmente un índice de fuentes de soborno (IFS). De sus informes resulta con claridad que algunos países como por ejemplo Rusia y China pagan muchísimos sobornos. Creada en 1993 por un antiguo responsable del Banco Mundial (Peter Eigen) no denuncia casos individuales, sino que interviene a través de un monitoreo de empresas y comunicaciones para que dejen de sobornar. La información más relevante surge a partir del índice de percepción de la corrupción (IPC) complementado más recientemente con el ya mencionado índice de las fuentes de soborno (IFS). Entendido como una simple llamada de atención, esta lista puede tener grandes consecuencias en relación a la economía y a la inversión internacional. Los flujos comerciales buscan seguridad jurídica y normalidad transaccional. Esto se traduce en que se eviten los abusos y los imponderables producidos por funcionarios e incluso comerciantes corruptos.
Ante este panorama, ¿Quién debe ocuparse de trazar el mapa de riesgos antisoborno en el caso de un public compliance? Se ha sugerido que el análisis de riesgos en el sector público debe desarrollarse desde el sector privado, entendiendo que en el sector público no existe personal capacitado para dicho análisis de riesgos de cara a la corrupción[25]. ¿Será una oportunidad de oro para enriquecer a las Organizaciones no Gubernamentales? ¿O para las empresas privadas consultoras y de calificación? Considero que muy poco valorado estará un Estado o cualquier Administración Pública que no posea la mínima capacidad ni ética como para desarrollar con seriedad su propio mapa de riesgos antisoborno.
Quien quiera que sea aquel que desarrolle el mapa, tendrá que tener particularmente en cuenta que una de las principales fuentes de riesgo de corrupción en el sector público se presenta a la hora de la formalización de contratos públicos. El riesgo está latente en todos los momentos procesales: desde la evaluación de las necesidades -compras e inversiones innecesarias y falta de transparencia- pasando por la contratación -en base a especificaciones técnicas hechas “a medida”, defectos en la selección del contratista y la propia adjudicación- hasta la ejecución del contrato[26]. El procedimiento de asignación y sus márgenes de discrecionalidad pueden dejar abierta la puerta a sobornos y prácticas corruptas. Es frecuente el recurso al fraccionamiento de contratos como fórmula de fraude de ley que habilita asignaciones sin los concursos y prevenciones debidas. En definitiva, debe existir igualdad de oportunidades para todos los que licitan honradamente ante el sector púbico.
Como se trata de un compliance por analogía, debemos atender también a lo que acontece al prever un mapa de riesgos en el sector privado. En este sentido, cada empresa privada según las peculiaridades de su estructura y actividad valorará si existe peligro de soborno o corrupción en sus relaciones con el sector público. Así, se deberá atender al volumen de negocios reales o potenciales con la Administración. En sentido contrario, el public compliance deberá contemplar las individualizadas relaciones con el sector privado -con todos los ciudadanos, con toda persona física o jurídica que real o potencialmente pueda tratar, pagar o contratar a cualquier órgano de la Administración- con lo que el mapa de riesgos puede resultar infinito e inabarcable.
4.2. La transparencia
Señala con acierto Navarro Cardoso que corrupción y secreto están íntimamente vinculados. Por ese motivo la transparencia es una de las medidas más eficaces para luchar contra la corrupción[27], y debe convertirse en elemento esencial en todo public compliance. Los partidos políticos, importante foco de corrupción en España a través de mecanismos fraudulentos de financiación, se encuentran incluidos desde el año 2013 en el ámbito de aplicación de las disposiciones de la Ley de Transparencia y responden penalmente por los delitos que cometan. Son muchas las normas nacionales e internacionales que abogan por la transparencia como herramienta básica en la lucha contra la corrupción, que incluso ocupa un papel destacado dentro de la norma ISO 37001:2017 creadora de un sistema de gestión de compliance antisoborno.
Considero relevante destacar el contenido del informe del Parlamento Europeo sobre la lucha contra la corrupción y el seguimiento de la Resolución de la Comisión CRIM (2015/2110(INI), de 7 de octubre de 2016[28], que enumera una serie de propuestas para la lucha contra la corrupción. Este texto destaca que la transparencia es el medio más eficaz para la lucha contra los abusos y el fraude. Propone la implementación de mecanismos de transparencia, supervisión y rendición de cuentas a todos los niveles: contratación pública, gasto público, uso de fondos de la Unión, financiación de partidos políticos, flujos bancarios, licencias y autorizaciones urbanísticas, etc. Es particularmente interesante el apartado de propuestas para la “Prevención de la infiltración de la delincuencia organizada y la corrupción en la economía legal”. Considero oportuno destacar alguno de estos aspectos. Así, “Recuerda que la corrupción representa para la delincuencia organizada la puerta de entrada en la economía legal, en especial a través de la adjudicación de contratos públicos y las asociaciones público-privadas” (nº 29); “Pide a los Estados miembros y a las instituciones de la Unión que utilicen instrumentos de supervisión de la contratación pública y elaboren listas negras de las empresas que tengan vínculos probados con la delincuencia organizada o estén implicadas en prácticas corruptas, y les impidan establecer una relación económica con una administración pública y beneficiarse de fondos de la Unión” (nº 31); y “Manifiesta su preocupación ante la práctica reiterada por la que empresas delictivas implicadas en el blanqueo de dinero presentan ofertas por debajo del coste para licitaciones de obras de gran envergadura; pide a la Comisión que incluya una evaluación económica de las propuestas de las empresas adjudicatarias de contratos y subcontratos” (nº 34). Entre estas propuestas, considero también muy relevante los aspectos referidos a una Fiscalía Europea: “Considera que la Fiscalía Europea debe ser un elemento central en la lucha contra la corrupción de la Unión; reitera su petición de que se establezca, cuanto antes y con la participación del mayor número posible de Estados miembros, una Fiscalía Europea eficiente, independiente de los gobiernos nacionales y las instituciones de la Unión, y protegida frente a las presiones e influencias políticas” (nº 51).
