Capítulo II - El consentimiento

Gustavo Ordoqui Castilla* 

1. Presentación del tema [arriba] 

Podemos decir con Peirano Facio (Ob.cit.), que la historia de la formación del consentimiento se identifica con la historia del contrato. Toda la historia del contrato es la historia del consentimiento. El consentimiento es, en realidad, un elemento esencialísimo dentro de la noción de contrato y en cierto modo se identifica con el mismo contrato. El consentimiento es uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato, cualquiera que fuere su tipo o naturaleza, sea este real, solemne o consensual. En todo contrato es necesaria la existencia del consentimiento; si bien en los reales y los solemnes se necesita, además, la entrega de la cosa o el cumplimiento de las formalidades pautadas en la ley. 

Es frecuente en la vida del contrato diferenciar tres etapas: la generación o tratos preliminares, la del perfeccionamiento (o sea, cuando se concluye el contrato), y la de la consumación (destinada al cumplimiento del contrato y el logro de sus fines). La faz de formación del contrato puede ser muy simple o muy compleja según los casos. En ocasiones alcanza con un único contacto entre las partes y en otros casos deben enfrentar un lento, y en ocasiones confuso, proceso de formación de la voluntad. La complejidad puede llegar a ser tal que en ciertos casos es necesario recurrir a un precontrato. Los contratos, como ya viéramos se pueden clasificar según su formación en contratos de formación espontánea, sucesiva o diferida. 

2. Concepto [arriba]  

El vocablo consentimiento en su acepción gramatical más usual es sinónimo de autorización, aprobación, aquiescencia o permiso. Deriva de consentir, esto es, acceder o facultar a algo. Desde este punto de vista la definición sería insuficiente, porque el agente del negocio no sólo autoriza o permite, sino que fundamentalmente crea una obligación, crea una regla. El querer o el consentir en estos casos no es sólo aceptar sino que la aceptación es imposición, creación de una norma para las partes. El consentimiento también puede ser entendido como “sentir con”, idea que inmediatamente nos remite a pensar en consenso, coincidencia. (Weill Terre, Droit Civil. Les Obligations”, pág. 75). Se da la confluencia de la voluntad del que propone (oferta) con la manifestación de voluntad del que acepta (aceptante). Sin embargo, por ser demasiado amplio, este término tampoco parece preciso. En realidad, este último significado es el que utiliza el codificador: consentimiento como «cum sentire», esto es, sentir con otro, o sea, estar de acuerdo. Este acuerdo, además, debe ser de dos o más voluntades declaradas de personas. Debemos deslindar cómo, en el contrato, el consentimiento aparece en primer lugar como concurso real de voluntades (artículo 1246 del C.C.) para obtener un determinado n. 

Fava (Il contratto, Ed. Giufire, 2011, pág. 555) sostiene que se parte de un acuerdo que en esencia es la fusión de dos o más declaraciones de voluntad, y que re ere a un consenso en orden a un programa contractual. La parte que declara querer el contrato declara querer el reglamento que a él corresponde. La voluntad del sujeto a la hora de contratar es particularmente relevante desde el punto de vista jurídico pues de ella dependen la validez y efectos del negocio. Para Bianca (Ob.cit., pág. 227) no basta con la coincidencia exterior de declaraciones sin que sea necesario que, en su conjunto, el significado del comportamiento de las partes, valorado objetivamente, exprese una voluntad común de constituir una relación jurídico patrimonial3. 

La crítica valedera a la tesis de la fusión de voluntades pasa por considerar que si lo importante es la existencia de una voluntad común, una discrepancia entre el significado que le dio cada una de las partes a lo querido debería hacer caer el contrato, y no es así. Polemizando sobre la naturaleza jurídica del consentimiento, algunos lo conciben como un acto bilateral que supone el acuerdo de partes; para otros, es el hecho individual de cada parte de dar conformidad a la otra; para otros, no es la suma de voluntades sino que es la voluntad de una que se adhiere a la otra4. 

Como señala Peirano Facio (Ob.cit.) lo que importa destacar es que el consentimiento es el resultado del concurso real de dos voluntades que convergen hacia un n común. Por eso, es muy acertada la crítica que realiza a la redacción del C.C. Francés, cuando dice que incurre en el error de referirse a este tema señalando al consentimiento como requisito de los contratos y dice: «consentimiento de la parte que se obliga» en tanto nuestro código habla simplemente del «consentimiento de las partes». En realidad, el consentimiento lo integran las dos partes, ya que en la formación del contrato, las dos voluntades están siempre en forma paralela; no concibiéndose el contrato si no hay dos voluntades declaradas que quieren crear una norma de derecho frente a una de ellas o para ambas. Como se dijo, las partes son libres de contratar o no, pero si lo hacen, quedan obligadas. 

En los negocios unilaterales se obliga solamente una de las partes pero consienten las dos. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con el depósito o el mandato. No alcanza con que se mani estén las voluntades o se declaren, sino que debe existir conformidad entre ellas. Noción por cierto distinta del consentimiento es la de manifestación de la voluntad. Como también es diferente de la de declaración, porque ésta es uno de los diversos modos de manifestación de voluntad. Podemos decir que la manifestación es el género y la declaración es la especie. Por manifestación se entiende la exteriorización de un hecho psíquico interno que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte efectos ante terceros con valor expositivo. Cuando esta manifestación se hace con el ánimo y con la responsabilidad propia de querer un determinado efecto jurídico, se conoce entonces como declaración de voluntad. Esta tiene una intención traslativa de interés sobre un resultado, tiene un contenido preceptivo determinante que el sujeto espera que sea reconocido como tal y que el ordenamiento jurídico acepta para producir efectos jurídicamente amparados. 

Corresponde agregar que las manifestaciones de voluntad recíprocas y sucesivas deben ser recepticias pues deben llegar al conocimiento de la otra parte. No interesa cómo es que se expresa la declaración, lo trascendente es que el negociante revela y hace saber que quiere crear o incidir sobre ciertas relaciones jurídicas. 

Para Gamarra (Ob.cit., pág. 240) el consentimiento es la convención misma, o sea, el concurso de voluntades. El consentimiento es de las partes, por tanto es en todo caso bilateral. El art 1261 del C.C. re ere precisamente al consentimiento de las partes. A su vez, en esta línea, el art. 1246 del C.C. re ere al consentimiento como el concurso real de voluntades. 

En nuestra opinión, donde mejor se define este elemento subjetivo del consentimiento es en el artículo 1298 del C.C., cuando, al regular el tema de la interpretación, alude a la «intención común» de las partes (sentir común de las partes = consentimiento). La esencia del contrato está en la concordancia de declaraciones de voluntad. Debemos agregar que la importancia en la identificación del consentimiento no está solo en la fusión de voluntades reales de los contratantes sino en el significado objetivo socialmente valorable de las conductas asumidas. Como bien lo señalara Bianca (Ob.cit., pág. 127), no basta con la coincidencia de declaraciones sino que es necesario que, en su conjunto, el significado del comportamiento de las partes valorado objetivamente exprese una voluntad común de crear una relación jurídica patrimonial. El esquema principal de la formación del contrato diseñado por el codificador es aquel que se realiza a través del encuentro de una oferta y una aceptación. Corresponde aclarar desde un comienzo, como bien lo hace Fava (Ob.cit., pág. 1036), que la exteriorización de la voluntad puede estar dada no solo por la expresión o declaración del sujeto sino también por sus conductas concluyentes con significado social. 

3. Código Civil [arriba]  

Si buscamos la definición de consentimiento en el Código Civil la vamos a encontrar, en principio, en los artículos 1246 y 1247, cuando aluden al concurso real de voluntades de dos o más personas (artículo 1246 del C.C.), y cuando definen al contrato como la convención. Queda claro entonces, que para el Código el consentimiento está sobre la base de un concurso, un acuerdo, una coincidencia de voluntades declaradas. De esta forma, el consentimiento es el resultado o el efecto de este concurso de voluntades (declaradas). 

De lo expuesto precedentemente se deduce que es necesario que con conciencia y voluntad cada una de las partes haya dirigido su intención a través de una declaración con la finalidad de llegar a un acuerdo, que es el resultado de una interrelación de intereses. Producido el acuerdo llegamos a la instancia del consentimiento; existiendo éste, se produce el efecto obligatorio del contrato y el surgimiento de normas que vinculan a las partes como la ley misma. 

Señala el artículo 1262, inciso 1o del C.C.: “No habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada por la otra”. Debe existir una coincidencia absoluta y completa entre la propuesta y la aceptación, como veremos a continuación. El artículo 1298 del C.C. marca la esencia misma de este consentimiento al señalar la existencia de una intención común de las partes que es lo que se interpreta. 

Cuando se define el consentimiento, generalmente la doctrina pone el acento en la existencia de un acuerdo de voluntades (concurrencia, concordancia de dos voluntades), pero no debe olvidarse que esta concurrencia re ere a un objeto y una determinada causa de un contrato. De lo contrario el concepto de consentimiento se presentaría como “vacío”. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa, el consentimiento o acuerdo de partes re ere a una cosa y a un precio, y a las obligaciones propias de este contrato. No se concibe el concepto de consentimiento separado del de causa y objeto del contrato. El consentimiento es trascendente pues es la expresión de la libertad creadora de la persona en el derecho privado. Pero –como se dijo – no cualquier acuerdo opera como consentimiento, sino que se debe aludir a un contenido contractual calificado por el orden jurídico. 

En otro orden, destacamos que para que exista consentimiento no se requiere que se haya intervenido directamente en la determinación del contenido del contrato, ni que exista igualdad absoluta entre las partes; ni que deban, necesariamente, existir tratativas. Lo que importa es que exista consentimiento, y que, aunque “debilitado”, igualmente esté presente. 

4. Relevancia jurídica del consentimiento [arriba]  

En el siglo XVIII era básica la presencia del consentimiento en el contrato pues era reflejo de la libertad e igualdad y la autonomía de la voluntad. Se entendió que por el solo hecho de ser libres, lo acordado por las partes iba a ser justo, olvidando si realmente las partes actuaban con verdadera igualdad en el momento de la interrelación de intereses. 

En el siglo XIX para proteger la parte débil del contrato se comienzan a ver los primeros balbuceos del dirigismo contractual. El ejercicio egoísta de un poderío económico no vaciló en utilizar precisamente su fuerza encauzada a través de esa libertad contractual para beneficiar sólo a un determinado grupo en perjuicio de otros, generándose situaciones de grave injusticia. De esta forma, se ejerce en forma abusiva la libertad de contratar y es necesario que por vía legislativa se adopten medidas para lograr mayor equilibrio y justicia en la relación contractual. Se empieza interviniendo en ciertos contratos, como arrendamientos urbanos y promesa de enajenación de inmuebles a plazos. De alguna forma, esta relevancia que adquiere el consentimiento tiene que ser subsidiada o apoyada por la ley cuando el mismo es utilizado para obtener soluciones contractuales injustas. 

En otro orden, corresponde señalar que el consentimiento de cara al contrato tiene que ser enfocado de dos ángulos: en primer lugar, como medio para crear algo en común, la voluntad que crea algo en común; en segundo lugar, partiendo de lo creado vemos que surge una norma por acuerdo de partes que se impone a éstas como la ley misma (art. 1291 del C.C.). En esencia este consentimiento es el resultado de un acuerdo de partes calificado por el orden jurídico. 

La trascendencia del acuerdo de voluntades está en que a partir de este surge el vínculo obligacional. La relevancia del consentimiento está marcada también por el tipo de contrato en que nos vamos a ubicar. Si se trata de contratos consensuales no será necesario ningún otro requisito para el surgimiento del vínculo obligatorio. Tratándose de contratos solemnes, el consentimiento tiene que expresarse, necesariamente, mediante la forma impuesta de manera vinculante por el ordenamiento jurídico, de tal manera que, en ausencia de la forma predeterminada, el contrato carecerá de validez. Por ejemplo: la expresión del consentimiento en escritura pública en la compraventa de inmuebles. Tratándose de contratos reales, tampoco el consentimiento será suficiente, sino que deberá ser acompañado por la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato (artículo 1252 del C.C.). 

Por último, corresponde señalar que la ausencia de consentimiento implica la afectación de un requisito esencial del contrato (artículo 1261 del C.C.) y la consecuencia será la nulidad absoluta del contrato (artículo 1560 del C.C.). 

Como curiosidad terminológica debemos señalar que en ciertos artículos del Código Civil, como en el 1450, se utiliza el término consentimiento con un significado diferente. Aparece como expresión de voluntad con contenido de aceptación. El consentimiento del deudor al pago hecho por el tercero. 

5. Requisitos Para que exista consentimiento se requiere [arriba] 

a) dos o más declaraciones de voluntad que surjan de centros de interés opuestos; 

b) estas declaraciones se deben emitir válidamente y ser recepticias, o sea, llegar a la otra parte a la que están dirigidas; 

c) por último, estas declaraciones de voluntad se deben integrar recíprocamente. 

Ahora bien, para que exista la voluntad declarada se requieren, básicamente, dos requisitos: uno subjetivo que es la “voluntad interna” del sujeto que es el resultado a su vez de haber actuado con discernimiento, intención y libertad. El otro elemento es objetivo y re ere al medio utilizado para exteriorizar esta voluntad. Se individualiza con el término “declaración de voluntad”, dirigida a producir algún efecto jurídico. 

Desde nuestro punto de vista, hace falta, además, otro requisito esencial que re ere la necesaria coincidencia de las voluntades. No alcanza con las declaraciones de voluntad sino que las mismas deben ser coordinadas o coincidentes y, además, recepticias. Precisamente esta coincidencia es la que hace aparecer a estas voluntades como una única. El consentimiento es, precisamente, el resultado de la concordancia de dos declaraciones que se intercambian siguiendo normalmente un orden: el oferente envía o hace conocer el contenido de un contrato que somete a aprobación o aceptación del destinatario. Según los casos puede ocurrir que no se siga este orden secuencial o temporal y que en el mismo acto estén presentes las dos aceptaciones concurrentes. En ciertos casos no es suficiente la concordancia de declaraciones, exigiéndose por la norma ciertas formalidades especiales (solemnidad) o la entrega de la cosa (contrato real). En todo caso será necesaria la calificación por parte del orden jurídico para determinar si es apto para producir el efecto jurídico deseado. En todo caso el negocio jurídico para producir los efectos jurídicos esperados deberá respetar lo establecido por el ordenamiento jurídico. Cuando estos elementos coinciden y concuerdan estamos ante una “formación regular” del contrato; cuando la voluntad realmente no existió o no coincide con lo declarado, estaremos ante una “formación irregular” del contrato. 

Siendo el consentimiento un requisito de validez del contrato (art. 1261 del C.C.), su ausencia determina la nulidad absoluta del contrato (art 1560 del C.C.). 

6. Elemento subjetivo del consentimiento: voluntariedad del acto [arriba] 

A) Presentación del tema 

Gabrielli (Trattato, T. I, Ob.cit., pág. 389) afirma que el contrato es expresión de la autonomía y esta es el poder de la voluntad. El contrato será el encuentro de los dos voluntades. Fava (Il contrato, Ed. Giufire, Milán, 2011 pág. 553) afirma que la voluntad representa la expresión de determinada decisión y es el elemento esencial de la vida del contrato. En todo contrato existe una voluntad interna y otra declarada. La voluntad interna o voluntad real es un fenómeno interno que responde a la voluntad del alma humana. Puede o no coincidir con la voluntad declarada, no constituyendo una unidad inescindible. El sujeto obra voluntariamente cuando lo hace con consciencia (saber) y voluntad propiamente tal (querer). El saber es el discernimiento y el querer es la intención, presuponiendo todo ello la libertad de la persona. El discernimiento importa saber lo que se quiere; la intención supone querer lo que se sabe. Los hechos o actos voluntarios son los realizados con discernimiento, intención y libertad5. 

B) Discernimiento intención y libertad 

Los hechos voluntarios o actos son los realizados con discernimiento, intención y libertad. Discernimiento es la capacidad o aptitud para apreciar o juzgar las consecuencias de sus acciones: saber lo que se quiere. Intención es el querer humano consciente dirigido a un determinado n. Libertad, es el poder actuar sin presiones, limitaciones externas, sin condicionamientos de especie alguna. Fava (Ob.cit., pág. 566) afirma que la libertad de querer puede ser definida como el poder de decidir cuándo se contrata, lo que se contrata, y, con quién se contrata. 

C) Limitaciones. Voluntad viciada 

Corresponde señalar que esta “libertad contractual” no aparece con la misma intensidad en todos los casos. No es la misma la situación de quien vende para pagar deudas ante una ejecución, que la de quien vende para comprar otra cosa similar o mejor. No es la misma libertad la de quien tiene poderío económico y puede optar entre comprarle a uno o a otro, que la de quien actúa en situaciones de necesidad. Cierto tipo de coacciones, presiones o limitaciones son supuestas y aceptadas por el sistema. No sería realista decir que siempre en todo contrato se concurre con el mismo grado de libertad, pues hay diferentes casos. Tampoco es similar el grado de formación o información con que se concurre a la hora de contratar. Con realismo Larroumet (Teoría general del contrato, Vol. I, pág. 183) expresa: “que hay coacciones que son aceptadas. El contrato o es más que la utilización de la voluntad para establecer intercambios económicos y poco importa que esa voluntad sea la aplicación de una opción o la consecuencia de una necesidad. Si el problema puede interesarle al filósofo ello es indiferente para el jurista”. 

Como se verá luego, este elemento subjetivo que radica en la voluntariedad del acto puede faltar o verse afectado por algún vicio de la voluntad (error, dolo o violencia). Si se trata, por ejemplo, del acto realizado por un incapaz, no existirá discernimiento como componente sustancial de la voluntad y este elemento no existirá como tal. La voluntad puede faltar (falta de discernimiento, coacción física), o estar viciada por existir discordia entre la voluntad y lo declarado. Esta discordia puede ser inconsciente (por ejemplo, en el caso del error), consciente (falta de seriedad con un n docente), caso de la simulación, e incluso puede ser ilícita (caso del dolo)6. 

D) Aspecto interno y externo 

Existiendo estos requisitos, pasa a ser imprescindible la exteriorización de esa voluntad de un sujeto que cuenta con discernimiento, intención y libertad. Esa voluntad se exterioriza a través de la declaración a la que ya re riéramos precedentemente. Como vemos, el consentimiento se estructura desde dos caras: una interna y otra externa. La interna re ere a la voluntad interna del sujeto y la externa re ere a la manifestación o declaración de esa voluntad. 

El aspecto interno, re ere a las voluntades de las partes que quieren obtener ciertos beneficios y actúan para llegar al acuerdo y consentir lo que entienden las beneficia a ambas. Aquí priman la libertad, la deliberación, la reflexión. Sólo se considera la voluntad, cuando es seria, cierta, consciente, libre. Además, debe estar orientada a un n, a una causa. Cuando se señala que la voluntad debe ser “seria”, ello supone que el individuo, al exteriorizar esta voluntad, realmente persigue un determinado n jurídico. La voluntad es la facultad que nos permite determinar lo que hacemos o no hacemos. Esta voluntad es la que se orienta hacia determinado objeto y causa. Si la declaración de voluntad se realiza «por broma», por «mera cortesía» o complacencia, sin real intención de obligarse, en principio no habrá efecto jurídico válido. Pero tal falta de seriedad debe ser ostensible y reconocible para los terceros, ya que, de otra manera se afectarían la buena fe, la confianza de los terceros y la seguridad jurídica. 

El aspecto externo, como veremos, re ere al momento en que se exterioriza o declara esa voluntad. Ocurre tal como cuando se combinan, por ejemplo, el hidrógeno con el oxígeno y forman H2O, el agua. El agua no es ni hidrógeno, ni oxígeno, es agua, o sea que requiere de los dos componentes. Por eso, si las declaraciones de voluntad convergentes no se exteriorizan, el contrato no se forma... Ni la oferta, ni la aceptación declaradas por sí solas configuran contrato. Tienen que unirse, concordar, ser recepticias mutuamente. 

E) Enfoque subjetivo y objetivo 

Gabrielli (Trattato, Ob.cit., T. I, pág. 389) recuerda que se debe diferenciar la concepción de la voluntad contractual como fenómeno psicológico interno de la que se presenta como promesa vinculante en la que se debe confiar. Más importante que la voluntad es la confianza en la palabra dada. Puede llegarse al extremo de que exista una vinculación contractual «sin voluntad», cuando la disconformidad entre lo declarado y la voluntad es imputable al declarante porque este actuó con malicia o falta de diligencia y generó «confianza» en un apariencia, debiendo en estos casos protegerse al tercero que actúa de buena fe. 

En nuestra opinión, la esencia de la manifestación de voluntad está en “la posibilidad consciente de producción de efectos”. Una autorizada doctrina alemana entiende como sinónimos los conceptos de manifestación y declaración de voluntad. Así, “el acto por el cual se realiza la voluntad de producir una determinada consecuencia jurídica es en todos los casos la “manifestación” de esa voluntad, esto es una declaración de voluntad”. A nivel nacional, se sostiene que se trata de una relación de género a especie. En este mismo sentido, se afirma que la manifestación “no se distingue en sustancia, de la declaración” (E. Betti, Teoría general del negocio jurídico, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, 99). (Ídem Espinoza Espinoza, “La manifestación y la declaración de la voluntad”, http://justiciayderecho.info/revista1/articulos/manifestacion.pdf). En ambas se produce la exteriorización de un hecho psíquico interno; pero la diferencia estriba en que la consecuencia jurídica en la manifestación de voluntad no es necesariamente querida por el sujeto, mientras que sí lo es en el caso de la declaración. 

7. Elemento objetivo del consentimiento: la declaración de voluntad [arriba]  

A) Presentación del tema 

La manifestación de voluntad, en términos de Roppo (Ob.cit., pág. 195) es el conjunto de signos que hacen socialmente conocible la voluntad de celebrar el contrato. La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. La expresa se da a conocer mediante el lenguaje o por escrito; la tácita se expresa con signos no lingüísticos. La manifestación de voluntad expresa se exterioriza a través de declaraciones contractuales. Fava (Ob.cit., pág. 568) afirma que la voluntad en la mente del sujeto no puede servir para perfeccionar un contrato. Giorgianni (v.“Volonta”; Enciclopedia del Diritto, t. XLVI, Milán, 1993, pág. 657 y ss.) entiende que para producir efectos contractuales la voluntad debe ser socialmente conocible, o sea, en pocas palabras, debe ser manifestada o declarada. 

B) Concepto 

Declarar es manifestar, corporizar, exteriorizar, expresar la voluntad de las partes. Esta manifestación de la voluntad, como veremos, se puede realizar de diversas formas: declaraciones verbales, escritas, comportamientos concluyentes (conductas). El estudio de la voluntad con que se concurre a la formación del contrato, o sea, lo que se denomina consentimiento está sustentado en declaraciones de voluntades de dos o más sujetos dirigidos a la consecución de un n. Por eso, como precedente indispensable, debemos tener claro: ¿qué es, qué forma, qué significado tiene la declaración de voluntad? Las voluntades que concurren a sustentar el consentimiento, tienen que orientarse hacia un n común y exteriorizarse; sólo entonces podemos hablar de manifestación o de manifestación negocial. La declaración es “el mensaje portador de un significado” e implica “una alteridad entre dos sujetos”. La declaración negocial es “el signo o los signos que se pueden considerar expresivos de una voluntad, dirigida a conseguir un resultado social, que el Derecho estima digno de amparo como relación negocial. La declaración supone expresión, manifestación y comunicación7. 

Espinoza Espinoza (Ob.cit.) con realismo diferencia el momento volitivo (la mera actuación o exteriorización de una conducta) del momento decisivo (el convencimiento en el fuero interno del sujeto que se quiere actuar de determinada manera), o si se pre ere, externo e interno, en el proceso de la manifestación de la voluntad. La regla es que si ambos momentos con uyen, vale decir, si se produce una relación “natural” entre declaración y voluntad, se producirán consecuencias jurídicas que el agente emisor de la voluntad ha de asumir. 

C) Entre voluntaristas y declaracionistas 

El iusnaturalismo que fue seguido por el Código de Napoleón privilegia la tutela de la voluntad en base a la idea de que no se puede quedar obligado por lo no consentido voluntariamente Se ha suscitado una polémica por momentos interminable, en atención a quienes parten de diferenciar lo que es la voluntad del sujeto, de lo que es su exteriorización, y la eventual discordancia de lo declarado con lo querido, ante la interrogante de saber si en tales casos debe priorizarse la voluntad o lo declarado. 

Quien de ende a ultranza la voluntad, terminaría generando situaciones de inseguridad jurídica, y quien, a su vez, de ende a ultranza la declaración, podría estar afectando lo verdaderamente querido por las partes. Quedaría en este caso indefenso, quien involuntariamente emitió una declaración no querida. Desde esta óptica, no tendría sentido que el derecho indagara la validez del proceso formativo de la voluntad o que se encargara de saber qué es lo que realmente quisieron las partes. 

En principio, nadie puede quedar vinculado con un negocio si su voluntad no se ha formado libre y espontáneamente. Pero además, la buena fe y la efectiva confianza de los destinatarios de una declaración en la validez y regularidad de la misma, merecen protección. Al mismo tiempo, debe valorarse el comportamiento del declarante y la responsabilidad que le cabe, por haber creado una apariencia que haya inspirado confianza, que no respondía con la voluntad y, en definitiva, no debemos olvidar que nadie puede utilizar o invocar su propia culpa o negligencia en utilizar una declaración que no es querida. Cierto es, que ni la voluntad, ni la declaración separadas, tienen autonomía en el mundo jurídico; unidas es cuando pueden llegar a tener significación y ser calificadas por el orden jurídico. 

Al derecho no le interesa una simple declaración, sino que le interesa la declaración que responde a una voluntad. Cuando aparece una declaración, se presume que responde a una voluntad. Lo interno no declarado, permanece en la esfera de la intimidad y es juzgado solamente por la moral. Al derecho no le corresponde, en principio, adentrarse en su análisis. Es recién cuando se produce la exteriorización de lo interno, cuando ello cobra relevancia jurídica. La declaración de la voluntad, por sí sola, no tiene sentido, si no va dirigida a un destinatario y busca un perfil recepticio. De esta forma la esencia misma de lo que es declaración, implica la determinación de un destinatario y por eso estamos ante declaraciones que se denominan recepticias. 

Señalamos, que la declaración de voluntad sólo tiene relevancia jurídica, en sentido negocial, cuando construye la regulación de los intereses prácticos, económicos o sociales de los agentes, y tal proceder es permitido por el Derecho, porque crea o afecta relaciones jurídicas. 

D) Declaración de voluntad y voluntad de declarar 

En la doctrina moderna, se ha distinguido entre lo que es declaración de voluntad y la voluntad de declarar. Ello re ere a los casos en que se analiza la concurrencia entre la declaración de voluntad y la voluntad de declaración. Puede ocurrir, que la declaración de voluntad no coincida con la voluntad que se tuvo en el momento de efectuar esa declaración. Cuando el negocio no quiso ser celebrado, cuando faltó la voluntad de declarar pero hubo manifestación y declaración, habrá causal de nulidad. Pueden existir declaraciones de voluntad que no coincidan con la voluntad de declarar, como ocurre, por ejemplo, en la simulación. Por esta razón, algunos tratadistas modernos como Messineo (Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, página 369) señalan que, por principio, toda declaración presupone una voluntad y sirve para que ésta sea cognoscible. En realidad, existen dos aspectos en la declaración de voluntad: una intención de contratar dirigida a lograr los efectos típicos del negocio, y otra de exteriorización recepticia, o sea, de comunicar tal decisión a la otra parte. Ello es lo que, en doctrina, se suele llamar también voluntad de la declaración y voluntad de los efectos. 

La declaración está motivada en exteriorizar el deseo de producir efectos jurídicos mediante la comunicación de la voluntad contenida en la expresión. La declaración de voluntad se caracteriza entonces como aspecto esencial del negocio jurídico y del contrato en la medida en que representa una intención traslativa de un interés en relación a la obtención de un determinado resultado. Habiendo dicho o actuado de determinada forma, el sujeto espera acceder a ciertos efectos u obtener ciertos resultados jurídicamente amparados8. 

La manifestación de voluntad puede ser definida como todo comportamiento activo o pasivo que permite concluir en la existencia de cierta voluntad. La dificultad está en desentrañar qué conductas revelan la existencia de una voluntad. La interpretación de conductas exige la aplicación de un “criterio objetivo” o sea, exige la consideración de cómo se entiende el comportamiento en un medio, lugar, y tiempo determinados. La acción u omisión en el entorno de ciertas circunstancias puede estar indicando la voluntad de una persona. 

E) Divergencia entre la voluntad y la declaración 

a) Presentación del tema 

No siempre coincide lo querido con lo declarado. En definitiva, tenemos que ser cautelosos en deslindar “si el querer que se declara realmente coincide con querer declarar”. 

La doctrina tradicional ha señalado que la voluntad es el alma del acto jurídico y que la declaración es el cuerpo; ambos son necesarios para que el acto exista y pueda producir efectos. La voluntad interna sin la declaración no vale en derecho, como tampoco vale la declaración sin voluntad. Luego, habría que concluir que en estos casos, no hay ni puede haber negocio jurídico. Pero el tema pasa también por determinar que cuando se ha generado, sea por la conducta asumida por el comportamiento, algo que pueda ser considerado como declaración de voluntad, el derecho debe pasar a proteger los intereses de los receptores de la declaración, protegiendo la confianza en la apariencia generada. La gran polémica, se ha suscitado con relación a los casos en que no coincida la voluntad con lo declarado, ¿qué es lo que debe priorizarse, la voluntad o la declaración? Sobre el particular, se han sustentado diversas teorías que individualizaremos como: la teoría de la voluntad, la teoría de la declaración, la teoría de la responsabilidad, la teoría de la confianza, la teoría de la validez. 

b) Teoría de la voluntad 

Quienes sustentan la “teoría de la voluntad”, priorizan la voluntad sobre la declaración, porque entienden que la declaración solamente es un medio, un instrumento, para hacer conocer lo que se quiere. De existir una contradicción entre la voluntad y la declaración, debe tener preeminencia la voluntad (De Castro y Bravo, Negocios Jurídicos, pág. 58 y 59; y Coviello, Doctrina General, pág. 398). 

Para Carbonnier (Derecho Civil, Tomo II, Volumen 2, pág. 181), la voluntad es la voluntad interna, es decir, la adhesión psicológica de cada contratante al acto de que se trate, la manifestación externa sólo es relevante en la medida de su coincidencia con el íntimo designio del ser humano. El auge de este enfoque se denota en la preeminencia de la concepción individualista del liberalismo del siglo XVIII. 

c) Teoría de la declaración 

Para quienes sustentan la “teoría de la declaración”, en abierta oposición a la anterior, se sostiene que lo que debe priorizarse es lo que se ha declarado, pues la intención, por sí sola, nunca puede producir efectos jurídicos. La llamada voluntad interna es algo remoto, desconocido, y de imposible o muy difícil investigación mientras que en el tráfico la declaración es lo único que tiene una existencia jurídica real y lo único que puede y debe ser tenido en cuenta. La declaración es la conducta de una persona que según las expresiones normales del tráfico y por la consideración de que tras ella existe una determinada voluntad, vale como expresión de lo que realmente se quiere. 

Lo que debe atenderse, no es el querer interno, sino la acción de la voluntad, o sea, lo que supuso la objetivización de la volición interna, una concreción del querer que se exteriorizara y esto es lo que realmente importa para el Derecho. En este enfoque se hace hincapié en que, por encima del querer interno, debe prevalecer lo exteriorizado mediante la declaración en función de protección a la seguridad del tráfico jurídico, de la confianza suscitada en terceros y de la buena fe. 

d) Teoría mixta 

No faltaron quienes sostuvieron la “teoría mixta” u armónica, o teoría ecléctica, entendiendo que, en principio, debe prevalecer la voluntad interna, real y efectiva de las partes, pero que en ciertos casos debe priorizarse la declaración: cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emite la declaración, y cuando la parte destinataria de declaración haya procedido de buena fe y así lo exija la seguridad del comercio, sobre todo tratándose de negocios onerosos. 

e) Teoría de la responsabilidad 

Ante las tres teorías antes enunciadas, se sostuvo la denominada teoría de la responsabilidad, como un ajuste a la teoría de la voluntad, que entiende que cuando la divergencia entre lo dicho y lo declarado se deba a la existencia de negligencia del declarante debe responsabilizarse a éste de las consecuencias de tal hecho. Como sostiene De Ruggiero (Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, pág. 261) en los casos de discordancia entre voluntad y declaración hay que tener en consideración las causas que la provocaron. Se pretende así defender al destinatario que obra de buena fe, es decir, que cree en la declaración de la voluntad, pues éste no puede resultar perjudicado por la culpa de quien emitió la declaración. Se sostiene entonces que cuando el destinatario conocía o debía conocer la discordancia entre la declaración y la voluntad, el negocio cae por ineficacia (Trabucchi, Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, pág. 208; Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, pág. 364)9. 

f ) Teoría de la validez o vigencia 

Diez Picazo (Fundamentos de derecho civil patrimonial, T. I, Madrid, 1996, pág. 155) afirma que la declaración no es una expresión de voluntad sino que es algo más, es la manifestación de una reglamentación preceptiva. Las partes no se limitan a declarar que quieren algo sino que instauran su declaración como reglamentación de una situación jurídica. La declaración no es por ello una declaración de voluntad sino una declaración de vigencia o de validez. La voluntad y la declaración de voluntad no son dos elementos independientes, sino que forman una única y sustancial unidad. La declaración no es una pura expresión de la voluntad, sino que es algo más, es la manifestación de una reglamentación preceptiva. Las partes no se limitan a declarar que quieren algo, sino que instauran su declaración como reglamentación de una situación jurídica. La declaración no es, por ello, una «declaración de voluntad, sino una declaración de vigencia o de validez (Geltungserklárung). En la práctica, sin embargo, desde este punto de vista, se llega a unas consecuencias muy similares a las que establecía la teoría de la declaración que se trata de superar. 

g) Teoría de la confianza 

Como complemento, a su vez, de la teoría de la declaración surgió la denominada “teoría de la confianza”, que prioriza la declaración en atención al efecto que la misma causa sobre terceros que de buena fe confían en lo que se les ha expresado como declaración de voluntad. Scognamiglio (Dei contratti in generale. Comentarios de Scialoja Branca, Ed. Zappichelli, 1970) y Sacco (“A damento”; Enciclopedia del Diritto, t. II, Ed. Giufire, 1958, pág. 661) entienden que cuando la declaración es idónea para generar la confianza del destinatario se deben asumir los riesgos y consecuencias de la apariencia generada en la que era legítimo confiar. 

