Las fundaciones, asociaciones y sociedades creadas por las universidades nacionales conforme lo autorizado por los artículos 59 inciso e) y 60 de la Ley Nº 24.521 y los artículos 4 Y 7 de la Ley Nº 23.877

Su naturaleza en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial

Por la Dra. Marcela Molina

Introducción [arriba] 

Desde hace más de tres décadas, las universidades nacionales vienen creando fundaciones, asociaciones civiles y sociedades que financian o colaboran con la actividad académica, científica y extensión universitaria.

Estas personas jurídicas fueron creadas para satisfacer múltiples necesidades académicas y científicas que no podían ni pueden ser satisfechas adecuadamente dentro de la estructura clásica de la universidad, como organizar el dictado de carreras cortas y actividades académicas aranceladas, promover la investigación articulando la oferta académica con las necesidades de la sociedad y el sector productivo, y buscar fuentes alternativas de financiamiento de la actividad universitaria (ya sea del sector privado, de la comunidad educativa u otra fuente).

El artículo 60 de la Ley N°24.521 encauzó estas entidades, autorizando expresamente a las universidades nacionales a constituir fundaciones, asociaciones civiles y sociedades para el cumplimiento de sus fines. En términos más amplios, el artículo 59 inciso e) del mismo texto legal, autoriza a “constituir personas jurídicas de derecho público o privado, o a participar en ellas, no requiriéndose adoptar una forma jurídica diferente para acceder a los beneficios de la Ley Nº23.877…”1

A partir de entonces se generalizó la creación de estas fundaciones universitarias, sociedades y asociaciones, algunas constituidas por la misma universidad, otras formadas conjuntamente con el Estado nacional o provincial con fines específicos.

Asimismo, las agencias de investigación científica han organizado unidades de investigación y vinculación con el sector productivo bajo la forma de asociaciones civiles, cooperativas, sociedades comerciales o mixtas con el objeto de mejorar la actividad productiva a través del fomento de la investigación aplicada y tecnológica, transmisión de tecnología y asistencia técnica dentro del régimen de la Ley Nº23.877. Las universidades estatales, quedaron habilitadas por ese texto legal para constituir unidades científicas y de vinculación sujetas a esas formas de derecho privado.

Estos establecimientos que complementan y colaboran con la actividad académica, científica y de extensión de las universidades nacionales, generan numerosos interrogantes en cuanto a su naturaleza pública o privada, la aplicabilidad o no del régimen de derecho público (ley de contabilidad, ley de procedimiento administrativo, régimen del personal jerárquico e inferior, régimen general de contrataciones) o privado (Código Civil y leyes complementarias), etc. No debe pasar desapercibido que estas entidades son creadas por un ente público nacional, que generalmente se reserva en el estatuto una amplia participación en los órganos de gobierno; algunas, reciben aportes periódicos del/los fundador/res llegando en ciertos casos a depender del aporte estatal.

El primer interrogante que se plantea en relación a estas entidades es su naturaleza jurídica. ¿Son personas jurídicas públicas o privadas? La Ley Nº 24.521 ¿ha dejado abierta la posibilidad de crear fundaciones públicas (difundidas en el derecho comparado especialmente España y Brasil)? ¿Cuál es su naturaleza jurídica en el marco del nuevo Código Civil y Comercial?

Algunos entes están integrados por las universidades nacionales y el Estado nacional o por alguna provincia. En este último caso, ¿se aplican las leyes nacionales o provinciales? Estos entes, ¿están sujetos a la Ley Nº 24.526 2? ¿Quién ejerce el control contable y presupuestario: la autoridad nacional o provincial? Estas entidades ¿están sujetas al control administrativo ordinario y extraordinario? En caso de controversia ¿es competente el poder judicial federal o provincial? Por último, ¿qué autoridad puede ordenar la extinción de esa persona jurídica?

Por último, las universidades ¿pueden constituir sociedades comerciales en el marco de las Leyes Nº23.877 y Nº24.521 a los fines de investigación tecnológica y vinculación con el sector productivo?

Para responder estos interrogantes, partimos del estudio de la doctrina y la jurisprudencia en torno al criterio clasificatorio de los entes públicos y privados, estatales y no estatales. El encuadre de un ente en una u otra categoría, determina la aplicabilidad o no de la Ley de Procedimientos Administrativos (influyendo en la calificación de las decisiones de las máximas autoridades como actos administrativos), la Ley de Contabilidad, el Régimen General de Contrataciones y Obras Públicas, la calidad de agente o funcionario público de sus empleados y autoridades, etc.

Esas nociones conceptuales permitirán en los capítulos siguientes, incluir o no a las entidades creadas por las universidades nacionales en esas categorías jurídicas clásicas.

También, examinamos las sucesivas leyes de educación superior para conocer la motivación de estas figuras jurídicas e individualizar vacíos legislativos. Asimismo, analizamos la casuística de estas personas jurídicas a partir de sus estatutos, para conocer sus particularidades, establecer su naturaleza jurídica y régimen jurídico aplicable.

En el presente trabajo, no pretendemos efectuar una alocución favorable a estas entidades que en el derecho comparado han sido objeto de críticas. Solamente procuramos destacar la proliferación de estas fundaciones, sociedades y asociaciones, sus conflictos y vacíos normativos que requieren un tratamiento legislativo especial.

Capítulo I. Las personas jurídicas públicas y privadas, estatales y no estatales [arriba] 

1. La clasificación legal de personas jurídicas públicas y privadas. Su recepción legislativa.

Hasta la sanción de la Ley N° 17.711, nuestra legislación no receptó expresamente la clasificación de personas públicas y privadas, estatales y no estatales. El Código Civil -en su redacción originaria e inspirándose en el Esbozo de Freitas-, se refirió a las personas de existencia necesaria (Estado, Provincias, Municipalidades, Iglesia Católica) y personas de existencia posible (sociedades civiles y comerciales).

El primer intento legislativo de incorporar la clasificación de personas públicas y privadas, lo encontramos en el Anteproyecto de 19543 que no fue aprobado por el Congreso Nacional.

La Ley N° 17.711 -modificatoria del Código Civil de 1871-, adoptó la clasificación de personas públicas y privadas enumerando los entes comprendidos en cada una de ellas. Dentro de las primeras incluyó al Estado Nacional, las provincias y municipios, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica. En las segundas, incorporó las asociaciones y fundaciones que tienen por principal objeto el bien común, patrimonio propio, capacidad de adquirir bienes y no subsisten exclusivamente de asignaciones del Estado.

Desde la incorporación de la clasificación de personas públicas y privadas en el artículo 33 del Código Civil –modificado por la Ley N° 17.711-, la doctrina debatió sobre los criterios clasificatorios de las personas públicas y privadas; posteriormente, elaboró la clasificación y teoría de los entes estatales y no estatales.

El art. 145 del Código Civil y Comercial recientemente sancionado, mantiene la clasificación de personas públicas y privadas, limitándose a enumerar las entidades incluidas en cada clase, sin definirlas.

2. Criterios clasificatorios.

2.1- Las personas jurídicas públicas y privadas.

El art. 33 del C.Civil exige dos elementos para calificar a un ente como persona jurídica pública. Primero, que el sujeto titular sea el Estado (centralizado o descentralizado nacional o provincial), aunque excepcionalmente, puede ser un ente no estatal (Iglesia Católica). Además hay entes públicos no enumerados en dicho artículo como los Estados extranjeros. Segundo, que el patrimonio sea estatal, total o mayoritariamente (2º párrafo del citado artículo interpretado a contrario sensu); empero, la jurisprudencia y la doctrina han calificado como entes públicos algunas entidades cuyo patrimonio no pertenece al Estado.

Ante la insuficiencia del art. 33 del CCivil de Velez Sarsfield, la doctrina formuló distintas definiciones de las personas jurídicas públicas y teorías sobre su naturaleza jurídica y criterio clasificatorio.

Unos, señalan que las personas públicas son las que se rigen por el derecho público4. Otros, mencionan como nota distintiva el acto de creación del ente5. Algunos, enumeran algún elemento que necesariamente deben estar presentes (el ejercicio de la función administrativa6, la potestad de imperium, el control estatal y el fin público7). Finalmente, otros entienden que los criterios aislados son insuficientes para dilucidar la naturaleza pública o privada de un ente, por tanto, debe recurrirse a varios de ellos8.

1- Las personas públicas como entes regidos exclusiva o predominantemente por el derecho público9. Las personas públicas están reguladas por el derecho público en su creación, organización y funcionamiento. De esa manera, las notas características del derecho público (relación de subordinación de los particulares, potestad de imperium e interés público), se proyectan a las personas jurídicas públicas.
Algunos autores resaltan que en los entes públicos se caracterizan esencialmente por su potestad de imperium siendo sus manifestaciones: la presunción de legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo; las facultades de inspección, comprobación, investigación y sanción que compete a la Administración; el régimen de dominio público (inalienable, imprescriptible e inembargable) cuyo titular sólo puede ser una persona jurídica pública estatal10 con el consiguiente ejercicio de la policía de dominio público y autotutela, las cláusulas exorbitantes en los contratos administrativos (como la rescisión unilateral de un contrato por razones de oportunidad, la imposición de tasas y tarifas, etc), la exclusión del régimen de quiebra.

Cabe resaltar, que algunos autores entienden que la aplicación del régimen jurídico de derecho público es el punto de arribo; es decir, “éste es el consecuente y no el antecedente…”11

2- La asignación al ente de facultades exorbitantes al derecho privado12. Los entes públicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder público reguladas por el derecho administrativo. Estas potestades pueden ser activas (la concesión de monopolios y constitución de servidumbres, la asociación compulsiva, la percepción de subsidios, el goce de inmunidades reales o personales) o pasivas (la exenciones impositivas, la inaplicabilidad del proceso de quiebra, la inembargabilidad de los bienes, etc).

Sin embargo, algunos entes privados también gozan de dichas potestades (concesionarias de servicios públicos), por tanto, no es una característica definitoria y exclusiva de las entidades públicas.

3- El control estatal como criterio clasificatorio de las personas jurídicas públicas y privadas. Algunos autores13 consideran que el control estatal es la nota característica de los entes públicos.
El control de legalidad se efectúa en la oportunidad de resolver los recursos de alzada interpuestos en contra de las resoluciones emitidas por la máxima autoridad de un ente descentralizado.

El control administrativo extraordinario mediante la intervención administrativa.

El control político mediante la designación y remoción de las autoridades directivas.

El control contable-financiero en el ámbito nacional, tiene lugar mediante el control interno de ejecución presupuestaria, el sistema de contabilidad, el sistema de crédito público y el sistema de Tesorería que ejerce en última instancia la Sindicatura General de la Nación. El control externo está a cargo de la Auditoría General de la Nación.