En relación al sector público y a la problemática de la corrupción, la reciente “Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Integridad Pública”, de 26 de enero de 2017[29] desarrolla un sistema completo de integridad pública, recomendando en su Apartado III: “9. Favorecer una cultura organizativa de la transparencia dentro del sector público que responda a las preocupaciones relacionadas con la integridad, en concreto: a) fomentando una cultura de la transparencia donde los dilemas éticos, las preocupaciones relacionadas con la integridad en el sector público, y los errores puedan ser debatidos libremente, y, cuando proceda, con los representantes de los empleados, y donde los dirigentes se muestren disponibles y comprometidos a ofrecer oportunamente asesoramiento y a resolver los problemas que surjan; b) proporcionando normas y procedimientos claros para la denuncia de sospechas relativas a infracciones de normas de integridad, y garantizando, de acuerdo con los principios fundamentales del derecho interno, la protección legal y en la práctica contra todo tipo de trato injustificado derivado de denuncias realizadas de buena fe y razonablemente motivadas; c) ofreciendo canales alternativos para la denuncia de sospechas de infracciones de normas de integridad, incluyéndose aquí, cuando proceda, la posibilidad de presentar denuncias a título confidencial ante un organismo facultado para llevar a cabo una investigación independiente”.
4.3. La fiscalización
El Estado ha estructurado un complejo mecanismo de control de la actividad económica y financiera del sector público. Existen distintas entidades dedicadas a la intervención y diferentes órganos de control, culminando con la actuación del Tribunal de Cuentas. Todas estas instancias trabajan desarrollando una estricta vigilancia preventiva contra la corrupción. El Tribunal de cuentas es, conforme dispone el texto constitucional (art 136.1 CE), el máximo organismo fiscalizador y de enjuiciamiento de las cuentas públicas. Pero podemos apuntar que todas estas instancias de control no lo ejercen bien, o no lo ejercen suficientemente en la media de las altas tasas de corrupción pública en España. Por ese motivo, podemos adherirnos a la doctrina que exige un cambio de rumbo institucional, una reforma en profundidad que se visualice en una completa transformación del marco de control del sector público, dotándose de información de mayor calidad y una nueva organización. También se recomienda una completa y urgente revisión organizativa y funcional del Tribunal de Cuentas, que debe gozar de mayor autonomía e independencia[30].
4.4. Las investigaciones y controles internos
Ningún sector tiene una estructura mayor ni mas compleja que el propio sector público a la hora de investigar y controlar internamente cualquier tipo de infracción. Estas tareas en ningún caso pueden externalizarse al sector privado, pues forman parte de la esencia de la propia Administración y su ámbito competencial.
A diferencia de lo que ocurre en las empresas privadas, que no están obligadas a trasmitir a las autoridades judiciales el resultado de sus investigaciones internas si éstas suponen material probatorio del que puede derivar su responsabilidad penal, las investigaciones internas en el sector público obligan a autoridades, funcionarios o empleados a denunciar a jueces o fiscales los delitos que descubran en el ejercicio de sus cargos[31]. Y a sancionar internamente todas las infracciones administrativas que pudieran haberse cometido por los individuos que allí prestan sus servicios.
4.5. Los mecanismos sancionadores
Al hablar de mecanismos sancionadores, podemos hacer referencia a distintas situaciones en materia de public compliance anticorrupción. Por una parte, no es comparable el mecanismo optativo de sanciones internas que puede llegar a crear una empresa privada en su programa antisobornos del mecanismo de sanciones internas obligatorio de base legal con el que cuenta toda la Administración Pública para sus funcionarios y todo tipo de personal. Nada cabe añadir en esta materia implementando un public compliance.