Según Carlos Ignacio Jaramillo (Derecho Privado: estudios y escritos de derecho patrimonial, t. III, Vol. I, Ed. Javeriana Ibáñez, Bogotá, 2014, pág. 19), cuando el destinatario de la declaración procedía con diligencia, buena fe y honradez, la manifestación de voluntad se miraba como eficaz aun cuando no fuera coincidente con la voluntad interna, pues el ordenamiento jurídico debía proteger la confianza que el destinatario tenía al momento de aceptar la oferta. Si, por el contrario, se establecía que el destinatario sí conocía la discrepancia o ausencia de la voluntad, el negocio se tendría como ineficaz. 

El destinatario de una declaración debe poder confiar en la validez y eficacia de la misma sin tener que llevar a cabo una investigación sobre si corresponde o no a la voluntad real del sujeto. Para tutelar la confianza se entiende que debe ser fundada y apoyada en bases sólidas, legítima, real, descartando toda posibilidad de que el que confía haya podido conocer la divergencia entre la declaración y la voluntad. Según esta tendencia, el negocio obliga no tanto por lo querido, sino por lo creído por el destinatario (Trabucchi, Instituciones, ob. cit., pág. 209, No 85). La buena fe, la seguridad en los negocios, la confianza que debe presidir las relaciones humanas, están interesadas en que los actos jurídicos reposen sobre una base cierta y segura, que no puede ser otra que la voluntad declarada. Pero se aclara que la declaración de voluntad no debe entenderse tan sólo como la palabra hablada o escrita, sino como «toda conducta de proceder, que de acuerdo con las circunstancias y apreciada según los cánones de la buena fe, permita inferir la existencia de una voluntad de obligarse» (Borda, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Tomo II, págs. 88 y 89)10. 

h) En nuestra opinión 

Siguiendo las enseñanzas de Diez Picazo (Ob.cit.), pensamos que en la determinación de este tema –por cierto tan complejo– no podemos dejar de lado la consideración de pautas básicas que ayudan a ilustrar una solución correcta. La voluntad jurídico-negocial no es la voluntad en toda su complejidad como hecho psicológico, sino la voluntad en la medida en que forme parte del supuesto de hecho determinado por el ordenamiento jurídico. La voluntad jurídico-negocial rige el deber jurídico propio del negocio. En el caso normal, el declarante quiere que lo que él declara valga como derecho. Es importante tener en cuenta que: 

I) El contrato es siempre tutelado como un cauce de realización de intereses, en cuanto es una obra libre y espontánea de sus autores. Por ello, en principio, el contrato no puede obligar si la voluntad de la parte no se ha formado libremente; nadie debe quedar vinculado por un negocio si su voluntad no se ha formado libre y espontáneamente (principio de la voluntad). 

II) Si el destinatario conocía o no la divergencia existente entre la voluntad y la declaración, es una interrogante que debe resolverse. La buena fe y la efectiva confianza de los destinatarios de una declaración, en la validez y en la regularidad de la misma, también merecen protección. Debe valorarse a este n si el destinatario sabía o no que lo declarado divergía de la voluntad interna, o si podía haberlo sabido. En caso positivo, la declaración de voluntad se anula. En caso de que no conociera la divergencia, su confianza merece ser protegida y el declarante debe quedar vinculado (principio de la confianza). 

III) Igualmente debe valorarse quién responde por la divergencia entre voluntad y declaración, considerando el comportamiento del declarante y de allí la responsabilidad que a él le cabe en la divergencia. Si actuando diligentemente pudo y debió desvanecer la confianza que en los terceros suscitaba su declaración y no lo hizo,responde a la eficacia de la declaración (principio de la autorresponsabilidad). 

IV) Ni la voluntad ni la declaración por separado tienen vida propia en el sistema jurídico; lo normal es que se precedan y una vez efectuada la declaración queda desde cierto punto de vista fuera del control de la persona, pues pudo formar “normas contractuales” que el declarante deberá ahora respetar. 

En la resolución de este tema aparece renovada la teoría de la autonomía privada que propicia la consustanciación de lo declarado con la voluntad. En esta posición, voluntad y declaración se unen para darle ser al negocio. Ellas integran sus fuerzas para cosechar los frutos esperados por sus artífices toda vez que ellos, en ejercicio de la autonomía privada, deciden crear, de conformidad con lo prescrito por el ordenamiento, un negocio jurídico que contendrá la reglamentación del mismo. He aquí la doble finalidad de la autonomía privada: permitir que se cree y regule. 

Por otra parte, como bien anota Galgano (El negocio jurídico, pág. 44) la corriente voluntarista ha perdido vigencia ante las nuevas formas de contratación masiva y despersonalizada, llevando a un predominio de los aspectos objetivos basados en la necesaria seguridad jurídica y protección de la buena fe, que existe cada vez que se confía en la seriedad de una relación contractual. Esta postura incide en la «interpretación de los contratos», donde se termina por considerar que la voluntad que se interpreta es la que trasciende, o sea, la que se declara. El declarante no dice cuál es su voluntad por signos o expresiones convencionales sino que su voluntad se deduce de ciertos hechos, actitudes o comportamientos concluyentes que no admiten diversas interpretaciones. 

Debemos tener presente que en nuestro Código Civil (art. 1271 inc. 1) se regula el caso del error obstativo o sea, el error en la declaración como causa de nulidad. 

Corresponde recordar que, por ejemplo, con relación a la «calificación del negocio jurídico», o sea, en su ubicación dentro de tal o cual tipo contractual, no se está a lo declarado por las partes, sino a cuál fue realmente el contrato querido. Así, si se llama «donación» a la entrega de una cosa por un precio, por más denominación que se le haya dado, ello seguirá siendo una compraventa. Por último, debemos recordar que, en definitiva, conforme a lo previsto por el art. 1291 inc. 2o del C.C. no se está sólo a lo declarado voluntariamente, sino a todas las consecuencia que sean conformes a la equidad, los usos y costumbres o la ley. Debemos considerar que partiendo del principio voluntarista pueden existir excepciones o ajustes fundados en la doctrina de la confianza, esto es, en la necesidad de proteger la seguridad del tráfico y amparar la buena fe de los terceros. 

F) Disenso 

Carresi (“Il contratto”; Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu-Messineo, t. I, n. 149), dejando de lado el análisis de los diversos casos de divergencia entre la voluntad y la declaración que pueden llevar a la invalidez del contrato, se plantea la figura del disenso que supone un fallido encuentro de voluntades de los contratantes por el diverso significado que le dan a sus manifestaciones. Ej. “A” le vende a “B” una cosa por 10 francos suizos, y “B” acepta pensando que son francos franceses. 

Se diferencia del error obstativo en que en este caso las partes emiten una declaración que diverge de su voluntad real si bien media una coincidencia exterior de las declaraciones por lo que el consentimiento resulta aparente y encubre un disenso. Disenso re ere al caso donde el error parte de una mala interpretación de la declaración de la contraparte o en una falsa apariencia de la misma. La voluntad propia disiente con la voluntad ajena. No ocurre lo mismo cuando la discordia es con la propia voluntad, donde la divergencia se produce en el mismo sujeto que piensa de un modo y exterioriza de otro. El disenso puede ser mani esto, evidente u oculto. En el primer caso, se mani esta y se hace saber. En el segundo, se mantiene sin expresar. El disenso mani esto es falta de consentimiento y nulidad del contrato. En el disenso oculto hay vicio por error. 

G) Declaración contractual y texto contractual 

Roppo (Ob.cit., pág. 197) afirma que el texto contractual es el conjunto de palabras que forman objeto o materia de la declaración de voluntad. El contrato regula los intereses de las partes de la forma que el texto lo dispone y la parte que declarar querer el contrato lo que reconoce es el reglamento correspondiente a ese texto. Por ello –continúa el autor– se suelen sobreponer declaración y texto contractual, y se afirma que el contrato resulta de dos declaraciones contractuales que tienen como objeto el mismo texto. La declaración contractual expresa la voluntad de hacer un contrato con cierto texto, y otra cosa es el texto propiamente tal. La declaración expresa la subjetividad de la parte. Así, en una compraventa una parte desea comprar y la otra vender. A la hora de celebrar el contrato las declaraciones individuales se diluyen en la objetividad de texto contractual y del reglamento contractual que surge de ese texto. Así, el texto y el reglamento en este punto son el mismo contrato. 

H) Formas de exteriorización de la voluntad (declaración) 

a) Presentación del tema 

Ha señalado De Castro y Bravo (El Negocio Jurídico, pág. 65) que salvo norma taxativa en contrario, las personas pueden optar por cualquier signo expresivo o medio de declaración de voluntad que estimen pertinente. Por principio, como anota Gallo (Ob.cit., pág. 643), la voluntad contractual puede ser expresada libremente. Respecto de los significados que se atribuyen a los signos utilizados, no son los que se piensan subjetivamente sino el significado social o convencional, o el que normalmente dichos signos asumen. Ello, salvo que se hayan establecido acuerdos sobre el significado concreto a dar a conductas o signos empleados En ese sentido podemos sostener que la declaración de voluntad puede ser presunta; expresa o tácita; recepticia y no recepticia; directa o indirecta; puede ser aparente e incluso el silencio asumir la relevancia jurídica de declaración de voluntad (Ver n. 13). También los comportamientos concluyentes pueden asumir –como veremos– el significado que socialmente se les atribuye. 

Gabrielli (Trattato, Ob.cit., pág. 97) nos recuerda que la declaración es una subcategoría de la manifestación. La manifestación que se exterioriza mediante un lenguaje (escrito u oral) es la declaración. A continuación analizaremos cada una de estas referencias. 

b) Declaración de voluntad presunta 

Trataremos en esta hipótesis aquellos casos en que el comportamiento del sujeto hace suponer a los otros interesados que efectivamente existe una voluntad negocial. Aquí no estamos presuponiendo la voluntad de las partes, sino que se trata de una voluntad que la ley atribuye como típica. La declaración presunta tiene lugar cuando la ley considera que cierto comportamiento es expresión de cierta voluntad atribuyéndole cierto significado. En la declaración presunta es siempre la ley la que dispone cuándo, de la conducta o del comportamiento del sujeto, debe deducirse su voluntad de declarar. Así, por ejemplo: la devolución del bien prendado hace presumir la extinción de la obligación (Messineo, t. II. pág. 363; Santos Briz, La contratación privada, Madrid, 1996, pág. 137). En definitiva, los casos de declaración presunta son situaciones de excepción en los que la ley autoriza al juez para que la establezca; o cuando, no habiendo declaración de voluntad, la ley la da por existente. La ley señala los hechos que deben considerarse como concluyentes. No se trata de una forma de manifestación diferente a la expresa o tácita, sino que su significado está impuesto por ley (art. 1518 del C.C.). 

De lo actuado o declarado se pueden deducir presunciones de voluntad que, según su alcance, pueden ser: 

i) “iuris tantum”: la ley teniendo en cuenta lo que ocurre regularmente in ere de ciertas conductas una determinada voluntad negocial. En estos casos se admite la prueba en contrario que contradiga la primera valoración de la conducta. 

ii) “iuris et de iure”: aquí la ley impone una presunción, pero con la peculiaridad de que no admite prueba en contrario. 

El carácter de la presunción debe surgir expresa o implícitamente de la ley; si no surge que es iuris et de iure, debe aceptarse la posibilidad de la prueba en contrario. Debemos aclarar que los comportamientos presumidos por la ley como manifestaciones de voluntad pueden ser impugnados por vicios del consentimiento aun cuando la presunción sea iuris et de iure. Si refieren a personas ausentes, deben ser transmitidos en el espacio y el tiempo, utilizando algún medio de comunicación. 

c) Declaración de voluntad recepticia y no recepticia. 

La declaración recepticia es la que necesita llegar a quien va dirigida para que produzca sus efectos. Por ejemplo: la oferta en un contrato, la aceptación del mandato. O sea, se debe emitir respecto de otra persona y además, se debe dirigir a ella. Sus efectos comienzan cuando la declaración llega a esta otra persona que es la que debe recibirla. Una vez que el destinatario llega a conocer esta declaración, la misma pasa a tener eficacia receptiva. 

Para Espinosa Espinosa (Ob.cit.), por declaración recepticia se entiende una u otra de las siguientes figuras: a) en un primer significado, es recepticia la declaración que no existe, o que no tiene efecto, si no es conocida –variante: si no ha llegado- al destinatario; b) en un segundo significado, es recepticia la declaración dirigida a una persona determinada (sin perjuicio de la eficacia o ineficacia de la declaración en caso de falta de recepción). 

La declaración no recepticia es la que se agota con su exteriorización, como por ejemplo: la revocación del poder. La declaración contractual es un típico caso de declaración recepticia; o sea, es necesario que llegue al destinatario. Las declaraciones realizadas con el ánimo de contratar son, en esencia, recepticias, pues están destinadas a ser conocidas por la otra parte. Si las declaraciones se realizan entre personas presentes, se presumen «recibidas» y conocidas. 

d) Declaración de voluntad expresa y tácita 

Por cierto, la clasificación más difundida es la que diferencia las declaraciones expresas de las tácitas. Por declaración expresa se entiende aquella comunicada mediante símbolos inequívocos y sensibles, convencionalmente admitidos por la sociedad, por el o los declarantes, o por los usos admitidos en el medio de éstos, o según el negocio. En la declaración expresa queda claro que el sujeto tiene la intención de hacer conocer a otros su propia voluntad. La declaración expresa se realiza con medios que por su naturaleza están destinados a exteriorizar la voluntad: se vale de palabras, escritos, medios informáticos. Para Bianca (Ob. cit., pág. 228), el acuerdo es expreso cuando resulta de declaraciones de voluntad de las partes. La declaración expresa puede hacerse con el lenguaje hablado, escrito (público o privado), o mímico (movimiento de cabeza, levantar la mano en una subasta, signos que emplean los mudos para darse a entender, etc.). Puede utilizarse el teléfono, fax, telegramas, etc. Estos son medios idóneos objetivos para dar a conocer una voluntad declarada. 

En ciertos casos y para algunos contratos, la norma exige en forma concreta declaración expresa. Ej. Para servirse de la cosa el depositario necesita de autorización expresa (art. 2253 y 2254 C.C.). El pacto comisorio debe ser pactado en forma expresa (Art. 1737 del C.C.). 

En cambio, la declaración tácita es la que se induce por medio de la condición o comportamiento del sujeto, cuando no resulta de medios idóneos normales de transmisión o de exteriorización de voluntad. La declaración tácita de la voluntad contractual, que es aquella que se realiza por medio de actos concluyentes e inequívocos (acta condudentia), está sometida siempre a una interpretación y valoración de los tribunales, que debe realizarse de forma objetiva, no buscando tanto la inducción de una voluntad oculta bajo ellos, cuanto el sentido que el comportamiento tiene y la confianza que suscita en los demás. El acuerdo es tácito cuando se mani esta la voluntad mediante comportamientos concluyentes que no son un medio de lenguaje pero de los cuales se deduce la intención de negociar. Se llama así a la que deriva no de los dichos o signos convencionales sino de ciertos hechos, o, como se dice, de actitudes o circunstancias de comportamiento de las cuales se deduce la existencia de una voluntad. La condición del sujeto revela la voluntad (Diez Picazo y Guichon, Sistema de Derecho Civil, Tomo I, página 573). Se utilizan comportamientos o hechos concluyentes que no constituyen medios de lenguaje y que tienen en si un significado que dan a entender la existencia de determinada voluntad11. 

Puede suceder que la conducta no tenga la función de hacer conocer la voluntad interna pero por deducción necesaria se colige, o sea, se in ere indudablemente, la existencia de esa voluntad. La declaración de voluntad tácita puede operar con referencia a un contrato ya creado, por ejemplo, en el caso de la denominada “tácita reconducción” o bien cuando se crea un contrato, por ejemplo, el caso del mandato tácito (art. 2053 del C.C.). La declaración tácita de voluntad que deriva de actos concluyentes e inequívocos debe interpretarse en forma objetiva, teniendo en cuenta la apariencia generada respecto de terceros más que la intencionalidad que le pueda preceder. 

Cifuentes (Ob.cit., pág. 69) anota que se requieren tres requisitos para identificar a una manifestación tácita de voluntad: certidumbre del acto en su significación; que en el caso no se exija formalmente declaración expresa, y que al realizarse no haya existido una declaración expresa contraria. 

La certidumbre es la condición lógica, ya que el acto no se ha realizado con la intención de dar a conocer una voluntad, sino con otro n. Si existe duda o si fuere posible extraer de su realización otra interpretación, no podría sostenerse con certeza que se ha querido en forma implícita hacer saber una voluntad concreta12. 

En nuestro derecho Gamarra (Ob.cit., t. XI, pág. 258) sostiene que es errado pensar que la diferencia entre lo expreso y lo tácito está en que haya habido o no expresión o declaración de voluntad. Anota el autor que se debe prescindir de los medios empleados pues en realidad hay declaraciones expresas mediante silencio y tácitas por medio de palabras. Para este autor existe voluntad expresa cuando la intención del declarante se deduce directamente del comportamiento que se asume. Hay voluntad tácita cuando la voluntad se deduce indirectamente del comportamiento mediante razonamientos lógicos. El razonamiento lógico inductivo está en la esencia de la expresión tácita de voluntad. A modo de ejemplo, el Código Civil otorga valor de consentimiento tácito a la ejecución del contrato de mandato (art. 2058). Hay aceptación tácita cuando el mandatario comienza su ejecución. En varios artículos del Código Civil se alude a las declaraciones tácitas de voluntad: Arts. 1737, 1781, 2218, 2253, 2254, 2056, 2070, 2088 y 2091. 

En síntesis, en la declaración expresa aparece una declaración de voluntad propiamente tal, empleándose signos inequívocos por los que se transmite una voluntad (palabras, escritos). Existe la intención de comunicar un deseo13. 

Corresponde señalar que la manifestación tácita sólo es posible donde la norma o la misma voluntad de las partes no exigen la existencia de una determinada forma para la declaración de la voluntad. Con respecto a la eficacia de la voluntad tácita, podemos decir que en nuestro derecho tiene igual valor que la voluntad expresa. Puede, por acuerdo de partes, establecerse que la manifestación tácita de voluntad no sea suficiente, por ejemplo, para considerar renovado el contrato vencido el plazo. 

e) Declaración de voluntad directa e indirecta. 

Teniendo en cuenta los medios a través de los cuales se produce la comunicación, la declaración de voluntad se clasifica en directa o inmediata, e indirecta o mediata. En el primer caso, el destinatario toma conocimiento de lo expresado por el propio declarante (suelen estar ambas partes presentes). En el caso de la declaración indirecta, se utiliza un medio de declaración diferente a la declaración de la parte (fax, computadora, teléfono, etc.) o bien se realiza a través de otra persona (representante). 

f ) Declaración de voluntad aparente. 

Gabrielli (“I contratti in generale”; Trattato dei Contratti, Pietro Rescigno, Ed. Utet, Torino, 1999, t. I, pág. 107) considera que el que crea una declaración aparente en la que es posible confiar debe asumir sus consecuencias. Ello implica aplicar la teoría general de la apariencia que trata de proteger la buena fe del que con ó en una apariencia legítima. Según el autor citado el principio rector en la materia marca que quien crea por acto propio una apariencia jurídica a su favor no puede luego invocar la realidad para desvirtuar aquello en lo que se hizo creer. Se debe proteger al tercero que confía legítimamente en la apariencia que le es planteada. 

g) Comportamientos y hechos concluyentes. Actuación de la voluntad 

La moderna sociedad de masas necesita de agilidad e inmediatez dando valor a la automaticidad en los comportamientos considerándolos con un significado conforme a lo que es habitual dentro de los usos y costumbres. Con frecuencia, por ejemplo, se toma mercadería de un estante y se paga sin tener en cuenta que se está contratando asumiendo lo que en doctrina se denomina conductas sociales típicas, relaciones contractuales fácticas o conductas concluyentes. 

Existen comportamientos de los que se puede inferir con certidumbre la existencia de una determinada voluntad. Se señala que se asumen “hechos concluyentes”, que expresan una determinada voluntad aun cuando esta no sea declarada expresamente. Ciertos comportamientos importan lisa y llanamente la realización de la voluntad del sujeto en el mundo de los hechos. Cariota Ferrara (El Negocio Jurídico, n. 98, pág. 343) y Betti (Teoría general del negocio jurídico, pág. 99, n 11) refieren en estos casos al denominado “negozio di attuazione”. Ello ocurre, por ejemplo, cuando como aceptación se inicia la ejecución del contrato en lugar de dar la aceptación directa. Cierto modo de comportarse, aun no estando encaminado a dar noticia de un determinado contenido preceptivo a aquellos a los que interesa, puede sin embargo adquirir, en el ambiente social en que se produce, significado y valor de declaración, en cuanto mani esta, según la experiencia común, una cierta toma de posición respecto a algunos intereses que afectan la esfera jurídica ajena”14. A modo de ejemplo, la tolerancia del acreedor frente a posibles incumplimientos del deudor puede significar admitir una modificación del contrato Por otra parte en las tiendas de autoservicio, la compraventa se perfecciona desde que el cliente se “sirve” en la manera prevista. Quien sube a un medio de transporte público o parquea su automóvil en un estacionamiento a pago, constituye relaciones jurídicas sobre la base de actos concluyentes, en virtud de los cuales queda obligado a pagar el recorrido o el parqueo. 

Nuestro Código Civil alude a conductas concluyentes en diversidad de artículos. Así, el art 1062 del C.C. re ere a actos del heredero que “necesariamente” revelan la intención de aceptar. Ver, además, arts. 1517 y 1518 del C.C. 

En definitiva, cuando nos referimos a hechos concluyentes se trata de actos o comportamientos en general que no declaran por sí mismos una voluntad negocial pero de los cuales se in ere que existe tal voluntad. En todo caso, tales actos deben ser suficientemente significativos o inequívocos, esto es, han de implicar o suponer necesariamente la voluntad de cuya manifestación de trate. Constituyen los hechos voluntarios que, sin tener por finalidad directa manifestar una voluntad contractual, permiten presumir justificadamente que a través de aquellos, se ha pretendido dejar establecido un compromiso contractual (ver supra, n. 14 B c). 

h) Teoría del acto propio y la relación contractual 

Llegado el momento de marcar pautas para la interpretación de las conductas de las partes a la hora de contratar, debemos tener presente que rige el criterio general conforme al cual una parte no puede realizar actos que vayan en contradicción con una conducta que realizó antes en el curso de la relación precedente (Teoría del Acto Propio). 

Benabón y Chagny (La con ance en droit privé, París, 2008, pág. 52) afirman que la valoración de la confianza y la tutela al que legítimamente confía, dio sustento al concepto “venire contra factum propium”. La esencia de la teoría del acto propio está en proteger al que con ó en el acto del otro. La idea central está en que la persona no puede contradecir lo que con su comportamiento o con sus palabras hizo creer en un tercero, inspirando legítimamente la confianza de éste. 

De la vigencia plena del principio general de la buena fe se deduce la máxima de que «a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta». El actuar lealmente exige actuar en forma adecuada a la creencia y confianza despertada en la otra parte, conforme lo que se dijo o se actuó. De la actitud de una persona se puede y debe deducir o prevenir su posición jurídica. La denominada teoría los actos propios se funda en la buena fe objetiva y en la doctrina de la apariencia. Transgredir el acto propio en forma expresa o tácita implica no sólo destruir lo hecho, sino desconocerlo para evitar sus secuelas o eludirlas15. 

En el artículo 29. 2 de la Convención de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías se dispuso: «un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos”. En nuestro país, la ley 16.879 del 21 de octubre de 1997 aprobó este Convenio, y por tanto la norma citada es derecho positivo. En esencia, la teoría de los actos propios se funda en el principio general de la buena fe consagrado en la Constitución, artículos 7, 72 y 332, y artículos 16 y 1291 inc. 2o del C.C., entre otros. El marketing, la publicidad, la información son actos propios que generan expectativas que pueden ser vinculantes como ya se viera16. 

Atento a pautas de conductas que surgen de lo que es un proceder de buena fe la empresa o las personas terminan asumiendo obligaciones por la apariencia o las expectativas jurídicas creadas de las que razonablemente se podía deducir la existencia de una determinada voluntad. Ello se funda en la teoría del acto propio que no es más que una proyección, como ya se dijera, del deber de actuar de buena fe. Por ello se debe asumir la responsabilidad por la apariencia creada por actos propios antecedentes. Como bien destaca Weingarten (ob. cit., pág. 5) la apariencia prevalece de esta forma sobre la realidad y actúa como fuente jurígena de los derechos en expectativa17. 

i) Declaración de ciencia y declaración de voluntad. 

Autorizada doctrina distingue entre declaraciones preceptivas (dispositivas) y enunciativas (representativas), según que la declaración “tienda solo a conocer un hecho o bien pretenda provocar un comportamiento”. Sobre la base de esta distinción, deducida la naturaleza del resultado psíquico al que se mira en cada caso, se acostumbra calificar el acto, en la primera categoría de casos, como “declaración de ciencia”, en la segunda como “declaración de voluntad”. 

j) Declaración simulada 

Se habla de simulación absoluta para señalar que la apariencia de un negocio es sencillamente eso, una ficción, y no responde a ningún designio negocial verdadero de las partes en los negocios bilaterales o del declarante en el caso de negocios unilaterales. Conviene advertir que la aplicación de la simulación a los negocios jurídicos unilaterales es muy discutible. Por el contrario, se califican como simulación relativa aquellos supuestos en que la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por distintas razones, se pretende mantener oculto. En este caso es necesario distinguir entre el negocio aparente o ficticio (negocio simulado) y el negocio jurídico verdaderamente celebrado, al que se designa con el nombre de negocio disimulado (u oculto)18. 

Para Espinosa Espinosa (Ob.cit.), la declaración simulada se da cuando “el declarante y el destinatario de la declaración han acordado que no sea válido lo declarado, esto es, cuando las partes, de común acuerdo, producen solamente la apariencia externa de la conclusión de un negocio jurídico, y, en cambio, no quieren dar lugar al efecto jurídico conectado al respectivo negocio”. En este mismo sentido, se afirma que “la declaración simulada no es idónea para expresar entre las partes una voluntad, dado que está acompañada o precedida de una parte diversa de declaración (contradeclaración) que la degrada a simple fraseo carente de sentido” 

k) Declaraciones “iocandi causa” o “docendi causa” 

Se considera comúnmente que cuando una persona realiza manifestaciones que podrían ser consideradas negociales, pero de broma o a modo de ejemplo, se produce una divergencia entre la voluntad real (no realizar negocio jurídico alguno) y la voluntad declarada. Sin embargo, lo más probable es que la falta de relevancia de tales declaraciones lleve a excluirlas de este tema aunque en algunos casos puedan resultar problemáticas. 

l) La reserva mental 

Se da el caso en que una persona emite una declaración de voluntad cualquiera mientras que, simultáneamente, en su fuero interno, contradice lo declarado. Más que discrepancia o desacuerdo entre voluntad y declaración lo que hay es una contradicción entre la voluntad interiorizada y la voluntad exteriorizada. Quien emite la declaración (de manera unilateral), pretende que se generen efectos distintos de los que se derivarían de su declaración, su voluntad real es restringir o anular la eficacia de lo declarado. El proclamante no desea que se generen los efectos que se derivarían de la declaración. Pero el Derecho no tiene por misión regular los pensamientos, ni ideas, sino las relaciones interpersonales o de unas personas con otras. Por tanto, la reserva mental es intrascendente para la validez y eficacia del negocio. El declarante queda vinculado por su voluntad exteriorizada frente a terceros y por tanto, la reserva mental, no tiene relevancia alguna. 

m) Declaración contractual electrónica19 

Si bien es un tema que consideramos en diversos puntos de este estudio, aquí en concreto lo que nos interesa es tener presente que la declaración contractual puede ser expresada por medios electrónicos. La oferta, la aceptación constitutivos de un contrato es posible que se realice a distancia por medios electrónicos dentro del ambiente digital. Se utiliza en medio electrónico. El medio electrónico no es solo el telemático o realizado a través de computadoras, sino que abarca el teléfono, la televisión etc. La utilización de estos medios de expresión de la voluntad lleva a que, como dijera Lorenzetti (Comercio Electrónico, Ed. Ara Temis, 2003, pág. 228), en la actualidad sea necesario dar más importancia a la oferta como apariencia y la aceptación como confianza en el comercio electrónico. Lo cierto es que la declaración de voluntad o consentimiento formativo del contrato realizado por medios electrónicos operan como una verdadera expresión de éste por un medio absolutamente válido pues el consentimiento puede expresarse por cualquier medio que permita el entendimiento de aquel a quien va dirigido. 

n) Idioma 

No existe un único lenguaje verbal o idiomático. En la contratación, sobre todo internacional, coexisten los que utilizan un idioma u otro. Como principio las partes son libres de contratar en el idioma que les parezca más adecuado, salvo casos excepcionales en los que el idioma es impuesto por la norma (Ej. en nuestro país, en las relaciones de consumo se exige el idioma español (Ver art. 6 lit. C de la ley 17.250). Existiendo idiomas diferentes entre las partes lo primero es acordar el idioma en que se contratará (ver supra Capítulo II n. 10 D pág. 112). 

I) Derecho Trasnacional 

Convención de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías, Ley 16.879: 

Artículo 7 

1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 

2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado. 

Artículo 8. 1) A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. 

2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte. 

3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. 

Artículo 9 

1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 

2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate. 

Proyecto catala 

SECCIÓN 1. DEL CONSENTIMIENTO (artículos 1109 a 1115-1). 

Subsección 1: De la existencia del consentimiento-. 

Art. 1109 Para hacer una convención válida, hay que ser sano de mente. 

Le corresponde al que demanda la nulidad probar la existencia de una perturbación mental al momento del acto. 

Art. 1109-1 No hay consentimiento alguno cuando las voluntades no se han encontrado sobre los elementos esenciales del contrato. 

Art. 1109-2 La ausencia de consentimiento hace adolecer la convención de nulidad relativa. 

Subsección 2: De la calidad del consentimiento 

1 – De la integridad del consentimiento 

Art. 1110. Aquel de los contratantes que conoce o habría debido conocer una información, de la que sabe sobre su importancia determinante para el otro, tiene la obligación de informarle. Esta obligación de información existe sólo a favor del que ha estado en la imposibilidad de informarse por sí mismo o que legítimamente ha podido confiar en su cocontratante, en razón, especialmente, de la naturaleza del contrato, o de la calidad de las partes. 

Incumbe al que se pretende acreedor de una obligación de información probar que la otra parte conocía o habría debido conocer la información en cuestión, con cargo para el detentador de ésta de liberarse probando que había satisfecho su obligación. Serán consideradas como pertinentes las informaciones que presentan un vínculo directo y necesario con el objeto o la causa del contrato. 

Art. 1110-1. El incumplimiento de una obligación de información, sin intención de engañar, compromete la responsabilidad del que se encontraba sujeto a ella. 

Art. 1110-2 En ciertas convenciones determinadas por la ley, el consentimiento sólo deviene definitivo e irrevocable a la expiración de un plazo de reflexión o de arrepentimiento. El plazo de reflexión es el que hasta cuya expiración el destinatario de la oferta no puede consentir eficazmente en el contrato. El plazo de arrepentimiento es aquel hasta cuya expiración está permitido al destinatario de la oferta retractar discrecionalmente su consentimiento en el contrato. 

8. Gestación del consentimiento 

A) Presentación del tema 

Para llegar al concurso real de voluntades que se denomina consentimiento, es frecuente que se tenga que seguir un proceso de interrelacionamiento. No es algo que surja siempre en forma instantánea. Requiere lo que se denomina un proceso de gestación denominado preparatorio, que puede ser más o menos extenso, más o menos complejo. En la vida del contrato se pueden diferenciar tres etapas que son: la gestación, el perfeccionamiento y la ejecución (o cumplimiento). En la gestación se prepara el eventual acercamiento de las declaraciones voluntarias de las partes. Con el perfeccionamiento nace el contrato y ello se da con la concordancia de ambas declaraciones de voluntad. El tercer período, se da cuando se pasa al cumplimiento o ejecución de las obligaciones asumidas. Se comienza por un acercamiento de las partes interesadas en llegar a un acuerdo vinculante, concretando tratativas a tal efecto. Por eso es que en esta instancia se les denomina “tratantes”. Tratan de elaborar o llegar a una voluntad común. En la instancia de las tratativas comienza, por así decirlo, la fase dinámica del contrato. 