4- El interés público como elemento característico de la persona pública. No puede descartarse el interés público como criterio que identifica la persona jurídica pública14. El interés general es el principio rector del derecho público.

5- La naturaleza del acto de creación. Para otros autores, la nota más precisa de distinción entre las personas de derecho público y las privadas reside en el origen de la entidad o fuente de creación: las primeras son creadas15 por una ley especial; las segundas, nacen de la voluntad de sus miembros o del fundador.

El Estado Nacional y Provincial han sido organizados como por la Constitución Nacional y Provincial respectivamente, reconociendo una realidad sociológica preexistente. Otras personas jurídicas públicas, han sido creadas directamente por la Constitución Provincial (Departamento General de Irrigación en la Provincia de Mendoza) o una ley especial (Universidades Nacionales, etc).

Sin embargo, algunos entes públicos no han sido creados por ley como la Iglesia Católica o los estados extranjeros. En el primer caso, esa condición ha sido reconocida mediante concordatos con la Santa Sede; además, el CCivil de 1871 le reconoció ese carácter. En el segundo caso (estados extranjeros), esa condición es reconocida por el derecho internacional público.

En definitiva, la naturaleza pública del acto de creación proyecta esa calidad al ente creado, pero no es un factor excluyente para su calificación como persona jurídica pública pues existen algunas que no han sido creadas por un acto legislativo.

6- Pautas procesales. Hay autores16 que enuncian como criterio diferenciador a ciertas pautas procesales establecidas en la ley de creación; sin embargo, estas normas quedan subsumidas en el régimen de derecho público aplicable a la persona jurídica pública.

7- Nuestra opinión. Nos enrolamos en la postura mayoritaria que sostiene que un solo elemento es insuficiente para definir e identificar a las entidades públicas. En la definición de personas jurídicas públicas concurren varios elementos estrechamente vinculados. Primero, están sujetas a una regulación predominantemente de derecho público en su creación, organización, disolución, en su relación con la Administración Central, y respecto de la designación de autoridades directivas. Segundo, la potestad de imperium, las facultades exorbitantes al derecho privado y el interés público también son elementos definitorios de la noción de derecho público. Tercero, muchas personas jurídicas públicas están sujetas a un control administrativo ordinario y extraordinario del PE (político, administrativo, contable-financiero), quedando excluidos los entes autónomos (provincias, municipios y universidades nacionales), los Estados extranjeros y la Iglesia Católica.

8- Las personas jurídicas públicas en el nuevo Código Civil y Comercial. El art. 145 del Código Civil y Comercial mantiene la clasificación de personas públicas y privadas. No define cada categoría; solamente enumera las entidades incluidas en cada clase.
El art. 146 incluye dentro de las personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero; c) la Iglesia Católica.

El nuevo Código no se aparta del criterio del art. 33 del CCivil de 1871, limitándose a ampliar la nómina de entidades comprendidas dentro de la categoría (incluye la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los estados extranjeros). Estas entidades, se rigen en cuanto a su reconocimiento, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes de su país de origen.

El art. 148 incluye dentro de la categoría de personas jurídicas privadas: “…las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las mutuales; f) las cooperativas (…) i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento”.

El aspecto más novedoso del proyecto es la definición de la naturaleza jurídica de aquellas entidades constituidas por el Estado sentido lato, bajo una de las formas enumeradas en dicho artículo, considerándolas personas jurídicas privadas, independientemente que hayan sido creadas por el Estado, que sean controlada por éste, que el Estado se reserve la facultad de elegir sus autoridades superiores o subsistan mayoritariamente de subsidios estatales. El art. 149 del nuevo Código dice: “La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación”.

Esa calificación jurídica facilita el encuadre jurídico: una fundación y asociación es un ente privado por tanto, se le aplica el derecho privado. No obstante ello, deja numerosos vacíos normativos en aquellas fundaciones y asociaciones creadas y controladas por el Estado, que persiguen exclusivamente un fin público, que subsisten mayoritariamente de aportes del Presupuesto nacional o provincial, que tienen asignadas el cumplimiento de una función administrativa y gozan de potestades exorbitantes al derecho privado. Éstos, son aspectos que necesariamente se rigen por el derecho público.

2.2- Los entes estatales y no estales.

Hubieron tres aspectos que dificultaron la definición de ente público sobre la base del artículo 33 del Código Civil de 1871, reformado por la Ley N° 17.711.

Primero, la inclusión de la Iglesia Católica dentro de las personas públicas, en el artículo 33, primer párrafo, inciso 3) del texto legal mencionado. La Iglesia Católica representada por el Papa y con sede en el Vaticano, es un ente público internacional que se relaciona con el Estado Argentino mediante Tratados y Concordatos17. La fuente de su personalidad de derecho público se encuentra en el Derecho Canónico y es reconocida por el derecho interno argentino (arts. 2, 75 inc. 22), 100 inc.11) de la CN).

Segundo, el capital de las personas jurídicas públicas no siempre es de naturaleza pública, sino que en muchos casos está conformado por aportes de los particulares (obras sociales, colegios profesionales).

Tercero, existen personas jurídicas públicas que ejercen función administrativa pero no forman parte de los cuadros de la Administración como los colegios profesionales18.

La doctrina creó la categoría de persona pública no estatal teniendo en cuenta la heterogeneidad de las entidades públicas. Esta clasificación ha tenido una amplia recepción legislativa19, doctrinaria20 y jurisprudencial21. La jurisprudencia de la CSJN, las Cortes provinciales y tribunales inferiores han atribuido esa calidad a los colegios profesionales22, cajas de jubilaciones23, obras sociales del personal del sector público24.

Algunos autores mencionan también los partidos políticos y las universidades privadas25.

Un sector de la doctrina considera que un ente es estatal cuando la totalidad del capital pertenece al Estado26. Incluyen dentro de esta categoría a los entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, quedando excluidas la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria y sociedades de economía mixta.

Otros27, consideran como característica esencial de la persona pública estatal, su pertenencia a la organización de la Administración Pública. Algunos ponen énfasis, en su vínculo de mayor o menor dependencia con el Estado (designación de las autoridades y funcionarios jerárquicos por el PE); también, el mayor o menor control administrativo ordinario y extraordinario del PE sobre el ente28.

Este último criterio en forma aislada, es insuficiente para explicar la naturaleza de algunos entes nacionales como las personas jurídicas creadas por las universidades nacionales en el marco de los arts. 59 y 60 de la Ley Nº24.521.

2.3- La controvertida categoría de personas jurídicas privadas con participación estatal.
Para algunos autores29, la clasificación de personas jurídicas estatales y no estatales es una subcategoría de los entes públicos, pero no existe unanimidad en relación a temas relevantes como el régimen de los actos administrativos de los entes públicos no estatales30.

Otro sector de la doctrina31 ha sostenido la existencia de personas privadas estatales. Este fenómeno atípico tiene lugar cuando el Estado en latu sensu, se somete a figuras jurídicas del Derecho Privado (formas societarias o fundaciones) dando lugar a la creación de un nuevo ente dotado de personalidad jurídica propia, siendo el patrimonio total o mayoritariamente estatal.

Este debate adquirirá nuevas aristas en el marco del nuevo Código Civil y Comercial. El art. 148 incluye dentro de la categoría de personas jurídicas privadas: las sociedades, las asociaciones civiles, las simples asociaciones, las fundaciones, las mutuales, las cooperativas, el consorcio de propiedad horizontal, las comunidades indígenas. Esta norma no efectúa discriminación ni condicionamiento alguno.

El nuevo Código define la naturaleza jurídica de aquellas entidades constituidas por el Estado sentido lato, bajo la forma enumeradas en el citado artículo, considerándolas personas jurídicas privadas, independientemente que hayan sido creadas por el Estado o que sea controlada por éste, o que el Estado se reserve la facultad de elegir sus autoridades superiores, incluso cualquiera sea el origen del patrimonio (ya sea totalmente estatal o aquellas subsistan mayoritariamente de subsidios estatales).

2.4- La crisis de la clasificación de personas jurídicas públicas y privadas, estatales y no estatales.

2.4.1- La clasificación de personas jurídicas públicas y privadas receptadas por el art. 33 del CCivil de 1871 fue desbordada por la creación de entes con distintas características (sociedades del estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, entes interjurisdiccionales, entes binacionales, fondos fiduciarios, y también, las sociedades y fundaciones creadas por las Universidades Nacionales). Esas nuevas formas jurídicas no se ajustan a las categorías clásicas de personas jurídicas públicas y privadas, estatales y no estatales.

Algunos32 plantearon la crisis del modelo clásico de la organización estatal descentralizada. Según ellos, esa clasificación debe ser reexaminada según los principios y las normas que introducen nuevos entes difíciles de ubicar. Proponen una clasificación superadora de ese cuadro de organización estatal, tomando como punto de referencia la distancia respecto del PE, modo de designación y remoción de los funcionarios superiores, el régimen jurídico, el mayor o menor control de los poderes políticos, el reconocimiento de la potestades normativas, la existencia o no de patrimonio y gobierno propio.

Si bien, coincidimos en que deben reexaminarse las categorías clásicas a la luz de estas nuevas modalidades de entes con finalidades públicas; sin embargo, estimamos que no puede prescindirse de aquella clasificación por tener amplia difusión en el mundo jurídico y por la utilidad de la elaboración doctrinal y jurisprudencial en torno de ellas.

2.4.2- Seguidamente analizaremos exclusivamente aquellos organismos creados o vinculados directa o indirectamente con las universidades nacionales:

-Las fundaciones y asociaciones universitarias constituidas en el marco de los artículos 60 y 59 inciso e) de la Ley Nº 24.521, presentan características peculiares que dificultan su encuadre en las categorías clásicas y además, presentando un sinnúmero de lagunas normativas. Las fundaciones y asociaciones han sido incluidas en el segundo párrafo del art. 33 del CCivil de 1871 como personas de derecho privado. Sin embargo, las fundaciones y asociaciones creadas por las Universidades persiguen un fin de interés público; generalmente las universidades fundadoras se reservan el control de la voluntad social de la persona jurídica y la designación de las autoridades superiores, y en algunos casos dependen mayoritariamente de aportes del Estado.

-Las cooperadoras escolares y universitarias creadas bajo la forma de asociación civil para captar recursos de la comunidad educativa y otras fuentes alternativas.

-Las sociedades constituidas con fines de investigación tecnológica de las universidades nacionales y vinculación tecnológica de estas instituciones con el sector productivo en el marco de la Ley Nº 23.877.