Por otra parte, puede llegar a pensarse que la no implantación en algún sector de la administración pública de un public compliance anticorrupción podría alcanzar consecuencias sancionadoras. En esta línea de pensamiento, defiende Nieto Martín que “cerrando el círculo, su no implantación o implantación eficaz en caso de que se produzca u comportamiento corrupto por alguno de sus miembros, debiera dar lugar a la imposición de sanciones”[32]. Estamos ante un planteamiento equivalente al que propone criminalizar a través de un tipo penal específico la ausencia de un criminal compliance, solución que llevaría a un inaceptable punitivismo extremo. En el ámbito de la empresa privada, aún existe el beneficio de la libertad organizativa y, por lo tanto, pueden planificar como deseen su estrategia de cumplimiento normativo, siempre que cumplan las leyes. En el sector público tampoco parece necesario ni prudente crear un mecanismo sancionador administrativo contra la propia Administración como el que se propone. Nieto Martín añade un argumento reputacional político- criminal basado en la motivación cuando afirma que “la sanción al ayuntamiento, a la comunidad autónoma o la universidad debiera idealmente motivar a los votantes a exigir compliance programs en las administraciones públicas”[33]. Lógicamente estas sanciones -seguramente multas- repercutirán finalmente en los usuarios inocentes que recibirán muchos menos servicios públicos convirtiéndose así en víctimas por partida doble.
En el ámbito del compliance de las empresas privadas, el compliance officer es una figura central en toda la construcción jurídica que se genera, encargándose de dirigir las tareas de supervisión, vigilancia y control, verificando la existencia de los focos de riesgo de comisión de ilícitos dentro de la empresa a través de un cúmulo de tareas que le son delegadas (administrar un canal de denuncias, comprobar y actualizar el mapa de riesgos, etc.). No existe ningún inconveniente ni dificultad para que en el sector público un funcionario se ocupe de similares tareas. Simplemente se requiere una previsión legal expresa en el marco normativo que se genere para instaurar un public compliance anticorrupción. No sería aceptable, sin embargo, que dichas tareas se encomendaran a representantes del sector privado.
6. El canal de denuncias en el sector público (public whistleblowing) [arriba]
La doctrina propone potenciar los canales de denuncia dentro de la Administración -denuncias que pueden proceder de funcionarios o particulares-, garantizando la protección de los denunciantes. Se trata de una solución bastante extendida en el plano internacional, cuando se trata de la lucha contra la corrupción, ya que se promueve la denuncia por parte de los funcionarios garantizándoles al mismo tiempo su protección[34]. En el plano jurídico internacional, la Convención de la ONU contra la corrupción (2003) contempla en su artículo 33 la siguiente disposición: “Protección de los denunciantes. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de incorporar en su ordenamiento jurídico interno medidas apropiadas para proporcionar protección contra todo trato injustificado a las personas que denuncien ante las autoridades competentes, de buena fe y con motivos razonables, cualesquiera hechos relacionados con delitos tipificados con arreglo a la presente Convención”. Sin embargo, no existen en nuestro sistema legal normas que regulen expresamente canales de denuncias específicos para hechos de corrupción. Ni para funcionarios ni para particulares. Con carácter común para todas estas eventuales denuncias, cabe mencionar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en los arts. 259 y sig. el deber de denunciar delitos públicos. La sanción prevista para la omisión de denuncia es una simple e irrisoria multa de naturaleza administrativa. Por el contrario, se prevé como delito que la autoridad o funcionario, faltando a la obligación de su cargo, deje intencionadamente de promover la persecución de los delitos de los que tenga noticia o de sus responsables (art. 408 CP), precepto dirigido exclusivamente a las autoridades y funcionarios encargados de perseguir delitos, lo que es independiente de las denuncias que pudieran formularse. Al mismo tiempo, debemos tener presente las dudas y poca consideración que suelen recibir las denuncias anónimas[35]. Las denuncias de este tipo pueden ser falsas o de mala fe, por lo que en ese caso deberían ser sancionadas de alguna forma[36]. Lógicamente, si la denuncia se ha formulado en sede penal, se responderá por un delito de denuncia falsa, (art. 456 y 457 CP), pero en ese contexto penal no caben las denuncias anónimas.
- Denuncias formuladas por funcionarios o empleados públicos. Existe un amplio consenso internacional que promueve las denuncias de actos de soborno o corrupción por parte de los funcionarios públicos. Así, es de singular importancia la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, de 31 de octubre de 2003, que establece en su art. 8, entre los “Códigos de conducta para funcionarios públicos. (…) 4. Cada Estado Parte también considerará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones”. Sobre el funcionario o empleado pesa un deber de lealtad y reserva (secreto) respecto a las distintas materias e informaciones que conoce a través de su cargo. Obviamente que las irregularidades que se conozcan en materia de corrupción o sobornos deben ser comunicadas a los superiores sin consecuencias negativas para el denunciante. Una manifestación de esta naturaleza se considera parte del derecho de libertad de expresión. Pero es fundamental que se realice internamente dentro de la administración, generalmente ante un superior. Como señala la doctrina, si la denuncia se canaliza fuera de los cauces internos, básicamente a través de los medios de comunicación, perdería vigencia el derecho a recibir protección, salvo que se demuestre haber agotado sin éxito los canales internos para denunciar tales irregularidades. La problemática puede ser aún mayor si la denuncia a través de los medios de comunicación abarca informaciones sensibles, violando deberes de confidencialidad (secretos de Estado, informaciones reservadas, etc.)[37]. Por una parte, el funcionario público que denuncia tiene estabilidad laboral y por lo tanto el riesgo de un despido por el hecho de denunciar no es previsible. Así mismo, existen mecanismos de protección contra el acoso o mobbing laboral, lo que no siempre será suficiente para evitar represalias. La Administración debe garantizarle, en su caso, asistencia jurídica si fuera necesaria, sobre la base del deber de protección de la administración respecto a sus empleados[38]. Por otra parte, la denuncia no debe formularse con mala fe -para perjudicar a otro funcionario, lesionar el honor del denunciado o perseguir cualquier otra finalidad espuria-. En estos casos puede quedar abierta la vía sancionadora administrativa y, en algunos casos, la penal (art. 417 CP).