Ya concluimos la presentación de los elementos estructurales y ahora comenzamos el proceso de formación del vínculo obligacional. Entramos en lo que se denomina el período contractual que como veremos tiene particular relevancia. 

En nuestro planteo diferenciamos el estudio de la Fase Precontractual (generación), la Fase Conclusiva (perfección) y la Fase de Ejecución (consumación). Ciertos autores como Puig Brutau (Fundamentos de derecho civil, T II Vol. I Barcelona 1954 Ed. Bosch pág. 197) son partidarios de diferenciar solo dos etapas: periodo previo a la formación del contrato (fase precontractual) y el periodo posterior al perfeccionamiento (fase contractual)20. 

B) “Fase Precontractual”: tratativas previas (formación progresiva del contrato) 

a) Presentación del tema 

Puede ocurrir que el consentimiento sea el resultado de un acuerdo instantáneo de la voluntad de las partes, o bien que sea el resultado de una negociación progresiva, a lo largo de un período en el que se negocia o delibera un futuro acuerdo. En los primeros contactos entre las partes surgen ideas, se cruzan informaciones, se valoran posibilidades, se plantean problemas, se sondean puntos de vista, se sugieren variantes; en n, se va formando un criterio sobre la posibilidad de un acuerdo. No existe en esta etapa ni oferta ni aceptación dado que se está en tratativas. 

Por tratativas se entiende las propuestas o invitaciones a negociar que preceden al contrato, en las cuales las partes sin manifestar su intención de obligarse se comunican recíprocamente la intención de querer llegar a contratar. Se entiende que las tratativas terminan en el momento en que se formula la oferta. En la etapa de las tratativas, las partes se encuentran en libertad de decidir, de adoptar una decisión definitiva o de no hacerlo. Cuando se propone la oferta se perderá de alguna forma esta libertad, pues, si la misma es aceptada, se generará el vínculo. Gallo (Ob.cit., t. I pág. 541) anota que normalmente la conclusión de un contrato va precedida de una fase más o menos larga de tratativas que concluyen generalmente en el intercambio de una oferta y aceptación. Como se ha dicho, en las tratativas la voluntad no va dirigida a contratar sino a “tratar de llegar a contratar”. 

Las tratativas no se inician involuntariamente, alguien tiene que tener la iniciativa de proponer, de invitar, de informar por vía de publicaciones o anuncios, o envíos de catálogos, la posibilidad de iniciar una relación negocial. Se inicia por acuerdo de partes una etapa en la que hay voluntad de tratar, de conversar, y, además, tienen un n común que es tratar de llegar a la realización de un contrato. Tan importante es esta instancia que en algunos contratos se deja constancia de todo lo que se conversó y se dijo en la etapa de las tratativas, haciendo referencia a ello en una cláusula de antecedentes. 

En la actualidad los contratos se clasifican, según hayan existido o no tratativas, en contratos negociados y contratos por adhesión, o lo que normalmente se llama contrato en masa, que se caracteriza precisamente por qué no han existido tratativas ni la posibilidad de que éstas se hubieran dado y se recurre directamente a la adhesión. 

Según las circunstancias, el contrato puede perfeccionarse en forma instantánea existiendo una oferta y una aceptación, pero puede existir una formación progresiva a través, precisamente, de las tratativas o de lo que se denomina período precontractual. La esencia y razón de ser de las tratativas está en la absoluta libertad de los tratantes para intercambiar ideas, proyectos, perspectivas, pues de esta manera pueden ellos plasmar autónomamente su intención de contratar. Es obvio, dice Albaladejo (ob. cit., t. II, Volumen 1, pág. 317) que los tratos no constriñen a celebrar el contrato y puede ponérseles n sin haberlos concluido. Las tratativas pueden ser interrumpidas en cualquier momento21. 

Las tratativas preliminares no son de existencia obligatoria. Pueden no existir tratativas y ello no afecta la validez del acuerdo. Y no existen cuando el acuerdo es instantáneo o se actuó por adhesión a condiciones generales. En la etapa de las tratativas, a su vez, se han diferenciado dos instancias: a) el sondeo o la invitación a ofertar que se le hace a otro para ver si propone algo que le sirve a quien tiene la iniciativa; b) luego comienza la etapa de las tratativas propiamente dichas, donde se intercambian aspiraciones recíprocas (Scognamiglio, Contratti in Generale, pág. 87). El pasaje de la instancia de las tratativas a una eventual propuesta significa que cambia la voluntad del sujeto y tiende ya a la concreción del negocio a la espera de una aceptación. 

Negociar es un arte para el que se requiere de conocimientos y habilidad, tratando de evitar imprevistos y llegar a la ecuación económica adecuada a las aspiraciones de las partes. 

A la hora de contratar se «confía» en la lealtad y corrección de proceder de la otra parte. Contratar es un acto de confianza. Cuando no hay negociación previa, estamos ante un contrato por adhesión o «automático». La negociación o las tratativas previas no son imprescindibles. Puede suceder que en esta instancia se revelen secretos, se confíe información, etc. Algún autor (Schmidt, Negotiation et conclusion des contrats, París, 1982) ha llegado a denominar a esta etapa «contrato de negociación». Puede ocurrir que el negocio, después de perfeccionado a su vez sea «renegociado» por las partes, introduciéndole cambios o ajustes o que se llegue, incluso, a la novación. Con el consentimiento se llega a un acuerdo en la coordinación de esfuerzos recíprocos, lo que no quiere decir que luego no se continúe a través del diálogo permanente de las partes, ajustando detalles y colaborando para que la ejecución de las prestaciones sea posible. 

Debemos aclarar que bien puede suceder que en la etapa denominada precontractual se realicen ciertos actos (precontractuales) que posean naturaleza de verdaderos contratos como sucede por ejemplo, con la promesa de contratar. 

Corresponde agregar que se está ante un tema carente de regulación expresa en el Código Civil a diferencia de lo que ha ocurrido en Códigos Civiles más modernos como es el caso del C.C Italiano del 42 (arts. 1326 a 1342) o con el C.C Portugués de 1967 (art 227). Sobre el tema, en nuestro derecho recién aparecen normas expresas en la ley de relaciones de consumo 17.250 (art. 32). También pueden encontrarse algunas disposiciones en la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. 

En nuestro derecho, Gamarra (Tratado, t. XI, pág. 14) diferencia la tratativa de la propuesta porque en la primera no existe todavía la intención de obligarse. Las tratativas se caracterizan por la uidez, incertidumbre pues aquí los sujetos se relacionan con la sola finalidad de considerar la posibilidad de llegar a un acuerdo. Cuando hay tratativas el contrato se forma siempre progresivamente. 

Durante las tratativas se realizan actos preparatorios instrumentales que son prenegociales. Durante este período las partes son libres de decidirse en un sentido o en otro, pues no se encuentran vinculadas jurídicamente. No existe aun intención de obligarse ni de contratar. Aun desde antes de la oferta suelen presentarse una serie de tratos previos, entendidos como los primeros acercamientos de los eventuales interesados en celebrar un contrato, que cumplen la función de preparar el camino para que la voluntad exprese su intención real y efectiva de quedar obligada. Estos buscan permitir a las partes discutir sobre los términos jurídicos y económicos del negocio a celebrar, sin que se entiendan vinculadas ni obligadas a manifestar su voluntad, toda vez que gozan de la característica de no ser obligatorios. Igualmente, se les atribuye una función interpretativa del contrato, en caso de llegar este a perfeccionarse. 

b) Formación progresiva del acuerdo 

A un acuerdo de partes se puede llegar gradualmente y por etapas. Es posible que se llegue a un acuerdo sobre ciertos puntos y se continúe en la discusión sobre otros. Mientras esté pendiente de resolver aspectos básicos del contrato, este no está perfeccionado. Como anota Bianca (Ob.cit., pág. 248), a los acuerdos parciales se les debe reconocer una eficacia no vinculante. En este proceso puede suceder que las partes recurran a minutas cartas de intención o similares. 

Ricciuto (Formazione progressiva del contratto e obblighi a contrarre, Ed. Utet, Torino, 2003, pág. 3) señala que la formación progresiva del contrato supone que las partes llegaron a un acuerdo sobre algunos aspectos del reglamento contractual pero no sobre todo. Mirabelli (Dei contratti in Generale, Ed. Utet, Torino, 1980, pág. 49) señala que son los casos en los que el reglamento contractual se forma por acuerdos parciales complementarios22. 

Se va dando acuerdo progresivo sobre diversos aspectos del contrato. Por diversas razones, la formación del consentimiento es progresiva e incluso puede justificar la existencia de contratos que se denominan “preparatorios” (promesas de contratar) cuando, por ejemplo, es necesario exigir información registral, tramitar créditos, etc. Se ha entendido que la formación del contrato puede ser simultánea (Diez Picazo, ob. cit., pág. 199) cuando la oferta y la aceptación en el tiempo se dan en forma conjunta. Puede ser también sucesiva e inmediata cuando a la oferta le sigue la aceptación como acto jurídico separado pero continuo en el tiempo. En nuestro derecho la normativa re ere a la formación instantánea; por ejemplo, en el art 1263 del C.C. al señalar que “la propuesta verbal debe ser inmediatamente aceptada”. Propuesta y aceptación se suceden en la inmediatez cronológica. 

En nuestra opinión la formación del contrato es siempre sucesiva, pudiendo ser esta sucesión instantánea o progresiva. Se ha sostenido que tenemos también formación progresiva en los casos en que existe primero acuerdo en los aspectos esenciales o principales, y luego en los secundarios de la negociación. Aquí la progresión no está dada por el factor tiempo, sino por el carácter de principal o secundario de los temas sobre los que se va llegando a un acuerdo. Este enfoque, que se conoce como la «Teoría de la Punctation» (puntualización) parte de admitir como independientes los aspectos principales de los accesorios o secundarios. Bianca (Diritto civile, t. III, Il contratto, Milán, 1987, pág. 232) con acierto sostiene que acuerdo sólo existe cuando el mismo es total, es decir, que abarca tanto los aspectos principales como los secundarios. Mientras no se llega a un acuerdo en todos los puntos en controversia, no se llega al contrato. 

c) Deberes de conducta en la etapa de las tratativas 

Particular importancia damos al hecho de que si bien en la instancia de las tratativas no surgen obligaciones, sí existen deberes de comportamiento que deben asumir las partes para actuar correctamente en esta instancia. La doctrina ha señalado que en la instancia de las tratativas las partes deben actuar necesariamente de buena fe (Paul Ferri, Lezioni sul Contratto, Bologna, 1982, pág. 58; Bianca, Il Contratto, Milán, 1984, pág. 66)23. 

En doctrina, particularmente en la doctrina moderna con miras a la tutela del consumidor, se ha especificado aún más este deber de conducta en la instancia de las tratativas señalándose que existen: el deber de información, el deber de claridad, el deber de reserva. El deber de información, que es una derivación del deber de actuar de buena fe, implica el deber de tenerse recíprocamente informados de todas las circunstancias del negocio, de forma que se adopte una decisión estando correctamente informado. La violación al deber de información se califica como reticencia. Sobre este deber de informar recae la responsabilidad de señalar si la cosa tiene vicios o algún tipo de irregularidad formal que la afecta. Puede consultarse sobre el particular: Ordoqui Castilla, “La Protección del Consentimiento y el Deber de Información” (La Justicia Uruguaya, Tomo CXI). 

Además, los tratantes deben ser claros y utilizar términos inteligibles que no se presten a malas interpretaciones. Si existe en la instancia de las tratativas, entrega de cosas a prueba o demostración, está implícito el deber de custodia o de conservación conforme a la buena fe. 

Es importante el estudio de estos deberes porque su transgresión puede generar responsabilidad cuando se ha causado daño injusto al contratante. Si bien existe libertad de no contratar, puede ocurrir que la ruptura intempestiva de la tratativa o el comportamiento asumido en esta instancia hayan generado daños o gastos que deben afrontarse en la denominada responsabilidad precontractual. La responsabilidad no surge de interrumpir las tratativas, sino de haber causado un daño culposamente al co-contratante, o de haber abusado de su confianza. 

d) Medios utilizados en las tratativas 

En la interrelación de intereses que se da en la instancia preparatoria o instrumental que tiende a la realización del contrato, se pueden utilizar distintos medios para intercambiar información, ofertas o propuestas entre las partes. Así, existe la posibilidad de realizar una carta de intención, una invitación a ofertar, una minuta. 

i. Carta de Intenciones 

La carta de intenciones, si bien no obliga a nadie, contiene los elementos que pueden llegar a ser la base para un futuro contrato. Se realiza precisamente para ser más concretos y precisos en lo que va a ser la propuesta y la eventual aceptación y el alcance que va a tener cada una de ellas. Una parte pone por escrito las bases del acuerdo y las envía a la otra para su consideración. Las cartas de intenciones se suelen ver en los contratos de importancia económica o complejos, y se comienza por obligarse entre las partes a dar toda la información, a actuar de buena fe, se obligan a la confidencialidad, a no negociar con terceros mientras no prospere la operación, etc. Su finalidad es reforzar la obligación de lealtad durante las tratativas, probando la existencia de las mismas. 

Las cartas de intenciones son similares a contratos escritos, pero por lo general no son vinculantes para las partes en su totalidad. Sin embargo, numerosas Cartas de Intenciones, poseen disposiciones que son exigibles, tales como acuerdos de confidencialidad, un pacto de que se negocia de buena fe, que establecen derechos exclusivos durante la negociación. Una carta de intenciones puede también ser interpretada como vinculante entre las partes si su contenido se asemeja mucho al de un contrato formal. Entre los propósitos de las Cartas de Intenciones podemos destacar tres: a) La aclaración de los puntos clave de una operación por la conveniencia de las partes; b) La declaración oficial de que las partes están negociando en la actualidad; c) Proporcionar garantías en caso de que el acuerdo finalmente fracase durante la negociación. 

Los términos “carta de intenciones” poco significan, pues en la práctica pueden tener diversidad de significados y contenidos que refieren a lo actuado en las tratativas preparando el contrato definitivo. Como anota Gamarra (Ob. cit.,pág. 44 ,45) pueden llegar a generar obligaciones pero estas no serán las del contrato definitivo. Es un documento instrumental e incompleto pues aspira a que por su intermedio se llegue al contrato final. No es correcto generalizar y señalar que es una intención no vinculante. Pueden tener contenido obligacional o no reflejar aun intención de obligarse. Pueden aparecer obligaciones sobre cómo proceder en las tratativas. Ej. Deber de no realizar tratativas paralelas mientras estas negociaciones duren. 

ii. Invitación a ofertar 

i. Presentación del tema 

Gallo (Ob.cit.,pág. 542) sostiene que no debe confundirse la oferta con la invitación a tratar. Cuando se envían catálogos o se realiza publicidad de un producto o servicio en un periódico no constituye ello una verdadera oferta sino una invitación a tratar pudiéndose lograr en la eventualidad la adhesión del destinatario del mensaje. Si, por ejemplo, publico en el diario que se vende un apartamento, lo que hago es invitar al lector a negociar. 

Las meras invitaciones a negociar si existen en el tráfico jurídico. De hecho, éstas son una forma habitual de iniciar una negociación. Sobre todo cuando una de las partes quiere entrar en contacto con más de un posible contratante para saber que oferta le puede resultar más provechosa. Ejemplos de esta forma de empezar las negociaciones los encontramos en la venta de ciertos bienes que se realiza mediante una subasta entre diversos compradores o en las expresiones de interés que utilizan las administraciones públicas o las concesionarias para iniciar una licitación, o incluso más profanamente, en la contratación de arrendamiento de servicios cuando se pide presupuesto a distintos profesionales del mismo ramo como pintores, carpinteros, abogados, etcétera. 

El interesado en lugar de presentar una oferta pre ere que otros le presenten a él una oferta para que pueda o no aceptarla. Esto lo vemos con frecuencia, por ejemplo, cuando en la página de avisos económicos se pone compro casa a tal precio con tales comodidades. La invitación para que el tercero ofrezca no obliga a quien ha realizado la invitación a ofrecer. Torres Vázquez (Ob.cit., pág. 291) afirma que una propuesta que no tenga todas las estipulaciones del contrato que se quiere celebrar, por no ser autosuficiente para que se perfeccione el contrato con la aceptación no es oferta sino invitación a ofertar. Puede ocurrir que exista lo que se denomina invitación a ofertar, que es una declaración unilateral de voluntad que no vincula ni engendra responsabilidad, dirigida a quien puede ser contratante; puede ser a través de envío de catálogos, lista de precios, etc. Simplemente es una invitación a contratar a la espera de una aceptación. 

ii. Derecho Trasnacional 

CÓDIGO DE LOS CONTRATOS 

(3) Art. 13. Oferta e invitación a ofertar. 

1. Una declaración dirigida a la celebración de un contrato tiene valor de oferta si contiene todos los requisitos del contrato a realizar o las indicaciones suficientes en cuanto a la posibilidad de determinar el contenido, de manera que pueda ser objeto de una aceptación pura y simple, y si además expresa, al menos implícitamente, la voluntad del autor de la oferta de considerarse como obligado en caso de aceptación. 

2. Una declaración que no responda a las condiciones del apartado anterior o que, dirigida a personas indeterminadas, presente el carácter de mensaje publicitario, no constituye una oferta y no es susceptible por tanto de ser aceptada. Constituye una invitación para ofertar, salvo si formula una promesa a favor de quien cumpla una acción o revele la existencia de una situación determinada; en este caso constituye una promesa pública para los fines y efectos previstos en el art. 23. 

iii. Minuta de contrato (Punktation) 

Ricciuto (Formazione progressiva del contratto e Obblighi a Contrarre, Ed. Utet Torino, 2003, pág 15) considera a la minuta como una de las figuras de mayor interés del fenómeno de la formación progresiva del contrato. En esencia, es un documento programático que refleja la trayectoria histórica de las tratativas, operando fundamentalmente como prueba de las mismas24. 

Debemos señalar que para que se llegue al consentimiento se requiere acuerdo de partes, tanto en los elementos estructurales esenciales como en los accesorios. En nuestro derecho el acuerdo de partes debe versar sobre todos los elementos que refieren al contrato. Tal lo que surge básicamente del artículo 1267 del C.C., cuando señala que se mirará la propuesta como no aceptada si la otra parte la modificase en cualquier sentido. Quiere decir que por cualquier variación o ajuste, o no coincidencia con la propuesta originaria, el contrato no se perfecciona. 

No obstante lo expuesto, existen legislaciones como la suiza, en las que se sustenta la denominada teoría de la “punktation”, que destaca que lo relevante es el acuerdo sobre los elementos esenciales aunque exista disenso sobre los secundarios, y ello determina que el contrato esté concluido. En el derecho anglosajón se habla de los denominados “contratos abiertos” o pendientes, en los que, además de los extremos fundamentales, todos los demás detalles quedan pendientes, es decir, abiertos, para que luego se vayan terminando de negociar. Gamarra (Tratado, t. XI, pág. 18) presenta a la minuta como el escrito en el que se van fijando los acuerdos a los que se ha ido arribando o se enuncian cláusulas proyectadas para un futuro contrato. Se trata entonces de un documento escrito provisorio destinado a ser reemplazado por un texto o documento final. Es un proyecto de contrato. 

Gamarra (Tratado, t. XI, pág. 20) ante la idea de que existen aspectos que son esenciales y otros que son secundarios en la formación del contrato, propone diferencias la reserva de la omisión. Un contrato tiene un contenido mínimo referido a los elementos del tipo de que se trate. Así, el art. 1661 del C.C. define la compraventa como el contrato en que una parte se obliga a entregar una cosa y la otra a pagar un precio. Estando de acuerdo en lo esencial en lo demás puede regir la norma del régimen general que opera en forma supletoria. Aquí hay omisión de regulación de aspectos esenciales. Pero puede suceder que sobre los aspectos secundarios haya reserva o sea desacuerdos. El autor entiende que no se aplica aquí la posibilidad de los acuerdos parciales. Deben ser acuerdos totales y ello surge implícito de los arts. 1261 inc. 1 y 1267 del CC. Se exige consentimiento de las partes y este no se da si no hay acuerdo de partes. Surge luego del art. 1267 del C.C. que si no se acepta la oferta “en cualquier sentido” el contrato no se forma. La falta de acuerdo en aspectos secundarios lleva a que el contrato no se forme. 

Minuta es un borrador o extracto de un contrato, que se hace anotando las cláusulas o datos principales para darle la redacción requerida para su plena validez y total claridad. Minuta es un contrato incompleto y por eso no da derecho a ninguno de los contratantes a exigir las prestaciones propias del contrato”. 

En síntesis, “minuta”, o “ puntuación” es la nota que por escrito se hace con el n de conservar las líneas fundamentales que hayan de servir, y a la ulterior y perfecta relación de cualquier clase de escrito en sentido más netamente jurídico; dícese de la nota o borrador de un acuerdo o comunicación confiarreglo a la cual se copia aquel o se expide ésta. Se trata pues, de un documento preliminar en que se consignan las bases de un acuerdo o contrato que posteriormente deberá elevarse al rango de escritura pública. Es un documento al que le falta el requisito de la forma. 

iv. Contrato normativo25 

Ricciuto (Ob.cit., pág. 23) señala que el contrato normativo –también denominado contrato tipo– es el que parte de un reglamento contractual predispuesto, que está más o menos delineado, destinado a formalizar contratos homogéneos en el futuro con la peculiaridad de que puede negociarse en cada caso aspectos básicos. Así, en el futuro se realiza un contrato que está, al menos en parte, predeterminado. 

v. Contratos de opción, promesa y prelación 

Dentro de los casos de formación progresiva de los contratos autores como Ricciuto (Ob.cit., pág. 29) ubican también a los denominados contratos de opción, de promesa o de prelación (Ver Ordoqui Castilla, Tratado, t. II, pág. 356 y ss, 397 y ss). 

C) Negocios preparatorios26 

La relevancia autónoma de la oferta y la aceptación plantean el problema de actos que pueden ser considerados como negocios preparatorios. Estos son todos los actos dirigidos a la celebración del contrato y comprensivos de los actos por los que se expresa el consenso para llegar al contrato final. El negocio preparatorio posibilita o facilita la realización del contrato final. Mediante el negocio preliminar las partes se obligan a celebrar el contrato definitivo. Son negocios preparatorios, por ejemplo, el contrato de promesa, el contrato de opción, ya estudiados. Negocios preparatorios son los que tienen por objeto crear un estado de derecho que pueda servir de base o fundamento a la celebración de otros contratos posteriores. Es un tipo de contrato que tiene por objeto prefigurar, asegurar o per lar un contrato definitivo futuro, que le da su razón de ser. 

El contrato preparatorio es en sí una obligación, un compromiso de celebrar a futuro otro contrato. Debemos mencionar entonces que el contrato preparatorio tendrá un efecto formal, y posteriormente el contrato definitivo que ha de celebrarse contendrá los efectos sustantivos. Los contratos preparatorios son negocios que se celebran entre las partes con el n de obligarse a que eventualmente se celebre otro contrato, cuyas bases y condiciones allí se establecen. 

Gamarra (Tratado, t. XI, pág. 33) anota que el acuerdo preparatorio no genera las obligaciones que solo pueden surgir del contrato final pero facilita su formación y no tiene otra finalidad que la de precederlo para cumplir su función. Referir a la existencia de un contrato antes que el contrato, como anota el autor citado, es confuso pues antes del contrato lo que existe es una tratativa que no es contrato. Ocurre que dentro de las tratativas pueden generarse acuerdos preparatorios que no son el contrato final. Por ejemplo, la obligación de confidencialidad. 

9. Oferta o propuesta contractual [arriba]  

A) Concepto 

a) Presentación del tema 

La oferta es el proyecto definitivo del acto jurídico que se somete a la consideración de la contraparte. Se entiende que es el acto por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato. Gallo (Ob.cit., pág. 542) afirma que la oferta constituye el acto con el que se da impulso al proceso de formación del contrato. Fava (Ob.cit., pág. 1037) la presenta como la manifestación de voluntad dirigida a un destinatario con todos los elementos como para poder concluir un contrato a través de la cual se emite la intención de obligarse27. 

Diez Picazo (Ob.cit., pág. 283) señala que la oferta es una declaración de voluntad en la que el oferente mani esta su intención de alcanzar la formación de un contrato y, además, establece los requisitos necesarios del contrato al que quiere llegar, de manera que éste quedara formado si recae la aceptación. Se considera acertada la definición de Von Thur (ob.cit.) en cuanto entiende que la oferta es: una declaración unilateral de voluntad, o sea, la exteriorización verbal o escrita de la voluntad recepticia, o sea, que debe emitirse ante una persona y esta la recepciona o la oye. Por ella una persona propone a otra (esta otra puede ser determinada o indeterminada) la celebración de un contrato en términos tales que, para llegar a concretarlo, basta con que el destinatario de la oferta lo acepte, o sea, la oferta debe ser completa. La oferta es una declaración de voluntad pronunciada con intención de obligarse y conteniendo todos los elementos de un futuro contrato es dirigida para ser recibida por la otra parte, con riéndole el poder de aceptar y perfeccionar el contrato. Es un acto unilateral que con ere al destinatario el poder de perfeccionar el contrato. Así, la oferta es una manifestación actual de voluntad contractual abierta a la adhesión del destinatario. La oferta en sí misma no tiene ningún significado si no es aceptada. Propuesta y aceptación son complementarias, solamente cuando hay aceptación la propuesta adquiere relevancia. Se suele denominar oferta a una propuesta a persona determinada, y policitación cuando se dirige al público en general. 

Albaladejo (Curso de Derecho Civil, tomo IV, Ed. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 210 y 211) entiende que la oferta es algo concluyente. Hacerla supone emitir una proposición definitiva (es decir, encierra ánimo de quedar obligado si la otra parte acepta), después de haber acabado ya con el período -si lo hubo- de sondeos y tanteos, llamado de tratos, que, como se ha visto, frecuentemente precede al contrato28. 

b) En nuestro derecho 

En nuestro derecho en el art. 1262 del CC se ordena: “No habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada por la otra”. La propuesta consiste en la manifestación que hace una de las partes de querer constituirse en alguna obligación para con la otra. 

Peirano Facio (Ob.cit.) critica la definición del artículo 1262 inc. 2o del C.C., pues la oferta no siempre es para obligarse, ya que en los contratos gratuitos, como la donación, se puede proponer que se le regale a un sujeto algo. En ese caso no es para obligarse sino para obtener un beneficio. 

Gamarra (Tratado, t. XI, pág. 149) considera a la propuesta como una declaración de voluntad recepticia por medio de la cual una persona propone a otra la celebración de un contrato en términos tales, que para que este quede cerrado basta que el destinatario de la oferta la acepte. Aparece una oferta y aceptación que son complementarias. Aparecen entonces dos declaraciones contractuales con intención de obligarse (art. 1262 del C.C.) 

En nuestra opinión, la oferta contractual es una declaración contractual expresa o tácita que una de las partes dirige a la otra común el propósito serio e inequívoco de quedar obligado por la simple aceptación de esta. En concreto, la oferta sería una manifestación de voluntad (declaración) unilateral, recepticia, proveniente de una persona capaz de contratar mediante la cual da a conocer (a una persona determinada capaz de contratar) su intención de contratar y las condiciones esenciales del contrato proyectado. La oferta contractual enfocada en la etapa precontractual en esencia es la propuesta de contrato que una persona realiza a otra conformando uno de los elementos constitutivos del consentimiento junto con la posible aceptación. Enfocada como manifestación de voluntad en sí misma considerada, es una declaración de voluntad recepticia expresiva de la libertad contractual con el n de llegar a concluir cierto contrato. Roppo (Trattato, Ob.cit.,pág. 33) aclara, en criterio que se comparte, que en todo caso esta declaración debe ser interpretada dentro de las pautas de la buena fe asumiendo un significado propio de lo que el destinatario pudo captar. 

c) Derecho Trasnacional. Concepto de oferta 

PRINCIPIOS Unidroit 

Art. 2.1 (Modo de perfección) El contrato se perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo. 

Art. 2.1.2 ( definición de la oferta). Una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. 

Principios Lando 

Artículo 2:201: Oferta 

1. Una propuesta equivale a una oferta cuando: (a) Su finalidad es convertirse en un contrato en caso de aceptación por la otra parte, y (b) contiene términos lo suficientemente precisos para constituir un contrato. 

2. La oferta puede dirigirse a una o varias personas determinadas o al público. 

3. La propuesta hecha por un profesional, en anuncios, por catálogo o mediante la exposición de mercancías, de suministrar bienes o servicios a un precio determinado, se entiende como oferta de vender o de suministrar al precio indicado hasta que se agoten las mercancías almacenadas o la capacidad del profesional de prestar el servicio. 

Convención de Viena. 

Artículo 14. 

1. La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos. 

2. Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario. 

MARCO COMUN DE REFERENCIA 

II. - 4:201: Oferta. 1) Una propuesta equivale a una oferta si: 

(a) Su finalidad es convertirse en un contrato en caso de que la otra parte acepte, y (b) contiene términos suficientemente precisos como para constituir un contrato. 

2) Una oferta puede dirigirse a una o más personas determinadas o al público. 

3) La propuesta de suministro de bienes o servicios a un precio determinado hecha por una empresa en anuncios hechos al público, por catálogo o mediante la exhibición de mercancías, se considera, salvo que de las circunstancias concretas se deduzca lo contrario, como una oferta de vender o de suministrar al precio indicado hasta que se agoten las mercancías almacenadas o la capacidad del negocio para prestar el servicio. 

B) Naturaleza jurídica de la oferta 

Menéndez Mato (Ob.cit.,pág. 78) afirma que en el estudio de este tema se debe diferenciar las denominadas teorías unívocas, que asignan una única naturaleza para todos los tipos de ofertas, de las teorías dualistas, que otorgan diferente naturaleza según las características de la oferta. 

Dentro del primer grupo están los que definen la oferta como un acto jurídico. Para Mirabelli (Dei contratti in generale; pág. 45; ídem Bianca, Ob.cit.,pág. 240) se estaría en realidad ante actos jurídicos prenegociales, anteriores al contrato que producen ciertos efectos para que se pueda llegar al contrato. Son actos que preceden al negocio y lo prepararan. Se llega a sostener que estos actos después de la celebración del contrato se convierten en actos negociales. 

Dentro del segundo grupo están quienes consideran que no es bueno hacer generalizaciones pues puede ocurrir que la oferta sea vincúlate o sea que tenga un plazo no siendo posible su revocación dentro de cierto plazo. Sólo en estos casos pensamos que es posible presentar a la oferta como un negocio jurídico unilateral Para otros se estaría ante un negocio jurídico unilateral por el que se le estaría con riendo al destinatario un derecho (potestativo) de poder aceptar y perfeccionar el contrato si lo desea (Ravazzoni, La formazione del contratto, t. I, pág. 512, n 5 y ss. Milán, 1973). Se considera aquí los efectos propios de la oferta y la aceptación. 

La oferta debe ser vista en sí como un negocio jurídico (Scognamiglio, Contratti in generale, Milán, 1972 pág. 91) pues el acto no puede valer como oferta si no es acompañado por la voluntad de vincularse, de mediar la aceptación. 

Para Gamarra (Tratado, t. XI pág. 152) la propuesta más que un negocio jurídico es un acto negociable porque el vigor de la propuesta y de la aceptación acontece en una etapa instrumental o preparatoria donde la eficacia queda postergada hasta el momento en que las manifestaciones concuerden entre sí. La propuesta es una manifestación de voluntad recepticia, o sea, no solo debe ser dirigida sino llegar a una o más personas para tener efecto. Son recepticias la oferta, la aceptación, o la revocación de la propuesta y de la aceptación. La relevancia jurídica de la propuesta se da cuando llega a destino y no tanto cuando se emite. El efecto de la propuesta se logra cuando la otra parte recibe la declaración de voluntad. 

La oferta, en esencia, desde nuestro punto de vista, es una manifestación unilateral de voluntad recepticia destinada a tratar de lograr el perfeccionamiento de un contrato. No es un acto jurídico bilateral, sino que aspira a serlo. Como veremos, el contrato no es la suma de dos elementos (actos jurídicos), sino la combinación de dos voluntades declaradas con el n de autorregular sus propios intereses y calificadas por el orden jurídico como vinculantes. En realidad, el efecto contractual en cuanto tal no puede producirse por voluntad del oferente. La oferta y la aceptación en sí mismas no son actos jurídicos unilaterales distintos, pues el efecto que buscan solo se logra si llegan a la recíproca coincidencia. Se dice de la oferta entonces que es un acto renegocial. Si bien cuenta con todos los elementos básicos del futuro contrato, sin mediar la aceptación no habrá vínculo en cuanto contrato que se pretende formar. Lo máximo que se puede sostener es que el oferente, actuando con la seriedad del caso en su oferta, luego de respetar los requisitos que ella supone ha creado una legítima apariencia en la que puede llegar a confiar el destinatario con relación a la cual debe actuarse con la seriedad y lealtad debidas. 