-Las obras sociales universitarias regidas por la Ley Nº 24.741(33) han sido reguladas como entidades de derecho público no estatal, y presentan características peculiares en cuanto a su creación y desenvolvimiento, capital social y control administrativo.

En los capítulos siguientes nos referiremos a las tres primeras figuras mencionadas (asociaciones, fundaciones y sociedades), excluyendo a las obras sociales universitarias que por su especificidad requieren un estudio que excede el presente trabajo.

Capítulo II. Análisis en particular de las personas jurídicas creadas por las Universidades Nacionales conforme lo autorizado por los arts. 59 inciso e) y 60 de la Ley Nº 24.521 y los arts 4 y 7 de la Ley Nº 23.877 [arriba] 

Las universidades han constituido fundaciones, asociaciones civiles y sociedades que financian o colaboran con la actividad académica.

La primera regulación de estas entidades descentralizadas de las universidades, fue el art.111 de la Ley Nº17.24534. El mencionado artículo estableció: “Las universidades podrán destinar parte de los recursos de su Fondo Universitario para constituir, previa aprobación del Poder Ejecutivo Nacional, sociedades y asociaciones destinadas a facilitar el cumplimiento de sus fines, a condición de que la dirección de tales entidades quede bajo el control de las universidades”.

Las Leyes Nº20.654(35) y Nº22.207(36) no incluyeron una norma similar; no obstante, las instituciones de educación superior siguieron creando fundaciones y asociaciones.

El artículo 60 de la Ley N°24.521 reencauzó esas entidades, autorizando expresamente a las universidades nacionales a constituir fundaciones o asociaciones civiles para el cumplimiento de sus fines. No obstante ello, no aclaró el alcance del control que las Universidades ejercen sobre éstas, ni estableció condicionamiento alguno.

A partir de entonces se generalizó la creación de estas fundaciones universitarias. Algunas fueron constituidas por la misma universidad, otras se formaron conjuntamente con el Estado provincial o nacional.

Estas personas jurídicas fueron creadas para satisfacer múltiples necesidades académicas y científicas que no podían ser satisfechas adecuadamente dentro de la estructura clásica de la universidad; también, para captar recursos del sector privado o de la comunidad educativa o para formalizar la vinculación de las instituciones universitarias con el sector productivo37.

Estas formas jurídicas de derecho privado generan numerosos interrogantes en cuanto a la aplicabilidad o no del régimen de derecho público (especialmente, la ley de contabilidad y ley de procedimiento administrativo,) o derecho privado, la procedencia o no del control administrativo ordinario y extraordinario, la autoridad judicial competente, etc.

1. Régimen general de las asociaciones civiles y fundaciones.

Antes de examinar las particularidades de las entidades creadas por las Universidades, debemos recordar las normas generales sobre asociaciones y fundaciones. En el punto siguiente, nos referiremos especialmente a la segunda.

En nuestro ordenamiento jurídico, las asociaciones y fundaciones deben cumplir con los siguientes requisitos para actuar como personas jurídicas:

-Deben ser creadas por un acto de voluntad de una persona física o jurídica. La creación de la asociación resulta del acuerdo de los asociados; la fundación resulta de la voluntad única del fundador (aunque puede haber dos o más fundadores).

-Deben propender a un fin de bien común. Este requisito primitivamente fue interpretado por la doctrina en sentido restrictivo equivalente a fin desinteresado o altruista. Actualmente, la doctrina especializada interpreta la noción de bien común en sentido amplio38, equivalente al interés general de la comunidad. “El bien común a que deben propender estas entidades debe traducirse como finalidad útil para la sociedad, aunque el objeto no sea totalmente altruista o desinteresado y pueda reportar ciertas ventajas para sus asociados (…) sin embargo, estos beneficios jamás pueden traducirse en ventajas económicas para sus integrantes”39.

Este criterio ha sido recogido por la Resolución IGJN 7/2005 que dice lo siguiente: “En la ponderación de las finalidades de bien común de las entidades se considerarán aquellas que contribuyan al bien de la comunidad en general o a las mejores condiciones de la vida social, en contraposición del bien individual o al bien egoísta de un grupo determinado de personas, sin colisionar o contrariar las valoraciones sociales imperantes en el momento en que dicha valoración deba ser efectuada…”

En definitiva, estas entidades no pueden perseguir el lucro como fin principal ni el lucro para sus miembros.

-Deben tener un patrimonio propio. El Estado puede dar subvenciones a las fundaciones o asociaciones pero éstas no deben subsistir exclusivamente de ellas. Un sector de la doctrina civilista, entiende que el fundamento de esta exigencia es la autonomía del patrimonio40.

-Requieren autorización del Estado para funcionar.

1.1- Las fundaciones en la legislación vigente. Las fundaciones en el nuevo Código Civil y Comercial.

La fundación es una entidad sin fines de lucro dotadas de un patrimonio propio41 y regulada por el derecho privado (la Ley N°19.836 y los arts. 33, 45 y cc del CCivil de Velez Sarsfield).

El nuevo Código Civil y Comercial trata las fundaciones en los arts.193 a 224, cuyas normas reiteran en lo sustancial la Ley Nº19.836 (con excepción de las normas sobre contabilidad, documentación y otras diferencias puntuales). En el régimen de este nuevo Código las fundaciones solamente pueden ser constituidas por escritura pública, excluyendo la posibilidad que sean constituidas por instrumento privado con firmas certificadas por escribano.

Hay países donde las fundaciones se han difundido extraordinariamente con distintas finalidades. En nuestro país, se han creado este tipo de entidades con múltiples objetivos: promoción de la salud o una alimentación sana, defensa de género, defensa de la vida, inserción o desarrollo social, fines culturales, desarrollo económico, educación (Institutos de Investigación, Institutos de lenguas idiomas, fundaciones de capacitación, escuelas secundarias privadas, Universidades privadas, etc) y fines religiosos.

El elemento esencial en la fundación es el patrimonio que debe ser acorde con los fines institucionales”42.

La fundación realiza un fin ajeno (establecido por el fundador), se rigen por normas que le han sido impuestas (son heterónomas) y los destinatarios son extraños a la entidad.

Una vez otorgada la personería jurídica de la institución, el fundador se desvincula totalmente de aquella. Éste, en principio no tiene derechos pecuniarios ni potestades sobre su funcionamiento y sobre las decisiones de las autoridades; no obstante, el fundador puede reservarse un lugar en el consejo o atribuirse la facultad de designar a los restantes miembros. El fundador no puede modificar el fin de la institución, ni extinguirla.

La autoridad administrativa de control es la Inspección General de Justicia de la Nación o el órgano estatal con las mismas atribuciones en las provincias. Esta autoridad administrativa tiene amplias facultades de fiscalización (aprobar el estatuto y sus modificaciones, otorgar autorización para funcionar, solicitar al juez competente la designación de administradores interinos y solicitar la nulidad de las resoluciones del consejo de administración contrarias a las leyes o los estatutos, o la remoción de los administradores). En caso de disolución, fiscaliza el procedimiento de liquidación.

La ley le concede a la fundación un recurso de ilegitimidad y arbitrariedad ante los jueces civiles, en contra de las decisiones de dicha autoridad, ya sea por denegatoria de autorización para funcionar, retiro de la personería, suspensión del cumplimiento de la resolución del consejo de administración, fijación de un nuevo objeto de la fundación o fusión con otras (artículo 37 de la Ley Nº19.836; criterio recogido por el art. 224 del nuevo Código Civil y Comercial).

1.2- En el derecho argentino, ¿son válidas las fundaciones públicas?

En el derecho comparado, hay legislaciones que admiten las fundaciones estatales como en Alemania43, Japón, EEUU44, España45, Venezuela46, Brasil47. Dentro de la categoría de fundaciones públicas, se destacan las fundaciones universitarias creadas como “huída de la burocratización en que se habían sumergido las universidades”48, pero también, por la necesidad de un marco jurídico flexible que se adapte a las necesidades de la gestión académica y científica.

Estas fundaciones del Estado en general, no están exentas de críticas en el derecho comparado. Se ha dicho que “este fenómeno de la huida del dcho. administrativo en ocasiones ha supuesto el nacimiento de una auténtica Administración paralela, que no pocas veces duplica competencias con la propia Administración Pública”49 y ha sido objeto de cuestionamiento por la falta de controles y aplicación lisa y llana del derecho privado. Estas entidades se crearon en el marco del derecho privado, pero con posterioridad se sancionaron normas específicas que le reconocieron la naturaleza de personas de derecho público50.

En nuestro país, la doctrina clásica mayoritaria rechazó la posibilidad de fundaciones públicas o estatales. Partiendo del art. 33 del CCivil de Velez Sarsfield (modificado por la Ley Nº 17.711), segundo párrafo, interpretaron que solamente son válidas las fundaciones que no subsisten exclusivamente de subsidios estatales. “El Estado debe cooperar, promover y apoyar la creación de fundaciones y que éstas cumplan su finalidad de bien común pero no puede suplirlas. El Estado no puede ser generoso, altruista con fondos públicos”. “El Estado nunca podría por sí o por terceros crear fundaciones con fondos públicos, ya que cuenta con su propia organización fundamental que para el mismo resulta inviolable”51.

La doctrina clásica solamente admitió las fundaciones mixtas, con aporte o participación estatal minoritaria52.

Veremos en los siguientes párrafos, que este criterio doctrinal ha sido desbordado por la proliferación de estas entidades creadas por las Universidades Nacionales en el marco de los arts 59 inciso e) y 60 de la Ley Nº24.521 y los arts 4 y 7 de la Ley Nº23.877.

2. Particularidades de las fundaciones universitarias.

Estas instituciones creadas por las Casas de Altos Estudios en el marco de la Ley Nº 24.521, presentan una connotación particular derivada del control por las autoridades universitarias (generalmente, sus estatutos prevén que sus autoridades son designadas por la universidad fundadora), la calidad del sujeto fundador (la universidad, el Estado nacional o provincial en sentido lato), el fin público que persiguen (cofinancian o colaboran con la institución de educación superior) que excede el mero interés o utilidad general que menciona el art. 33 “in fine” del CCivil de Vélez Sarsfield, y en ciertos casos subsisten mayoritariamente de partidas del presupuesto nacional, provincial o universitario.

2.1- Calidad del sujeto fundador. El fundador es la institución universitaria, ya sea en forma exclusiva o conjuntamente con el Estado nacional o provincial u otros entes públicos.

En las fundaciones universitarias, los fundadores generalmente se reservan derechos que les permiten tener la mayoría en la formación de la voluntad de la entidad y en la designación y remoción de autoridades directivas (miembros del consejo de administración y comité ejecutivo).

También, la institución universitaria fundadora suele reservarse el control de la contabilidad y la aprobación de planes de estudio. En rigor, existe una indisoluble vinculación política, institucional, económica y académica.