- Denuncias formuladas por particulares. Cabe, lógicamente, que los particulares denuncien actos de corrupción de los que han tenido noticias. Recuerda Ragués i Vallès que en los Estados Unidos y en materia de contratación pública las recompensas por denunciar están previstas desde la False Claims Act federal de 1863, que preveía una remuneración económica equivalente a un porcentaje de hasta el 30 por ciento de las cantidades recuperadas por el Estado[39]. Es un modelo plenamente vigente y que se quiere potenciar a nivel mundial, aunque no necesariamente utilizando primas económicas.
7. El marco jurídico internacional contra la corrupción [arriba]
En los Estados Unidos, uno de los principales argumentos para potenciar la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue la comprobación de una práctica generalizada en los años ’70 del pasado siglo, relativa al pago de sobornos que se había extendido en el seno de las empresas. Como consecuencia fundamental de cara al desarrollo del compliance penal, pudo advertirse la tendencia a tratar más favorablemente a las empresas que se autodenunciaran voluntariamente tras investigaciones internas asumiendo el compromiso de cambiar sus prácticas futuras[40]. En Europa, una de las empresas tecnológicas más poderosas de Alemania, Siemens AG, pagaba sobornos multimillonarios a autoridades de todo el mundo a cambio de muy rentables contratos. No existiendo en ese país responsabilidad penal de las personas jurídicas, Siemens fue multada por la Comisión Europea por un fraude a la competencia recibiendo una multa que superaba los 400 millones de euros, con independencia de las sanciones que recibieron sus directivos[41]. En todo caso, se pusieron en práctica medidas de compliance con las que se procuró minimizar las sanciones que se podían imponer en países extranjeros. Entre las medidas adoptadas destacan los cambios de personal en la dirección, investigaciones internas, cambios organizativos, etc.
La posibilidad de que los organismos internacionales puedan generar un marco normativo eficaz para una lucha global contra la corrupción se defiende por la doctrina. Obviamente existen importantes normas internacionales que van en esa dirección, desde las propias de Naciones Unidas como las que se aplican en ámbitos regionales (Unión Europea, Consejo de Europa, Organización de Estados Americanos, etc.). La novedad de estos planteamientos es que se propone que dichas normas puedan ser directamente aplicable a particulares, y no como ocurre actualmente que obligan exclusivamente a los Estados. Y, por otra parte, que incorporen un sistema de garantías que las haga aceptables desde la perspectiva del Derecho Penal[42]. Ahora bien, queda abierta la posibilidad de admitir que los Estados o Administraciones Públicas sancionados por su tolerancia o negligencia respecto a la corrupción puedan minimizar su responsabilidad presentando un public compliance.
7.1. La Convención de la ONU contra la corrupción (2003)
Esta importantísima Convención, suscrita en Mérida, México, 31 de octubre de 2003 manifiesta en su Preámbulo que los Estados Parte (…) “Convencidos de que la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella...”. Siguiendo planteamientos previamente consensuados, se formulan propuestas preventivas y punitivas. Desde una perspectiva preventiva (artículos 5 a 14) se proyectan importantes iniciativas, entre ellas: políticas y prácticas de prevención de la corrupción (art. 5), órganos de prevención de la corrupción (art. 6), actuaciones en el sector Público (art. 7), destacando la selección de funcionarios públicos “basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud”, con “una remuneración adecuada y escalas de sueldo equitativas”. Al mismo tiempo se realizan propuestas en los códigos de conducta para funcionarios públicos (art. 8), la contratación pública y gestión de la Hacienda Pública (art. 9), la información pública (art. 10), medidas relativas al Poder Judicial y al Ministerio Público (art. 11), y al sector privado (art. 12), la participación de la sociedad (art. 13) y finalmente las medidas para prevenir el blanqueo de dinero (art. 14).
Por otra parte, el Capítulo III se refiere a “Penalización y aplicación de la Ley” y consagra los siguientes delitos: Soborno de funcionarios públicos nacionales (art. 15), soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas (art. 16), malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público (art. 17), tráfico de influencias (art. 18), abuso de funciones (art. 19), enriquecimiento ilícito (art. 20), sobornos en el sector privado (art. 21), malversación o peculado de bienes en el sector privado (art. 21), blanqueo del producto del delito (art. 23), encubrimiento (art. 24) y obstrucción de la Justicia (art. 25).