La oferta y la aceptación consideradas en forma independiente no pueden producir efectos contractuales. Serían un acto jurídico en formación progresiva; una vez aceptada, la oferta forma parte del contrato. Es un acto en su origen precontractual con una finalidad contractual. Supone el ejercicio de la voluntad del oferente en cuanto al contenido de la oferta, la forma en que se realiza e incluso puede fijarle un plazo de vigencia. Puede asimismo retractarse de la misma antes de que llegue al destinatario. La aceptación no implica el ejercicio de un derecho sino el ejercicio de la autonomía privada del destinatario de la oferta. El oferente no se obliga a nada salvo en lo que respecta al hecho de que emitir una declaración de voluntad genera en el destinatario una situación de legítima confianza y el oferente, en realidad, crea un determinado estado de sujeción que le impone la carga de revocar o retirar la oferta. 

C) Caracteres de la oferta contractual 

Menéndez Mato (La oferta contractual; Ed. Aranzadi, 1998, Navarra, pág. 46) caracteriza a la oferta contractual: a) como una declaración o manifestación de voluntad, b) unilateral o inicial, c) recepticia, d) con la intención de contratar. 

a) Como declaración implica la exteriorización de una voluntad concreta a través de un medio escrito, verbal o de formas que permitan el entendimiento de lo que se quiere expresar. 

b) Es unilateral e inicial, y parte del proponente. Es la primera actuación en el proceso formativo del contrato. 

c) Es recepticia, o sea, está dirigida a un determinado destinatario. Se emite para que llegue a otro o sea, está dirigida a persona determinada. Está destinada a juntarse con una aceptación y a ella se dirige. Para que produzca los efectos buscados debe llegar al destinatario, y este a su vez haber enviado la aceptación, que debe ser recibida por el oferente. 

Tanto la oferta como la aceptación son recepticias o sea, que están orientadas a un destinatario determinado. Si la oferta es dirigida a persona indeterminada como sucede, por ejemplo, en la oferta al público, cierto sector de la doctrina entiende que más que una oferta lo que hay es una invitación a realizar ofertas. En realidad, la ponderación del carácter recepticio de la declaración tiene sentido cuando las partes no están presentes ente sí, siendo necesaria una comunicación en lugares diferentes para saber cuáles son sus intenciones. Lo que se debe considerar es que en los casos de oferta al público, si bien el destinatario al inicio no es determinado, pasa a estar determinado cuando se acepta la oferta. 

d) La propuesta debe ser realizada con intención de obligarse. En este sentido el art 1262 inc. 2 del C.C. prevé que la propuesta consiste en “la manifestación que hace una de las partes de querer constituirse en alguna obligación para con la otra”. Esta intención en cuanto tal no se da en las tratativas, etapa en la que se va consolidando precisamente la idea de obligarse en un futuro. Quien realiza la propuesta ya tiene tomada la decisión de obligarse cuando la otra parte acepta. Si lo que se hace no es una oferta sino una invitación para ofertar, lo que se busca es que el otro realice una propuesta para, luego de conocida, determinar si se obliga o no, cambiando la cronología de las decisiones. 

La situación jurídica en que se encuentra el que realiza la oferta puede considerarse un derecho potestativo, una simple expectativa, pero lo importante es que inicia una tratativa y en cuanto tal, como anota Roppo (Trattato, Ob.cit., t. I, pág. 68) comienza a regir el deber de actuar de buena fe, lo que implica, por ejemplo, no destruir el bien que puede ser objeto de la oferta. 

D) Requisitos
Para que la oferta sea válida debe cumplir ciertas exigencias que son: 

a) que sea completa y precisa (auto suficiencia)
b) que contenga la intención seria e inequívoca de obligarse a contratar. que individualice c) al destinatario y se dirija hacia él.
d) que el oferente sea capaz de contratar.
e) que adquiera la forma adecuada.
f)el contenido no es siempre libre.
g) si existe plazo debe respetarse
h) la oferta puede estar condicionada a un hecho futuro e incierto. 

a) Que sea completa y precisa (autosuficiente) 

La oferta debe ser completa, autosuficiente, es decir, debe contener todos los elementos del futuro contrato, necesarios y suficientes para que con su aceptación pura se pueda considerar formado el acuerdo. Debe ser propuesta de tal manera que permita que mediante la simple aceptación del destinatario se forme el contrato sin necesidad de ninguna declaración del oferente. Si no tiene todos los elementos propios para perfeccionar el contrato se puede considerar como una mera invitación a contratar. La propuesta debe contemplar, pues, todos los elementos esenciales del contrato y aquellos otros que regularán la relación contractual si la aceptación se verifica, o la forma en que han de determinarse aquellos puntos que no han sido en ella contemplados. 

La oferta es incompleta –según Bianca (Diritto Civile, t. III, pág. 215) y Scognamiglio (Ob.cit., pág. 91)– cuando remite ciertos elementos del contrato a un ulterior acuerdo de partes. La oferta incompleta es en esencia una invitación a ofertar con la que se puede iniciar una tratativa. En la práctica puede suceder que queden para determinar, por ejemplo, elementos tales como la cantidad definitiva a adquirir de un producto, mientras que en la oferta se dan opciones de precio según la cantidad que se compre. 

Puede ocurrir que sea la propia ley la que establezca ciertas limitaciones o atenuaciones a este requisito de “auto suficiencia” de la oferta. Así, por ejemplo, en el caso de que se establezca la superficie de un bien inmueble a enajenar y se acuerde que será tantas hectáreas “más o menos” (artículo 1692 del C.C.). Otros casos los tenemos en el pacto de mejor comprador (artículo 1742 del C.C.) y en el artículo 1667 del C.C. cuando establece que el precio podrá dejarse al arbitrio de un tercero. 

Puede ocurrir, además, que ciertos elementos de la oferta queden a determinación del destinatario, o de un tercero, pero ello sólo cuando se establecen ciertos parámetros dentro de los cuales puede ejercerse la opción. Por ejemplo, en la oferta se establece la posibilidad de que el comprador se mueva dentro de determinadas cantidades, de lo que luego podrá depender tal o cual precio. La oferta puede ser alternativa, dándose posibilidades concretas de elección al destinatario. Se prevén distintas ofertas que se formulan simultáneamente y se da la opción al destinatario para elegir una de ellas. 

Es suficiente que la oferta contenga las cláusulas significativas o puntos esenciales “con arreglo a la clase general de los negocios de que se trae...”. Cuestión distinta es la relativa a la formación progresiva del contrato, o sea, a la formación del contrato mediante sucesivos acuerdos parciales entre las partes, o simplemente al caso en que la propuesta no recoja todos los aspectos respecto de los cuales las partes se han propuesto consentir, reservando algunos de ellos para posterior acuerdo. ¿Qué ocurre si una propuesta como esta es aceptada por el destinatario? Este es un problema que puede vincularse con el tema que se conoce con el nombre de “punktation”, puntualización o minuta. 

Por último, corresponde señalar que la doctrina moderna se ha mostrado más exible en la exigencia de este requisito, entendiendo que puede faltar algún aspecto que sea de menor importancia y no por ello se afecta el carácter de la oferta. Así, se ha sostenido que más que completa la oferta debe ser “suficientemente precisa”29. Luego, por si alguna duda queda acerca de lo que se debe entender por oferta precisa, señala: “Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos”. El envío de una lista de precios, o la publicación en la prensa de la foto del producto y el precio no es en realidad un oferta completa, sino una «invitación a ofertar» y declarar que se quiere tal producto. Si no fuera así, cuando el comprador va en busca del producto y este se hubiere terminado, podría decir que el contrato se perfeccionó sólo con su aceptación y el comerciante estaría incumpliendo al no entregar el producto. 

Gallo (ob.cit., pág. 544) señala que no se debe confundir el plano del perfeccionamiento con el de la validez del contrato. Cuando el objeto es indeterminado (Ej. venta de bien en el que no se indicó el precio) y fue aceptado por la otra parte, lo que corresponde es referir a la existencia de un contrato pero nulo. No deja de ser completa la oferta por el hecho de que su objeto no esté determinado pero sea determinable. 

En nuestro derecho Sayagués Areco (“La oferta en el remate público”, Rev. CED, no 92, pág. 147) sostuvo que en el caso concreto del remate la invitación a ofertar no es propiamente una oferta, porque no es completa, desde el momento que falta precisamente el precio. Puede ocurrir que el oferente deje la determinación de uno de los elementos del contrato al arbitrio del destinatario o de un tercero; por ejemplo, se hace una oferta muy concreta respecto a distintas unidades a un determinado precio y se le dice al aceptante que individualice cuántas unidades quiere. La oferta incompleta, aun cuando sea aceptada, no vincula. Además, la oferta no debe tener reservas pues de lo contrario sería una simple invitación a ofertar para determinar si se está o no ante una oferta completa o incompleta Bianca (Ob.cit., pág. 219) recomienda diferenciar lo que en el caso opera como elementos esenciales o secundarios -es esencial, por ejemplo, determinar el bien o servicio que se negoció, el precio o la forma de pago. 

b) Intención seria, inequívoca de obligarse 

El oferente debe tener una auténtica voluntad contractual, que estará reflejada en lo que declara. Menéndez Mato (Ob.cit.,pág. 130) anota que debe poseer una intención efectiva y real de vincularse. Para ello la oferta debe ser definitiva, seria e inequívoca. La intención de obligarse exige que el que realiza la oferta actúe con voluntad libre y que sea capaz de contratar. Por principio la oferta obliga al que la formula salvo que se excluya expresamente la fuerza vinculante de la oferta, o que ello surja de la naturaleza del contrato o de las circunstancias. Zavalia (ob. cit., pág. 107) destaca como elemento estructural del consentimiento la “intentio juris” en el sentido de que el actuar del sujeto debe estar orientado por una intención (crear, modificar, transmitir derechos y deberes). Ello está presente en todo acto jurídico humano que se declara como querido. 

Esta intención supone ser consciente de que cuando el destinatario acepte, el oferente queda obligado y que hay intención de que ello ocurra así. Se descartan – como ya dijimos– “la broma”, o los “ejemplos” que están desprovistos precisamente de esta intención. La falta de seriedad de la propuesta debe resultar con claridad de las circunstancias que rodean a su formulación o de los propios términos de ésta, y, lo que es más importante, la falta de seriedad en base a dichas circunstancias debe ser conocible para el destinatario de modo que éste no pueda razonablemente confiar en la seriedad de la misma, ya que en caso contrario sí habrá que tutelar la confianza del destinatario. 

Atenuaciones. Puede suceder, incluso, que en la misma oferta se diga “no vinculante”; “sujeta a ratificación”; entonces más que una oferta es una invitación a negociar. Si la oferta es hecha por jactancia, o por diversión o sin seriedad, sin intención de obligarse no se considera como tal. El art. 1262 inc. 2o del C.C. re ere claramente a la necesaria intencionalidad de obligarse en estos casos. 

La intención de obligarse no existe en el período de las tratativas pero sí existe cuando se formaliza la oferta. Si el destinatario en lugar de aceptar formula una contraoferta, la oferta originaria se entiende como no aceptada. 

La oferta para ser tal debe ser seria e inequívoca. En la práctica puede suceder que el oferente aclare que la oferta se formula sin intención de obligarse (Se dice: «oferta sin compromiso»; oferta sujeta a ratificación...). También puede limitarse su alcance señalando, por ejemplo, que la oferta es hasta terminar el stock. También puede limitarse si se dirige a varias personas y se aclara que el vínculo se dará solo con la primera que acepte. 

Respecto de terceros se tendrá en cuenta lo que se haya hecho aparecer como querido atento a lo expresado o declarado, protegiéndose la buena fe y la confianza de estos. Se debe proteger la confianza del tercero en el sentido de que existieron elementos que hicieron pensar con objetividad en la existencia de una verdadera oferta. 

c) Debe individualizarse el destinatario y dirigirse hacia él (recepticia) 

La oferta es una declaración de voluntad dirigida a alguien y reconocible como tal por esta persona. El tercer requisito es que, puesto que tiene que ser recepticia, debe exteriorizarse e individualizarse el destinatario al cual quiere llegar, si no es así será una policitación sin efecto vinculante. La oferta en principio debe realizarse a persona o personas determinadas. El destinatario debe recibir o ser noti cado de la ofertas si ello no ocurre la oferta se tiene por no hecha. Se dice que un acto es recepticio cuando, para ser eficaz, es necesario que llegue a conocimiento del destinatario. La oferta atribuye al destinatario el poder de aceptar. Si la oferta llega a un destinatario distinto, no se considerará como tal. Esta exigencia parecería excluir la posibilidad de que la oferta sea dirigida a persona indeterminada (oferta al público). En este sentido el artículo 519 del Código de Comercio ordena que “las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho”. 

El ser recepticia supone que la oferta debe ser dirigida a persona o personas determinadas, que tenga un destinatario, lo que plantea dificultades en dos supuestos: a) el de la oferta al público, entendiendo por tal la que se dirige al público en general, indeterminadamente, b) el de la oferta a persona indeterminada pero determinable, entendiendo por tal la que se dirige a persona indeterminada al tiempo de formular la oferta, pero que resultará determinada posteriormente, mediante algún procedimiento previsto por las mismas partes30. 

La oferta recepticia se proyecta a partir de una declaración o manifestación de voluntad. No se está ante situaciones similares. Manifestación en sentido estricto consiste en una conducta que el sujeto realiza pero no con el propósito de comunicar su voluntad a otros, sino de obtener un resultado práctico inmediato, aun cuando de tal conducta se revela indirectamente, o sin querer, la voluntad del sujeto. En la declaración, en cambio, lo que el sujeto se propone es comunicar a otros su voluntad, de modo que la exteriorización de ella no resulta una consecuencia accidental del acto sino que constituye su razón determinante; y por ello, el medio utilizado con tal propósito debe ser, en el ambiente social de que se trate, idóneo para hacer conocible los demás la voluntad que se revela 

Se ha entendido que cuando la norma exige la determinación de los sujetos en realidad está pensando tanto en que se determine el sujeto como que se den los elementos como para su determinación. Ello ocurriría en los casos de ofertas al público cuando son completas en su contenido. La oferta para ser tal debió llegar al destinatario y haber sido conocida por éste. Mientras la oferta no llega y es conocida por el destinatario la oferta podrá ser retirada, pero si llega a destino sólo podrá ser revocada según los casos. El requisito de la determinación del destinatario supone en realidad que el mismo esté individualizado o pueda llegar a individualizarse. Como veremos, cuando se realiza una oferta al público es indiferente la persona del aceptante31. 

Pueden existir diferentes medios por los cuales el oferente puede dar a conocer su voluntad al destinatario, uno de ellos son los medios electrónicos, donde puede aparecer la oferta verbal (ej. videoconferencias) o a través de mensajes de datos. La declaración de voluntad emitida electrónicamente no es sino un mensaje de datos, con variedad de configuración y métodos de firmas electrónicas, que contiene la voluntad de comprometerse de su iniciador y signatario en el caso concreto En nuestro derecho como veremos la equivalencia entre un documento escrito y uno electrónico, surge de la ley 18.600. 

d) El oferente debe tener capacidad para formular ofertas 

Para realizar una oferta válida se debe tener capacidad de contratar (arts. 1278 y ss. CC). Puede suceder que el que realiza la oferta sea un representante interviniendo terceros en la formulación de la oferta. 

La validez de la oferta requiere capacidad y libertad del que la formula. La falta de capacidad o la existencia de vicios de la voluntad pueden llegar a afectar la validez del contrato ya formado si hubiere recaído aceptación. 

e) Forma de la oferta 

El quinto requisito se re ere al hecho de que la oferta debe exteriorizarse a través de una determinada forma verbal o escrita. La declaración de la oferta anota Gallo (Ob.cit., t. I, pág. 543. Ídem Schlesinger; “Dichiarazione”; Enciclopedia dei Diritto, t. XII, Milán. 1964) debe ser formulada en forma inteligible e idónea para comunicarse con el destinatario. La oferta puede ser expresa o tácita. La oferta expresa es la realizada a persona determinada o indeterminada en forma verbal o escrita a través de cualquier medio manual electrónico o similar. Resulta importante destacar igualmente que la propuesta, atendiendo a su finalidad y requisitos, sólo puede formularse, por lo general, de manera explícita; únicamente por excepción puede la oferta realizarse tácitamente, o sea, con los medios que hagan evidente para la otra parte la intención de celebrar un determinado contrato. 

La oferta tácita se in ere de una actitud, conducta o circunstancia que tiene en si un significado concreto. Tal lo que surge por ejemplo, cuando se pone la mercadería en exposición en un comercio o supermercado. Lo que considera a ciertos hechos como ofertas tácitas es su significado concluyente, inequívoco, evidente y claro. Las ofertas tácitas las encontramos todos los días en las vidrieras de los comercios, donde se dice que se ofrece vender una máquina en tantos pesos y se exhibe en vidriera, alcanzando con entrar al comercio y decir me interesa tal máquina a determinado precio y se considera perfeccionado el contrato. Puede ocurrir que alguna norma establezca determinada forma para ciertas ofertas. Ver arts. 1621 y 1629 del C.C. Si se trata de un contrato solemne, tanto la oferta como la aceptación deben cumplir la solemnidad impuesta por la norma. La falta de la formalidad requerida por la norma le quita el carácter de oferta a la declaración. Cierta doctrina (Ghestin, Ob.cit., pág. 352), junto a las ofertas expresas o tácitas, considera la posibilidad de ofertas por declaraciones presuntas. Puede ser la propia ley la que establezca que en ciertos casos una determinada conducta tiene un determinado significado. No es la voluntad del sujeto que tiene un significado tácito o expreso sino que dicho significado surge de la propia ley 

En nuestro derecho la propuesta puede asumir cualquier forma respetando la naturaleza del contrato. Si el contrato, por ejemplo, es solemne, la propuesta y la aceptación deben seguir esta forma solemne. 

En el ámbito de la forma de la oferta se debe hacer una breve referencia a la oferta electrónica. Las declaraciones de voluntad –oferta y aceptación– pueden manifestarse por medios electrónicos, incluyendo el e mail, la página web. La oferta electrónica es la declaración unilateral de voluntad que una persona realiza a través de medios de comunicación y/o informáticos invitando a otra a la celebración de una convención que quedará perfecta con la aquiescencia de ella. 

f ) El contenido no siempre es totalmente libre 

La oferta por principio es un acto voluntario. Puede en ciertos casos ser forzada. Tal lo que sucede en los casos en que se ejercen monopolios públicos. En nuestro derecho ciertas ofertas, como por ejemplo las de crédito, están reguladas en el sentido de que deben contener cierta información mínima, protegiendo con ello al consumidor. El precio debe informarse al contado y financiado (Decreto 492/79 y 264/77); debe informarse la tasa de interés aplicable (Decreto 141/92), se regula lo que debe figurar en las ofertas que se realizan por las etiquetas de productos, etc. Esta forma de “dirigismo contractual” se realiza con el n de proteger al consumidor. 

g) La oferta puede contar con un plazo dentro del cual la aceptación tenga eficacia 

La oferta está vigente y en consecuencia puede ser aceptada desde el momento que se formula y llega al destinatario y mientras dure su vigencia. Desde que la oferta se perfecciona se determina su eficacia y ello importa pues hasta ese momento puede ser retirada y es a partir de ese momento que puede ser aceptada. La aceptación anticipada no es apta en principio para perfeccionar un contrato. La efectividad de la oferta inicial puede quedar sometida a un término inicial establecido. De esta forma el oferente se reserva el derecho de retirarla hasta el cumplimiento de dicho término al tiempo que concede al destinatario un plazo de reflexión dentro del cual no puede todavía emitir la aceptación32. 

h) La oferta puede estar condicionada a un hecho futuro e incierto 

Esta situación, como bien anota Gallo (Ob.cit., pág. 546) no puede ser confundida con el contrato sujeto a condición. En el primer caso, el contrato aun no existe pues faltaría aun la aceptación; en el segundo ya se tiene un contrato que por acuerdo de partes se sujeta a condición. 

E) Efectos de la oferta (valor jurídico) 

a) Presentación del tema 

La formulación de una oferta constituye el ejercicio de un poder jurídico en sentido técnico –el poder negocial–, es decir, de aquella situación jurídica subjetiva de ventaja (activa) que permite a su titular realizar actos que modifican la realidad jurídica. La oferta constituye el ejercicio del poder negocial del oferente que, a la vez, legitima al destinatario de la oferta para que ejerza su poder negocial – mediante la aceptación– dando lugar a la modificación de la realidad jurídica en virtud de la celebración del contrato, poniendo con él en existencia un reglamento de intereses. 

El efecto esencial de la oferta es legitimar a su destinatario para que éste, actuando su autonomía privada, pueda ejercer también su poder negocial bajo la forma de una aceptación, dando lugar a la celebración de un contrato, y por tanto a un reglamento de intereses jurídicamente relevante. En realidad, la oferta no provoca la creación de un poder jurídico en el destinatario –cuyo ejercicio estaría constituido por la declaración de aceptación-, como se ha afirmado por alguno (Bianca, Diritto Civile. Vol. III. II Contratto. Milán, Ed. Giu rè, 1984. pp. 226). La declaración de aceptación, en efecto, constituye el ejercicio del poder negocial perteneciente al propio aceptante. Para Hugo Forno Florez (“Los efectos de la oferta contractual”, http://www.pucp.edu.pe) la oferta constituye el ejercicio del poder negocial del oferente que a la vez legitima al destinatario para que ejerza su poder negocial –mediante la aceptación– dando lugar a la modificación de la realidad jurídica en virtud de la celebración del contrato, poniendo con él en existencia un reglamento de intereses. 

Por cierto uno de los temas más importantes es el de determinar el valor jurídico de la oferta. La interrogante que debe responderse es si antes de la aceptación, la oferta por sí sola tiene algún valor. Sobre el particular se han sustentado dos posiciones: tesis clásica y moderna. 

b) Tesis clásica 

Para esta corriente, la oferta no tiene fuerza obligatoria antes de ser aceptada. Se basan en que la mera declaración unilateral de voluntad no puede ser fuente de las obligaciones. Mazeaud (Lecciones de Derecho Civil, Parte II, Vol. I pág. 154) afirma que en tanto la oferta no ha llegado a conocimiento destinatario, puede ser retirada útilmente. Se puede retractar aun cuando el destinatario la haya recibido pero siempre que no la haya aceptado. Aclara el autor que si la oferta llevaba un plazo de aceptación no puede ser retirada durante este plazo y admite que toda oferta lleva un plazo razonable para su aceptación. 

En segundo lugar, se da un argumento de justicia y de lógica, porque se dice que cuando una persona formula una oferta, tiene intención de obligarse en los términos que esta plantea sólo en el caso que la otra persona acepte. Si la obligación existiera antes de la aceptación se daría lo ilógico de obligar al sujeto en contra de su voluntad, porque dicho sujeto que formula la oferta entiende quedar obligado cuando la oferta sea aceptada. Esta parece ser la tesis del código (art. 1262 inc. 1o del C.C.). O sea, queda claro que para el Código Civil con la oferta sin aceptación no hay obligación. Lo mismo surge del art. 1267 del C.C. cuando dice que «se mira la propuesta como no aceptada si la otra parte la modifica en cualquier sentido...». Las consecuencias de este enfoque son importantes porque si no obliga, puede ser revocada discrecionalmente en cualquier momento. Si el que propone la oferta muere antes de ser aceptada, sus herederos no tienen obligación de mantenerla33. 

En nuestro C.C. existe una afiliación a la teoría clásica, de forma que con la propuesta u oferta por sí sola no surge ningún vínculo obligacional. Tal lo que surge de los arts. 1246, 1263, 1265 y 1268. Las obligaciones surgen del concurso real de voluntades (art. 1246 del C.C.) y la obligación surge cuando la propuesta de una parte ha sido aceptada por la otra (art 1262 inc. 1 C.C.). La posibilidad de poder revocar la oferta antes de que sea aceptada implica que la misma no tenía ningún tipo de efecto vinculante. La potestad de revocar que se le concede (art. 1265 inc. 2o del C.C.) es incompatible con la posición que entiende que hay una obligación en la etapa de la oferta. Esta ha sido el criterio sustentado por nuestra doctrina (Peirano Facio, Obligaciones, t. I, pág. 49; Gamarra, t. XI pág. 164) 

c) Tesis moderna 

Reconoce en ciertos casos validez, eficacia y autonomía a la oferta antes de la aceptación. Se entiende que en ciertos casos es una fuente de obligación desde el momento que se formula. La oferta debe necesariamente tener un plazo para ser seria y en cuanto tal debe respetarse. Es la posición sustentada en Alemania ante el art. 145 del B.G.B., art. 5 del C.C. Suizo y art. 1334 del C.C. Italiano. En este sentido el art 145 del BGB expresa: “Quien propone a otro la conclusión de un contrato está vinculado a la oferta a no ser que haya excluido la vinculación”. La jurisprudencia francesa ha admitido por razones de buena fe que la oferta debe ser mantenida por un término razonable (Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Tomo II, pág. 155).34 35 

Es dentro de la doctrina más moderna en que ha hecho escuela el reconocimiento de la declaración de voluntad unilateral como suficiente fuente de las obligaciones, donde existe la tendencia a considerar a la oferta como declaración unilateral de voluntad que crea una obligación en el oferente. Considerada como una declaración unilateral de voluntad, entendida como fuente de las obligaciones, su retiro o retractación podrá ser limitada y, en todo caso, siempre existirá el deber de reparar los daños causados a quien actuó de buena fe, con ando en la vigencia de lo ofrecido. 

El retracto abusivo ha generado situaciones de responsabilidad precontractual lo que hace suponer la existencia de una obligación. La teoría de la obligatoriedad responde a la naturaleza de las cosas, pues el que realiza la oferta tiene la intención de obligarse y si no la tiene puede en el momento de emitirla, decir que no es vinculante. Además, por las necesidades del tráfico y la seguridad, y por la tutela de la confianza, hoy en las legislaciones modernas se regula el efecto vinculante de las ofertas al público. 

En doctrina se ha discutido si es necesario el carácter recepticio de la oferta. Están quienes entienden que debe individualizarse y dirigirse a determinada persona. Pero autores como Carbonnier (Derecho Civil, tomo II, vol. II, pág. 174), sostienen que la oferta tiene que estar dirigida a otra persona, pero no necesariamente a persona determinada. Igual criterio ha sustentado Josserand (Derecho Civil, T. II, Vol. I, pág. 40). 

En nuestra opinión debe individualizarse la persona a la que va destinada, si no la oferta no es completa. Es propio de esta oferta provocar la aceptación de determinada persona. Tanto la oferta como la aceptación deben ser recepticias, pues están pensadas y reguladas para ser recibidas por las partes entre sí. Y precisamente la llegada, tanto de la oferta como de la aceptación, está marcando el momento en que ya no es posible la revocación o la renuncia y adquieren efecto. 

Una vez que la oferta o la aceptación se envían, puede sobrevenir el cambio de opinión sobre realizar o no el contrato. La posibilidad de retractarse estará determinada por el hecho de que la oferta o la aceptación hayan llegado o no al destinatario. Consideramos que la oferta produce un efecto jurídico propio cual es determinar el estado de sujeción del oferente exponiéndolo a las posibles consecuencias de la aceptación y consecuencial celebración del vínculo obligacional. Debe agregarse que la oferta no se puede ceder o sea, como anota Roppo (Ob.cit., pág. 118) no se puede ceder la posición del destinatario. 

En nuestro derecho actualmente vigente es necesaria la individualización del destinatario pues es éste con quien, en principio, existe intención de obligarse. Cuando la oferta es a persona indeterminada (oferta al público), puede considerarse más que como oferta como una invitación a contratar, donde el aceptante está en vías de determinación. La oferta se apreciaría como tal recién en el momento en que es aceptada y no antes. En estos casos, con estas construcciones doctrinarias, de lo que se trata, en definitiva, es de proteger la confianza del que creyó en la oferta al público. 

La realidad hoy es que la oferta debe contener todos los elementos del contrato, ser seria, definitiva, y se debe mantener durante un plazo razonable para que se llegue a la aceptación. Si no se fijó ningún plazo se debe considerar el plazo razonable dentro de las exigencias de un proceder de buena fe según la naturaleza de negocio; los usos y las circunstancias del caso. Toda oferta para ser seria debe tener un plazo para su mantenimiento dentro de lo razonable. Por esto que los códigos modernos exigen que el proponente quede obligado por este plazo razonable. Esta forma de razonar su puede sustentar perfectamente en la vigencia del principio de buena fe en las tratativas. La oferta deja de ser obligatoria –como anota Messineo (Doctrina General del Contrato, t. I pág. 313)– si así resulta de su propio contenido donde se aclara “es revocable”; “es sin compromiso”. 

F) Análisis dinámico de la oferta contractual: vigencia de la oferta (plazo) 

a) Presentación del tema 

Si la oferta como tal se puede considerar desde el momento en que es conocida por su destinatario, la interrogante principal es de cuánto tiempo se dispone para aceptarla. Toda oferta tiene un periodo de vigencia durante el cual es posible que recaiga la aceptación. Queda descartada la oferta sin límite temporal La doctrina sostiene que la oferta ha de tener un plazo mínimo de vigencia, según la naturaleza del contrato y las circunstancias concurrentes Debe ser lógico, corriente, normal, quizás acostumbrado en el lugar donde el contrato se verifique, adecuado. Bercovitz (Ob.cit., pág. 769) señala que toda oferta tiene un plazo de vigencia trascurrido el cual caduca automáticamente. Así lo impone tanto el principio de seguridad jurídica como el de la buena fe del destinatario de la oferta, que no puede pretender su aceptación cuando el plazo ya venció. El plazo puede determinarlo directamente el oferente señalando el momento de vencimiento o el acto o circunstancia que determinan su extinción. 

b) Falta de determinación del plazo 

Por principio, cuando no existe un plazo asignado a la oferta, se entiende que esta puede revocarse en cualquier momento mientras no haya operado la aceptación. En atención a razones de seguridad jurídica se entendió (Puig Brutau, ob. cit., t. II, vol. I, pág. 210/220) que si bien la oferta no tiene una vida indefinida, su vigencia es prolongada temporalmente dentro de lo que sea razonable poder recibir una aceptación. Se supone que tiene que tener un plazo de vigencia dentro del cual la aceptación sea posible y luego del cual ella caduca. Para cierto sector de la doctrina toda oferta tiene un plazo mínimo de firmeza dentro del cual no puede ser revocada, con el n de garantizar un plazo mínimo para decidir sobre la aceptación y comunicarla al oferente. Tal plazo puede ser establecido especialmente o deducido de las circunstancias. Para autores como Diez Picazo (Ob.cit., pág. 284), por principio la oferta es revocable salvo que se establezca un plazo. 

Cierto es que la aplicación del principio de la autorresponsabilidad nos lleva a sostener que toda oferta naturalmente, y dentro de lo razonable, debe considerar un plazo aunque no se haya referido expresamente a él. Frente a esta tesis se puede esgrimir el criterio de que no es necesario pensar en un plazo mínimo de vigencia de la oferta pues rige el principio de la libertad de la revocación. Si se entiende que no se respeta un plazo en que se pudo confiar por la apariencia generada, el tema se deberá decidir en el ámbito de la responsabilidad precontractual36. 

c) Oferta con plazo 

Cuando hay plazo de caducidad, vencido aquél, ésta opera de pleno derecho. Durante el plazo puede ser revocada, si antes no fue aceptada a menos que se je que el plazo es irrevocable y la oferta sea irrevocable. El plazo puede ser determinado o determinable. La existencia de plazo en la oferta tiene una doble interpretación: una negativa, en el sentido de considerar como no hecha toda aceptación posterior a este plazo. Otra interpretación puede ser positiva, sosteniendo que este plazo implica una renuncia al derecho de revocar dentro de un período dado37. 

Pensamos que el otorgamiento de un plazo en la oferta limita el poder de revocación. El plazo marca el término dentro del cual se considera como posible la aceptación. Para ser más precisos, de acuerdo con esta postura, no quiere decir que el sólo hecho de determinar un plazo haga irrevocable la oferta; más bien ésta sería irrevocable, si así se indica, señalando un plazo para su aceptación. 

Vencido éste, la oferta caducará automáticamente. Distinto es el caso en que, habiéndose establecido un plazo, se autolimita el derecho de revocar (renuncia de un derecho potestativo). De lo expuesto surge que no debe confundirse la existencia de plazo en la oferta con que ésta sea irrevocable. La oferta se extingue (caduca) cuando se rechaza por la otra parte, cuando hay silencio vencido el plazo, cuando se revoca, cuando el destinatario fallece o pierde la capacidad, cuando se modifica o cuando se acepta. 

G) clasificación de las ofertas 

Brebbia (Responsabilidad Precontractual, pág. 115) clasifica las ofertas en: simples o comunes (revocables), ofertas o promesas al público; y las ofertas irrevocables. Comenzamos por señalar que en los casos en que la oferta es a plazo, el oferente quedaría obligado a mantener su oferta, y aquí no habría duda desde nuestro punto de vista, sobre la fuerza obligatoria de la oferta. Existiendo plazo, la oferta no puede ser revocada por el oferente. Queda así consagrado el efecto de la obligatoriedad de la oferta. En estos casos ésta debe ser mantenida durante todo el plazo de su vigencia, de tal manera que el destinatario está facultado para aceptarla dentro de dicho plazo dando lugar con ello a que el contrato quede concluido. Messineo (ob. cit. t. I, pág. 314) ha sostenido que también el efecto de la obligatoriedad de la oferta firme se ve en que el oferente durante la vigencia de la oferta no debe hacer a una persona distinta del destinatario otra oferta que en alguna manera sea incompatible con el contrato propuesto en la primera oferta. La oferta es obligatoria durante el plazo de su vigencia. No lo es antes por no ser aún oferta, ni lo es después por haber dejado de serlo38. 