2.2- Bien Común. Las fundaciones universitarias persiguen un interés público. Concretamente, colaboran directa o indirectamente en la concreción del interés general de la universidad pública fundadora. No se trata de un mero interés sin fines de lucro o altruista como las demás fundaciones, pues han sido creadas para cooperar en la actividad académica y científica de la institución fundadora ya sea en la implementación

de carreras terciarias articuladas con las carreras de grado universitario o en la vinculación de la actividad académica y científica con el sector productivo o, ya sea en la captación de recursos económicos de fuentes alternativas.

Debe tenerse presente que las instituciones de educación superior tienen por finalidad “proporcionar formación científica, profesional, humanística y técnica en el más alto nivel, contribuir a la preservación de la cultura nacional, promover la generación y desarrollo del conocimiento en todas sus formas, y desarrollar las actitudes y valores que requiere la formación de personas responsables, con conciencia ética y solidaria, reflexivas, críticas, capaces de mejorar la calidad de vida, consolidar el respeto al medio ambiente, a las instituciones de la República y a la vigencia del orden democrático” (art. 3 de la Ley Nº 24.521). Por su parte, el art. 4 menciona como objetivos: “…a) Formar científicos, profesionales y técnicos, que se caractericen por la solidez de su formación y por su compromiso con la sociedad de la que forman parte; b) Preparar para el ejercicio de la docencia en todos los niveles y modalidades del sistema educativo; c) Promover el desarrollo de la investigación y las creaciones artísticas, contribuyendo al desarrollo científico, tecnológico y cultural de la Nación; d) Garantizar crecientes niveles de calidad y excelencia en todas las opciones institucionales del sistema; e) Profundizar los procesos de democratización en la Educación Superior, contribuir a la distribución equitativa del conocimiento y asegurar la igualdad de oportunidades; f) Articular la oferta educativa de los diferentes tipos de instituciones que la integran; g) Promover una adecuada diversificación de los estudios de nivel superior, que atienda tanto las expectativas y demandas de la población como a los requerimientos del sistema cultural y de la estructura productiva; h) Propender a un aprovechamiento integral de los recursos humanos y materiales asignados; i) Incrementar y diversificar las oportunidades de actualización, perfeccionamiento y reconversión para los integrantes del sistema y para sus egresados; j) Promover mecanismos asociativos para la resolución de los problemas nacionales, regionales, continentales y mundiales”.

La formación profesional y la investigación y desarrollo científico, tecnológico, su difusión y aprovechamiento son postulados de rango constitucional (art.75 inc. 19 primer párrafo de la CN).

Estos objetivos de interés público rigen no sólo para las universidades nacionales (estatales) sino también para las privadas y las instituciones de educación superior no universitaria. Por ello, las universidades privadas han sido calificadas por un sector de la doctrina53 como entidades públicas no estatales.

Esta finalidad de interés público explica la potestad de otorgar título profesional habilitante y títulos de doctor y magister con validez nacional asignada exclusivamente a las Universidades y los Institutos universitarios, como así también de revalidar títulos otorgados por instituciones extranjeras. Los institutos de educación superior no universitaria otorgan títulos terciarios de validez nacional. Esta potestad es una prerrogativa exorbitante al derecho privado.

2.3- Acto de creación. Si bien han sido autorizadas por la autoridad administrativa respectiva (Inspección de Personas Jurídica en el ámbito nacional, la Dirección de Personas Jurídicas en el ámbito de la Provincia de Mendoza u organismo equivalente en las demás provincias), el acta fundacional ha sido aprobada mediante resolución de la autoridad universitaria. Esa resolución que expresa la voluntad de la institución, autoriza a la disposición de fondos universitarios a ese fin (que propiamente son fondos públicos aportados por el Tesoro Nacional y sujetos al contralor contable de la Sindicatura General de la Nación y Auditoría General de la Nación).

2.4- Patrimonio. Debemos recordar que el art. 58 de la Ley N° 24.521 consagró como deber del Estado nacional asegurar el aporte financiero para el sostenimiento de las instituciones universitarias nacionales que garanticen su normal funcionamiento y cumplimiento de sus fines (investigación, extensión, articulación con el sector productivo etc).

No obstante ello, el art. 59 inciso c) autorizó a las Universidades nacionales a dictar normas relativas a la generación de recursos adicionales a los aportes del Tesoro nacional, mediante la venta de bienes, productos, derechos o servicios contribuciones, derechos o tasas por servicios. Con ese objetivo, las Universidades están facultadas a constituir fundaciones, sociedades y asociaciones.

Normalmente, los estatutos de las fundaciones universitarias prevén la constitución del patrimonio, fijando aportes del fundador o fundadores, ya sea inicial o periódico en futuras previsiones presupuestarias (subsidios, donaciones y legados, los aportes y colaboraciones de cualquier naturaleza que efectúen benefactores o adherentes). Algunas, establecen la obligatoriedad del pago de una cuota por los beneficiarios (especialmente, en aquellos casos que esa entidad descentralizada dicta carreras terciarias o actividades académicas aranceladas o provea servicios).

A pesar de estas previsiones estatutarias, muchas entidades reciben importantes aportes periódicos de los fundadores o éstos afrontan directamente o indirectamente los gastos del personal, o les otorgan el derecho de uso de sus bienes o sus instalaciones. En definitiva, las fundaciones universitarias terminan dependiendo económicamente de aquellos.

Esta característica no se ajusta a la exigencia del art. 33 del CCivil de 1871 modificado por la Ley Nº 17.711.

El nuevo Código Civil y Comercial ha suprimido la exigencia para las personas privadas, de no subsistir exclusivamente de subsidio estatal. Por tanto, con este nuevo texto normativo, pierde vigencia el principal argumento de aquellos que negaban la existencia de fundaciones que subsistan mayoritariamente de subsidio estatal.

2.5- Derecho aplicable. Actualmente, se aplica la Ley N°19.836 “Régimen general de las fundaciones” en las relaciones de la persona jurídica con terceros. El nuevo Código Civil y Comercial se aplicará recién a partir del 1 de enero de 2016.

Debe tenerse en cuenta que generalmente en este tipo de fundaciones, el Estado o entes autárquicos, en su calidad de fundadores, se reservan en los estatutos facultades y derechos que le permiten el control de la voluntad de la entidad. Entre ellos, el derecho de elegir al presidente del directorio o alguno de los directores, aprobación de planes de estudios de las carreras y títulos, etc.

De ese modo, el procedimiento de elección del representante del miembro fundador y la relación de éste frente a su representado, es un vínculo regulado por el derecho público. También, se encuentra regulada por el derecho público, el procedimiento de aprobación o control de los algunos actos de naturaleza académica (como la aprobación plan de estudios, o visado de los títulos académicos otorgados por la institución, etc.)

El personal inferior, se rige la Ley de Contrato de Trabajo.

2.6- Control de la fundación. Reiteramos que la Ley N° 19.836 (criterio receptado por los arts.221 a 223 del nuevo Código Civil y Comercial) asignó a la autoridad de control (la Inspección de Personas Jurídicas en el ámbito nacional u organismo sucedáneo en las provincias), la fiscalización del funcionamiento de las mismas y cumplimiento de las normas legales y estatutarias. Por tanto, ante cualquier irregularidad contable o de gestión, puede suspender el cumplimiento de resoluciones del consejo de administración contrarias a las leyes y a los estatutos, solicitar a las autoridades judiciales la remoción de los administradores y designación de uno provisorio, etc.

Evidentemente, esas disposiciones legales pueden generar una serie de conflictos jurídicos en relación a aquellas fundaciones cuyo miembro fundador sea una entidad pública nacional. ¿Qué autoridad administrativa ejerce el control administrativo: nacional o provincial? Una fundación cuyo fundador ha sido una universidad nacional: ¿puede ser intervenida por un organismo administrativo provincial? ¿La autoridad administrativa local puede modificar su objeto?

-Control administrativo. En relación al control administrativo se plantean los siguientes interrogantes: ¿es procedente el recurso de alzada en contra de las decisiones de las autoridades superiores de la fundación?

Cassagne se inclina por considerar que en estas entidades no existe un control administrativo ordinario y extraordinario por parte de la Universidad fundadora54.

En relación a la intervención administrativa extraordinaria, ya sea por irregularidad administrativa o por inobservancia del estatuto o las leyes, ¿es competente la autoridad nacional, provincial o universitaria?

La aplicación gramatical de los arts.2 y 3 de la Ley Nº 22.315, lleva a admitir la competencia de la autoridad administrativa provincial. Esta solución legal no se ajusta a la naturaleza de estas fundaciones universitarias como entes descentralizados de un organismo nacional (universidad nacional) sujetos a la Ley Nº 24.156 en cuanto a los subsidios y aportes del Tesoro Nacional o de la institución universitaria; también sujetos a la Ley de Educación Superior en cuanto a la actividad académica y científica.

-Contable y financiero. La Ley N° 24.156 sobre “Administración financiera y de los sistemas de control del sector público nacional”, prevé un control financiero y contable amplío en cuanto al alcance de la fiscalización y el ámbito de aplicación. Comprende a la Administración Nacional, conformada por la Administración Central y entes descentralizados, las empresas y sociedades del Estado, entes públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones.

La Unidad de Auditoría Interna de cada universidad debe efectuar un control financiero de esas entidades, en función de la rendición de cuentas que éstas deben efectuar por la percepción de subsidios o aportes conforme lo establecido en el artículo 8 último párrafo de la Ley N°24.156.

Cabe destacar, que éste es uno de los aspectos que mayores críticas han recibido en el derecho comparado. Concretamente, se ha cuestionado la falta de controles contables de aquellas fundaciones creadas en el marco del derecho privado, pero que subsisten mayoritariamente del aporte financiero estatal. Por eso, algunas legislaciones prevén la aplicabilidad de la Ley de Contabilidad pública y la tutela permanente de un “Protectorado”55 de naturaleza administrativa.

-Control institucional. Generalmente, las universidades fundadoras o cofundadoras se reservan derechos en la organización interna de la entidad: derecho de elegir al presidente o a los miembros del consejo de administración y gerentes, secretarios. También, se reservan el derecho de elegir al tesorero o síndico, etc.

-Control académico. Las instituciones de educación superior universitaria y no universitaria están sujetas a un control en su creación y autorización legal para funcionar. Asimismo, están sometidas a una evaluación académica, externa y periódica.