Se ha creado un mecanismo de evaluación de la aplicación de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, inserto en la oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODC). Sin embargo, la doctrina ha puesto de manifiesto las dificultades que presentan estas Convenciones de Naciones Unidas, en la medida en que no existen mecanismos eficaces para garantizar su cumplimiento por parte de los países que han suscrito estos acuerdos internacionales[43].
Dentro de esa Convención, destacamos los Códigos de conducta previstos para los funcionarios públicos, contemplados en su art. 8. “1. Con objeto de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, promoverá, entre otras cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos. 2. En particular, cada Estado Parte procurará aplicar, en sus propios ordenamientos institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas. 3. Con miras a aplicar las disposiciones del presente artículo, cada Estado Parte, cuando proceda y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, tomará nota de las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales, tales como el Código Internacional de Conducta para los titulares de cargos públicos, que figura en el anexo de la resolución 51/59 de la Asamblea General de 12 de diciembre de 1996. 4. Cada Estado Parte también considerará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones 5. Cada Estado Parte procurará, cuando proceda y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, establecer medidas y sistemas para exigir a los funcionarios públicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en relación, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios públicos. 6. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgreda los códigos o normas establecidos de conformidad con el presente artículo”.
7.2. La “Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Integridad Pública”
Esta Recomendación, de 26 de enero de 2017[44], pretende desarrollar un sistema coherente y completo de integridad pública. Sobre la base de la prevención intenta consolidad una cultura de la integridad, manifestando expresamente que “La recomendación de la OCDE ofrece a los responsables políticos una visión estratégica de la integridad pública. Cambia políticas de integridad ad hoc por políticas que tienen en cuenta el contexto donde se aplican, utilizando un enfoque conductual y de gestión de riesgos y haciendo especial énfasis en promover una cultura de integridad en toda la sociedad”. El apartado IV propone construir un auténtico programa de compliance para el sector público, recomendando a los distintos Estados:
IV. 10. Implementar un marco de control y gestión de riesgos que salvaguarde la integridad en las entidades del sector público, en concreto: a) garantizando un sistema de control con objetivos precisos que demuestren el compromiso de los responsables con la integridad pública y los valores del servicio público, y que ofrezca un nivel razonable de garantía en cuanto a la eficiencia y los resultados de la entidad, así como del cumplimiento de las leyes y prácticas; b) garantizando un enfoque estratégico de la gestión de riesgos que comprenda la evaluación de riesgos en el ámbito de la integridad en el sector público, que aborde las carencias en materia de control (en particular, incorporando señales de alerta en los procesos críticos) e implementando un mecanismo eficaz de supervisión y control de calidad del sistema de gestión de riesgos; c) garantizando que los mecanismos de control sean congruentes y que comprendan procedimientos claros que respondan a sospechas creíbles de infracciones de leyes y reglamentos, y que faciliten las denuncias ante las autoridades competentes sin temor a represalias.
IV. 11. Garantizar que los mecanismos de ejecución ofrezcan respuestas apropiadas a todas las sospechas de infracciones de las normas de integridad pública por parte de funcionarios públicos y de todas las demás personas o entidades implicadas en las infracciones, en concreto: a) favoreciendo una aplicación equitativa, objetiva y oportuna de las normas de integridad pública (en particular, en los procedimientos de detección, investigación, sanción y apelación) a lo largo del proceso disciplinario, administrativo, civil y/o penal; b) promoviendo mecanismos para la cooperación y el intercambio de información entre los organismos, las entidades y los funcionarios respectivos (a nivel institucional, subnacional y nacional) para evitar duplicidades y lagunas, y para incrementar la rapidez y proporcionalidad de los mecanismos de aplicación; c) fomentando la transparencia dentro de las entidades del sector público y de cara a los ciudadanos en relación con la eficacia de los mecanismos de aplicación y la resolución de casos, concretamente, elaborando datos estadísticos relevantes que respeten la confidencialidad y otras disposiciones jurídicas relevantes.
IV. 12. Reforzar el papel de la supervisión y control externos en el sistema de integridad del sector público, en concreto: a) facilitando el aprendizaje organizacional y garantizando la rendición de cuentas de las entidades del sector público proporcionando respuestas adecuadas (incluso aplicando medidas correctivas, cuando proceda) a las sanciones, decisiones y asesoramiento formal de los órganos de supervisión (tales como las entidades superiores de auditoria, el defensor del pueblo o las comisiones de información), los organismos de reglamentación y aplicación y los tribunales administrativos; b) garantizando que los órganos de control, los organismos de reglamentación y aplicación y los tribunales administrativos, que sirven para reforzar la integridad pública, respondan a la información facilitada por terceros sobre sospechas de actuaciones ilícitas o conductas indebidas (como puede ser el caso de denuncias o alegaciones presentadas por empresas, trabajadores u otras personas físicas); c) garantizando la ejecución imparcial de las leyes y reglamentos (que se podrán aplicar tanto a entidades públicas y privadas, como a personas físicas) por parte de los organismos de reglamentación y aplicación.