Según la situación de las partes, la oferta puede ser entre presentes o entre ausentes. Según el destinatario, la oferta puede estar dirigida a una persona individual o determinada, o ser una oferta al público. 

H) Oferta versus invitación a ofertar 

Bercovitz (Ob.cit., pág. 766) señala que no debe confundirse la oferta con la invitación a ofertar. Esta última es una propuesta por la que el proponente incita a otra persona a presentarle una oferta conforme con aquella, reservándose por tanto la facultad de aceptarla o rechazarla. Se está, en realidad, ante una oferta sin compromiso. Se está ante una declaración por la que se mani esta el interés de contratar pero no el propósito serio de quedar obligado por la simple aceptación del destinatario. Puede estar dirigida a personas determinadas o indeterminadas. En el segundo caso suele ser una declaración pública con fines publicitaros. En la práctica puede estar en juego no tanto la invitación a ofertar sino la invitación directa a contratar. Ej. Préstamos bancarios. Para ser una oferta debe contener todos los elementos como para poder llegar a un contrato. 

I) Oferta al público 

a) Concepto 

Se discute si la llamada oferta al público puede distinguirse de la simple invitación a ofrecer, o sea, si en ésta puede observarse la naturaleza de una verdadera oferta de contrato; también se pregunta la doctrina qué particularidades reviste la oferta al público en el supuesto que se responda afirmativamente la cuestión anterior. La oferta generalmente va dirigida a una persona o empresa determinada. Pero en la práctica es muy frecuente que la oferta se realice al público en general o a personas indeterminadas. 

Bianca (Ob.cit., pág. 265) define la oferta al público como una oferta de contrato dirigida a una generalidad de destinatarios, sin más, a cualquiera que desee aprovecharla. Mirabelli (Dei contratti in generale, pág. 107) sostiene que el término público re ere a una variedad de personas a las que va dirigida la oferta. No parece racional pensar que se pueda obligar con personas indeterminadas, por ello en realidad lo que se quiere decir es que estas ofertas son invitaciones a ofertar y no ofertas propiamente tales. En realidad, las denominadas ofertas al público lo que buscan es que otros formulen propuestas de compra para que luego sean aceptadas por el que invita a la oferta. Para la oferta al público se utilizan medios de televisión, diarios, cartelera, radio, medios cibernéticos. 

La denominada oferta al público, posee todos los requisitos propios de la oferta ordinaria y precisamente la existencia o no de estos requisitos es la que nos servirá para determinar si una declaración al público en concreto es una oferta al público o sólo una invitación a ofrecer. La oferta al público, entonces, sólo di ere de la oferta ordinaria en el carácter recepticio que ésta posee39. 

Aparicio (Contratos, t. I, Ed. Hammurabi, 1997, pág. 240) afirma que cuando se exige la determinabilidad del destinatario de la oferta en realidad se está exigiendo la posibilidad de determinación del destinatario, la que existe no solo cuando esta individualizado sino, también, cuando media un procedimiento que lo torna determinable. 

En nuestro derecho tenemos casos de validez de oferta al público a persona indeterminada cuando existe la posibilidad de individualizar a la persona del aceptante. Lo vemos en el art. 727 del C.C. al regular la validez de la obligación de recompensa por hallazgo de cosa perdida. La doctrina contractualista moderna insiste mucho en esta figura que, por cierto, no aparece regulada en el C.C., y alude a las ofertas hechas a personas indeterminadas, al público en general, en forma despersonalizada. La relevancia de la oferta al público radica en que con mucha facilidad puede ser utilizada para engañar o inducir en error al consumidor. Las nuevas legislaciones en materia de defensa al consumidor regulan expresamente el tema. Así, por ejemplo, la ley argentina sobre protección al consumidor (ley 20.240) en su art. 7o prevé que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice debiendo contener la fecha precisa de comienzo y finalización, así como sus modalidades, condiciones o limitaciones. 

b) Caracteres 

La oferta al público se caracteriza por: 

I) Estar dirigida a una pluralidad de personas o personas indeterminadas. Estas pueden ser un grupo determinado o la misma comunidad toda. Lo que caracteriza a la oferta al público no es que el destinatario sea desconocido sino que se dirige a ellos no en forma individual sino colectiva. La oferta al público, en efecto, puede ser plural o múltiple (en serie), cuando busca obtener el mayor número de aceptaciones, y, por ende, de contratos, pero también puede ser única, esto es, destinada a la celebración de un solo contrato. Puede ocurrir, entonces, que se produzcan tanto en uno como en otro caso mayor número de aceptaciones de las que es capaz de satisfacer el proponente. 

En ocasiones, como señalan Diez Picazo y Ponce de León (“La formación del contrato”, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1995, pág. 12) puede ser difícil dilucidar lo que se entiende por personas determinadas y no determinadas. En realidad, la expresión “personas determinadas”, incluye tanto a las personas individuales como jurídicas e incluso, grupos que no posean personalidad, que sean uniones mercantiles, sociedades irregulares o grupos de negocios. Estos conjuntos de personas deben considerarse como personas determinadas, tanto si la oferta se dirige a nombre de uno de ellos como si se dirige al de todos. 

Aguilar Guerra (“El Negocio Jurídico”, Colección de Monografías Hispalense, Guatemala, 2006, pág. 297) anota que la separación entre personas determinadas y no determinadas se complica en el caso de lo que en las técnicas modernas de marketing, se denomina mailing. Se trata, como es sabido, de una masa de comunicaciones de carácter generalmente publicitario, en las que aunque cada una de ellas aisladamente tiene un destinatario determinado, a éste no le resulta difícil advertir que él no es el único y que forma parte de un conjunto. 

II) Se suele utilizar un medio de comunicación de masas: medios periodísticos, radiales, etc. 

III) Gallo (Ob.cit., pág. 723) aclara que no se trata de un acto recepticio. Es suficiente que el oferente haya emitido la oferta haciéndola con ello conocible. 

IV) Homogénea (igual para todos). V) Rígida (no admite negociaciones). VI) Predispuesta (existe desde antes). 

VII) Debe contener todos los elementos del contrato definitivo. La oferta al público debe ser autosuficiente, de modo que cuando la oferta al público no sea completa por ausencia, por ejemplo, de la indicación del precio, debe considerarse que se trata de una invitación a ofrecer y no de una verdadera oferta. Si está incompleta no obliga. 

VIII) La oferta al público vale como oferta y obliga. 

IX) Es revocable, exigiéndose para ello utilizar el mismo medio que se utilizó para la difusión originaria. 

X) En la oferta al público para proteger al destinatario es necesario marcar sus límites respecto a las existencias del producto. Si la oferta al público indica su propio límite, entonces debe estarse a dicho límite. Si la oferta no indica ningún límite debe entenderse que el límite está determinado por la capacidad del oferente pero, para proteger al destinatario, debe establecerse que el oferente debe probar que la aceptación se produjo por encima de su límite. O sea, como el oferente tiene la posibilidad de indicar explícitamente el límite de su oferta y no lo hace, pesa sobre él la carga de probar cuál era su límite y, por tanto, que esa aceptación rebasó dicho límite y, por ello, no hay contrato. 

XI) Respecto al plazo, se debe tener presente el problema que se presenta cuando en la oferta no se ha fijado ningún plazo o cuando se ha fijado uno en tal forma impreciso que no es posible determinarlo. Ambos supuestos (la oferta sin plazo fijado y la oferta con plazo indeterminable) deben ser equiparados en su tratamiento porque en ambos es imposible saber mediante la simple interpretación del contenido de la oferta, el lapso durante el cual ella estará vigente. Si no hay plazo establecido expresamente se debe entender debe entender sometida al plazo mínimo indispensable para reflexionar sobre ella y eventualmente aceptarla. 

Buffone, De Giovanni, Natali (Ob.cit., pág. 436) presentan a la oferta al público como una forma de propuesta contractual que tiene validez como tal cuando es conocida por el público en general. Luego para perfeccionar el contrato dependerá de quien es el primero que la acepta, siguiéndose un orden temporal. 

Debe considerarse que la oferta al público, cuando tiene todos los requisitos que ya se han indicado, es una auténtica propuesta contractual 

c) Contratación electrónica y la oferta al público 

La contratación electrónica es otra manifestación de los cambios que se han producido en la economía de fines del siglo XX e inicios del XXI, en que la tendencia a la globalización parece ser la pauta. Un avance que ha causado precisamente la ingeniería cibernética es que estas comunicaciones a distancia pueden ya no sólo contener texto, sino sonido e imágenes, de modo que la información con que cuenta quien se encuentra al otro lado de la “Línea” es más concreta y completa. Hoy la vía electrónica permite instrumentar ofertas al público con mayor agilidad y mejores resultados comerciales. 

Paula Silva Barroilhe (Autonomía de la voluntad, contratación electrónica y protección del consumidor, www.derechoinformatico.uchile) señala que las tiendas virtuales, que se han llamado genéricamente sitios “punto com” son el lugar o la forma más común en que los consumidores, personas naturales, realizan transacciones electrónicas para la adquisición de bienes de consumo o servicios, partiendo precisamente de la existencia de una gama interminable de ofertas generales. Es la modalidad llamada B2C, business to consumer. La particularidad de este medio es que se constituyen catálogos de productos y el consumidor debe seguir una serie de pasos hasta solicitar la adquisición y envío, normalmente pasando primero por un registro de datos del cliente y autorizando la forma de pago. 

Por otra parte, el tema de oferta al público ha adquirido especial relevancia práctica cuando se comienzan a utilizar aparatos electrónicos mecánicos para instrumentar contratos en masa para comercialización de productos mediante la inserción de monedas o billetes. Ej. Expendedoras de cigarrillos o bebidas, teléfonos públicos... En estos casos la instalación del aparato expendedor del producto o servicio es una oferta al público. 

d) Revocación de la oferta al público. 

La revocación de la oferta hecha al público es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. La nueva forma de ejercer el comercio y la denominada “contratación en masa” marca una realidad socioeconómica que exige la regulación de oferta al público configuras sustancialmente diversas a la del código, que está pensada sobre la base de la determinación de un sujeto activo y otro sujeto al que se le propone una determinada oferta. Pero este tipo de negociación hoy ya no es el más frecuente. 

La negociación de tráfico en masa exige las propuestas u ofertas dirigidas a personas indeterminadas como instrumento de negociación ágil. Lo característico de estas ofertas es que el sujeto que las formula no sabe con quién va a contratar finalmente, interesándole por el contrario que exista el mayor número de posibilidades de llevarlas a cabo. No interesa contratar con “Juan” o con “Pedro”, sino que venga un número importante de personas a aceptar su oferta. Messineo (ob. cit., pág. 318) señala que en la oferta al público la expresión público alude a una comunidad inorgánica de personas a cada una de las cuales se dirige la oferta, pero entendiéndose que el ámbito de público puede ser más o menos amplio dependiendo de la cualidad del bien o del servicio ofrecido o de otras circunstancias. 

Para formalizar una oferta al público se requiere que sea completa, es decir, que debe contener todos los elementos del contrato que se propone celebrar; se requiere, además, que se exprese la voluntad de contratar; y por último se debe identificar la identidad del proponente. Debe ser apta para llegar al conocimiento de los destinatarios o sea que debe expresarse por medios de difusión generalmente viables. En la práctica la vemos a través de exposición de mercaderías, publicaciones mediante medios de comunicación radio, televisión, envío de catálogos, listas de precios, tiendas de autoservicio, tráfico de ventanilla, carteles en paredes, etc.40 

Consideramos que en todo caso la libertad de revocación a que se ha hecho referencia está limitada por el principio de la buena fe y la confianza. Se puede en estos casos incurrir en responsabilidad precontractual cuando se revoca después de haber generado la apariencia en la que se con ó legítimamente en que el contrato se realizaría. 

e) Naturaleza jurídica 

Se ha discutido sobre cuál es la naturaleza jurídica de la oferta al público. Para unos, es una oferta pura y simple que se caracteriza por la indeterminación del destinatario. Otros sostienen que ella en sí misma constituye un negocio jurídico unilateral (promesa al público) que crea obligaciones. En realidad la oferta al público no tiene porqué ser una promesa. Así, por ejemplo, en la promesa de recompensa sí surge una obligación, pero ello no ocurre en las ofertas al público. Si se revoca una oferta al público debe seguirse la misma forma que la que se utilizó para su difusión originaria. 

Desde nuestro punto de vista, la oferta al público debe ser considerada como una invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes acceden a la invitación y destinatario al proponente. Sin embargo, puede ocurrir que en la práctica, por la existencia de stock o por haber limitado expresa y claramente el número de eventuales aceptantes se llegue al carácter obligatorio de la oferta estableciéndose hasta liquidar stock o por un plazo determinado y pese a no ser completa por faltar identidad del destinatario, puede perfectamente en estos casos sí, ser obligatoria. Por eso consideramos que conviene diferenciar muy claramente lo que es un caso de mera invitación a ofertar (sin efectos vinculantes), de lo que es una auténtica oferta al público (con efectos vinculantes para el oferente). En el primer caso se informa al público utilizando publicidad sobre determinada posibilidad de adquisición de productos, simplemente se queda a la espera de conocer quien acepta o quien está interesado, en el segundo cuando se establece un plazo o un volumen queda vinculado a respetar la aceptación de oferta dentro de determinado plazo41. 

En realidad las denominadas “ofertas al público” no son propiamente ofertas en sentido estricto, sino tan sólo invitaciones a que se hagan ofertas. El que hace el anuncio al público no se presenta con la intención de quedar obligado, sino de que le propongan comprar. Se llega a diferenciar lo que es “oferta” de lo que es “la propuesta” precisamente en el hecho de que, en el primer caso, existe la dirección a determinados sujetos con la intención de obligarse en caso de aceptación, mientras que en el segundo existe sólo la intención de iniciar la instancia negociadora, pero no de obligarse. 

En esta línea, Gallo (Ob.cit., pág. 716) entiende que es importante diferenciar la oferta al publico de la invitación a ofertar. Si, por ejemplo, una persona en el anuncio sólo pone que vende un apartamento ubicado en tal lado, ello supone una invitación a que oferten un precio o el interés por la compra. Si en lugar de dar datos genéricos da todo lo necesario para que alcance con la aceptación para perfeccionar el contrato, ello será una oferta al público. 

Bercovitz (Tratado de Contratos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 765) señala que a caballo entre la oferta a persona determinada y las ofertas a personas indeterminadas, está el mailing o remisión de publicidad o propuestas contractuales a una multiplicidad de personas determinadas. Ante estas prácticas la discusión está en si se trata en realidad de invitaciones a ofertar o verdaderas ofertas y, en este último caso, si pueden ser aceptadas por personas diferentes a las destinatarias del envío, lo que se resolverá interpretando la voluntad del proponente. 

f ) La oferta de contrato por un proveedor en Internet 

Corresponde aclarar que la oferta comercial de un proveedor en Internet, o momento de generación potencial del proceso contractual, no constituye necesariamente una declaración unilateral de voluntad negocial, ni siquiera en la modalidad de declaración de voluntad no recepticia (es decir, no dirigida a persona determinada). De la misma no debe derivar ninguna consecuencia jurídica para el prestador o proveedor, por vía de vinculación contractual o de responsabilidad por no revocación, ni creemos de responsabilidad contractual por revocación (culpa in contrahendo). Para que haya una oferta vinculante es necesario que la misma contenga un precio, un plazo (o que se declare a sí misma indefinida) y los demás elementos esenciales del contrato. 

Aguilar Guerra (“El Negocio Jurídico”; Colección de Monografías Hispalense, Guatemala, 2006, pág. 301) anota que en este punto conviene distinguir ente las “Websites” (o páginas en Internet) activas y pasivas. En las “Websites” activas la oferta del proveedor puede tener la naturaleza jurídica vinculante propia de las declaraciones de voluntad recepticia, y obligarle a contratar en las condiciones preestablecidas, en tanto no la revoque o modi que. Se hacen referencia a una presencia en Internet en la que el proveedor no se limita a exhibir y publicitar sus productos y servicios sino que promueve la comercialización de los mismos mediante la formulación, en la propia página o a través de campañas instrumentadas mediante “e-mails”, correo convencional, publicidad en TV, prensa, etcétera, La “Website” pasiva es, en cambio, un sitio, destino, portal o espacio de la red en el que se ubica una oferta pública genérica, un escaparate exterior que, desde luego, puede provocar ofertas de contratación por parte de la clientela potencial, pero que no constituye una oferta formal para contratar ni, al menos en todos los casos, incurrirá en la tipificación legal del concepto de publicidad. 

g) Oferta al público y promesa al público 

Se debe diferenciar la oferta al público de la promesa al público. En la oferta al público el proponente asume la iniciativa para celebrar un contrato dirigiendo la propuesta a un número indeterminado de personas. No hay obligación para el oferente La promesa al público crea por si sola desde que se hace pública una obligación para el promitente frente a un acreedor indeterminado. El acreedor se determina en el momento que alguien se presenta reclamando que se cumpla la obligación asumida. Si, por ejemplo, se publica una recompensa a quien encuentre un determinado perro, el promitente queda obligado desde el momento en que se realiza la promesa al público. La promesa al público no está estructurada para formar o perfeccionar un contrato. La oferta al público busca ubicar un aceptante para perfeccionar el contrato. Buffone, De Giovanni, Natali (Ob.cit., pág. 437) indican que la oferta al público es una propuesta contractual que no vincula al oferente hasta que es aceptada. La promesa al público obliga desde que es conocida42. 

h) Contrato abierto. 

Fava (Ob.cit., pág. 1097) al estudiar la oferta al público recuerda la figura del denominado contrato abierto en el cual está prevista la posibilidad de que se incorporen nuevas partes sucesivamente con posterioridad a su perfeccionamiento. Se parte de un contrato perfeccionado y luego se abre la posibilidad de incorporar nuevas partes contractuales. En esencia se está ante una oferta al público a partir de un contrato perfeccionado del que se puede formar parte. La incorporación de nuevas partes no supone la creación de nuevos contratos Ej. Contratos asociativos 

i) Aceptaciones concomitantes 

Hugo Forno Florez (“La oferta al público: razones para una discrepancia”, http://dike.pucp.edu.pe) sostiene que si se presentan dos o más aceptaciones contemporáneas, cuando no siéndolo no se puede comprobar un orden cronológico y no todas puedan ser atendidas porque algunas de ellas escapan al límite de la oferta. Mirabelli (Ob.cit., pág. 110) entiende más justa la solución consistente en la atribución pro-parte (dividir en partes iguales) a cada uno de los aceptantes contemporáneos, lo que solo sería factible siempre que el objeto fuera divisible. Forno Flores (Ob.cit.), en criterio que se comparte, entiende que ello es procedente solo en la medida en que los interesados estén conformes. Si no fuera así, sólo quedarían dos posibilidades: atribuir al oferente la facultad de decidir con cuál aceptante se forma el contrato, lo cual –podría sostenerse- atenta contra la igualdad de los aceptantes, (principio de la no discriminación) o considerar que en semejante circunstancia la propuesta caduca. 

j) Jurisprudencia 

BJNP 

1. La Sala no coincide con el enfoque jurídico de esta pretensión. Porque no considera estar ante una responsabilidad contractual nacida como consecuencia del ingreso del cliente al supermercado, en cuyo supuesto bastaría que la actora acreditara que el hecho ilícito había acaecido dentro del comercio. 

Enseña Messineo (Derecho Civil y Comercial, T IV, págs. 459 y ss.) haciendo referencia a la formación del contrato, que a veces la oferta (o propuesta) puede ir dirigida “al público” (a la llamada “generalidad de los terceros) o sea,” in incertam personam” y hecha, como se dice, por “edictos públicos”, para que sea eventualmente aceptada por cualquier persona a quien convenga. La persona del destinatario es, por consiguiente, por el momento, indeterminada. Esa oferta equivalente a una propuesta si contiene los extremos esenciales del contrato a cuya conclusión está dirigida. 

Y agrega: “La oferta al público, como núcleo de eventual futuro contrato y que tiende a convertirse en acuerdo (consentimiento) ... se hace, de ordinario, por medio de publicidad, o bien por medio de mani estos, murales, o de muestras en vitrinas o escaparates de negocios o reexposiciones similares. 

La oferta al público procede de un solo sujeto (el ofertante), y, además es vinculante cuando contenga los extremos esenciales del futuro contrato. Más adelante expresa el citado autor que para que el contrato se perfecciones es necesaria la aceptación del destinatario. Siendo así, no es posible considerar estar ante una obligación de resultado como pretende la actora apelante. Solamente resulta exigible responsabilidad por la violación de la obligación preexistente de comportamiento según el principio de la buena fe en el periodo precontracttual (ADCU XXXV -c1013- SCJ sent. 274). 

No surge mérito de estas resultancias para adjudicar responsabilidad a la demandada, por cuanto no existe prueba cierta de que lo que produjo la caída del actor fuera la existencia de un cajón en el piso. BJNP Tribunal Apelaciones Civil 5oTo105/2009 14/09/2009 

k) Derecho Trasnacional. Oferta Pública
CÓDIGO DE LOS CONTRATOS (3) Art. 22. Oferta pública 

1. La oferta pública equivale a una oferta, si reúne los requisitos esenciales del contrato a cuya celebración se dirige, salvo cuando resulte lo contrario de las circunstancias o de la costumbre. 

2. La revocación de la oferta pública, si está hecha bajo la misma forma que la oferta o en una forma equivalente, es eficaz incluso frente a quien no la ha conocido. 

CÓDIGO DE LOS CONTRATOS (3) Art. 23. Promesa pública 

1. La promesa pública, prevista en el art. 13 apartado 2, vincula a quien la ha hecho desde que se hace pública y se extingue con la expiración del plazo allí indicado o que pueda deducirse de su naturaleza o de su finalidad, o a partir de un año tras su emisión cuando la situación que preveía no ha sucedido. 

2. La promesa pública puede revocarse antes del vencimiento de los plazos mencionados en el artículo precedente en la misma forma que la promesa, pero en tal caso quien la revoca debe pagar una indemnización a quienes han sido inducidos de buena fe por esta misma promesa a efectuar gastos, a menos que pruebe que el resultado esperado no habría sido obtenido. 

J) Nuevas modalidades de la oferta 

Gregorini Clusellas (Derecho de las contratos, Ob.cit., pág. 437) señala que en tiempos modernos se advierten ciertas modalidades de la oferta que le marcan cierta peculiaridad: a) fortalecimiento del carácter vinculante: ello se advierte en la aplicación de plazos a la oferta y en particular a la oferta al público; b) relativización de la competitividad. La necesidad de incluir en la oferta todos los elementos del contrato se exibiliza; c) relativización de la determinación subjetiva. La oferta puede ser dirigida a personas indeterminadas. Las modalidades de comercialización de hoy no son las de la época del Código Civil. Hoy es frecuente la exposición del producto en una vidriera; el uso del showrooms, las ventas por internet, etc. 

Pero además, y esto es quizás lo más importante, el ámbito de la oferta no depende del contacto personal de dos futuras posibles partes sino que se da con el merco contacto en el ámbito de la relación del consumo lo que ha llevado incluso a pensar en la responsabilidad ante contractual. El microsistema del derecho del consumidor posee un fundamento único: la existencia de una única relación jurídica que se califica como relación consumo. Esta idea de relación de consumo constituye el fundamento del sistema unitario de responsabilidad por daños a consumidores y no admite diferencias entre dentro y fuera del contrato, ni entre antes y después del mismo. Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten a un espectáculo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de ellos. Abarca no solo a quienes participan del proceso de formación del contrato de consumo; es decir que no solo convierte a los consumidores en “tratantes”, sino a quienes puedan equiparárseles, pues se encuentran en una situación inmediata y de contacto directo con la fuente de la relación de consumo, aunque sin la intención de contratar. 

Tendríamos así dos nociones de oferta: una proveniente del Derecho Civil u oferta strictu sensu, y otra propia del Derecho del Consumo. Luego la publicidad es una especie de oferta en esta segunda acepción, pues constituye una técnica de marketing; es uno de los mecanismos del marketing. En el ámbito de los contratos de consumo, la precontractualidad en cierta forma se diluye en el ámbito de un sistema único de responsabilidad por daños que con fundamento en la idea de relación de consumo va más allá del propio contrato (en el caso de que se celebre, haciendo responsabilidad a personas que no siendo proveedores no son cocontratantes directos del consumidor) y más acá del eventual negocio en el sentido de que puede venir causado por actos y hechos precontractuales. 

K) Promesa unilateral 

En estos casos se realiza una propuesta u oferta destinada a concluir un contrato con obligaciones de un solo proponente. En principio el criterio es que la promesa unilateral como fuente de obligación solo tiene efectos en los casos previstos por la ley. Rige el principio de la tipicidad de las promesas vinculantes. Ej., Promesa de recompensa, art. 727 del C.C. Se debe tener en cuenta que en la actualidad la tendencia es a aceptar las promesas vinculantes con carácter general. De ello da ejemplo el art 2.107 de los Principios contractuales Landó cuando expresa: “una promesa que pretende ser vinculante sin aceptación es vinculante como tal”43. 

L) Extinción de la oferta 

a) Presentación del tema 

La oferta necesita de un período de vigencia a n de que pueda recaer la aceptación. El factor tiempo debe considerarse como sustancial, sea porque existe en proyección o porque es un acto instantáneo y no puede hablarse de plazo propiamente tal. Si la aceptación recae con la oferta vigente el contrato es válido pero si la oferta caduco el contrato no se perfeccionara. Las posibles causales de extinción de la oferta son: i. rechazo por parte del destinatario; ii. Caducidad, vencimiento del plazo establecido de la oferta; iii. Muerte o incapacidad del oferente o aceptante según los casos; iv. Revocación. 

b) Rechazo (Falta de aceptación) 

i. Presentación del tema 

Si el destinatario de la oferta la rechaza o pretende modificarla, esta oferta se extingue. El rechazo es una declaración de voluntad dirigida al oferente en la que el destinatario mani esta que no acepta la oferta (rechazo expreso). Supone acabar con las tratativas. La oferta rechazada se extingue aunque sea irrevocable y ello por aplicación de la teoría de los actos propios. Quien rechazó no puede luego aceptar. Esta aceptación sería una nueva oferta que el oferente primitivo podría aceptar o rechazar. El rechazo puede ser tácito, asumiendo conductas que se interpreten como rechazo. Ej.: si el destinatario compra el producto a otro proveedor. La forma más clara de rechazo tácito está en la contraoferta. Para que se produzca la extinción por rechazo éste debió haber llegado al oferente.

La oferta deja de tener efecto cuando es rechazada por el destinatario o bien, cuando tiene por respuesta una contraoferta. En el párrafo 20 del proyectado Código de los Contratos para la Comunidad Europea se establece que el rechazo de una oferta puede hacerse en cualquier forma, pero una respuesta ambigua o una petición de información o de variación de la oferta no se conceptúa como rechazo. El rechazo puede ser expreso o tácito por conductas concluyentes. El rechazo tiene efecto sólo cuando llega al oferente, y no tendrá efecto si la aceptación o la retirada del rechazo llegan al oferente antes o al mismo tiempo que el rechazo originario. Después que el destinatario rechaza la oferta no tendrá posibilidad de modificar su voluntad, a menos que se le reitere la misma. La contraoferta no pone n a la relación entre las partes, sino que la reinicia en otros términos. Puede suponer una aceptación parcial de parte de la oferta y una nueva oferta. 

El rechazo de la oferta puede darse también respecto a las ofertas irrevocables. En estos casos el rechazo sería visto como la renuncia de un derecho. 

ii. Derecho Trasnacional 

Marco común de referencia. 

II. Artículo 2:203: Rechazo.- Cuando el oferente recibe un rechazo de la oferta, ésta caduca. 

Convención de Viena 

Artículo 17.-. La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al oferente. 

PrinciPios Unidroit 

Artículo 2.1.5 (Rechazo de la oferta).- La oferta se extingue cuando la notificación de su rechazo llega al oferente. 

c) Caducidad por vencimiento del plazo 

La oferta se entiende caduca si transcurre el plazo que el oferente fijó para su posible aceptación. Por principio la oferta, sea o no revocable, caduca cuando ha transcurrido el plazo establecido para su aceptación, o un plazo razonable si es que no se había previsto expresamente. Como ya dijéramos, toda oferta lleva implícito un plazo, aunque no esté referido en su texto. 

En el ámbito del Derecho Trasnacional el párrafo 21 del denominado Código de los Contratos ya referido, como criterio rector se establece que el denominado “plazo razonable” para la aceptación debe computarse desde el momento en que se envía la oferta y hasta el momento en que se recibe una declaración de aceptación. Para determinar el plazo razonable para la aceptación de la oferta debe computarse desde el momento en que se envía la oferta y hasta el momento en que se recibe una declaración de aceptación. Para determinar cuál es el plazo razonable se atenderá a todas las circunstancias incluidas la naturaleza del negocio, los usos y costumbres, y la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente44. 

Si, por ejemplo, “A” le pide a “B” una cotización del costo de un terreno diciéndole que es para presentarse en una licitación pública. Se pasa la cotización el día 10 de julio; el 12 se da la presentación de la licitación. El día 15 –como no había plazo– no puede presentarse el dueño del terreno y sabiendo que el otro ya había sido adjudicatario, retirarle la oferta. En conclusión la oferta caduca no solo cuando no es aceptada dentro del plazo establecido por el proponente sino también cuando vence el plazo razonable que se le debe dar acorde a las circunstancias y lo que en el caso implica actuar de buena fe. 

Pueden darse además otras causales de caducidad. La oferta caduca si se realiza sin plazo a persona con quien se tiene comunicación inmediata y no es seguidamente aceptada. Pudo haber sucedido además, que antes de recibida la oferta o simultáneamente con esta llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente. También pudo ocurrir que se haya reservado el derecho a revocarla y es revocada. Si el destinatario modifica la oferta original esta caduca y se aparece la contraoferta. 

d) Muerte o incapacidad del oferente 

Entre que se realiza la oferta y se instrumenta la aceptación puede pasar cierto tiempo y durante este período puede suceder que el oferente muera o se incapacite. Se discute si esta situación por sí extingue la oferta pendiente de aceptación, o si se transmite a los herederos. 

Ello puede volver a la declaración ineficaz e impedir la celebración del contrato. La oferta puede caducar por la muerte o incapacidad. Gallo (Ob.cit., pág. 574) anota que la ratio de este criterio está en la necesidad de tutelar la libertad del oferente y la posibilidad de revocar la oferta que era posible hasta cuando falleció o se volvió incapaz. 

El artículo 1268 del C.C. regula especialmente el tema, indicando que la oferta queda sin efecto si el oferente fallece o se incapacita antes de haber recibido la aceptación de destinatario. Se aplica aquí el principio básico conforme al cual la declaración de voluntad debe estar pendiente en el momento del perfeccionamiento del contrato. Esta caducidad lleva a que incluso el eventual derecho de aceptar no pase a los herederos. En concreto, si el proponente fallece luego de enviar la oferta y el destinatario acepta sin que esta aceptación haya llegado al oferente, la oferta caduca Si la propuesta es irrevocable, la muerte como incapacidad del oferente no la hace caducar. 

En realidad, todo depende del concepto que se tenga sobre obligatoriedad de la oferta. Para nuestro Código Civil la propuesta queda sin efecto si el proponente fallece o se incapacita antes de la aceptación. La norma no distingue si se trata de una u otra forma de incapacidad, por lo cual el intérprete, desde nuestro punto de vista, no podría hacerlo. Ello se funda en que no habría consentimiento final del oferente. El proponente debe estar vivo hasta saber de la aceptación. Hay que tener cuidado porque el art. 1268 del C.C. no dice qué pasa si fallece el aceptante. Lo lógico sería aplicar el mismo criterio para los dos, o sea, si fallece el aceptante después de aceptar, pero sin llegar al oferente, la aceptación caduca. Las dos partes deben estar vivas y capaces hasta que el contrato se perfeccione. Si el contrato se ha perfeccionado, la muerte posterior de una de las partes es irrelevante al respecto. 

Corresponde tener en cuenta que en nuestro derecho Peirano Facio (Ob. cit.,pág. 159), interpretando el art. 1268 del C.C., llega a la conclusión de que la oferta no obliga pues mientras la misma no se transmite a los herederos no tiene fuerza vinculante y no ingresó en el patrimonio del causante (art. 736 y 1039 del CC). Si la oferta caduca sus efectos no ingresan en el patrimonio del causante. 

Gamarra (Ob.cit., pág. 212) considera que en el art. 1668 del CC se dan dos interpretaciones posibles: 1) para el proponente se exige que sea capaz (no fallezca) desde el momento en que emite la propuesta hasta el perfeccionamiento del contrato; 2) para el aceptante, el art. 1268 del C.C. toma en cuenta un período menor, pues solo considera la muerte o incapacidad anterior a la aceptación pero no la posterior. Según el autor, el art. 1268 del CC se orienta en el principio del conocimiento, apartándose del criterio general del art. 1265 del C.C. El criterio rector sería que el fallecimiento o la incapacidad hacen caducar al contrato si se dan antes del perfeccionamiento del contrato, con conocimiento por parte del oferente de la aceptación del destinatario de la oferta. Debe estar vigente la voluntad del oferente al tiempo en que el contrato se perfecciona y durante todo el tiempo que dura el proceso de perfeccionamiento. 