Las Universidades están sujetas a una evaluación externa de la CONEAU (art. 44 de la Ley N° 24.521). Las carreras reguladas por el Estado cuyo ejercicio pueda poner en riesgo en modo directo la salud, seguridad, los derechos y bienes de las personas, deben cumplir una serie de requisitos y contenidos mínimos establecidos por el Ministerio de Cultura y Educación en acuerdo con el Consejo de Universidades; además, dichas carreras deben acreditarse periódicamente ante la CONEAU (art. 43).

Una situación especial presentan las fundaciones universitarias destinadas al dictado de carreras terciarias. Según el art. 15 de la Ley N° 24.521, la reglamentación de la organización, gobierno y cese de los institutos de educación superior no universitaria corresponde a las provincias. Algunas carreras terciarias tienen limitaciones en cuanto al contenido del plan de estudios, como las carreras de formación docente y aquellas que otorgan títulos habilitantes para actividades reguladas por el Estado cuyo ejercicio puede poner en riesgo en modo directo la salud, la seguridad, los derechos o bienes de los habitantes. Estos planes de estudios deben ajustar su contenido mínimo acordado por el Consejo Federal de Educación.

Estas instituciones pueden acordar con las Universidades mecanismos de acreditación de sus carreras cortas (duración hasta tres años), y articulación para la continuación de los estudios universitarios. Ésta es una de las principales motivaciones de la creación de fundaciones universitarias.

En definitiva, podemos reafirmar que estas instituciones de acuerdo a su casuística actual, son dirigidas y controladas por la universidad fundadora en lo académico, institucional y político; además, en muchos casos dependen económicamente de los fundadores.

2.7- Competencia del órgano judicial. En toda cuestión referida a la constitución, organización y disolución interviene la Dirección de Personas Jurídicas u organismo sucedáneo en cada Provincia. Las decisiones de dicho organismo son revisables ante el órgano judicial con competencia civil, por la vía del art.37 de la Ley N° 19.836; igual criterio sigue el art. 224 del nuevo Código Civil y Comercial.

Es importante resaltar que la aplicación gramatical de la Ley Nº 19.836 (y a partir de enero de 2016, el nuevo Código Civil y Comercial), genera situaciones contradictorias y paradójicas. ¿Puede afirmarse que la justicia provincial tenga competencia para intervenir en causas judiciales en que dicha fundación sea parte cuando propiamente es un ente descentralizado de una universidad? ¿Es competente la justicia provincial para intervenir en causas en las que se cuestiona la aplicación de las normas de educación superior?

Hay cuestiones en que es competente la justicia federal en razón de la materia o calidad del sujeto. La doctrina procesal sostiene que “la materia y las personas constituyen dos categorías de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución al Poder Judicial de la Nación. Dicha competencia de excepción no responde a un mismo concepto o fundamento. En el primero, lleva el propósito de afirmar las atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, tratados y leyes nacionales. En el segundo, procura asegurar entre otros aspectos, la imparcialidad de la decisión y la armonía nacional, en las causa en que la Nación o una entidad nacional es parte…”56

La competencia “ratione personae” de la justicia federal en los procesos en que es parte una universidad nacional, emerge del artículo 116 de la Constitución Nacional (según texto reformado en 1994), que dispone que corresponde a ésta, el conocimiento y decisión de todas las causas “... que la nación sea parte. ”, tanto cuando es actora como

cuando es demandada. Por “nación” debe entenderse no sólo el Estado federal, sino también las entidades autárquicas nacionales, autorizadas por las normas de creación para actuar directamente en juicio57. La CSJN en forma reiterada y pacífica ha admitido la competencia federal respecto de actos emanados de las universidades nacionales58.

En relación a la competencia por razón de materia, un sector de la doctrina ha entendido que es competencia federal, todo lo relativo a la Ley Nº 24.521 por tratarse de una ley59 dictada por el Congreso Nacional en virtud de atribuciones delegadas al Gobierno nacional. La jurisprudencia de la CSJN no siempre ha interpretado que la justicia federal es competente en esta materia, sino que ha discriminado si se trata de una universidad nacional o privada. Además, entendemos que deben distinguirse las universidades nacionales de aquellos institutos de educación superior no universitaria60 (cuya reglamentación corresponde a las provincias61).

En todo lo referente a la educación universitaria y su vinculación con el Ministerio de Educación de la Nación y la CONEAU (como la acreditación de carreras universitarias reguladas por el Estado –art. 43 de la Ley Nº 24.521- y carreras de posgrado, categorización de carreras, evaluación institucional externa, etc) es competencia de la justicia federal. En los demás temas, solamente es competente la justicia federal si se trata de una universidad nacional (competencia ratione personae)62; en cambio, si se trata de una universidad privada, es competente el Poder Judicial provincial63.

En algunas fundaciones creadas por las universidades nacionales (en ciertos casos conjuntamente con la Provincia) se cursan carreras terciarias reglamentadas por leyes provinciales conforme lo dispuesto por el art.15 de la Ley Nº 24.521. En relación a éstas, la jurisprudencia ha interpretado que es competente la justicia provincial64 sin mayores aclaraciones, tal vez teniendo en cuenta que la reglamentación de la organización, gobierno y cese de los institutos de educación superior no universitaria corresponde a las provincias65.

2.8- Las fundaciones universitarias: ¿son entes privados o públicos? El art. 33 del CCivil de 1871 expresa que: “Tienen carácter privado: 1- Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar”.

Para establecer el carácter público o privado debe distinguirse:

-Fundación que no subsiste de subvenciones o aportes del Estado. En el derecho argentino actual, la fundación que no subsiste de aportes estatales, es un ente privado aún cuando el fundador se ha reservado un lugar en el consejo de administración y el control de la voluntad de la persona jurídica. Dromi, se refirió a las entidades creadas por el Estado, calificándola como personas jurídicas privadas siempre que la participación estatal sea minoritaria invocando el art. 33 segundo párrafo del CCivil de 1871. Señaló como características: su creación por acto jurídico privado, patrimonio no estatal, inexistencia de asignación legal de recursos, control de la administración central por intermedio de la Inspección General de Justicia66 u órgano equivalente en las provincias67.

Ahora bien, ¿las fundaciones universitarias que no subsisten de subsidios estatales son entes privados aún cuando persigan un interés público (arts. 3 y 4 de la Ley N° 24.521)?

-Fundación que subsiste mayoritariamente del Estado. El art. 33 del CCivil de Vélez Sarsfield modificado por la Ley Nº 17.711, calificó como personas de derecho privado a aquellas que no subsisten mayoritariamente del Estado.

Esta norma legal no previó ni remotamente la existencia de fundaciones que subsisten mayoritariamente de aportes estatales ya sea porque reciba aportes periódicos de los fundadores, ya sea que se le haya otorgado el derecho de uso de bienes o instalaciones de los fundadores (Universidad o Estado nacional o provincial), o ya sea que la Universidad fundadora o el Estado co-fundador afronten directamente los gastos corrientes del personal, etc.

La doctrina clásica rechazó la posibilidad de fundaciones públicas o estatales. Partiendo del art. 33 del CCivil de Velez Sarsfield, segundo párrafo, interpretaron que solamente son válidas las fundaciones que no subsisten exclusivamente de subsidios estatales. “El Estado debe cooperar, promover y apoyar la creación de fundaciones y que éstas cumplan su finalidad de bien común pero no puede suplirlas. El Estado no puede ser generoso, altruista con fondos públicos (…) El Estado nunca podría por sí o por terceros crear fundaciones con fondos públicos, ya que cuenta con su propia organización fundamental que para el mismo resulta inviolable”68.

La realidad universitaria ha desbordado la previsión normativa; también ha desbordado la clasificación y las teorías clásicas de ente público estatal y no estatal y entes privados. Muchas Universidades han creado una o más fundaciones con distintos objetivos cuya personería ha sido otorgada por la Inspección General de Justicia u órganos con funciones equivalentes en las provincias por más de tres décadas sin ninguna oposición o cuestionamiento. Más allá de los distintos matices previstos en los respectivos estatutos, tienen como característica común que han sido creadas por una Universidad nacional, su finalidad académica y científica y el control de la voluntad de la persona jurídica por el/los fundador/es.

Teniendo en cuenta que los artículos 59 inciso e) y 60 de la Ley Nº 24.521 autorizan a las universidades nacionales a crear este tipo de entidades, debemos concluir sobre la viabilidad de las fundaciones universitarias aún cuando subsistan mayoritariamente de aportes de la institución universitaria, Estado Nacional o Provincia fundadores.

La interpretación a contrario sensu del artículo 33 segundo párrafo del CCivil modificado por la Ley Nº 17.711, podría llevar a admitir que tienen personalidad jurídica pero como entes públicos. Estas entidades son creadas por una universidad nacional estatal (son entes descentralizados), tienen un fin de interés general (en razón de la potestad de otorgar títulos habilitantes como así también por la actividad de investigación científica y tecnológica que desarrollan) y algunas subsisten mayoritariamente de aportes del Estado.

Sin embargo, estas fundaciones se rigen preferentemente por el derecho privado y no gozan de imperium. Estas últimas características dificultan su encuadre como persona jurídica pública. En el marco jurídico actual, tampoco se ha previsto un control administrativo ordinario del ente público fundador, mediante un recurso de alzada en contra de las decisiones de la máxima autoridad de la fundación.

Para aquel sector de la doctrina69 que admite la existencia de entes privados estatales no habría inconveniente de incluir dentro de esa categoría excepcional a las fundaciones universitarias que subsisten mayoritariamente de aportes del Estado.

El nuevo Código Civil y Comercial recientemente sancionado califica a las fundaciones como personas jurídicas privadas independiente mente de quién es el fundador y la naturaleza de los fondos aportados, suprimiendo la exigencia de que no subsistan exclusivamente de aportes del Estado como prevé el actual art. 33 segundo párrafo del CCivil modificado por la Ley Nº 17.711. Esta disposición refuerza los argumentos favorables a la admisión de los entes privados estatales, entre ellos, las fundaciones universitarias.

El artículo 149 dice que la participación del Estado en personas jurídicas privadas (sin discriminar si participa minoritaria o mayoritariamente) no altera su carácter privado. Tampoco altera esa calificación jurídica, el interés público comprometido ni el control de la voluntad de la entidad por el Estado o Universidad. No obstante ello, la ley o el estatuto puede prever derechos u obligaciones diferenciadas en razón del interés público.

De lege ferenda, una ley deberá prever normas específicas en cuanto al control administrativo y académico por la universidad nacional, y la autoridad judicial competente.

3. Sociedades constituidas por las universidades nacionales en el marco del art. 59 inc. e) de la Ley Nº24.521.

3.1- Las sociedades civiles y comerciales en la legislación vigente. Las sociedades en el nuevo Código Civil y Comercial.