IV. 13. Fomentar la transparencia y la participación de las partes interesadas en todas las fases del proceso político y del ciclo de elaboración de políticas públicas al objeto de promover la rendición de cuentas y el interés general, en concreto: a) promoviendo la transparencia y la apertura de la administración, en particular, garantizando el libre acceso a la información, además de respuestas oportunas a las solicitudes de información; b) otorgando a todas las partes interesadas -en particular, al sector privado, la sociedad civil y las personas físicas- acceso al desarrollo e implementación de las políticas públicas; c) previniendo la captación de políticas públicas por parte de grupos de interés mediante la gestión de conflictos de interés, y la introducción de medidas de transparencia en las actividades de lobbying, en el financiamiento de los partidos políticos y en las campañas electorales; d) promoviendo una sociedad donde existan organizaciones, ciudadanos, grupos, sindicatos y medios de comunicación independientes que ejerzan de «vigías».
7.3. La norma ISO 37001:2017. Un sistema de gestión antisoborno
En el actual contexto de industrialización del compliance, destacan las normas normalizadoras que certifican sistemas de gestión, en este caso un sistema de gestión de las empresas para prevenir la corrupción. Aquí aparece la norma ISO 37001:2017, creando un sistema de gestión de compliance antisoborno (Anti- Bribery Management Systems o ABMS) para prevenir la corrupción, es decir, una serie de directrices y buenas prácticas para prevenir los sobornos y consecuentemente las responsabilidades penales de la empresa[45]. Así, se afirma que las empresas que adopten esta norma “estarán razonablemente cubiertas en la prevención del riesgo y en cualquier mercado, jurisdicción y sector en el que operen”[46]. Este tipo de sistema de gestión de riesgos está pensado para el sector privado. Su traslado al public compliance me parece muy difícil, si no imposible. ¿Es posible que la estrategia anticorrupción para el sector público la desarrolle y certifique una empresa privada?
7.4. El sistema de listas negras del Banco Mundial y de la Unión Europea
El Banco Mundial ha implementado como estímulo anticorrupción un mecanismo de listas negras para las empresas privadas en el ámbito de la contratación pública, de las cuales se puede salir más rápidamente si se cuenta con un mecanismo de cumplimiento normativo (criminal compliance). Se establece una específica sanción, como es la inhabilitación para contratar para las empresas involucradas en casos de corrupción, fundamentalmente el pago de sobornos en proyectos financiados por el propio Banco Mundial y otros bancos internacionales de desarrollo. La doctrina exige que, junto al espacio sancionador que deriva de estas listas negras, se consagre un sistema de garantías que evite un marco punitivo que pueda adquirir tintes de arbitrariedad. En definitiva, que se responda con seriedad a los criterios rectores de racionalidad y justicia[47]. La adopción de programas de criminal compliance son tenidos en cuenta para mejorar la posición de la empresa a la hora de salir de dichas listas negras. La misma dinámica está adoptándose en el seno de la Unión Europea[48]. Sin embargo, existen acertadas opiniones doctrinales que dudan de la eficacia de estas prohibiciones de contratar, al menos cuando se trata de aplicar la legislación española o europea, por la ausencia de bases de datos fiables y mecanismos que hagan posible y efectiva esta prohibición[49].
Debemos preguntarnos si estas listas negras pueden incorporar a las Administraciones Públicas nacionales o locales. A primera vista la respuesta debería ser negativa, pues no se trata de empresas privadas. En cualquier caso, no parece factible la exigencia de un compliance program a estas instituciones públicas que en sentido estricto no pueden tenerlo, y a lo sumo podrán certificar una preocupación y un marco normativo interno poco propenso a favorecer actos de corrupción.
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[1] Cfr. sobre estas eximentes Silva Sánchez, J.M. “La eximente de “modelos de prevención de delitos”. Fundamentos y base para una dogmática” en Anuario mexicano de Derecho Penal Económico, 2018, pág. 439 y sig.
[2] Es lo que ocurre en el Perú. Cfr. al respecto Caro Coria, D. “Imputación objetiva y compliance penal” op. cit. pág. 9.
[3] Cfr. Villegas García, M. A. “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas…” op. cit. pág. 70 y sig. y 86 y sig.
[4] Cfr. Villegas García, M. A. “La responsabilidad criminal…” op. cit. pág. 87 y sig. que señala la base constitucional que apoya estas soluciones jurídicas.
[5] Cfr. Nieto Martín, A. “De la ética pública al public compliance: sobre la prevención de la corrupción en las Administraciones Públicas” en AAVV “Public Compliance”, Cuenca, 2014, pág. 18.
[6] Cfr. Ferré Olivé, J.C. “Corrupción y delitos contra la Administración Pública” en AAVV, Fraude y corrupción en la Administración Pública, Salamanca, 2002, pág. 14.
[7] Cfr. Terradillos Basoco, J. “Corrupción, globalización y Derecho penal económico” en AAVV, Halcones y palomas. Corrupción y delincuencia económica (dir. Demetrio Crespo y N. González Cuellar), Madrid, 2015, pág. 18.