Chalar (“Nueva interpretación del art. 1268 del C.C.”, ADCU, t. IV, pág. 158), siguiendo un criterio al que adhiere Gamarra, entiende que partiendo del texto del art 1268 del C.C., al señalarse: “Será de ningún efecto la propuesta ...”, no dice lo mismo respecto de la aceptación, lo que permite superar la interpretación del art. 1268 del C.C. en el sentido de que podrá haber dos reglas diferentes: una para el proponente, exigiendo capacidad hasta el perfeccionamiento, y otra para el aceptante, donde solo se considera el momento de la aceptación. En síntesis, la caducidad se da en dos momentos diferentes: a) si el proponente fallece o se incapacita antes de la conclusión del contrato; b) si el aceptante fallece o se incapacita antes de la formación del contrato. Como la aceptación también es revocable (art. 1265 inc. 3 C.C.), también el aceptante debe ser capaz hasta que su aceptación haya llegado al oferente. 

Este sistema que consideramos un tanto arcaico y que se sigue en nuestro Código, no se ha admitido en otros sistemas como el alemán, en el cual, por ejemplo, se entiende que la oferta opera en forma autónoma, sin que en ella tenga incidencia la muerte o incapacidad del proponente. Se dan para ello razones de seguridad en el tráfico jurídico (Von Thur, Derecho civil. Teoría general del Derecho Civil Alemán, vol. II, pág. 148). Sobre la base del parágrafo 153 del BGB se afirma que la muerte o incapacidad del oferente no impiden la perfección del contrato si la aceptación llega al heredero o representante salvo en el caso en que dadas las circunstancias y en particular el contenido de la oferta, se pueda suponer que en estos casos la voluntad del oferente hubiera sido diferente45. 

De alguna forma entendemos que la solución puede estar en el punto medio, de forma que la eficacia de la oferta quede supeditada a la buena o mala fe con que actuaron en el caso las partes. Lo lógico y razonable es pensar que si el destinatario conoce el fallecimiento del oferente, antes de la aceptación consulte a sus herederos. Si no conoce este fallecimiento o incapacidad y acepta creyendo en la seriedad de la oferta, debe respetarse su confianza depositada en la apariencia legítima y en la eventualidad repararse el “interés negativo” (o sea, los gastos de gestión). 

Gallo (Ob.cit., pág. 575) se ocupa del hecho de que el legislador no aclara en el caso de la incapacidad idónea para determinar la caducidad de la oferta si esta debe ser legal o natural. El autor citado afirma que solo la incapacidad legal sobreviniente puede hacer caducar la oferta. No se admite la incapacidad natural por razones de seguridad jurídica. 

e) Revocación (retractación) de la oferta (art. 1265 inc. 2o del C.C.) i. Presentación del tema 

La revocación es el acto jurídico dirigido a cancelar un acto jurídico precedente es decir, privarlo de eficacia jurídica. Por principio toda oferta puede ser revocada después que llegó al destinatario y antes de que éste la haya aceptado, salvo cuando por los propios términos de la oferta (otorga un plazo de vigencia), o como resultado de las circunstancias, tratos preliminares, prácticas observadas entre sí por las partes, o los usos o las costumbres en el caso, la oferta sea irrevocable. La oferta puede ser revocada porque en cuento tal no existe vinculación del oferente. La eficacia de la revocación dependerá de que llegue al destinatario la oferta antes de su aceptación. Esta forma de razonar presupone la idea de que la oferta no obliga. Pero si se parte de la idea de que toda oferta debe tener u plazo razonable dentro del cual obliga difundidos en razones de buena fe en principio la oferta no sería revocable salvo que la propuesta de revocación llegare a conocimiento del destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. 

Mirabelli (Ob.cit.; p. 67-68) entiende que revocándose la propuesta se imposibilita definitivamente la formación del contrato de modo que aunque la propuesta no sea un negocio jurídico, sí lo es su retractación. Messineo (Doctrina General del Contrato, t. I, pág. 312) señala que la oferta presentada como revocable no es un negocio jurídico unilateral sino una declaración unilateral de voluntad. Para Gallo (Ob.cit., pág. 565) la oferta es un acto unilateral de carácter negocial que se sustenta en el ejercicio de un derecho potestativo que puede ser revocada dentro de lo previsto por el sistema jurídico. La oferta puede ser revocada en principio en forma justificada antes de que el contrato se haya concluido. De no ocurrir así operaria el sistema de responsabilidad precontractual. El legitimado para revocar es el oferente o su representante. 

La revocación es el acto igual y contrario dirigido a privar de eficacia jurídica un acto precedente. Buffone, De Giovanni, Natali (Ob.cit., pág. 406) consideran que la revocación es en sí un negocio jurídico por los efectos que desempeña como causa de extinción, volviendo imposible la formación del contrato46. 

La esencia del negocio jurídico está en que actúa como un supuesto de hecho por virtud del cual su autor o autores disponen un reglamento de intereses jurídicamente relevante. Por consiguiente, si la revocación de la propuesta es producto de la regla establecida por el oferente mediante la declaración de revocación, no parece que pueda descartarse la naturaleza negocial de este acto. Para que pueda hablarse de verdadera revocación tienen que darse dos circunstancias: una declaración de voluntad que ha alcanzado su total desarrollo y que, por tanto, está produciendo sus efectos, o está en disposición de producirlos; y una nueva determinación de la voluntad por virtud de la cual termina la vigencia de la anterior y deja de producir sus efectos. En concreto, hasta el momento antes del perfeccionamiento es posible revocar la propuesta. 

ii. Diferencia entre retiro y revocación de la oferta 

Corresponde tener en cuenta que en el Convenio de Viena (C.V.; ley 16.879) se diferencia lo que es el retiro de la oferta de lo que es su revocación. Así, en el artículo 15.2 se regula la posibilidad de retirar la oferta cuando esta aún no tuvo efecto, pues no llegó al destinatario: “La oferta, aunque sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”. La revocación supone la intención de cancelar la oferta después de que fue recibida por el destinatario, pero antes de haber sido aceptada. En este sentido, el artículo 16 del texto citado señala: “La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato, si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación”. Esta distinción que realizamos tiene relevancia práctica luego para entender que las denominadas ofertas irrevocables pueden retirarse pero no revocarse antes de que lleguen al destinatario. 

Diez Picazo (Ob.cit., pág. 294) señala que la retirada es una declaración del oferente que indica su voluntad de dejar sin efecto una anterior declaración de la oferta cuando esta todavía no ha alcanzado efectividad. Se retira la oferta en el período que media entre la emisión de la oferta y llegada al destinatario. En cambio la revocación es la declaración de cancelación de la oferta y sus efectos entre el periodo que va entre la recepción de la oferta y la perfección del contrato. 

iii. Renuncia a la facultad de revocar 

Una problemática por cierto muy específica marca el análisis del art. 1265 inciso 2o del Código Civil cuando prevé la posibilidad de renuncia a la facultad de revocar estableciendo una oferta irrevocable o un plazo jo. La oferta puede ser formulada con plazo jo o en forma irrevocable, o, lo que es más común, en forma indeterminada. 

iv. Plazo de la Oferta 

La aplicación de un plazo en estos casos tiene ventajas para ambas partes pues suele ser el tiempo que se utiliza para analizar con más seriedad o profundidad la oferta lo que beneficia al destinatario y también al oferente en busca de un acuerdo. Existiendo plazo fijado por el ofertante, se ha discutido si igualmente puede ser revocada. Pothier sostuvo que, como la ley no dio efecto vinculante a la oferta, igual puede ser revocada. Se dice que esta renuncia es voluntad unilateral y en cuanto tal no obliga, pero como creó expectativa, si se revoca deben resarcirse los daños y perjuicios que eventualmente se haya causado. Algunos autores, como Josserand y Alessandri entienden que si se estableció un plazo, más allá de que se sostenga que la voluntad unilateral no es fuente de las obligaciones, debe respetarse y no se puede revocar. Se sostiene que luego de la renuncia la revocación no es válida. El destinatario habría adquirido un derecho subjetivo que ingresó en su patrimonio. Se entiende que la sanción a quien pretende revocar cuando ha renunciado a este derecho es considerar inexistente su renuncia. En los casos de ofertas irrevocables antes enunciados, se ha entendido que se está ante un caso de manifestación unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones (Ghestin, ob. cit., No 214, pág. 163). 

Otros afirman simplemente que lo que puede ocurrir es una situación de incumplimiento para el caso de que se revoque la oferta del plazo concedido (Schmidt, «La sanction de la faute precontractuelle», en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1974, pág. 57). 

Entendemos que el destinatario debe saber a qué atenerse y no estar a los vaivenes del oferente. Deben protegerse la seguridad y confianza en el tráfico comercial. No hay razón para descartar que la voluntad unilateral no pueda crear obligaciones. Si hay plazo, caduca la oferta con el vencimiento de éste, pero si no lo hay, nos preguntamos si puede darse la revocación en cualquier momento mientras no se haya comunicado la aceptación de la oferta. Pensamos que la seriedad de la oferta lleva implícito cierto plazo conforme a las circunstancias del caso. Si existiera una revocación o retractación intempestiva, que cause daños al oferente, puede generarse un caso de responsabilidad precontractual. En estas circunstancias, la responsabilidad no se funda en la transgresión de una “obligación concreta” preexistente, sino en la transgresión de un deber genérico de conducta que surge del deber de actuar de buena fe. Mientras que la oferta no ha sido aceptada, puede ser retractada si se actúa de buena fe. Si la oferta, luego de emitida, aún no llegó al destinatario y es retirada, en realidad no hay revocación, sino retiro de la oferta (retractación). Para que se hable con precisión de revocación, la oferta debió emitirse en forma completa, debió haber llegado al destinatario; no debió haberse renunciado al derecho de revocar y la misma debe estar pendiente de aceptación. 

v. No existe plazo 

La revocación en los casos en que no existe plazo, y aún no medió aceptación, puede llegar a causar daños y perjuicios al destinatario de la oferta. Como ya viéramos, en estos casos podrá haber abuso de derecho o transgredirse el deber de conducta debida y generarse responsabilidad precontractual. El retiro o revocación de la oferta por sí solo no genera responsabilidad. Lo que sucede es que las circunstancias que rodean a la oferta pueden evidenciar la existencia de un abuso (Ghestin, Traité de droit civil. Les obligations, París, 1980, No. 27, pág. 166). Pensamos que tanto el retiro como la oferta exigen una declaración de voluntad por parte del oferente, en cambio la caducidad por vencimiento de plazo opera de pleno derecho. 

vi. Forma 

Buffone, De Giovanni, Natali (Ob.cit., t. I, pág. 407) entienden que la revocación puede ser expresa o tácita a partir de actos concluyentes de los que se deduce dicha intención. 

Gallo (Ob.cit., pág. 569) anota que la revocación de la oferta se rige por el principio de la libertad de la forma y este criterio es aplicable aun cuando el contrato programado sea solemne. Debemos preguntarnos si la revocación puede ser tácita. Partiendo de un ejemplo, nuestra respuesta es positiva. Tal lo que sucede si se envía una segunda oferta incompatible con la primera sin aludir siquiera a esta. La segunda oferta puede dejar tácitamente sin efecto la primera si es diferente en todos sus aspectos. La revocación de la oferta no necesita llenar ninguna exigencia de forma. Los problemas que se pueden enfrentar a la hora de una posible revocación serán de prueba pero no de eficacia. Para Galgano (El negocio jurídico, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 11.), “se admite que la oferta sea revocada tácitamente, mediante la realización de un comportamiento concluyente, como el inicio de tratos con otras partes, pues no existen razones para no aplicar, en este supuesto, los principios sobre las manifestaciones tácitas de voluntad”. 

vii. Efectos 

Roppo (Ob.cit., pág. 161) señala que si se revocó la oferta si el aceptante hubiere emprendido de buena fe su ejecución antes de tener noticias de la revocación el oferente estaría obligado a resarcir los daños por gastos y pérdidas sufridas con el inicio de ejecución. Ello se justifica en función de la razonable confianza y la buena fe del proceder. 

Buffone, De Giovanni, Natali (Ob.cit., t. I, pág. 409) señalan que la revocación de la propuesta o aun de la aceptación es eficaz aun cuando sea injustificada. No se exige en principio ninguna motivación o justificación para poder fundar el derecho de revocación. Puede suceder sí que, en atención a las circunstancias, una revocación lleve a un caso de responsabilidad precontractual por lesión al derecho de confiar en una legitima expectativa creada por la parte oferente y que generó en la otra parte expectativas legitimas dentro de lo esperable acorde al proceder de buena fe de que la relación contractual se realizaría efectivamente. Los autores antes citados refieren a cierta jurisprudencia italiana que se plantea la posibilidad de que, por ejemplo, en el caso de revocación de una propuesta se esté ante un “daño lícito” resarcible, prescindiendo de la culpa o dolo con la que se haya actuado. Ello se haría por la necesidad de contemplar los intereses en juego que pudieron ser afectados. 

viii. Código Civil 

La aceptación carece de fuerza vinculante mientras no ha llegado a conocimiento del proponente y de allí que el art. 1265 inc 2 del CC47. 

El aceptante de la oferta puede retractar su aceptación antes de que ella haya llegado a conocimiento del proponente. Una vez llegada la aceptación al conocimiento del proponente, el consentimiento se perfecciona y da nacimiento al contrato, por cuya razón si la retractación se da después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, se pueden estar causando daños resarcibles y debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare. En realidad, en este caso no se trata de una retractación, sino de un supuesto de incumplimiento contractual. Resumiendo: llegada a la aceptación al conocimiento del ofertante se perfecciona el contrato y, entonces ya no cabe hablar de retractación de la aceptación sino de incumplimiento de lo convenido, con todas las consecuencias que de esa situación derivan Esta misma norma regula la revocación y la posible irrevocabilidad de la oferta. 

ix. Derecho Trasnacional 

PRINCIPIOS Unidroit (1) Art. 2.1.3. (Retiro de la oferta). 

1. La oferta surte efectos cuando llega al destinatario. 

2. Cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. 

(1) Art. 2.1.4 (Revocación de la oferta). 

1. La oferta puede ser revocada hasta que se perfeccione el contrato, si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación. 

2. Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: 

(a) Si en ella se indica, al señalar un plazo jo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable, o (b) si el destinatario pudo razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y haya actuado en consonancia con dicha oferta 

(1) Art. 2.1.5 (Rechazo de la oferta).
La oferta se extingue cuando la notificación de su rechazo llega al oferente Principios Lando (2) Artículo 2:202: Revocación de la oferta. 

1. La oferta puede revocarse si la revocación llega a su destinatario antes de que éste haya remitido su aceptación o, en los casos de aceptación derivada de una conducta, antes de que el contrato nazca en virtud de los apartados (2) ó (3) del artículo 2:205. 

2. Una oferta hecha al público puede revocarse por los mismos medios empleados para hacer dicha oferta. 

3. Sin embargo, la revocación no surtirá efectos: 

(a) Si la oferta indica que es irrevocable, (b) o ja un plazo determinado para su aceptación, (c) o si su destinatario podía creer de manera razonable que se trataba de una oferta irrevocable y hubiera actuado en función de dicha oferta. 

(2)Artículo 2:203: Rechazo. Cuando el oferente recibe un rechazo de la oferta, ésta caduca 

CODIGO DE LOS CONTRATOS 

(3) Art. 15. Revocación, rechazo o extinción de la oferta. 

1. La oferta puede revocarse mientras el destinatario no haya expedido la aceptación. 

2. La oferta, incluso si es irrevocable, queda sin efecto a partir del momento en que llega a su autor una declaración de rechazo del destinatario, aunque estuviera unida a una nueva oferta. 

3. Salvo lo dispuesto en los arts. 11 apartado 1 y 16 apartado 5, una oferta, incluso si es irrevocable, pierde su eficacia por extinción: 

a) Cuando expira el plazo establecido para la aceptación, si ésta última no tiene lugar según las modalidades y las formas jadas en la oferta o previstas por la ley o la costumbre; b) Cuando no se haya indicado plazo, tras el transcurso de un cierto periodo que se pueda considerar como razonable, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto o la costumbre, así como la rapidez de los medios de comunicación a los que se ha recurrido. 

4. El retraso con el que la oferta llegue al destinatario si es imputable al oferente, prorroga razonablemente el plazo, a cuyo término se produce la extinción. 

Convención de Viena (4) Artículo 16 

1. La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación. 

2. Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si indica, al señalar un plazo jo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta. 

MARCO COMUN DE REFERENCIA. (5) II. - 4:202: Revocación de la oferta. 

1) La oferta podrá ser revocada si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya remitido su aceptación o, en los casos de aceptación derivada de una conducta, antes de que el contrato se haya celebrado. 

2) Una oferta hecha al público puede ser revocada por los mismos medios que se emplearon para hacerla. 

3) Sin embargo, la revocación de una oferta no surtirá efectos si: (a) La oferta indica que es irrevocable; (b) la oferta establece un plazo determinado para su aceptación, o (c) su destinatario podía creer de manera razonable que se trataba de una oferta irrevocable y hubiera actuado en función de dicha oferta. 

4) Lo dispuesto en el parágrafo (3) no se aplica a la oferta cuando el oferente tenga, conforme a lo dispuesto en los Libros II a IV, el derecho a desistir del contrato concluido en virtud de la aceptación del oferente. Las partes no pueden, en perjuicio del oferente, excluir la aplicación de esta regla, derogarla o modificar sus efectos. 

(5) II. - 4:203: Rechazo de la oferta
Cuando el rechazo de una oferta llegue al oferente, esta se extingue. 

M) Oferta irrevocable 

a) Presentación del tema 

La regla general de la revocabilidad de la oferta tiene lógicamente excepciones cuando se acuerda o la misma norma impone la irrevocabilidad de la misma. Comenzamos por señalar que –como ya dijimos– en el tema el principio básico es el de la “revocabilidad de la oferta”, del momento que hasta que no exista la aceptación, en principio no existe el vínculo jurídico. Pero este principio cuenta con ciertas excepciones legales que son de destacar del momento que el oferente puede obligarse a mantener la oferta durante cierto tiempo. O sea, a no revocarla o dejarla sin efecto. La oferta irrevocable es una propuesta contractual que un sujeto dirige a otro renunciando, al mismo tiempo, a su derecho de revocarla durante un determinado período. 

La oferta es irrevocable si el oferente expresa la declaración de que no es revocable cualesquiera sean las causas o razones que lo hayan determinado. Fava (Ob.cit., pág. 1087) entiende que en la oferta irrevocable el oferente se obliga por un cierto tiempo. Con el n de facilitar la aceptación el oferente puede hacer inmodificable su poder por cierto tiempo. En este caso la oferta es irrevocable hasta que venza el término previsto. Bianca (Ob.cit.,pág. 254) aclara que este plazo no puede ser indefinido. De lo expuesto surge que la irrevocabilidad puede surgir del acuerdo de partes, de la norma, o ser establecida unilateralmente. 

Menéndez Mato (Ob.cit.,pág. 190) señala que son posibles las ofertas irrevocables tácitas cuando se ja un plazo para su aceptación. Puede pensarse que en realidad aquí lo que se hace es auto limitar el poder de revocación. 

El fundamento de que exista la posibilidad de que la oferta sea irrevocable está en que existen casos complejos en los que es necesario un estudio o análisis mayor previo a adoptar una decisión y en estos casos se debe contar con la seguridad de que cuando se concluye esta etapa aun será posible tomar una decisión libremente. La irrevocabilidad de la oferta determina mayor tranquilidad y seguridad jurídica. 

b) Naturaleza jurídica 

Buffone, De Giovani, Natali (Ob.cit.,pág. 403) afirman que tanto la oferta como la aceptación no son negocios jurídicos dotados de propia autonomía sino actos jurídicos prenegociales, que preceden a la formación del contrato y producen solo ciertos efectos previstos en la norma. Según otras propuestas se estaría ante negocios jurídicos unilaterales dados los efectos que pueden llegar a producir. Para los autores referidos se estaría ante declaraciones contractuales que separadas no producen efectos personales y que si se unen sí lo harían. 

En un principio se entendió que en estos casos en realidad operaban dos ofertas dirigidas al perfeccionamiento de dos negocios bilaterales: por un lado, el contrato que se trata de perfeccionar y, por otro, la renuncia a retractar la oferta que es en realidad otro negocio jurídico. Se ha discutido si la oferta irrevocable es un único acto o la suma de actos diferentes: oferta más renuncia al poder de revocación. El deber de mantener la oferta no se ve como algo unilateral sino que se funda en el consentimiento de las dos partes. La oferta irrevocable sería un contrato unilateral pues el deber de mantener la oferta sería una obligación contractual. 

La polémica doctrinal aquí se dio entre quienes, como Planiol y Ripert (Tratado práctico de derecho civil francés, t. VI, pág. 184) entendieron que la oferta resulta tácitamente irrevocable cuando se ja un plazo para su aceptación, y quienes, como Diez Picazo (Fundamentos, Ob.cit.,pág. 284) sostuvieron que la irrevocabilidad de la oferta no viene de establecer un plazo sino de la existencia de una clara voluntad de limitar el derecho de revocación. 

Gamarra (Tratado, Ob.cit.,pág. 201), frente a la polémica de quienes presentan a esta figura como una obligación a cargo del proponente y otros que entienden que es la renuncia al derecho de revocar, sostiene que no es admisible en nuestro derecho la voluntad unilateral como fuente de obligaciones pues no aparece en el art. 1246 del C.C. donde solo se alude al “concurso real de voluntades”, considerando que la voluntad del sujeto no puede generar obligaciones unilateralmente. Entiende el autor que en realidad se está ante un negocio dispositivo extintivo, o sea, ante la renuncia a un derecho48. 

En realidad, este tipo de fuente de las obligaciones no está descartado en el art. 1246 ni en el art. 473 del C.C., pues en el primer caso se alude a “un hecho voluntario de la persona que se encuentre obligada”, términos dentro de los cuales puede entrar perfectamente la manifestación unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Sostuvimos además que los arts. 1265 inc. 2 y 1268 del C.C. son prueba de que puede haber obligaciones unilaterales ¿qué sentido tendría que el art. 1268 del CC previera que queda sin efecto la propuesta en caso de fallecimiento o incapacidad del proponente antes de saber la aceptación y la otra parte antes de haber aceptado? La renuncia es una manifestación de voluntad recepticia y siendo así se producen los efectos al llegar al destinatario Se entiende que el oferente queda obligado por su propia declaración cuando establece un plazo en la oferta sin necesidad de considerar la voluntad el destinatario. El destinatario de la renuncia no necesita aceptarla porque es un acto unilateral49. 

El derecho potestativo es una situación jurídica subjetiva de ventaja en tanto con ere a su titular una facultad en procura de la realización de un interés propio jurídicamente relevante. Tal facultad consiste en la posibilidad de obrar, de manera que también se trata de un derecho subjetivo. Pero como el interés que sirve de presupuesto al derecho potestativo se realiza mediante la alteración de la realidad jurídica de otro sujeto, el ordenamiento reconoce dicha alteración como consecuencia del obrar del titular del derecho, de manera que éste puede satisfacer su propio interés directamente mediante el ejercicio de su propio derecho; por eso se dice que el derecho potestativo es autosuficiente. Consideramos que la oferta irrevocable es un acto precontractual de naturaleza negocial. 

c) Código Civil 

El artículo 1265 del C.C. dispone que hasta que se produzca la aceptación, el oferente «está en libertad de retractar su propuesta a no ser que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación y a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la oferta o hasta que hubiere transcurrido un plazo determinado». Queda claro que la oferta puede ser, en nuestro derecho, irrevocable o ser obligatoria por un determinado plazo o término. Aquí en esta instancia se da la discusión sobre si se genera o no, con la oferta como la manifestación unilateral de voluntad, una fuente de obligaciones. Ya señalamos la discusión doctrinaria sobre la posibilidad de revocación en el caso de existir plazo fijado por el oferente. Entendemos que si existe plazo no se puede revocar la oferta, debe respetarse y en consecuencia obliga. 

d) Plazo 

A la irrevocabilidad se puede llegar porque se re ere expresamente a ella o porque se establece un plazo de vigencia. La oferta es irrevocable o firme dado que limita la facultad del oferente Ello debe ocurrir solo dentro de un plazo determinado. Gallo (Ob.cit., pág. 586) afirma que el solo hecho de establecer un plazo a la oferta ni por ello se torna irrevocable. Se requiere una manifestación expresa de voluntad en tal sentido. En caso de duda debe prevalecer el criterio menos gravoso para el obligado. Si nos preguntamos qué sucede al vencer el plazo, la respuesta sería, en principio, que la oferta como tal habría perdido su efecto pues la aceptación no llegó dentro del plazo concedido. Pero aquí se debe analizar el caso, pues una aceptación tardía puede igualmente ser de utilidad y asumida por el oferente. 

Bianca (Ob.cit., pág. 254) analiza los casos en que en la oferta irrevocable no se dispuso plazo. Podemos preguntarnos si ello basta para determinar la nulidad, podemos preguntarnos luego si en estos casos el plazo puede ser fijado judicialmente. La respuesta a esta interrogante debe venir por resolver la situación con las normas de la oferta en general, o sea, el término sería el ordinario o normal según la naturaleza del negocio y los usos, criterio que, además, se sustenta en la buena fe en el proceder de las partes. 

e) La irrevocabilidad de la oferta nacida de la “confianza” 

Diez Picazo (Ob.cit., pág. 298) afirma que la oferta es irrevocable aunque no haya declaración expresa de irrevocabilidad, ni una voluntad de irrevocabilidad deducido del señalamiento de un plazo jo de aceptación cuando el destinatario podía, razonablemente y actuando con la diligencia debida, pensar que la oferta era irrevocable y ha actuado visiblemente fundándose en ello. Se aplica en el caso el principio de la confianza derivado de las exigencias propias de lo que supone actuar de buena fe. 

f ) Contenido 

Buffone, De Giovanni, Natali (Ob.cit.,pág. 416) anotan que el contenido de la propuesta irrevocable, para ser tal, debe contener todos los elementos esenciales del contrato, de forma que si es asumida estén ya aceptados todos los elementos propios del contrato que se desea perfeccionar. 

g) Efectos de la oferta irrevocable 

El criterio rector –como se dijera– es el principio de la revocabilidad de la propuesta antes de la recepción de la aceptación, desechando el principio alemán según el cual debe haber un término durante el cual el oferente está vinculado a la propuesta, para permitir al destinatario la seguridad de que podrá considerar el emitir su aceptación sin temor a ver desaparecer la oferta en el intento. La posibilidad de revocar la oferta se sustenta en un derecho potestativo del oferente –y en una correlativa situación de sujeción del destinatario-, y entonces la hipótesis contraria, es decir la de la irrevocabilidad de la misma, se explica por la ausencia de tal derecho. 

La libertad de revocación de la oferta encuentra sustento en la configuración de la autonomía privada y en la propia esencia del contrato. La tesis de la revocabilidad de la oferta se apoya en que la decisión de las partes de celebrar el contrato debe ser una decisión continuada, actual, vigente al momento de la formación del vínculo negocial, de manera que cuando la decisión expresada bajo la forma de aceptación se perfeccione, debe encontrar una concorde declaración vigente del otro sujeto, es decir, que corresponda a una decisión actual propia. 

Negar la posibilidad de revocar la propuesta importa admitir que el contrato deja de ser el resultado de una común decisión de establecer el reglamento contractual cuando el proponente, antes de que el contrato se forme, no está ya de acuerdo en celebrar el contrato, y no obstante, éste se forma mediante la aceptación. 

Como viéramos, la regla de la revocabilidad tiene excepciones cuando así se desprende de la ley, del acuerdo entre el oferente y el destinatario, del propio texto de la oferta, de las circunstancias del caso y de los usos y costumbres. Además, la irrevocabilidad de la oferta puede derivar de algún contrato previo que hayan podido celebrar el oferente y el destinatario de la oferta. 

Para Gamarra (Tratado, Ob.cit., pág. 206) la propuesta irrevocable supone una parálisis de la voluntad del proponente como consecuencia de la renuncia a la facultad de revocar en espera de la aceptación. Corresponde señalar que esta situación de carácter objetivo constatable lleva a que en caso de incapacidad o fallecimiento, la propuesta irrevocable no caduque mientras está vigente. El oferente no puede revocar lo irrevocable, no porque haya asumido una obligación de no revocar sino porque renunció al derecho de hacerlo. La revocación de la oferta simple ya realizada no produce efecto alguno, pudiendo el destinatario perfeccionar con su aceptación el contrato propuesto y exigir llegado el caso su cumplimiento. 

h) En nuestro derecho 

Nosotros entendemos que más que renuncia lo que hay es que la oferta obliga y es una fuente de obligación unilateral. Surge en realidad una obligación de no revocar,y esta obligación puede,sí,ser violada. Habrá una sanción de indemnización, pero el contrato no se llegará a formar aunque sobrevenga aceptación luego de la revocación. Si hay renuncia a la facultad de revocar, el contrato se formará, porque así el oferente queda inhabilitado para revocar, en el sentido que una declaración de revocación será totalmente ineficaz. La tesis de la renuncia del derecho de revocación reposa en una ficción, cual es pensar que esta renuncia ha sido aceptada por el destinatario, pues, mientras ello no se produzca, la renuncia podrá ser dejada sin efecto. Y ello es así porque los partidarios de esta tesis se resisten a admitir que en estos casos la manifestación unilateral de voluntad genera una obligación. El artículo 1265 del C.C. es claro en el sentido de que las ofertas son revocables “a no ser” que se den los casos referidos por la norma. Si se dan estos casos, la revocación no tendrá efecto y el contrato se perfeccionará a pesar de la opinión del oferente. 

El que hace una oferta irrevocable por alguna de las causas previstas en el código civil, queda obligado unilateralmente y debe respetar las expectativas generadas en el destinatario en caso de que éste acepte. Ello es propio del deber de actuar con lealtad y buena fe en torno a la apariencia creada y la legítima confianza que en ella puede apoyarse. En estos casos la oferta irrevocable aparece como un negocio jurídico unilateral por el que el oferente concede al destinatario un derecho potestativo para aceptar o no la oferta. 

Entendemos que en los casos de oferta irrevocable el fallecimiento o incapacidad del oferente no afecta la eficacia de la oferta, la cual cobra autonomía respecto del que la emitió en la medida en que debe respetarse el plazo, por lo cual ya le estaba sustraída la posibilidad de ser revocada. En estos casos a pesar del fallecimiento del oferente los efectos de la oferta irrevocable se transmiten a los herederos. La consecuencia de la irrevocabilidad de la oferta está en que si se revoca antes de tiempo ello no tiene efecto y la oferta no decae, pudiendo celebrarse el contrato dentro del plazo de la aceptación. Si no se asume la situación, deben asumirse las consecuencias resarcitorias correspondientes. 

Podemos preguntarnos, como lo hace Gallo (Ob.cit., pág. 585), si es posible enviar una misma oferta irrevocable a más de una persona. Podría pensarse que ello no sería posible, del momento que la aceptación de uno hace precluir la posibilidad de que los demás logren aceptar. En realidad, no hay razones para que esta oferta irrevocable no pueda ser enviada a más de una persona en la medida en que todos conozcan esta situación y se aclare que se perfeccionará el contrato solo con el primero que acepte. 

i) Diferencias entre la opción y la propuesta irrevocable. 

En nuestro derecho Gamarra (Ob.cit., pág. 207) señala que mientras la propuesta irrevocable es un negocio jurídico unilateral que se forma con la voluntad unilateral del proponente, la opción es un contrato que requiere un acuerdo de voluntades. En ambos casos se advierte que la voluntad queda inmovilizada por un intervalo de tiempo. 

Hoy es pacíficamente admitido que la opción tiene naturaleza de contrato simple y autónomo, o sea, es un negocio jurídico de estructura bilateral; la oferta irrevocable, en cambio, es un acto negocial constituido por una declaración unilateral de voluntad. Sin embargo, esta diferencia de orden estructural no origina a su turno una diferencia de contenido entre los efectos provocados por ambos institutos. 

El contenido de la opción es, en efecto, una oferta cuya aceptación se somete al optante. Así, mientras en la oferta la irrevocabilidad se produce por renuncia al ejercicio de un derecho potestativo de la facultad de revocar, en la opción en cambio la fuente de la legitimación parte el ejercicio del poder negocial y la situación de sujeción mediante los que se instrumenta, y la irrevocabilidad se produce precisamente en virtud del contrato. 

j) Derecho Trasnacional 

CÓDIGO DE LOS CONTRATOS (3) Art. 17. Oferta irrevocable. 

1. Una oferta es irrevocable cuando su autor se obliga expresamente a mantenerla durante un cierto periodo de tiempo, o si, sobre la base de negocios precedentes realizados entre las partes, de tratos preliminares, del contenido de cláusulas o de la costumbre, se puede razonablemente reputar como tal. Salvo lo previsto en el artículo 14 apartado 1, la declaración de la revocación de una oferta irrevocable no tiene efecto. 

2. Lo mismo sucede si la oferta es irrevocable como consecuencia de un acuerdo entre las partes. 

Marco común de referencia I. - 4:202: Revocación (e irrevocabilidad) de la oferta 

(1) La oferta podrá ser revocada si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya remitido su aceptación o, en los casos de aceptación derivada de una conducta, antes de que el contrato se haya celebrado. 

(2) Una oferta hecha al público puede ser revocada por los mismos medios que se emplearon para hacerla. 

(3) Sin embargo, la revocación de una oferta no surtirá efectos si: 

(a) La oferta indica que es irrevocable; (b) la oferta establece un plazo determinado para su aceptación, o (c) su destinatario podía creer de manera razonable que se trataba de una oferta irrevocable y hubiera actuado en función de dicha oferta. 