En la sociedad, sea civil o comercial, el ánimo de lucro es un elemento característico; pero en la sociedad comercial debe tratarse de la producción e intercambio de bienes o servicios y organizarse bajo uno de los tipos previstos en la Ley de Sociedades. La primera, es aquella en que “dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiese aportado” (art. 1648 del CCivil de 1871). La segunda, tiene lugar cuando “dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas” (art. 1 de la Ley Nº19.950).

El nuevo Código Civil y Comercial unifica el régimen de las sociedades, suprimiendo la clasificación en civiles y comerciales. El anexo pto 2 sobre modificaciones a la Ley Nº19.550, pto 2.1, sustituye la denominación de la Ley Nº19.550, por la siguiente: “LEY GENERAL DE SOCIEDADES Nº 19.550”.

En razón de esta característica y el principio de especialidad de las personas jurídicas debemos preguntarnos sobre la legitimidad de las sociedades constituidas por las universidades; en caso afirmativo, su fundamento legal y limitaciones.

3.2- Particularidades de las sociedades constituidas por las universidades nacionales.

3.2.1- El art. 60 de la Ley Nº 24.521 establece que “las universidades podrán promover la constitución de fundaciones, sociedades u otras formas de asociación civil, destinada a apoyar su labor, a facilitar las relaciones con el medio, a dar respuesta a sus necesidades y a promover las condiciones necesarias para el cumplimiento de sus fines y objetivos”. El artículo 59 inciso e), autoriza “constituir personas jurídicas de derecho público o privado, o participar en ellas, no requiriéndose adoptar una forma jurídica diferente para acceder a los beneficios de la Ley Nº 23.877…”

Por su parte, la Ley Nº 23.877 exige la organización como asociaciones civiles, cooperativas, sociedades comerciales o mixtas para el fomento de la investigación aplicada y tecnológica, transmisión de tecnología y asistencia técnica. Las universidades han quedado habilita- das por esos textos legales para constituir unidades científicas y de vinculación sujetas a esas formas de derecho privado.

Teniendo en cuenta este marco normativo, se han constituido sociedades por la misma universidad conjuntamente con el Estado provincial u otros entes estatales con fines específicos o privados. Asimismo, las agencias de investigación científica han organizado unidades de investigación y vinculación (ciencia y sector productivo) con la forma de asociaciones civiles, sociedades comerciales o mixtas.

Las universidades según el art.3 de la Ley Nº24.521 tienen por objeto “la formación científica, profesional, humanística y técnica en el más alto nivel, contribuir a la preservación de la cultura nacional, promover la generación y desarrollo del conocimiento en todas sus formas y desarrollar las actitudes y valores que requiere la formación de personas responsables con conciencia ética y solidaria, reflexivas, críticas, capaces de mejorar la calidad de vida, consolidar el respeto al medio ambiente, a las instituciones de la República y a la vigencia del orden democrático”.

Es cierto, que las universidades nacionales no pueden procurar un lucro ni realizar una actividad comercial por cuanto excedería el objeto y fines de su creación. No obstante ello, esas instituciones excepcionalmente realizan algún acto de comercio (comercialización de los productos elaborados en alguna Unidad Académica en ocasión de la actividad científica o extensión, etc). También, las instituciones de educación superior se vinculan con el sector productivo a través de distintas formas (convenios de co-financiación de proyectos de investigación, etc). Esta vinculación es fomentada a través de diversos mecanismos por la Ley Nº 23.877.

Entonces, ¿Las universidades se encuentran habilitadas a constituir sociedades a los fines mencionados? ¿Las sociedades comerciales constituidas por las instituciones de educación superior quedan comprendidas dentro del objeto descripto por el art. 3 de la Ley Nº 24.521?

El texto del art. 60 de la Ley Nº 24.521 solamente admite la constitución de fundaciones, sociedades y asociaciones civiles. Sin embargo, el art. 59 inciso e) es más amplio y autoriza la constitución de personas de derecho público o privado, y parece dejar abierta la posibilidad de la constitución de sociedades civiles o comerciales siempre que su objeto sea congruente a los fines académicos y científicos de las universidades descriptos en el art. 2 y 3 de la Ley de Educación Superior. Esa conclusión, es coherente con la remisión al régimen de la Ley Nº23.877 que autoriza la constitución de ese tipo de sociedades.

El nuevo Código Civil y Comercial unifica el régimen de las sociedades, suprimiendo la clasificación en civiles y comerciales. Por tanto, el art. 60 de la Ley Nº 24.521 a la luz de este nuevo Código, debe interpretarse que admite la constitución de cualquier tipo de sociedad siempre que sea congruente con los objetivos y finalidad de las Universidades. Esta norma debe ser interpretada restrictivamente en razón del principio de especialidad de las personas jurídicas.

3.2.2- Estas instituciones creadas por las Casas de Altos Estudios en el marco de la Ley Nº 24.521 y Nº 23.877 presentan una connotación particular derivada del control por las autoridades universitarias y su patrimonio mayoritariamente estatal. En estas sociedades, la universidad se reserva en los estatutos las facultades y derechos que le permiten el control de la voluntad de la entidad; entre ellos, el derecho de elegir y remover al presidente del directorio o alguno de los directores, gerentes, etc. El patrimonio de estas sociedades, en ciertos casos, es total o mayoritariamente estatal, pues está constituido exclusivamente de aportes del Estado nacional, provincial o las universidades. En cuanto al régimen aplicable, rige la Ley Nº 19.550 y la Ley de Contrato de Trabajo respecto del personal dependiente de ésta.

Conclusiones [arriba] 

-La Nación, las Provincias y las Universidades han constituido fundaciones, sociedades y asociaciones civiles que financian o colaboran con la actividad académica desarrolladas en aquella, procurando distintos fines como organizar el dictado de carreras cortas, promover la investigación articulando la oferta académica con las necesidades de la sociedad y sector productivo.

Estas personas jurídicas fueron creadas para satisfacer múltiples necesidades académicas y científicas que no podían ni pueden ser satisfechas adecuadamente dentro de la estructura clásica de la Universidad como captar recursos del sector privado (a través de la prestación de servicios u aportes de otra naturaleza) o de la comunidad educativa; también, para formalizar la vinculación de las instituciones universitarias con el sector productivo. No obstante ello, generan numerosos interrogantes en cuanto a su naturaleza pública o privada, aplicabilidad o no del régimen de derecho público (ley de contabilidad, ley de procedimiento administrativo, régimen del personal jerárquico e inferior, régimen general de contrataciones) o privado.

-Estas entidades constituidas por las universidades desbordan la clasificación clásica del art. 33 del CCivil modificado por la Ley N° 17.711. Este artículo adoptó la clasificación de personas públicas y privadas, enumerando los entes comprendidos en cada una de ellas. Entre las segundas, incluyó a las asociaciones y fundaciones que tienen por principal objeto el bien común, patrimonio propio, capacidad de adquirir bienes y no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado.

- El art. 145 del nuevo Código Civil y Comercial, mantiene la clasificación de personas públicas y privadas. No define cada categoría; solamente enumera las entidades incluidas en cada clase. El aspecto más novedoso del proyecto es la definición de la naturaleza jurídica de las entidades constituidas por el Estado en sentido lato, bajo la forma de fundación o asociación civil considerándolas personas jurídicas privadas, independientemente que subsistan mayoritariamente de subsidios estatales.

Esa calificación jurídica facilita el encuadre jurídico. No obstante ello, deja numerosos vacíos normativos con respecto a las fundaciones universitarias.

- Estas instituciones creadas por las Casas de Altos Estudios en el marco de la Ley Nº 24.521, presentan una connotación particular derivada del control de la voluntad de la entidad por las autoridades universitarias (generalmente, sus estatutos prevén que sus autoridades o algunas de ellas, son designadas por la universidad fundadora), el fin público que persiguen que excede el mero interés o utilidad general que menciona el art. 33 “in fine” del CCivil modificado por la Ley Nº 17.711 (también, los arts.168 y 193 del nuevo Código Civil y Comercial), la calidad del sujeto fundador (la universidad, el Estado nacional o provincial), y en algunos casos su subsistencia y dependencia de partidas del presupuesto nacional, provincial o universitario.

Las fundaciones universitarias tienen un objeto de interés general. Concretamente, colaboran en la concreción del fin perseguido por la institución de educación superior, ya sea en la implementación de carreras terciarias o ya sea en la vinculación de la actividad académica y científica con el sector productivo, o en la búsqueda de fuentes alternativas de financiación.

-Aquellas fundaciones universitarias que subsisten mayoritariamente de aportes patrimoniales del Estado en sentido amplio (no solamente a través de subsidios o aportes financieros periódicos sino también de manera indirecta, como el otorgamiento de uso y goce de bienes e instalaciones universitarias, etc), no se ajustan a los presupuestos del art. 33 del CCivil modificado por la Ley Nº 17.711. Estas entidades, se rigen por el derecho privado y no gozan de imperium. Sin embargo, son controladas por la universidad nacional, persiguen exclusivamente un fin público (coadyuvante al interés público perseguido por la institución universitaria) y subsisten de aportes del presupuesto nacional o provincial.

De lege lata sería conveniente modificar el art. 60 de la Ley Nº 24.521, incluyendo reglas específicas para dichos entes en cuanto al control administrativo ordinario y extraordinario, al control académico por la universidad nacional, la autoridad judicial competente, etc.

- El art. 59 inciso e) de la Ley Nº 24.521 y Ley Nº 23.877 autoriza la constitución de personas de derecho público o privado, dejando abierta la posibilidad de constituir sociedades comerciales siempre que su objeto sea congruente a los fines académicos y científicos de las universidades descriptos en el art.2 y 3 de la Ley de Educación Superior. El nuevo Código Civil y Comercial unifica el régimen de las sociedades, suprimiendo la clasificación en civiles y comerciales. Por tanto, el art. 60 de la Ley Nº 24.521 a la luz de este nuevo Código, debe interpretarse que admite la constitución de cualquier tipo de sociedad siempre que sea congruente con los objetivos y finalidad de las Universidades. Esta norma debe ser interpretada restrictivamente en razón del principio de especialidad de las personas jurídicas.