[8] Sobre las connotaciones de este caso y la aplicación de la ley de los Estados Unidos véase el importante trabajo de Ramírez Barbosa, P.A. “La ley contra las prácticas corruptas en el extranjero. La FCPA de Estados Unidos: “compliance”, extraterritorialidad y responsabilidad de la persona jurídica. Reflexiones acerca del caso Odebrecht” en AAVV, “Desafíos del Derecho penal en la sociedad del Siglo XXI”, Bogotá, 2018, pág. 29 y sig.
[9] Cfr. Comisión Europea, “Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE”- COM (2014) 38.
[10] Cfr. Berdugo Gómez de la Torre, I. y Fabián Caparrós, E. “Corrupción y Derecho penal: nuevos perfiles, nuevas respuestas” en Revista Brasileira de Ciencias Criminais, 2009, pág. 7 y sig. También en Berdugo Gómez de la Torre, I. “Corrupción y Derecho penal. Condicionantes internacionales y reformas del Código Penal. Revista Penal 37, 2016, pág. 24.
[11] En este sentido, Bacigalupo, S. “Prevención en la corrupción en los negocios y en el sector público: buen gobierno y transparencia” en AAVV, La corrupción en España, Barcelona, 2016, pág. 437.
[12] Situación particularmente grave en algunos países de América Latina. Cfr. al respecto Carnevali, R. y8 Artaza, O. “La naturaleza pluriofensiva y transnacional del fenómeno de la corrupción. Desafíos para el Derecho Penal”. Revista Ius et Praxis, Año 22, nº 2, 2016, pág. 56.
[13] Cfr. Cugat Mauri, M. La desviación del interés general y el tráfico de influencias, Barcelona 1997, pág. 35.
[14] Cfr. Braithwaite, J. “Enforced Self-Regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control” Michigan Law Review Vol. 80, No. 7, 1982, pág. 1466 y sig.
[15] Así, Sieber, U. “Programas de compliance en el derecho penal de la empresa. Una nueva concepción para controlar la criminalidad económica” en AAVV “El Derecho penal económico en la era del compliance”, Valencia, 2013, pág. 77. Vid también Nieto Martín, A. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo”, Madrid, 2008, pág. 231 y sig., Silva Sánchez, J. M. “Deberes de vigilancia y compliance empresarial” en AAVV, “Compliance y teoría del derecho penal”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 100, Gómez Martín, V. “Compliance y derechos de los trabajadores”, en AAVV, “Compliance y teoría del derecho penal”, Madrid, 2013, pág. 126, Cigüela Sola, J. “La culpabilidad colectiva en el Derecho Penal”, Madrid, 2015, pág. 344 y sig., Aguilera Gordillo, R. “Consideraciones para la fundamentación analítica de la responsabilidad penal de las corporaciones y los compliances” en AAVV “Compliances y responsabilidad penal corporativa”, Navarra, 2017, pág. 105 y sig. Coca Vila, I. “¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?”, en AAVV “Criminalidad de empresa y compliance”, Barcelona. 2013 pág. 51 y sig. Gómez- Jara la denomina “heterorregulación de la autorregulación”, concepto de difícil manejo verbal. Cfr. Gómez- Jara Díez, C. “La incidencia de la autorregulación en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en AAVV “Responsabilidad penal de las empresas y compliance program”, Santiago de Chile, 2018, pág. 224.
[16] Cfr. García Cavero, P. “Compliance y lavado de activos” en AAVV “Responsabilidad penal de las empresas y compliance program”, Santiago de Chile, 2018, pág. 157.
[17] Cfr. Nieto Martín, A. “De la ética pública…” op. cit. pág. 22.
[18] Cfr. Nieto Martín, A. “De la ética pública…” op. cit. pág. 22.
[19] Cfr. ampliamente con información actualizada Gallego Córcoles, I. “La prevención de la corrupción en la contratación pública”, en AAVV “Public Compliance”, Cuenca, 2014, pág. 61 y sig.
[20] Cfr. Nieto Martín, A. “La privatización de la lucha contra la corrupción” en AAVV “El Derecho penal económico en la era del compliance”, Valencia, 2013, pág. 192.
[21] Cfr. Nieto Martín, A. “La privatización…” op. cit. pág. 192.
[22] Cfr. Caro Coria, D. C. “Compliance y corrupción”, en AAVV “Responsabilidad penal de las empresas y compliance program”, Santiago de Chile. 2018, pág. 109.
[23] Cfr. Nieto Martín, A. “Introducción” en AAVV “El Derecho penal económico en la era del compliance…” op. cit. pág. 13 y sig.
[24] Su coste no supera los 100 dólares norteamericanos, por lo que se supone no cabrá a las empresas invocar su desconocimiento.
[25] Cfr. Nieto Martín A. “De la ética pública…” op. cit. pág. 24.