(4) Lo dispuesto en el parágrafo (3) no se aplica a la oferta cuando el oferente tenga, conforme a lo dispuesto en los Libros II a IV, el derecho a desistir del contrato concluido en virtud de la aceptación del oferente. Las partes no pueden, en perjuicio del oferente, excluir la aplicación de esta regla, derogarla o modificar sus efectos. 

NORMAS Unidroit ARTÍCULO 2.1.4 (Revocación de la oferta). 

(1) La oferta puede ser revocada hasta que se perfeccione el contrato, si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación. (2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: (a) si en ella se indica, al señalar un plazo jo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable, o (b) si el destinatario pudo razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y haya actuado en consonancia con dicha oferta. 

Convención de Viena. Artículo 16. 

1) La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación. 2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si indica, al señalar un plazo jo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta. 

Principios Lando Artículo 2:202: Revocación de la oferta. 

(1) La oferta puede revocarse si la revocación llega a su destinatario antes de que éste haya remitido su aceptación o, en los casos de aceptación derivada de una conducta, antes de que el contrato nazca en virtud de los apartados (2) ó (3) del artículo 2:205. (2) Una oferta hecha al público puede revocarse por los mismos medios empleados para hacer dicha oferta. (3) Sin embargo, la revocación no surtirá efectos: (a) si la oferta indica que es irrevocable, (b) o ja un plazo determinado para su aceptación, (c) o si su destinatario podía creer de manera razonable que se trataba de una oferta irrevocable y hubiera actuado en función de dicha oferta 

k) Jurisprudencia 

BJNP 

1) De conformidad con una interpretación textual y en su contexto esto es, en el ámbito en que dichas expresiones se dan junto con otras expresiones resulta que los actores celebraron lo que se denomina una propuesta irrevocable (artículo 1265 inciso 2o del Código Civil) figura sobre la que no caben dudas en el derecho uruguayo, con respecto a su admisibilidad (Conf. Jorge Gamarra ob.cit “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” Tomo XI, pág.151). En la cláusula 4) se pactó que: “... Esta oferta tendrá una validez de cinco días hábiles a partir de la fecha (23.08.2001) a cuyo término quedará sin efecto de pleno derecho. Dentro del plazo citado Arteaga Hill Propiedades oficina Prado, deberá comunicarme en forma auténtica su aceptación o rechazo...”. Según la cláusula 6) “En mantenimiento de esta oferta y del cumplimiento de las obligaciones que asumió por la presente, deposito en el acto en manos del Sr. Juan A. Capuozzolo “... “la suma de dólares estadounidenses once mil (U$S 11.000) que se integran de la siguiente forma...” y en la cláusula 10) se estableció que:”... Una vez aceptada la precedente oferta de compra el propietario en caso de desistimiento se hará pasible asimismo de una multa equivalente a la establecida en la cláusula octava a mi favor y de Arteaga Hill Propiedades Oficina Prado por partes iguales, cayendo en mora de pleno derecho y por el sólo vencimiento de los plazos estipulados...” (fs.2 y 3). Todo lo cual lleva a la Sala a concluir que se trata de una oferta irrevocable por la que el proponente asume una obligación de no hacer (Conf. Jorge Gamarra ob.cit, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” Tomo XI, pág.151). 

La propuesta irrevocable se configura como un tipo complejo integrado por dos manifestaciones de voluntad: una propuesta de contratar por un lado; por otro un negocio jurídico dispositivo (no obligacional) mediante el cual el proponente renuncia a la facultad de revocar (negocio dispositivo extintivo). La consolidación de la irrevocabilidad se produce sin intervención de la voluntad del destinatario. El destinatario de la propuesta no necesita aceptar esa renuncia, porque se trata de un acto unilateral, que se forma sin su participación. Por tanto, la propuesta es irrevocable desde el momento que llega al destinatario (sistema de recepción) con prescindencia de toda manifestación de voluntad por parte de éste. En consecuencia, una aceptación de la renuncia (de la irrevocabilidad de la propuesta) resulta por completo irrelevante. 

La voluntad del destinatario tiene que pronunciarse exclusivamente sobre el contenido de la propuesta, para decidir si acepta o rechaza la oferta de contratar, porque la propuesta, en cuanto manifestación de voluntad dirigida a formar el acuerdo de voluntades requiere la aceptación, para perfeccionar el contrato negocio jurídico bilateral. Se advierte así, fácilmente, la diferencia que existe entre el perfeccionamiento de la renuncia (a la facultad de revocar la propuesta) y el perfeccionamiento del contrato (Conf. Jorge Gamarra ob.cit. “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” Tomo XI, págs.154/155). Los actores formularon demanda contra quienes iban a celebrar con ellos el negocio propuesto (contrato) (pág.143), resulta claro, que en definitiva el “compromiso de compraventa” (cláusula 2 de fs.2) nunca se celebró, lo que impide que se pueda señalar la existencia de incumplimiento, tampoco resulta de autos que la propuesta irrevocable, fuera aceptada. De la “oferta de compra” (fs.2/3) no emana que los demandados Rubén Yapor y Myriam Mabel Bonora Del Río (fs.142) aceptaran la propuesta irrevocable no firmaron ni resultan obligados por el referido documento. Lo que lleva a desestimar los agravios de los actores en relación a la revocatoria de la recurrida y condenar a Ruben Yapor y Myriam Mabel Bonora Del Río (fs.300), confirmándose pero por los fundamentos indicados en el presente pronunciamiento. BJNP Tribunal Apelaciones Civil 1oTo132/201027/10/2010 

2 La Sala no coincide con la calificación del vínculo jurídico celebrado entre las partes como contrato de opción y ello por cuanto dicho contrato ha sido caracterizado por la doctrina como un negocio jurídico bilateral, clasificado en atención al número de partes que intervinieron en su formación, una de ellas concedente u oferente emite una propuesta u oferta de contratar que deviene irrevocable por efecto del acuerdo de voluntades, en tanto que la otra llamada optante ó beneficiaria obtiene el derecho (potestativo) de aceptar o no la propuesta, en un plazo determinado (plazo de opción). La opción es pues, un contrato que se inserta en la formación de otro contrato, adelantando uno de los elementos de este (segundo) contrato, la oferta o propuesta, formulada por el concedente al optante. 

En una primera etapa, que corresponde al momento en que se estipula el contrato de opción, se forma un contrato (el contrato de opción) que es actual y produce desde ya todos sus efectos. Sin embargo, el contrato de opción no agota, por sí solo, todos los efectos de la situación jurídica, para dar lugar a un segundo contrato, que es futuro y eventual, al tiempo en que la opción se pacta. 

El efecto típico de la opción se presenta pues, como una parálisis transitoria producida en la formación de un contrato, que opera el fraccionamiento o segmentación de este (segundo) negocio para el cual una de las partes formula su propuesta de contratar que obliga a mantener firme (oferta irrevocable) durante un período de tiempo en espera de la aceptación de su contraparte (optante). 

Se advierte así que el contrato de opción crea necesariamente una desigualdad jurídica entre sus partes, puesto que una de ellas, el concedente, resulta vinculado a partir de ese momento, como consecuencia de una propuesta irrevocable de contratar, que forma el núcleo de la opción, en tanto la otra (optante), queda en libertad de aceptar o no esa propuesta. 

Así se ha expresado que actualmente existe acuerdo, en el ámbito de la doctrina más prestigiosa, para considerar al contrato de opción como un contrato que tiene por efecto volver irrevocable una propuesta u oferta de celebrar un segundo contrato (propuesta que el concedente formula al optante), (Conf Jorge Gamarra “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” págs.155/164) (Sánchez FontanS “Naturaleza de la opción” en L.J.U Tomo 47, pág.93). BJNP Tribunal Apelaciones Civil 1oTo, sent. 47/201005/05/2010. 

N) Derecho del consumo y el efecto vinculante de la oferta al público. Publicidad y la oferta 

a) Presentación del tema 

Comenzamos por recordar que la contratación en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepción tradicional de ‘contrato’ con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al concepto ‘contrato’ un contenido distinto al de ser un simple acuerdo de voluntades, para poder englobar a la llamada ‘contratación en masa’, o creamos una nueva terminología que permita explicar cabalmente este nuevo fenómeno. Para entender la oferta al público y su regulación en el derecho del consumo debemos partir de la idea de la existencia de contratación despersonalizada, donde es necesario sobre todo proteger al consumidor de las estrategias de los proveedores vía la publicidad de sus ofertas. Lo primero a considerar es que por la vía de la oferta al público se predisponen condiciones contractuales: así se establecen precios, formas de pago, etc. 

Debemos tener en cuenta que el término “oferta” en el ámbito de las relaciones de consumo, tiene una significación diferente a la del derecho contractual clásico. La oferta en una sociedad masificada o de consumo suele estar dirigida en forma indeterminada, formando parte de estrategias de marketing y de diferentes métodos de aproximación al consumidor de productos y servicios. En la ley 17.250 de relaciones de consumo se realiza una regulación detallada de la oferta de contratar y especialmente de la oferta al público de productos y servicios. Como sostuvimos en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Derecho del Consumo, pág. 72), la oferta en las relaciones de consumo tiene la peculiaridad de que puede realizarse a persona indeterminada y tiene efecto vinculante. Ahora, toda información o publicidad que reúna, por ejemplo, los elementos esenciales de la compraventa, es una oferta y obliga. 

En la práctica los empresarios pueden efectuar declaraciones públicas, distribuir folletos informativos de los productos y servicios que comercializan... actos todos que pueden, según los casos, ser vistos como publicidad u ofertas al público. 

Debe ser completa, precisa, contener todos los elementos, debe individualizarse plazo de vigencia, etc., de forma que alcance con la aceptación. La norma dice que la oferta debe contener “información suficientemente precisa con relación a los productos o servicios ofrecidos”. La información sobre el producto que se comercializa debe ser veraz y completa. En el art. 15 se enuncia el contenido mínimo de la oferta. Ordena la norma: “El proveedor deberá informar, en todas las ofertas, y previamente a la formalización del contrato respectivo: i. El precio, incluidos los impuestos. ii. En las ofertas de crédito o definanciación de productos o servicios, el precio de contado efectivo según corresponda, el monto del crédito otorgado o el total financiado en su caso, y la cantidad de pagos y su periodicidad. Las empresas de intermediación financiera, administradoras de créditos o similares, también deberán informar la tasa de interés efectiva anual. iii. Las formas de actualización de la prestación, los intereses y todo otro adicional por mora, los gastos extras adicionales, si los hubiere, y el lugar de pago. 

El precio difundido en los mensajes publicitarios deberá indicarse según lo establecido en el presente artículo. La información consignada se brindará conforme a lo que establezca la reglamentación”. 

La oferta en estos casos debe tener plazo. Según el art. 12: “La oferta dirigida a consumidores determinados o indeterminados, transmitida por cualquier medio de comunicación y que contenga información suficientemente precisa con relación a los productos o servicios ofrecidos, vincula a quien la emite y a aquel que la utiliza de manera expresa por el tiempo que se realice. Este plazo se extenderá en los siguientes casos: 

1) Cuando dicha oferta se difunda únicamente en día inhábil, en cuyo caso la misma vincula a los sujetos referidos en esta cláusula hasta el primer día hábil posterior al de su realización. 

2) Cuando el oferente establezca un plazo mayor. 

En todos los casos, la oferta podrá especificar sus modalidades, condiciones o limitaciones. Durante el plazo de vigencia de la oferta, incluso si éste es más extenso que el previsto en la presente ley, la oferta será revocable. La revocación será eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer, y siempre que esto ocurra antes que la aceptación haya llegado al oferente. En los casos en los que el oferente asuma el compromiso de no revocar la oferta, la misma no será revocable. La aceptación de la oferta debe ser tempestiva. La aceptación tardía es ineficaz, salvo la facultad del proponente de otorgarle eficacia”. 

b) Efecto vinculante 

En el ámbito del derecho del consumo la oferta al público es vinculante. Se puede formular oferta al público por aparatos mecánicos, expendedores de bebidas cigarrillos etc. o bien, por exhibición de mercadería en vidrieras. La aceptación del consumidor perfecciona el contrato y el oferente no puede rehusarse a cumplirlo pues de lo contrario puede incurrir en incumplimiento. Al tema refieren los arts. 12 y 14 de la ley 17.250. 

Sostuvimos en otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Derecho del consumo, pág. 72) que el art. 12 de la ley 17.250, y solo para el caso de las relaciones de consumo, introduce dos innovaciones importantes: la primera consiste en admitir en forma expresa la oferta al público, y la segunda está en que la oferta tenga efecto vinculante. Gamarra (Tratado, t. XI, pág. 156), interpretando el texto de referencia, nos atribuye haber sostenido que la oferta al público no era válida en nuestro derecho hasta la entrada en vigencia de la ley 17.250. Continúa el autor diciendo que, según nuestra tesis, no sería propuesta, por ejemplo, la exposición de mercadería en los supermercados. Estando al texto antes enunciado nada de lo que se nos atribuye hemos sostenido. Lo único claro que se dijo es que el art. 12 regula expresamente por primera vez la oferta al público en nuestro país. Ello no quiere decir que antes no pudiera existir esta figura mediante construcciones doctrinales o jurisprudenciales. Tampoco sostuvimos que los destinatarios de la oferta deben estar determinados. 

Afirmamos (Ordoqui Castilla, Lecciones, t. II, pág. 58), por el contrario, que el requisito de la determinación del destinatario supone en realidad que el mismo esté individualizado o pueda llegar a individualizarse. Concluimos ya en aquella oportunidad, que gran número de contratos se instrumentan a través de la oferta al público. 

c) Fundamento 

El fundamento de la fuerza vinculante de la oferta en el ámbito de las relaciones de consumo está en que ello permite mayor seguridad en las operaciones comerciales, evitando cambios del oferente al momento de la aceptación. Se trata de evitar maniobras realizadas para captar clientes en forma irregular. La razón del efecto vinculante es proteger al consumidor y evitar que por la oferta se engañe o se digan cosas que después, llegada la hora de contratar, no son reales. El consumidor confía en la veracidad de la oferta y ello es lo que se protege con la norma. El consumidor adquiere el producto o servicio de la misma forma que se le presenta en la oferta o la publicidad. Como dijéramos en otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Derecho del consumo, pág. 74), finalmente en estos casos se asumen responsabilidades por apariencias creadas cuando un tercero con ó en ellas legítimamente y no respondían a la realidad. Con esta fuerza vinculante de la oferta se tutela no solo al consumidor sino también la misma transparencia del mercado. 

d) Revocación 

Del propio art. 12 de la ley 17.250 surge que: “Durante el plazo de vigencia de la oferta, incluso si éste es más extenso que el previsto en la presente ley, la oferta será revocable. La revocación será eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer, y siempre que esto ocurra antes que la aceptación haya llegado al oferente. En los casos en los que el oferente asuma el compromiso de no revocar la oferta, la misma no será revocable. La aceptación de la oferta debe ser tempestiva. La aceptación tardía es ineficaz, salvo la facultad del proponente de otorgarle eficacia”. 

Como se advierte, al mismo tiempo la norma regula el efecto vinculante de la oferta y la posibilidad de que esta sea revocada por los mismos medios en que fue transmitida originariamente. La oferta, entonces, vincula a quien la emite, con dos condiciones: que sea suficientemente precisa y que sea aceptada durante el lapso en que se realiza. Es indiferente, en el régimen de la ley 17.250, que la oferta sea determinada o indeterminada, así como el medio de comunicación por el cual se transmite. La oferta no es irrevocable, excepto que el oferente asuma el compromiso de no revocarla. 

Para Gamarra (Tratado, Ob.cit., pág. 220) este inciso segundo desvirtúa lo establecido en el primero. La revocación impide la aceptación. Entiende el autor que fue un error haber incluido en el art. 12 la facultad de revocar que no coincide con la precedente inmodificabilidad. Considera que la oferta de la ley de relaciones de consumo no estaría di riendo de la del Código Civil. 

e) Plazo 

Respecto al plazo, la norma establece que obliga por “el tiempo que se realice”. O sea, a diferencia del régimen general, aquí la oferta es a plazo que puede o no ser determinado. En realidad la vigencia no se da por el plazo en que se realice la oferta sino por el plazo en que esta tiene vigencia, pues en ella puede aparecer cierto plazo que debe respetarse aun cuando se haya dejado de realizar instrumentalmente. Gamarra (Ob.cit., pág. 221) señala que es obvio que la oferta solo puede vincular por el tiempo que se realice. Ello no es así, pues de la oferta, aun cuando no se realice, puede surgir un plazo de vigencia mayor al de su realización. 

Si no se establece plazo el criterio a seguir es que rige hasta que fuere revocada. Si se deja de realizar y no se marcó plazo de vigencia, deja de tener efecto vinculante. Respecto al contenido, no se puede obligar al consumidor a la manifestación negativa para entender por el contrario su aceptación. Tampoco el silencio se puede interpretar como aceptación (art. 31 lit. H de la ley 17250). 

Si no se establece plazo en la oferta al público, ésta obliga hasta que sea revocada, lo que debe ser difundido por los mismos medios en que se formuló. La retractación debe realizarse de la misma forma en que se realiza la oferta pública, abarcando todo el ámbito comprometido por la oferta. La revocación o retractación debe realizarse con igual intensidad y formalidad con que se exteriorizó originariamente. La oferta no puede provocar en el destinatario ningún tipo de exigencia de accionamiento. 

f ) Deber de informar previo a la oferta 

El deber de informar tiene especial relevancia en la etapa de la oferta al público. En las relaciones de consumo se regula especialmente el tema (arts. 6 lit. C ) y en particular el artículo 15 de la Ley 17.250 al señalar que, la información deberá ser suficiente, clara, veraz, en idioma español, y además el proveedor deberá informar, previamente a la formalización del contrato respectivo: a) el precio incluidos los impuestos; b) en las ofertas de crédito o definanciación de productos o servicios, se debe incluir el precio contado efectivo, el monto del crédito, la cantidad de pagos, su periodicidad y la tasa de interés efectiva anual, en el caso de las empresas de intermediación financiera; c) antes de la formalización del contrato, se debe informar al consumidor sobre las formas de actualización de la prestación, los intereses, y todo otro adicional por mora, los gastos extras adicionales, si los hubiere, y el lugar de pago. 

g) Incumplimiento y prácticas abusivas en la oferta 

Puede suceder que no se respeten las pautas exigidas por la norma para brindar la información. Esta inconducta es sancionada específicamente por el art. 32 concediendo al consumidor el derecho de exigir la resolución del contrato y los daños y perjuicios. 

Según la ley 17.250, se entiende abusivas las prácticas previstas en el artículo 22: “Son consideradas prácticas abusivas, entre otras: A) Negar la provisión de productos o servicios al consumidor, mientras exista disponibilidad de lo ofrecido según los usos y costumbres y la posibilidad de cumplir el servicio, excepto cuando se haya limitado la oferta y lo haya informado previamente al consumidor, sin perjuicio de la revocación que deberá ser difundida por los mismos medios empleados para hacerla conocer. B) Hacer circular información que desprestigie al consumidor, a causa de las acciones realizadas por éste, en ejercicio de sus derechos. C) Fijar el plazo, o los plazos para el cumplimiento de las obligaciones de manera manifiestamente desproporcionada en perjuicio del consumidor. D) Enviar o entregar al consumidor, cualquier producto o proveer cualquier servicio, que no haya sido previamente solicitado. Los servicios prestados o los productos remitidos o entregados al consumidor, en esta hipótesis, no conllevan obligación de pago ni de devolución, equiparándose por lo tanto a las muestras gratis. Se aplicará, en lo que corresponda, lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 16 de la presente ley. E) Hacer aparecer al consumidor como proponente de la adquisición de bienes o servicios, cuando ello no corresponda”. 

Este enunciado no es taxativo. 

h) Derecho de retracto del consumidor50 

En algunos casos especiales se le concede al consumidor un derecho de retracto especial sin necesidad de justificación de especie alguna. Nos referimos a las ventas realizadas fuera del establecimiento comercial (art. 16) que le confieren después de la aceptación un plazo de reflexión de 5 días hábiles contados desde la formalización del contrato o de la entrega del producto, a su sola opción, sin responsabilidad alguna de su parte. Es una facultad de origen legal con efecto retroactivo, de naturaleza extrajudicial y finalidad extintiva51. 

Si el oferente viola el deber de buena fe en las tratativas puede ver comprometida su responsabilidad precontractual (art 32 de la ley 17.250). 

10. La aceptación [arriba]  

A) Concepto 

La aceptación ha sido definida como una declaración de voluntad unilateral y recepticia, que tiene como destinatario al ofertante. Dicho de otra forma, se trata de la declaración por la que el destinatario de la oferta da a conocer su conformidad con la conclusión del contrato. En definitiva, se trata de un acto jurídico unilateral constituido por una expresión de voluntad, dirigida al ofertante y que, siendo congruente con la oferta, es apto para cerrar el contrato. La aceptación es aquella declaración o acto del destinatario de una oferta que mani esta su asentimiento o conformidad con esta. 

Anota Diez Picazo (Ob.cit., pág. 305) que constituye una declaración de voluntad negocial que puede realizarse en forma expresa o tácita. Su nota esencial está en la concordancia del aceptante con la oferta que lleva implícita la voluntad de quedar vinculado contractualmente. Al igual que la oferta, es una declaración de voluntad recepticia destinada al oferente y comunicándole al oferente la decisión de contratar de parte del destinatario de la oferta. La actitud del destinatario puede ser la de aceptar o la de rechazar o bien la de hacer una contrapropuesta lo que implica una nueva propuesta (art. 1267 CC). El destinatario de la oferta puede rechazarla, actuar con absoluta indiferencia, ignorándola por desinterés; o bien puede suceder que se interese por la realización del contrato y que efectúe otra propuesta (oferta o contrapropuesta). El proponente de la oferta inicial puede aceptarla o no, y en este último caso se seguirá en la etapa de negociaciones (precontractual). Si se llega al “acuerdo de voluntades” la aceptación debe comunicarse al oferente, operando en el caso el “principio del consensualismo” y la perfección del contrato. 

La aceptación parte de ejercer el derecho que fuere conferido por la oferta. Es totalmente libre en el sentido de que puede darse o negarse. La falta de contestación no se podrá considerar como aceptación por principio. La aceptación, como veremos, puede ser declarada en forma directa o indirecta. Este último caso lo tenemos cuando, por ejemplo, se comienza a utilizar la cosa o servicio ofrecido. La aceptación debe ser pura y simple, sin ningún tipo de cambio o ajuste, pues, de ocurrir ello, se produciría una «contraoferta». Al darse la aceptación y ser ésta recibida por el oferente, existe un «concurso», «encuentro», «interrelación» de voluntades declaradas con lo que se ha llegado al perfeccionamiento del contrato (consensual). No conforma aceptación un mero acuse de recibo de la oferta o señalamiento de condicionamiento pues no contiene la voluntad de obligarse. 

Desde nuestro punto de vista la aceptación es un acto unilateral por el que quien recibe la oferta mani esta su voluntad negocial de celebrar el contrato. La aceptación es un acto de naturaleza recepticia y para considerarse como aceptación debe suponer una voluntad de conformidad total con la propuesta En concreto es una declaración de voluntad que emite el destinatario de la oferta o el primero de ellos cuando aquella se dirigió a un número indeterminado de personas (ya que es necesariamente individual), por la que aquél da su conformidad a la misma. 

B) Requisitos 

Como ocurre con la oferta, la aceptación debe reunir determinados requisitos para que sea válida. Estos son: 

a. Conformidad de la aceptación. Debe ser congruente con la oferta (Principio de la Congruencia) 

b. Debe ser “tempestiva”
c. Debe estar dirigida y llegar al oferente
d. Debe partir de aquél a quien se le formuló la oferta e. Debe contener la intención de obligarse
f. Debe ajustarse a las formas
g. Ser definitiva 

a) Conformidad de la aceptación. (Principio de la Congruencia). Debe ser congruente con la oferta (pura y simple). 

i. Regla de la imagen en el espejo. 

La aceptación debe ser conforme con la oferta, debe tener identidad con la oferta. En principio para que se pueda hablar de aceptación debe existir total coincidencia con la oferta en todos sus términos. De no ser así no es aceptación. Se entiende por ello que la oferta y la aceptación deben coincidir por completo, pues sólo de esta manera la aceptación puede ser considerada como declaración conjunta de voluntad de oferente a aceptante para formalizar el consentimiento y con ello lograr el surgimiento de una obligación. Puede alcanzar un simple sí, o puede haber ocurrido que la oferta haya dejado abierto al aceptante algunos requisitos para incluir dentro de su aceptación. Se trata de lo que los anglosajones han denominado “la regla de la imagen en el espejo”. Si se modifica en cualquier sentido la oferta (art. 1267 del C.C.) se considera como una contraoferta o contrapropuesta. Surge entonces del art. 1267 del C.C. que no puede existir una aceptación con reservas,con limitaciones o con variaciones pues,como ya dijéramos, esto se entiende como una nueva oferta. En realidad si nos ponemos estrictos, tanto los complementos como las ampliaciones de la oferta implican modificaciones, y, en consecuencia, sería necesaria la aceptación del oferente conforme a lo que surge de nuestro ordenamiento jurídico. La concordancia o coincidencia debida entre la oferta y la aceptación es denominada por los anglosajones como “regla de la imagen en el espejo”. Como dijimos, si existen variantes o adicionales en principio la oferta pasaría a ser contra oferta, y el oferente se convierte en destinatario, perdiendo vigencia la oferta primitiva. 

Corresponde aclarar aquí que el criterio de conformidad o no conformidad de la aceptación con la oferta es objetivo y no subjetivo. Si la aceptación corresponde textualmente a la oferta pero en su fuero íntimo el aceptante atribuye a algún elemento de este algún significado diferente el contrato queda igualmente celebrado. Pero la regla de la imagen en el espejo para indicar la coincidencia entre la oferta y aceptación en la actualidad ha evolucionado. Bellini (Il principio di comnformita tra proposta e accettazione, Padova, 1992 pág. 112) afirma que se viene dejando de lado la teoría de la voluntad y considerando en realidad la congruencia formal de las declaraciones. Gallo (Ob.cit., pág. 618) afirma que en realidad el elemento constitutivo del contrato más que el acuerdo de voluntades es la congruencia formal de las declaraciones. 

Se ha sostenido que la aceptación debe ser pura y simple. El tema se da en la práctica cuando por aceptación viene algo que complementa a la propuesta. No se modifica la propuesta del oferente sino que se está complementando. Se aplica aquí la denominada “Teoría de la Punktation” conforme a la cual vale la aceptación en atención a la coincidencia en los aspectos principales del contrato. El art. 2 del C.C. Suizo señala que si las partes se pusieran de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido aún cuando los puntos secundarios hubieren sido reservados a falta de conformidad. Sobre los puntos secundarios el juez dictaminará teniendo en cuenta la naturaleza del contrato. También pueden citarse los arts. 232 y 233 del C.C. Portugués y los artículos 1321 y 1326 del C.C. Italiano52. 

Esta teoría surge en Alemania a principios del siglo XX. Apunta a destacar que las partes van determinando o poniéndose de acuerdo sobre elementos del contrato; van “puntualizando”, pero la particularidad es que dejan constancia escrita en varios documentos (conocidos como “minutas”). Algunos autores consideran que esta teoría se desprende del acuerdo parcial, no obstante, se deriva del acuerdo total, porque el contrato solo se podrá formar progresivamente si es que se llega a producir finalmente el acuerdo sobre todos sus elementos (esenciales y secundarios). Se conoce también como “estipulación de reserva” el pacto sobre el acuerdo posterior de los elementos secundarios. 

Aplicar estos criterios en forma estricta puede traer ciertas complicaciones, por ejemplo, en los casos de contrataciones mediante formularios a los que las partes se remiten sin clara conciencia de la discrepancia que se produce entre ellas. Se puede dar lo que se denomina “guerra de formularios” (empresarios que entre sí tienen formularios para comercializar ciertas productos y pretenden imponerlos en su uso) y se puede agregar el caso en el que las prestaciones han sido total o parcialmente cumplidas. Decir que en estos casos con prestaciones ejecutadas no hay base contractual, es llevar las cosas al absurdo. 

ii. Principio de la conformidad sustancial (Congruencia) 

La conformidad en un principio se considero desde un punto de vista formal u objetivo. Bellini (Il principio di conformita tra proposta e accettazione, Padova, 1992, pág. 112) afirma que se viene dejando de lado la teoría de la voluntad y considerando en realidad la congruencia formal de las declaraciones. Gallo (Ob. cit.,pág. 618) señala que el elemento constitutivo del contrato más que el acuerdo de voluntades es la congruencia formal de las declaraciones. 

Paolo Duvia (Il principio di conformita nella conclusione del contratto, Ed. Giufire, 2012, pág. 2) anota que en el derecho contractual europeo actual se regula el principio de la conformidad en forma más específica. El criterio conforme al cual una aceptación no coincidente con la oferta debe ser vista como una nueva oferta que se ha exibilizado. A la luz del proceder de buena fe se entiende que la aceptación puede suponer cierto tipo de ajustes, precisiones o especificaciones sin que con ello se esté ante otra oferta. La regla de la imagen en el espejo para indicar la coincidencia entre la oferta y aceptación en la actualidad ha evolucionado. Fue necesario ajustar la teoría de la regla de la imagen en el espejo o de la aceptación “literal”. De la conformidad formal se pasó a la conformidad sustancial53. 

Hoy el tema pasa a ser cómo determinar lo que puede considerarse como una variación sustancial propuesta en la aceptación. Diez Picazo (Ob.cit., pág. 313) afirma que para definir la sustancialidad puede seguirse una vía subjetiva u otra objetiva: en el primer caso el carácter sustancial dependería de la voluntad de las partes, expresa o implícita; en el segundo, lo decisivo es la trascendencia de los elementos o cláusulas divergentes con referencia a la economía del contrato y la diferente onerosidad que puede suponer54. 

Corresponde aclarar aquí que el criterio de conformidad o no conformidad de la aceptación con la oferta debe ser objetivo y no subjetivo. Si la aceptación corresponde textualmente a la oferta pero en su fuero íntimo el aceptante atribuye a algún elemento de ésta un significado diferente, el contrato queda igualmente celebrado. 

Gallo (Ob.cit., pág. 621) llega a sostener que debe ser reconsiderado el principio de la correspondencia entre la oferta y la aceptación debiendo ponderarse no tanto en el plano formal sino en el sustancial. Es inadmisible, según las exigencias de buena fe, una aplicación formalista del principio de la aceptación, llegándose a sostener que no se debe excluir el perfeccionamiento del contrato cuando resulta con certeza que las modificaciones contenidos en la aceptación no contrastan en forma apreciable o sustancial con los intereses de la propuesta del predisponente. Duvia (Ob.cit., pág. 34) señala que la aceptación puede presentar modificaciones no sustanciales que no impiden la formación del contrato. Este criterio se funda en principio en pautas de buena fe contractual (Ob. cit., pág. 108) pero se advierte que esta exibilidad en ciertos casos se puede prestar para abusos. Con el art. 19 de la Convención de Viena (ley 16.879) se comienza a abrir camino en este tema al ordenar que un respuesta con modificaciones no sustanciales consiste en aceptación a menos que se envíe una comunicación en contrario a la contraparte implica proceder de buena fe. Entiende el autor que la responsabilidad precontractual es el instrumento que asegura que el contrato no surge en la incertidumbre o en la dualidad. 

En nuestro Código se reconoce el denominado principio de la congruencia cuando en el art 1267 del CC al señalar que si el destinatario introduce algún cambio en la cualquier sentido en la oferta recibida este se considera no aceptada. La oferta debe ser aceptada sin cambios de lo contrario no hay oferta ni aceptación Surgen de aquí dos pautas claras: A) la propuesta alterada se entiende rechazada B) la modificación de la propuesta primitiva es una nueva propuesta 

b) Debe ser “tempestiva”u “oportuna” 

i. Presentación del tema 

Se exige que la aceptación sea oportuna (“tempestiva”).En primer lugar lo que debe señalarse es que el oferente tiene la facultad de establecer el plazo de eficacia de la oferta. Esto quiere decir que la aceptación debe ser hecha mientras la oferta se encuentra vigente o sea, hecha en tiempo, o dentro del plazo fijado por el oferente y siempre que no haya sido retractada. .La finalidad de este requisito es clara en el sentido de que se desea tutelar al oferente contra la eventualidad de quedar obligado por un tiempo indeterminado “suspendido” en su oferta. El criterio rector pasa por respetar el plazo que el oferente pueda establecer para poder recibir la aceptación. Para que la aceptación sea efectiva debe llegar dentro del plazo acordado. Si no existe plazo se debe considerar uno razonable pues el oferente no puede quedar obligado en forma indefinida. 

Es evidente que el que formula la oferta no puede esperar la aceptación hasta el infinito. Lo que parece lógico es jar un plazo o de lo contrario estar a lo que establezca la norma. Este plazo debe ser razonable en atención a las circunstancias del caso. La aceptación debe darse antes de que la oferta caduque. Esta caducidad puede darse si no se acepto dentro del plazo preestablecido. Si no había plazo se debe considerar un plazo razonable acorde a las circunstancias. Si la oferta fue verbal el criterio es que la aceptación tiene que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. 

ii. Derecho Trasnacional. Plazo de Aceptación 

Convención de Viena. 

Artículo 18. 1) Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. 3) No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente. 

Artículo 19. 1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta55. 

PRINCIPIOS Unidroit (1) Art. 2.1.7. (Plazo para la aceptación). 