Notas [arriba] 

1 Sancionada el 28/09/1990 y publicada en el B.O Nº27001 del 01/11/1990.
2 Sancionada el 09/08/1995 y publicada en el BO Nº28226 del 12/09/1995.
3 El artículo 99 del citado anteproyecto, dispone que “son personas jurídicas públicas, el Estado Nacional, las Provincias, las Municipalidades, la Iglesia Católica y las entidades públicas determinadas por la ley”.
4 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Económico, Editorial Astrea, Bs.As, 1977, Tº1, p.32. También, SARMIENTO GARCÍA, Jorge, “Personas Públicas no estatales. El régimen de sus actos administrativos”, Revista del Foro Nº 67, Editorial Dike, Mendoza, 2005, p.17/22. Entre los civilistas, HIGTHON, Elena y BUERES, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi Editor, Bs.As, 2008, T° I, p.301/319.
5 Linares señala como criterio fundante, la “participación mayor o menor que tiene el sujeto obligado en la creación del deber jurídico”, LINARES, Juan Francisco, “Las sociedades del Estado unipersonales”, Rvta La Ley Tº1981- D, p.1146/1159.
6 Marial sostiene son “públicos sólo aquellos entes que realizan actividad administrativa y todo cuyo personal reviste la calidad de funcionarios públicos o sea, la Nación, las provincias, municipalidades y los entes autárquicos (…) por ende están regidos exclusiva o preponderantemente por el derecho administrativo”, MARIAL, Néstor, “las sociedades del Estado o los límites del Derecho Administrativo, Revista La Ley T°1981-A-Sección Doctrina, p.800.
7 Marienhoff entiende que necesariamente deben concurrir conjunta o separadamente la potestad de imperium (dictar reglamentos, autorizar actos, imponer obligaciones, etc), creación estatal, fines propios y control estatal. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Abeledo Perrot, Bs.As, 1977, Tº1, p.354/355.
8 Cassagne, señala la insuficiencia de todos estos criterios, pero son importantes elementos de valoración. En primer término deberá atenerse al artículo 33 del CCivil. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis- Abeledo Perrot, 8° edición actualizada, Bs.As, 2006, Tº1, p.236. También, GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo Económico, Editorial Macchi, Bs.As, 1967, p.139/140; también, Tratado de Derecho Administrativo, TºI, capítulo XIV, p.1/11, disponible en www.gordillo.com.ar; BALBÍN, Carlos, Curso de Derecho Administrativo, Ediciones La Ley, Bs As, 2007, p.573/576; FARRANDO, Ismael, MARTINEZ, Patricia, ABALOS, Gabriela, BUJ MONTERO, Mónica, GOMEZ SANCHIS, Daniel, PEREZ HUALDE, Alejandro, CORREA, José Luis, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Depalma, Bs.As, 1999, p. 115/120; LINARES, Juan Francisco, “Las sociedades del estado unipersonales”, Rvta La Ley Tº1981-D, p.1150.
9 Dromi, entiende que el criterio para la diferenciación entre personas públicas y privadas “está dado por su regulación por normas de Derecho Público en el primer caso; y de Derecho Privado en el segundo. Para establecer tal regulación hay que considerar si el ente titulariza poderes, potestades prerrogativas o competencias públicas entre las personas privadas y, más aún, exorbitantes en el Derecho privado, analizando la forma de creación -acto estatal o no-, la disponibilidad de las citadas prerrogativas en comparación con los estatutos, reglamentos orgánicos y demás actos constitutivos de la entidad y los procedimientos y técnicas de control que ejerce el Estado”, DROMI, Roberto, Tratado de Derecho Administrativo Económico, ob.cit., Tº1, p.32/33. También, SARMIENTO GARCÍA, Jorge, “Personas Públicas no estatales. El régimen de sus actos administrativos”, ob.cit., p.17/21; CANOSA, Armando, “Algunas reflexiones acerca de las denominadas personas públicas no estatales”, Rvta El Derecho Tº152, p.232/237. Entre los civilistas, HIGTHON, Elena y BUERES, Código Civil … T°I, p.301/319.
10 MARTINEZ, Patricia, “Entes Públicos no estatales y régimen dominial”, Rvta Jurisprudencia Argentina T°1985-III, p.819/823.
11 BALBÍN, Carlos, ob.cit., p.573/575.
12 Cita esta característica BALBÍN, Carlos, ob.cit., p.574: también DROMI, Roberto, ob.cit., TºI, p.33/34.
13 Marienhoff entiende que necesariamente deben concurrir conjunta o separadamente distintos elementos, entre ellos, el control estatal conjuntamente con la potestad de imperium, creación estatal, obligación del ente de fines propios y estatales. MARIENHOFF, Miguel, ob.cit., Tº1, p.354/355. También, GORDILLO, Agustín, ob.cit., p.134/135 y 140.
14 GORDILLO, Agustín, ob.cit., p.140/141, DROMI, Roberto, ob.cit., TºI, p.33/34, FARRANDO, Ismael y otros, ob.cit., p.116/117. Sarmiento García se refiere a directamente a los entes descentralizados. SARMIENTO GARCÍA, Jorge y otros, “Las personas públicas no estatales. El régimen de sus actos administrativos”, ob.cit., p.17/21.
15 Borda considera que la nota de distinción entre las personas de derecho público y las privadas, es el origen de la entidad (causa fuente): las primeras son creadas por ley; las segundas, nacen de la voluntad de sus miembros o del fundador. Los demás elementos contribuyen a configurarlas (fin de interés público, imperium) pero no son exclusivos de las entidades públicas. BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Editorial La Ley, Bs.As., 2008, p.584/585.
16 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Económico, ob.cit., TºI, p. 34/35.
17 LLAMBIAS, Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Abeledo Perrot, Bs.As, 1982 T°1, p.42.
18 “Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados c/ Giménez Escobar Miguel por Apremio”, (autos Nº 295.83/27.833), 4° Cámara Civil y Comercial en sentencia del 29/10/2003, L.S T°167, p.195; “Colegio Notarial c/Gobierno Provincial p/APA”, SCJ MZA en sentencia del 06/07/1977, LS T°149, p.116; “Vila Manuel y Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores c/Tribunal de Cuentas de la Provincia s/Casación”, SCJ Mza en sentencia del17/04/1968, LS 105, p.135. Todos disponibles en www.jusmendoza.gov.ar;
19 La Ley Nacional N°23.660 califica a las obras sociales como entes públicos no estatales y la Ley Nº24.741, a las obras sociales universitarias.
20 DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Económico, ob.cit., TºI, p.36/38; BALBÍN, Carlos, ob.cit., p.576.
21 “No cabe asimilar lo público con lo estatal de modo, que aún cuando encontremos ingredientes de derecho público que conforman una determinada entidad, al punto que nos lleve a sostener que se trata de una persona jurídica pública, ello no significa que necesariamente, estemos en presencia de un ente estatal”, Expte Nº33763, “Banco de Mendoza c/HTC p/APA”, SCJ MZA en sentencia del 04/07/1977, L.S.149, p.049.
22 “El Colegio Público de Abogados organizado por la Ley Nº23.187 no es una asociación, pues la mencionada ley no contiene preceptos según los cuales la inscripción en la matrícula importe ingresar en un vínculo asociativo con los demás matriculados en la aludida entidad. Por el contrario, su naturaleza jurídica y su objeto esencial están definidos por el art. 17 de la ley, que le asigna el carácter de persona jurídica de derecho público”, “Ferrari, Alejandro c/Nación Argentina (P.E.N.)”, CSJN en sentencia del año 1986, Fallos Tº308, p. 987. También, en “Colegio de Abogados de la Capital Federal c/M.E.B p/cobro de pesos”, CSJN en sentencia del 01/09/ 1992, Rvta El Derecho Tº152, p.232/237. Los Superiores Tribunales provinciales se expidieron en el mismo sentido; entre ellos, “Colegio Notarial c/Gobierno Provincial p/APA”, SCJ MZA en sentencia del 06/07/1977, LS T°149, p.116. Los Tribunales inferiores se han expedido en el mismo sentido, “Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos p/ apremio”, (Expte Nº 27023), 4º Cámara Civil y Comercial, 1º Circunscripción Judicial de Mendoza en auto del 14/05/2003, LA Nº166, p.117.
23 “Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires c/ PEN s/ acción de amparo”, CSJN en sentencia del 09/06/2009. También, “Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores de la Provincia de Mendoza c/ Estado Nacional s/amparo”, CSJN en sentencia del 05/05/2009; “Sanchez. Marcelino y otros c/Caja Forense de la Provincia de Chaco”, Rvta ED T°50, p.292. Los Superiores Tribunales Provinciales han seguido similar criterio: “La Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores creada por la Ley 3364, es una entidad de derecho público, no estatal, con individualidad jurídica y financiera; exclusiva propietaria de los fondos que administra y fiscaliza por medio de sus autoridades”, “Vila Manuel y Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores c/HTC s/Casación”, SCJ Mza en sentencia del 17/04/1968, LS 105, p.13. También, en “Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores de Mendoza c/Gbno de Mendoza p/APA”, (Expte Nº55459), SCJ MZA en sentencia del 07/12/1985, LS262, p.84. Los tribunales inferiores se han expedido en idéntico sentido. “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires c/PEN s/Amparo”, Cámara Federal de La Plata en sentencia del 29/11/12); “Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados c/ Giménez Escobar Miguel por Apremio”, (autos Nº 295.83/27.833), 4° Cámara Civil y Comercial, 1º Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza en sentencia del 29/10/2003, L.S. T°167, p.19.
24 “Es competente la justicia federal en lo contencioso-administrativo para conocer en la demanda por rescisión de un contrato y daños y perjuicios seguida por el Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario, persona jurídica de derecho público con capacidad para actuar pública y privadamente que persigue objetivos de interés público”, “Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario c/ Ancrona SA. s/ contratos administrativos”, CSJN en sentencia del 14/05/1991, Fallos Tº314, p. 417. Similar criterio han seguido las Cámaras Federales (“Díaz Chaves, José c/I.N.S.S.P.J.P.”, Cámara Federal Cont. Adm., Sala I, en sentencia del 20/8/98. También “Mitelman Jorge c/ E.N. -Mº de Salud y Acción Social y otro s/amparo por mora”, (Causa Nº16.832/98), Cámara Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I en sentencia del 23/09/ 99; “Emisud S.A. c/ISSJP-PAMI Resol. 93/00 s/ medida cautelar (autónoma)”, Cámara Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I en sentencia del 20/06/00; “Ayala Lelia y otros c/Obra Social para la Actividad Docente s/proceso de conocimiento”, Cámara Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I en sentencia del 15/03/01; “Asociación Derechos Civiles c/PAMI (Dto. 1172/03) s/amparo Ley Nº16.986”, (Expte 18.078/09), Cámara Nac.Cont.Adm.Federal, Sala IV, en sentencia del 03/08/ 10; disponible en www.jurisprudencia.pjn.gov.ar.
25 DROMI, Robert, ob.cit., T°1, p. 61.
26 GORDILLO, Agustín, Derecho Administrativo de la Economía, Editorial Macchi, Córdoba, 1967, p.141; SARMIENTO GARCÍA, Jorge, “Personas Públicas no estatales: El régimen de sus actos administrativos”, ob.cit., p.19/21; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Económico, ob.cit, T°1, p.36/38. LINARES, Juan Francisco, ob.cit., p.1150. Mairal, refiriéndose a las sociedades del estado, considera además de la naturaleza del patrimonio otros elementos como la naturaleza del constituyente y la imposibilidad de que los particulares puedan participar en ella. MAIRAL, Néstor, “Las sociedades del Estado o los límites del Derecho Administrativo”, ob.cit., p.790/810. Entre los civilistas, siguen esta tesis: BELLUSCIO, Augusto y ZANNONI, Eduardo, Código Civil Comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea, Bs.As, 1983, Tº1, p.147/152.
27 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 8va edición actualizada, Bs.As, 2006, TºI, p.239; BALBÍN, Carlos, ob.cit., p.576/577; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Económico, ob.cit., TºI, p.48.
28 BALBÍN, Carlos, ob.cit., p.576. También BELLUSCIO y ZANNONI, ob.cit, p.147/152. Bianchi, sostiene que los entes públicos estatales existe una “delegación estructural de cometidos que tiene lugar cuando el Estado…..transfiere el ejercicio de un determinado cometido a favor de un ente privado, sin renunciar a la titularidad del mismo. En ese caso muy especial la delegación extiende la Administración al ente privado y le confiere el ejercicio de prerrogativas propias de la función que cumple…”, BIANCHI, Alberto, “Anotaciones sobre los conceptos de Administración Pública y función administrativa”, Rvta El Derecho T°129, p.266/276.
29 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. Teoría general del derecho administrativo, FDA, 1ra Edición, Bs.As, disponible en www.agustingordillo.com (capítulo XIV, p.6); DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Económico, ob.cit., TºI, p.36/38; SARMIENTO GARCÍA, Jorge, “Las personas públicas no estatales…”, ob.cit., p.19/21.
30 Para algunos, las decisiones de las entidades públicas no estatales no constituyen actos administrativos; para otro sector sí y una tercera postura intermedia, opina que solamente tienen ese carácter aquellos relacionados a la función administrativa asignada. Esta última opinión es seguida por: SARMIENTO GARCÍA, Jorge, ob.cit., p. 17/23; CANOSA, Armando, ob.cit. 240/241. También, ha sido adoptada por algunas leyes, como la Ley Nº23.187 cuya legitimidad y operatividad ha sido reconocida por la CSJN en “Colegio de Abogados de la Capital Federal c/M.E.B p/cobro de pesos”, CSJN en sentencia del 01/09/1992, Rvta El Derecho Tº152, p.232/237
31 CASSAGNE, Juan Carlos, ob.cit., TºI, p.242/243. Mairal admite excepcionalmente esta categoría de ente estatal privado en relación a las sociedades del Estado. MAIRAL, Néstor, “Las sociedades del Estado o los límites del Derecho Administrativo”, ob.cit., p.799/800.
32 BALBÍN, Carlos F, ob.cit., p.622/624 y 698/699.
33 Sancionada el 27/11/1996 y publicada en el B.O Nº28549 del 23/12/1996.
34 Ley Nº17.245, sancionada el 21/04/1967 y publicada en el B.O del 25/04/67.
35 Sancionada el 14/03/1974 y publicación en el B.O del 25/04/74.
36 Sancionada el 11/04/1980 y publicada en el B.O del 24/04/80.
37 Según un documento del Banco Mundial del año 2000, debía procurarse fuentes alternativas de financiamiento universitario. SALMI, Jamil y ALCALÁ, Gabrienela, “Opciones para reformar el financiamiento de la educación superior”, serie LCSHD Nº35 (World Bank).
38 HIGTHON, Elena y BUERES, Código Civil … T°I, p.316.
39 ESTEVEZ, Liliana: “En torno al objeto social de las asociaciones civiles y fundaciones”, ERREPAR, DSE, noviembre’1998, p.393.
40 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Parte General, TºI, Editorial La Ley, Bs.As, 2008, p.590/591.
41 BORDA, Guillermo, ob.cit., TºI, p.613; CAHIEN, Adolfo, Derecho de las fundaciones, Editorial La Roca, Bs.As., 1996, p.42.
42 CAHIEN, Adolfo, ob.cit. p. 43/48.
43 Ej. Fundación Hanns Seidal, de Munich creada por el Estado de Baviera para la investigación política COCCA, Aldo, “Las fundaciones del Estado”, Rvta E.D Tº95, año 1982, p. 813/820.
44 COCCA, Aldo Armando, “Las fundaciones del Estado”, Rvta E.D Tº95, año 1982, p. 813/ 820.
45 RAZQUIN LIZARRAGA, Martín, “Sociedades y Fundaciones públicas de la Administración de la comunidad foral de Navarra”, Revista Jurídica de Navarra, ISSN 0213-5795, enero/junio 2011, nº51, pp.155/178. BERMEJO LATRE, José Luis, “Las fundaciones privadas de iniciativa
pública en Aragón”, Anuario de la Academia aragonesa de jurisprudencia y legislación, 1999. p.193/237.
46 VILORIA, Enrique, “El régimen legal aplicable a las fundaciones, asociaciones y sociedades civiles del Estado”, Revista de Derecho Público Nº21, Venezuela, 1985.
47 QUEIROZ BEZERRA CAVALCANTI, Francisco, “As Fundações Públicas e a Reforma do Estado”, Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos vol.1, Brasil, p.175.
48 BOIX SERRA, Cristina y PARÉS PUIG, Juan, “Las Fundaciones Universitarias. Análisis de algunas experiencias”, Revista Catalana de Derecho Público, Autonomies nº23 (ISSN 0213- 44X), 1998, p.131/165.
49 BOIX SERRA, Cristina y PARÉS PUIG, Juan, “Las Fundaciones Universitarias. ..”, íbidem.
50 RAZQUIN LIZARRAGA, Martín, “Sociedades y Fundaciones públicas de la Administración de la comunidad foral de Navarra”, Revista Jurídica de Navarra, ISSN 0213-5795, enero/junio 2011, nº51, p.155/178. ABARCA HERNÁNDEZ, Oriester. Las fundaciones públicas en Costa Rica. Pautas para una propuesta de legislación”, Rvta Inter Sedes. Vol. III. (4-2002), p.83/91. 51 KRAUSE, B; GRAGNI, J.E, KRAUSE, B.R, “Régimen legal. Análisis de la Ley Nº19836”, Primer Congreso Argentino de fundaciones culturales, Bs.As, 1980, p. 1. También, COCCA, Aldo Armando, “Las fundaciones del Estado”, Rvta E.D Tº95, año 1982, p. 813/820.
52 KRAUSE, B; y otros, “Régimen legal. Análisis de la Ley Nº19836”, ob.cit., p.1. También, COCCA, Aldo Armando, “Las fundaciones del Estado”, Rvta E.D Tº95, año 1982, p. 813/820; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Económico, ob.cit., TºI, p.61/64.
53 DROMI, Robert, ob.cit., T°1, p.61.
54 CASSAGNE, Juan Carlos, ob.cit., TºI, p.429.
55 El art. 46 de la Ley Nº50 (sancionada el 26/12/2002 publicado en el BOE núm. 310, de 27/ 12/2002) de España establece que las fundaciones del sector público estatal estarán sujetas a las siguientes limitaciones: “…Inc.3. En materia de presupuestos, contabilidad y auditoría de cuentas, estas fundaciones se regirán por las disposiciones que les sean aplicables del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto legislativo 1091/ 1988 (…) La realización de la auditoría externa de las fundaciones del sector público estatal en las que concurran las circunstancias previstas en el artículo 25.5 de la presente Ley, corresponderá a la Intervención General de la Administración del Estado….”
 