[26] Cfr. Gallego Córcoles, I. “La prevención de la corrupción…” op. cit. pág. 71 y sig. Destaca esta autora un riesgo muy reiterado en la práctica española, consistente en la modificación del contrato ya adjudicado, en el momento de la ejecución, por dudosas circunstancias sobrevenidas, generando así insalvables daños por discriminación hacia otras empresas originalmente aspirantes al contrato. Estas prácticas han llevado a algunos cambios legislativos que procuran impedirlas, pero que no han tenido todo el éxito deseado.
[27] Cfr. Navarro Cardoso, F. “El derecho de acceso a la información pública como instrumento de transparencia en la lucha contra la corrupción y su tutela penal” en AAVV “Compliance y prevención de delitos de corrupción”, Valencia, 2018, pág. 276. Añade este autor una serie de ventajas que brinda la transparencia: eleva la calidad de las decisiones que se adoptan, permite el control social de la decisión, es un instrumento preventivo de gran eficacia y permite identificar cualquier acto corrupto.
[28]http://www.europa rl.europa.eu/sid es/getDoc.do?p ubRef=-/ /EP//TEXT+ REPORT+A8-2 016-0284+0+ DOC+XML+ V0//ES.
[29] Cfr. https://www.oecd.org/gov/ethics/recomendacion-sobre-integridad-es.pdf. Sobre esta recomendación de la OCDE cfr. Hernández Cuadra, E. “La importancia de adoptar un enfoque ético en el desarrollo de programas de compliance, en AAVV, (dir. Frago Amada) “Actualidad compliance 2018”, Aranzadi, Navarra, 2018, pág. 35 y sig.
[30] Cfr. Onrubia Fernández, J. “La lucha contra la corrupción en el sector público: fiscalización, intervención y control económico- financiero” en AAVV, “Public Compliance”, Cuenca, 2014, pág. 245 y sig.
[31] Cfr. Nieto Martín, A. “De la ética pública…” op. cit. pág. 30.
[32] Cfr. Nieto Martín, A. “La privatización…” op. cit. pág. 210.
[33] Cfr. Nieto Martín, A. “La privatización…” op. cit. pág. 210.
[34] Cfr. García- Moreno, B. “Whistleblowing como forma de prevención de la corrupción en la Administración Pública”, en AAVV “Public Compliance”, Cuenca, 2014, pág. 44 y sig. Esta autora destaca la existencia de canales de denuncia promovidos por instituciones públicas internacionales como Naciones Unidas o la Oficina Antifraude europea (OLAF).
[35] Cfr. García- Moreno, B. “Whistleblowing…” op. cit. pág. 49.
[36] Cfr. Ragués i Vallès, R.” Whistleblowing”, Madrid, 2013, pág. 229 y sig.
[37] Cfr. García- Moreno, B. “Whistleblowing…” op. cit. pág. 48 y sig.
[38] Cfr. García- Moreno, B. “Whistleblowing…” op. cit. pág. 57 y sig.
[39] Cfr. Ragués y Vallès, R. “Whistleblowing” op. cit. pág. 55, quien destaca que por esta vía el Estado norteamericano ha conseguido recuperar importantes cantidades económicas.
[40] Esta situación dio lugar a la adopción de la Foreign Corrupt Practices Act de 1977, de la que derivaría la responsabilidad penal por sobornos a funcionarios públicos extranjeros y una serie de códigos de conducta (reglas contables y de control para evitar estas conductas delictivas). Cfr. Villegas García, M. A. “La responsabilidad criminal…” op. cit. pág. 138 y sig.
[41] Cfr. Kuhlen, L. “Cuestiones fundamentales de compliance y Derecho Penal”, en AAVV, “Compliance y teoría del derecho penal”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 52.
[42] Cfr. Selvaggi, N. “Las listas negras del Banco Mundial: ¿Hacia un sistema global de sanciones?” en AAVV, “Public compliance”, Cuenca, 2014, pág. 118 y sig.
[43] Cfr. Berdugo Gómez de la Torre, I. “Corrupción y derecho penal. Condicionantes internacionales…” op. cit. pág. 25.
[44] Cfr. https://ww w.oecd. org/gov/ethi cs/recom endacion-s obre-integridad- es.pdf. Sobre esta recomendación de la OCDE cfr. Hernández Cuadra, E. “La importancia de afrontar un enfoque ético…” op. cit. pág. 35 y sig.
[45] Estas normas son reflejo de otras guías y materiales utilizados a nivel internacional, fundamentalmente en los Estados Unidos y Reino Unido. Cfr. Casanovas Ysla, A. “Compliance penal normalizado. El estándar UNE 10601”. Navarra, 2017, pág. 25.
[46] Cfr. Gómez Berruezo, I. “ISO 37001, aquí y ahora. Apuntes y reflexiones sobre la norma y su papel” en AAVV, “Actualidad compliance 2018”, Navarra, 2018, pág. 160.
[47] Cfr. Selvaggi, N. “Las listas negras…” op. cit. pág. 121 y sig.
[48] Cfr. Nieto Martín, A. “Corrupción en los negocios”, en AAVV, “Derecho penal económico y de la empresa”, Madrid, 218, pág. 421 y sig.
[49] Cfr. Gallego Córcoles, I. “La prevención de la corrupción…”, pág. 84.