56 “Universidad Nacional del Nordeste p/inhibitoria”, CSJN en sentencia del 02/12/2004, Fallos Tº327, p. 5487.
57 PALACIO, Lino, Tratado de Derecho Procesal Civil, T°II, p.500; HARO, Ricardo, La competencia federal, Ediciones Depalma, Bs.As, 1989, p.176/186.
58 “López, Alfredo c/ Consejo Directivo del Facultad de ingeniería de la UNNE p/amparo”, CSJN en juicio 02/08/00, Fallos tº323, p. 2016. También, “Nación c/Universidad Nacional de Cuyo”; 1976, Fallos Tº295, p.841.
59 PALACIO DE CAEIRO, Silvia, Recurso Extraordinario Federal, Ediciones La Ley, Bs.As, 2012, p.104.
60 El art. 133 de la Ley Nº26.206 suprimió la expresión “educación superior no universitaria” por “educación superior”.
61 Art. 15 de la Ley Nº24.521.
62 “Corresponde a la justicia federal entender en las causas seguidas contra una Universidad Nacional del Nordeste, tendiente a que se deje sin efecto la resolución que implementa un plan de estudios, pues si bien su intervención en las provincias es de excepción y se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, en la especie se halla en tela de juicio un acto emanado de autoridad nacional”, “López, Alfredo c/ Consejo Directivo del Facultad de Ingeniería de la UNNE p/amparo”, CSJN en juicio 02/08/00, Fallos tº323, p. 2016. También, “Nación c/Universidad Nacional de Cuyo”; 1976, Fallos Tº295, p.841.
63 “Caratolli, Walter c/Universidad Católica de La Plata”, CSJN, 1984, Fallos Tº306, p. 1363; “Jaramillo, Julia c/Universidad Católica de Salta p/amparo”, (C.592.XLII, COM), CSJN en sentencia del 06/11/07.
64 “Goroicotia, Gregorio y otros c/Estado Provincial p/APA”, SCJ MZA en sentencia del 13/ 08/2007; disponible en www.jus.mendoza.gov.ar.
65 Art. 15 de la Ley Nº24.521.
66 Art. 3 de la Ley Nº22.315.
67 En Mendoza, la autoridad de aplicación es la Dirección de Personas Jurídicas (Ley Nº5.069).
68 KRAUSE, B; GRAGNI, J.E, KRAUSE, B.R, “Régimen legal. Análisis de la Ley Nº19.836”, Primer Congreso Argentino de fundaciones culturales, Bs.As, 1980, p. 1. También, COCCA, Aldo Armando, “Las fundaciones del Estado”, Rvta E.D Tº95, año 1982, p. 813/820.
69 Cassagne se refiere especialmente a estas fundaciones calificándolas como entes privados estatales. CASSAGNE, Juan Carlos, ob.cit., TºI, p. 242/243 y 428/429; MARIENHOFF, Miguel, ob.cit., TºI, p.433. Mairal admite excepcionalmente esta categoría de ente estatal privado en relación a las sociedades del Estado. MAIRAL, Néstor, “Las sociedades del Estado o los límites del Derecho Administrativo”, ob.cit., p.799/800.