La oferta debe ser aceptada dentro del plazo fijado por el oferente o, si no se hubiere fijado plazo, dentro del que sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. Una oferta verbal debe aceptarse inmediatamente, a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. 

(2) Principios Lando 2) Artículo 1:304: Cómputo de los plazos 

1. Cuando una parte je un plazo en un documento escrito para que su destinatario responda o lleve a cabo alguna cosa, dicho plazo comenzará a contar desde la fecha señalada como fecha de emisión del documento. Si tal fecha no constara, el plazo empezará a contar en el momento en que el documento haya llegado a su destinatario. 

2. Los días festivos y los no laborables transcurridos en dicho período se incluyen en el cómputo. Sin embargo, si el plazo termina en un día festivo o no laborable en el lugar de la dirección del destinatario o en el lugar en que deba cumplirse un determinado acto obligatorio, dicho plazo se prorroga hasta el siguiente día laborable en dicho lugar. 

3. Cuando los plazos se expresan en días, semanas, meses o años, se empiezan a contar a las cero horas del día siguiente y terminan a las veinticuatro horas del último día del plazo; pero cuando la parte que fijó el plazo deba recibir una respuesta o cuando deba llevarse a cabo cualquier otro acto, deberá respetarse la hora habitual del cierre del negocio del último día del plazo en el lugar correspondiente. 

(2)Artículo 2:206: Plazo de aceptación 

1. Para que la aceptación de una oferta tenga efecto, debe llegar al oferente en el plazo dispuesto por él. 

2. Si el oferente no hubiera dispuesto plazo alguno, la aceptación debe llegarle en un plazo razonable. 

3. Cuando se acepta una oferta cumpliendo un acto conforme al artículo 2:205(3), dicho acto debe llevarse a cabo dentro del plazo fijado por el oferente para aceptar la oferta y, en defecto de plazo, en un plazo razonable. 

MARCO COMUN DE REFERENCIA (5) II. - 4:206: Plazo de aceptación 

1) La aceptación de la oferta surtirá efecto sólo si llega al oferente dentro del plazo fijado por él. 

2) Si el oferente no hubiera fijado plazo alguno, la aceptación surtirá efectos sólo si llega al oferente dentro de un plazo razonable. 

3) Cuando una oferta puede ser aceptada mediante la realización de un acto sin necesidad de comunicarlo al oferente, la aceptación surtirá efecto sólo si dicho acto se realiza dentro del plazo fijado por el oferente para aceptar la oferta o, si no se ha fijado plazo, en un plazo razonable. 

iii) Aceptación tardía 

i. Presentación del tema 

La aceptación debe ser tempestiva. Por principio la aceptación tardía fuera de plazo no vincula al oferente. Pero éste, ante el retraso, estaría facultado para aceptarla o considerarla efectiva. La efectividad de la aceptación tardía debe contemplar los intereses de las dos partes, pues el oferente no puede especular con la aceptación tardía y reconocerla sólo cuando le conviene en perjuicio del aceptante. El aceptante tardío en la eventualidad también puede hacer valer esa tardanza para quitarle efecto a su aceptación. Lo que se ha establecido por el artículo 21 de la C.V. es que la aceptación tardía produce efectos si el oferente sin demora informa al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido. La norma referida regula el caso en que el atraso se debe a errores en los medios de comunicación. Si se acredita este defecto a través de la propia carta o escrito que se envió o el hecho notorio que causó el atraso (huelga o similares), la oferta tardía se considerará como aceptada. 

Puede suceder que el oferente tome por buena una aceptación tardía pues a su entender aun le es conveniente, pero ello dependerá de su voluntad. En este caso se debe señalar que a pesar de que la aceptación llego tarde igualmente se considera como tal. 

La aceptación tardía en principio es ineficaz, pero ello no impide que el oferente la considere como una nueva oferta o como aceptación si se da inmediato aviso en este sentido a quien acepta. La llegada de la aceptación fuera de plazo al oferente, como bien anota Torres Vázquez (Ob.cit., pág. 281), puede haber sucedido por causas no atribuibles al aceptante y, dado que las partes están en tratativas, el oferente está obligado –porque así lo exige el proceder de buena fe– a comunicar prontamente al aceptante de la recepción tardía de su respuesta para que se entere que el contrato no se ha perfeccionado y que su aceptación quedó como contraoferta. 

ii. Derecho Trasnacional 

PRINCIPIOS Unidroit (1) Art. 2.1.9 (Aceptación tardía. Demora en la transmisión) 

1. No obstante, la aceptación tardía surtirá efectos como aceptación si el oferente, sin demora injustificada, informa de ello al destinatario o lo notifica en tal sentido. 

2. Si la carta o cualquier otra notificación por escrito que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado oportunamente al oferente, tal aceptación surtirá efecto a menos que, sin demora injustificada, el oferente informe al destinatario que su oferta ya había caducado. 

Principios Lando (2) Artículo 2:207: Aceptación tardía 

1. No obstante, una aceptación tardía valdrá como verdadera aceptación si el oferente, sin demora, comunica al destinatario que la admite como tal. 

2. Una carta u otro escrito que contenga una aceptación tardía y que demuestre que se envió en tales circunstancias que, de haber sido normalmente remitido, hubiera llegado a tiempo al oferente, surtirá efectos como verdadera aceptación a menos que, sin demora, el oferente informe al destinatario que considera que su oferta ha caducado. 

Marco común de referencia (5) II. - 4:207: Aceptación tardía 

1) No obstante, aceptación tardía valdrá como verdadera aceptación si el oferente, sin demora indebida, comunica al destinatario que la considera una aceptación efectiva. 

2) Una carta u otra comunicación que contenga una aceptación tardía y que demuestre que se envió en unas circunstancias tales que debiera normalmente haber llegado a tiempo al oferente, surtirá efectos como verdadera aceptación a menos que, sin demora indebida, el oferente informe al destinatario que considera caducada su oferta. 

iii. Código Civil 

No hay aceptación en plazo cuando la propuesta caducó por revocación (art. 1265 inc. 2o del C.C.) o por fallecimiento o incapacidad del proponente (art. 1268 del C.C.). 

Se señala que no existiendo plazo rige por principio el art. 1263 del C.C., conforme al cual la propuesta verbal debe ser inmediatamente aceptada (inc. 1o). Esto es, que la aceptación debe seguir inmediatamente a la oferta. Luego el art. 1263 inc. 2o del C.C. señala que no mediando aceptación inmediata la propuesta verbal se mirará como no hecha a menos que el que la hizo quiera sostenerla. Se regula en el art. 1263 del C.C. lo que en doctrina se denomina la oferta verbal hecha entre presentes. Cuando el contrato es entre ausentes se considera tardía la respuesta cuando no se da dentro de 24 horas viviendo en la misma ciudad. Residiendo en otra parte el que recibió la oferta, se mirará como tardía la contestación que no se diere dentro de 30 días contados desde que haya transcurrido tiempo necesario para que las dos comunicaciones llegaran a su destino”. El Código Civil presta especial atención a la denominada “aceptación tardía” cuando, en el artículo 1266 del CC, señala que “en caso de respuesta tardía, el proponente que se ha comprometido simplemente o sin plazo a esperar contestación, debe participar su cambio de determinación. De otro modo no podrá excepcionarse, fundado en la tardanza, contra la validez del contrato”. 

Gamarra (Ob.cit.,pág. 176, 177) anota que en nuestro derecho la aceptación tardía es eficaz a menos que su proponente haya comunicado su cambio de determinación. Cuando la proponente ja un plazo en su oferta se marca un término de validez de la oferta que se debe respetar pero, por otro lado, descarta la aceptación tardía pues se extingue la oferta con el vencimiento del plazo. Fijar un plazo en principio puede hacernos penar en que la oferta es irrevocable durante ese término. El autor citado entiende que este plazo solo influye para crear un espacio de tiempo dentro del cual la aceptación recibida se considera tempestiva. Cuando el proponente no fijó plazo, la respuesta tardía es eficaz a menos que el destinatario haya propuesto cambios en la oferta originaria. En principio, el codificador está admitiendo en estos casos la aceptación tardía, estableciéndose plazos máximos dentro de los cuales es admitida. La aceptación tardía es pensada sólo en los casos en los que –como se dijera– las partes entre sí no establecieron plazos, operando la norma antes referida en forma subsidiaria. La aceptación tardía se da solo entre personas que no se encuentran en comunicación inmediata o entre personas que están en contacto inmediato pero en los que se dio un determinado plazo. La aceptación tardía puede verse como una nueva propuesta u contraoferta. 

En los incisos 2o y 3o del artículo 1266 del C.C. se establece cuándo la aceptación se considera tardía, y en el inciso 1o se regula que en los casos en que el aceptante demoró más que los plazos fijados en concretar su aceptación, el oferente no podrá invocar esta tardanza como causa que afecte la validez del contrato perfeccionado después de la aceptación. Mientras la aceptación no llega, luego de vencidos estos plazos, el oferente podrá comunicar su intención de revocarla. Toda esta problemática no se da cuando en la oferta se estableció un plazo dentro el que debe realizarse la aceptación. 

A la interrogante de cómo se computa el plazo dentro del que debe producirse la aceptación, la respuesta en el Código Civil está dada para los casos de que las partes no vivan en la misma ciudad (art 1266 inc. 3 C.C.). Se considera el momento de la emisión pero, como anota Gamarra (Ob.cit.,pág. 178), también se considera el momento de la recepción. Lo preferible o lo más seguro es considerar el momento en que la oferta llega a destino para comenzar a computar el plazo. 

c) Debe estar dirigida y llegar al oferente (recepticia) 

En tercer lugar, se requiere que la aceptación esté dirigida y llegue al oferente, que es quien envió la oferta, o su representante. La aceptación, como la oferta, en esencia es “recepticia”, o sea, debe llegar al oferente. Si no llega la aceptación al oferente se debe analizar cuál fue la causa y determinar si lo ocurrido le puede ser reprochable o no. Roppo (Ob.cit., pág. 120) sostiene que la imposibilidad culpable de conocer la aceptación no impide la celebración del contrato por un principio justo de autorresponsabilidad56. 

En nuestro derecho el carácter recepticio de la aceptación está reflejado en el art 1265 del C.C. al ordenar que el contrato se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente. La recepción es causa de perfeccionamiento y del efecto obligacional del vínculo. Esta regla general presenta ciertas excepciones a texto expreso, como es la que surge del art. 2058 del C.C. cuando dispone que la aceptación tácita del mandatario se da cuando se ha empezado a ejecutar el encargo. 

d) Debe partir de aquél a quien se formuló la oferta 

Se sostiene que la aceptación debe partir de aquel sujeto al que se formuló la oferta o su representante. Así, si la aceptación no emerge del destinatario de la oferta, no existirá consentimiento válido. Se entiende que la aceptación debe llevar clara la intención de obligarse y aceptar la oferta en los términos propuestos. 

e) Intención de obligarse 

El contrato no surge si las partes no tienen la intención clara de obligarse jurídicamente. Ocurre que esta intención no es frecuente que se exprese más que con la aceptación, sin que se aluda en forma directa al tema. Así, de la aceptación se “presume”la intención de quedar obligado.Esta presunción puede quedar enervada si el acuerdo es de tal naturaleza que no sea normal que se le atribuya exigibilidad jurídica, o bien, que por lo actuado o por las circunstancias del caso, quede claro que esa intención no existió. Se entiende que la aceptación debe llevar clara la intención de obligarse y aceptar la oferta en los términos propuestos. El contrato no surge si las partes no tienen la intención clara de obligarse jurídicamente. Ocurre que esta intención no es frecuente que se exprese más que con la aceptación, sin que se aluda en forma directa al tema. Así, de la aceptación se “presume” la intención de quedar obligado. Esta presunción puede quedar enervada si el acuerdo es de tal naturaleza que no sea normal que se le atribuya exigibilidad jurídica, o bien, que por lo actuado o por las circunstancias del caso, quede claro que esa intención no existió. 

f) Se debe ajustar a la forma exigible 

Por principio la aceptación es un acto con forma libre sin vínculo de simetría con la oferta. Por ello la aceptación verbal de la oferta escrita da por celebrado el contrato. La aceptación debe ajustarse a las formas requeridas cuando ellas son impuestas por la norma o porque forman parte del mismo acuerdo. Si el oferente no estableció una determinada forma o la misma no surge de la norma se puede realizar la aceptación adoptando la forma que se estime más conveniente. Anota Roppo (Ob.cit., pág. 123) que opera en el tema el principio del interés o sea, el oferente puede considerar eficaz la aceptación aun cuando no fuera hecha en la forma indicada pues al recibir la aceptación puede ajustar su punto de vista respecto de posibles formas. 

Cuando se señala que la aceptación es recepticia, debemos destacar que en ciertos casos la manifestación de voluntad de esa aceptación puede ser expresa o tácita. A su vez, dentro de la manifestación de voluntad tácita, que está constituida por actitudes o circunstancias de comportamiento que revelan la existencia de voluntad, está también el silencio. En principio el silencio debe considerarse como el rechazo de la oferta, a menos que lo contrario surja del ordenamiento jurídico vigente. La relevancia jurídica del silencio como aceptación tácita, la tenemos, por ejemplo, en el artículo 2058 del C.C., que es el caso de que el mandatario empieza a ejecutar el encargo pero aquí en realidad no es un caso de silencio sino de manifestación tácita de voluntad. 

Para Gamarra (ob. cit., págs. 179) la aceptación tácita no sería recepticia, pero nosotros entendemos que la aceptación tácita, en cuanto comportamiento del cual se deduce la existencia de una voluntad respecto a determinado sujeto, igualmente es recepticia, porque no deja de ser una manifestación de voluntad. Anota el autor que “no es necesario que en todo caso la aceptación se haga con la misma forma usada por la propuesta; el contrato se puede realizar por una propuesta oral aceptada por escrito”. Corresponde aclarar que ello es así siempre que no se trate de un contrato solemne donde la oferta y aceptación deben seguir las mismas formalidades. 

Enseña Larroumet (Teoría general del contrato, t. I, pág. 199) que no debe confundirse la “aceptación expresa” con la “aceptación formal”. Hay aceptación formal cuando la ley exige una forma particular para la aceptación. La aceptación expresa no supone la exigencia de ninguna forma concreta, pero supone sí, la existencia de una exteriorización o declaración indubitable de cuál sea la voluntad del sujeto. Así, por ejemplo, en materia de fianza se exige la aceptación expresa del fiador solidario (art. 1391 del C.C.). Si el contrato no es formal la aceptación se expresa en forma libre; solo excepcionalmente se puede exigir cierta formalidad en los contratos solemnes. El proponente pudo sí haber exigido una determinada forma, en cuyo caso la aceptación dada en forma diversa carece de efectos57-58. 

g) Ser definitiva 

La aceptación debe ser definitiva, o sea, ser pura o simple. La aceptación sometida a condición o a término no vale como tal sino que se considera como una contraoferta, que deberá ser aceptada por el oferente inicial. 

C) Ámbito temporal 

La aceptación tiene una vigencia limitada. Abarca el periodo que va desde que la emite el destinatario de la oferta hasta el instante de la perfección del contrato. Esta duración variara fundamentalmente según se trate de un contrato entre presentes o entre ausentes. Puede ocurrir que la aceptación antes de llegar al oferente sea retirada por el destinatario de la oferta 

En nuestro país Ramade («La ejecución del contrato como aceptación tácita», A.D.C.U., t. XVII, pág. 222), partiendo del art. 2058 del C.C., donde, en sede de mandato se entiende que el comienzo de ejecución toma relevancia de aceptación tácita, concluye que en realidad ésta no debe considerarse como una regulación excepcional, sino que marca un criterio general conforme al cual cuando se comienza a ejecutar un contrato ello vale como aceptación tácita. Este criterio, como es lógico, no operaría para los contratos solemnes. Como regla general se presta el art. 2058 del C.C. para efectuar aplicaciones analógicas en situaciones similares. 

La aceptación puede ser tácita cuando del comportamiento asumido se deduce la existencia de tal aceptación intención. La manifestación de voluntad de aceptar la oferta es tacita cuando se deduce con certidumbre, sin lugar a dudas, del comportamiento de la persona o de ciertos hechos o circunstancias respecto de quien se ha dirigido la propuesta. Para que se dé aceptación tácita se requiere que los actos del destinatario de la oferta, en su consideración objetiva, signifiquen conformidad con la oferta. Así, por ejemplo, en los remates, la levantada de la mano luego de la propuesta de una suma de dinero por parte del rematador con relación al bien a rematar. Otro ejemplo lo tenemos si en la librería veo un libro y lo comienzo a rayar, querrá decir que lo compro. O si voy a la parada de taxis y me siento en uno quiere decir que acepto la oferta de transporte. Tenemos la aceptación tácita del mandato, etc. La aceptación tácita puede llevarse a cabo mediante actos de significación inequívoca y concluyentes en atención a lo que son usos y costumbres o en consideración de las circunstancias del caso objetivamente apreciadas59. 

No se considera dentro de los dictados del proceder de buena fe que el oferente imponga la interpretación del silencio como aceptación. Puede sí ocurrir que por costumbre o según los usos comerciales el silencio en el caso sea considerado como aceptación. Queda claro entonces que el asentimiento o aceptación no se puede inferir de la falta de respuesta a una oferta sólo porque el oferente haya indicado al destinatario que era precisa la declaración de desistimiento o que el silencio se tendría por aceptación. 

Puede suceder que la voluntad no se exteriorice a través de declaraciones verbales o escritas, sino a través de conductas o por lo que se deduzca de la denominada relación contractual de hecho. Sin existir declaraciones de voluntad recíproca, puede entenderse que existió contrato por la conducta asumida por las partes (Larenz, Derecho de las obligaciones, t. II, pág. 58). Así, las conocidas relaciones derivadas del tráfico de masas ante la utilización que los usuarios hacen de los bienes o servicios ofrecidos al público. Señala el autor antes aludido que lo que con ere trascendencia a estas situaciones es el hecho de que determinada conducta tenga una significación social indiscutida en el medio que se realiza. 

La información acerca de la decisión de aceptar puede darse por principio valiéndose de cualquier forma, a menos que el oferente haya impuesto alguna forma que necesariamente deba emplearse. En este caso, si no se respeta la forma, la aceptación no será eficaz. El oferente cuenta con facultades discrecionales para exigir la forma que estime conveniente u oportuna. Si nada se prevé sobre el particular, el destinatario es libre de emplear la forma que estime conveniente para “cerrar el negocio”. 

Normalmente se presenta a las “ventas realizadas en supermercados” como casos de ofertas al público. Pero en realidad, cierto sector de la doctrina, entiende que ello no es así, sino que en esta instancia se estaría en una etapa preliminar de exhibición de productos. El comprador los toma y al depositarlos en la caja para pagar realiza una oferta de compra, sin que haya existido aceptación. El vendedor, en este caso, puede controlar aún, errores de precios (marcas mal hechas, etc.), por ello existiría oferta de compra y aceptación y no aceptación de una oferta al público (Larenz, Derecho Civil, pág. 490). En realidad, pensamos que esta propuesta es artificial y que en los supermercados existe oferta al público con la exhibición de los productos con precios individualizados. 

Si el destinatario de la oferta no dice nada y guarda silencio, no hay aceptación. No se puede poder de cargo del destinatario de la oferta la obligación de decir que no se acepta la oferta e interpretar el silencio como aceptación. Se debe recordar que en la ley 17.250 de relaciones de consumo, en el art. 31 lit. H, se considera cláusula abusiva “las que establezcan que el silencio del consumidor se tendrá por aceptación de cualquier modificación, restricción o ampliación de lo pactado en el contrato”. 

D) Lengua de la aceptación 

Nada se prevé sobre la lengua o el idioma que se debe utilizar en la aceptación. Roppo (Trattato, Ob.cit.,pág. 80) afirma que si las partes en forma previa no acordaron el idioma en el que se realizará la negociación el proponente es plenamente libre de adoptar la lengua que considere más conveniente para realizar la propuesta y exigir la aceptación en la misma lengua. Si no acuerda esta pauta puede suceder que la aceptación venga en un idioma diferente al de la oferta. Ello puede llevar a riesgos de incomprensión o malos entendidos. Si la aceptación viene en otro idioma, el oferente tiene el derecho de traducirla y someter la traducción a conformidad del aceptante previo a llegar a un posible entendimiento. 

Gallo (Ob.cit., pág. 628) anota que la tendencia es a admitir la libertad de lenguaje en la expresión de oferta y aceptación. La aceptación no tiene porqué venir en el mismo idioma que la oferta. Cierto es que la pautas de lo que implica actuar de buena fe tanto la oferta como la aceptación deben realizarse en idiomas entendibles o con facilidad de acceso a interpretaciones. Todo ello salvo que la norma imponga un determinado idioma como sucede por ejemplo en las relaciones de consumo donde se exige que en nuestro país las contratos por adhesión sean en idioma español (art 29 de la ley 17.250) (Ver, además, infra Capítulo II n. 7 Hn pág. 34). 

E) Naturaleza jurídica 

Al igual que se analizó la naturaleza jurídica de la oferta, también se analiza la naturaleza jurídica de la aceptación que presenta similares dificultades. Para Bianca (Il Contrato, Milán, 1984) la aceptación es un derecho subjetivo potestativo o facultativo que se ejerce mediante un negocio jurídico unilateral. Pensamos que tanto la oferta como la aceptación en sí mismos son negocios jurídicos unilaterales recepticios. En forma independiente y por sí solos no producen efectos jurídicos vinculantes. 

De lo expuesto surge que la oferta y la aceptación son declaraciones de voluntad similares en lo jurídico, de forma que una no tiene sentido si no coordina, si no coincide con la otra. Al igual que la oferta, la aceptación es una declaración recepticia. Ello surge claramente en nuestro derecho positivo por lo ordenado en el art. 1265 del C.C. al establecerse que: “el contrato se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llegó al proponente”. 

La aceptación debe llegar al proponente, por eso es recepticia. Corresponde señalar que la característica de recepticia consiste no sólo en que la declaración sea dirigida a una persona determinada, sino que también está orientada a que ella sea conocida por dicha persona dada la función participativa que tiene. Lo que realmente importa no es que esté dirigida, sino que sea conocida por el destinatario, en este caso el oferente. 

Tanto Carbonnier (ob. cit., t. II, Vol. II, pág. 175) como Josserand (ob. cit., t. II, Vol. I, pág. 40), autores franceses, destacan además que debe ser necesariamente individual, por cuanto constituye una respuesta al oferente. Puede ocurrir que la aceptación sea condicional o sea sometida a un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la condición. 

En nuestro derecho Gamarra (Ob.cit., pág. 170) define la aceptación como la manifestación de voluntad del destinatario de la propuesta, que admite la oferta recibida la aprueba y se conforma con ella. La aceptación puede ser sujeta, por ejemplo, a condición suspensiva, cuando sólo se considerará aceptación, si se da determinada condición, o cuando se cumple la condición. El silencio como aceptación tiene relevancia, sin lugar a dudas, cuando la ley, el acuerdo de partes, o las circunstancias del caso, así lo indican. 

Nuestro Código Civil es muy claro al señalar que la aceptación puede retirarse antes de que haya llegado a conocimiento del oferente (art. 1265 inc. 3o del C.C.). No es propiamente una hipótesis de revocación de aceptación, porque la aceptación nunca llegó a ser tal. Llegado el momento de la aceptación el destinatario puede rechazarla, guardar silencio o cambiarla introduciendo cambios en la misma. Más que de un derecho potestativo se trata de una facultad. 

F) Conductas posibles del destinatario de la oferta 

Ante la oferta el destinatario puede asumir diversas actitudes a) aceptar y con ello perfeccionar el contrato; b) rechazar la oferta negando la pasividad de contratar; c) rechazar la oferta y formular una oferta distinta o aceptar solo partes de la oferta lo que supone contraofertar; d) guardar silencio, lo que puede en principio considerarse como rechazo. 

G) La contraoferta. Aceptación con modificaciones. 

a) Presentación del tema 

En muchas ocasiones, el destinatario de la oferta no se limita a decir sí a la oferta, sino que intenta que el oferente cambie alguna de sus posiciones (precio, plazos...), por lo que el destinatario envía una declaración de voluntad al oferente inicial diciendo algo así como “de acuerdo, pero el precio debe ser...”. En este caso no se ha producido aceptación sino una nueva oferta (la contraoferta), que, a su vez, podrá ser aceptada por el primero, o ser renegociada. La contra oferta deja sin efecto la oferta y opera como una oferta diferente en sentido contrario 

La aceptación que llega con atraso o que llega con propuestas de modificación carece de efectos respecto al proponente. Las dos, sea la que retorna fuera de plazo como la que se presenta con variantes, valen como contraofertas. Si no existe coincidencia entre la oferta y la aceptación, el contrato no se perfecciona. Torres Vázquez (Ob.cit., t. I, pág. 280) agrega que el pleno conocimiento de la oferta no constituye presupuesto indispensable para la eficacia de la aceptación. Si el aceptante no analizó la propuesta con la debida detención –como sucede, por ejemplo, en los contratos por adhesión– ello no impide que se puede aceptar (adherir). 

En muchas ocasiones, el destinatario de la oferta no se limita a decir sí a la oferta, sino que intenta que el oferente cambie alguna de sus posiciones (precio, plazos...), por lo que el destinatario envía una declaración de voluntad al oferente inicial diciendo algo así como “de acuerdo, pero el precio debe ser...”. En este caso no se ha producido aceptación sino una nueva oferta (la contraoferta), que, a su vez, podrá ser aceptada por el primero, o ser renegociada. 

En definitiva, la aceptación no se produce sino cuando se dice lisa y llanamente SÍ a una oferta o contraoferta. De incluir modificaciones en la oferta no habría aceptación, sino una contraoferta, que en tal caso deberá ser admitida por el oferente originario. Díez Picazo y A. Gullón (Sistema... II, cit., p. 71) se cuestionan: “¿es admisible como aceptación la que introduce alteraciones en la propuesta? No debe ser considerada apta para perfeccionar el contrato porque no coincide exactamente con la voluntad del oferente. En realidad habrá una contraoferta, que es una oferta que hace ahora el destinatario, pero la primera hay que darla por extinguida por no aceptación”. 

Gallo (Ob.cit., pág. 578) se pregunta si es posible que aun cuando se formule una contraoferta es posible reservarse expresamente la facultad de aceptar la oferta originaria en los términos planteados no habiendo el oferente revocado la oferta. Se trata de una “quiestio voluntatios” pues debe resolverse caso por caso con auxilio de las presunciones. El criterio es que la contraoferta deja sin efecto la oferta originaria, salvo prueba en contrario. 

Con referencia al alcance de las modificaciones propuestas se entiende que si se altera sustancialmente el contenido de la oferta originaria se transforma en una contraoferta. El tema pasa a ser cuándo la modificación se puede ver como sustancial. Si la modificación objetivamente carece de mayor trascendencia, no sería esencial y más que una contraoferta puede verse como ajuste de la oferta originaria, que puede o no ser aceptada. Las normas de Derecho Trasnacional (Principios Landó y Marco común de referencia) consideran la existencia de aceptación a pesar de que puedan existir modificaciones no sustanciales que no alteren significativamente los términos de la oferta. 

b) Jurisprudencia 

BJNP 

1.- En términos del Similar de 1er Turno “...la denominada responsabilidad precontractual sanciona la conducta de quienes durante el proceso de formación de un contrato y antes de haberse cumplido el perfeccionamiento se apartan dolosa e incluso negligentemente, en un período que se inicia con el comienzo de las tratativas y se prolonga hasta el perfeccionamiento del contrato (Conf. Jorge Gamarra “Tratado...” citado Tomo XI, Pág. 30) (Sentencia T.A. Civil No. 146/002-1 en ADCU Tomo XXXIII, c. 894, Pág. 427/428, Sentencia T.A. Civil No. 359/009-1 del Tribunal entre otras) (TAC 1o, Sentencia 87/2009). En este marco de referencia (precontractual) en que encuadra la cuestión planteada, en forma coincidente con el pronunciamiento hostilizado y dada la variabilidad de precios en el mercado, no se advierte ni mala fe, ni abuso de derecho, ni negligencia, ni dolo por parte de la demandada en ofrecer un precio menor en octubre y no acordar cuando la vendedora no aceptó la contraoferta por un precio rebajado. En suma, no se consideran configurados, pues, los requisitos que según la reseña de Gamarra que efectúan las partes y la sentencia requiere la responsabilidad precontractual, de manera que debe confirmarse la desestimatoria de la responsabilidad de la persona jurídica accionada, que conlleva, en consecuencia, a la absolución del Director de la Sociedad. BJNP Tribunal Apelaciones Civil 5oTo175/201123/11/2011 

c) Derecho Trasnacional sobre aceptación modificada 

PRINCIPIOS Unidroit (1) Art. 2.1.11 (Aceptación modificada) 

1. La respuesta a una oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene adiciones, limitaciones u otras modificaciones, es un rechazo de la oferta y constituye una contraoferta. 

2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. 

Principios Lando 

(2) Artículo 2:208: Aceptación con modificaciones 

1.Toda respuesta del destinatario que estipule o implique nuevos o diferentes términos que alteren de manera esencial los términos de la oferta constituye un rechazo de la oferta inicial y, a su vez, una nueva oferta. 

2. Una respuesta clara de aceptación de la oferta, aun cuando estipule o implique nuevos o diferentes términos, se entenderá como verdadera aceptación en tanto esas modificaciones no alteren de manera esencial los términos de la oferta. En tal caso, los nuevos términos o los términos modificados pasan a formar parte del contrato. 

3. No obstante, una respuesta de este tipo se considera un rechazo a la oferta si: 

(a) La oferta limita expresamente la aceptación a los términos previstos en ella. (b) El oferente se opone sin demora a los nuevos términos o a los términos modificados. (c) O si el destinatario condiciona su aceptación al hecho de que el oferente acepte los nuevos términos o los términos modificados y el acuerdo del oferente no llegara al destinatario en un plazo razonable. 

Convención de Viena 

(4) Artículo 19 

1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 

2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. 

3. Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta. 

Marco común de referencia 

(5) II. - 4:208: Aceptación con modificaciones 

1) Toda respuesta del destinatario que estipule o implique nuevos o diferentes términos que alteren sustancialmente las condiciones de la oferta constituye un rechazo de la oferta inicial y, a su vez, una nueva oferta. 

2) Una respuesta clara de aceptación de una oferta, aun cuando estipule o implique nuevos o diferentes términos, se entenderá como verdadera aceptación en tanto esas modificaciones no alteren de manera esencial las condiciones de la oferta. En tal caso, los nuevos términos o los términos modificados pasan a formar parte del contrato. 

3) Sin embargo, una respuesta de este tipo se considera un rechazo de la oferta si: 

(a) La oferta limita expresamente a la aceptación de los términos previstos en ella; (b) el oferente se opone, sin demora indebida, a los nuevos términos o a los términos modificados; o (c) el destinatario condiciona su aceptación al hecho de que el oferente acepte los nuevos términos o los términos modificados y el acuerdo del oferente no llegara al destinatario en un plazo razonable. 

H) Derecho Trasnacional sobre aceptación 

a) Presentación del tema. 

Si el destinatario de la oferta envió su aceptación, el contrato se entiende celebrado desde que la aceptación llega al oferente. La aceptación puede derivar de declaraciones o de conductas (MCR, art 4:204). No es necesario que se realice por el mismo medio en que se recibió la oferta. Puede haber aceptación tácita si, por ejemplo, se paga anticipo del precio. La regla es que el silencio o la inactividad no es aceptación. No basta el mero acuse de recibo de la oferta ni la manifestación de estar interesado en ella. La aceptación debe ser pura y sin condiciones. 

Respecto a la posible existencia de un plazo para la aceptación en el MCR 4:206 se establece que si no se fijó plazo la aceptación solo produce efectos si llega al oferente en un plazo razonable. 

Si la aceptación es tardía (MCR 4:207; Unidroit 2.1.9 Principios Landó 2:207) para que valga como aceptación se debe comunicar “sin demora excesiva” al destinatario señalando que la aceptación ha sido efectiva 

b) Normativa 

código de los contratos 

(3) Art. 11. Oferta verbal y su aceptación 

1. La oferta verbal para celebrar un contrato, incluso si está acompañada de un documento proporcionado a la otra parte en su presencia, debe ser aceptada inmediatamente, salvo cuando resulte lo contrario de los tratos preliminares o de las circunstancias. 

2. Si la oferta puede ser aceptada inmediatamente o si es hecha por teléfono, el contrato se considera perfeccionado en el momento y lugar en el que oferente ha conocido o debía haber conocido la aceptación. 

(3) Art. 12. Oferta escrita y su aceptación. 

1. Cuando una de las partes envía a la otra por cualquier medio la oferta escrita para celebrar un contrato, se considera perfeccionado en el momento y en lugar en el que el autor de la oferta ha conocido o debía haber conocido la aceptación. 

2. Si la oferta se dirige a varios sujetos determinados, el contrato se perfecciona en el momento y en el lugar en el que el autor de la oferta conoce o debía haber conocido la aceptación por parte de uno cualquiera de ellos, salvo si se ha precisado en la oferta o si se puede deducir de la misma o de las circunstancias que dicha oferta se extingue si no es aceptada por todos los destinatarios o por un cierto número de ellos. En el segundo caso, el contrato se perfecciona en el momento y en el lugar en el que el autor de la oferta ha conocido o debía haber conocido la última aceptación. 

(3)Art. 16. Aceptación 

1. La aceptación está constituida por una declaración o un comportamiento que expresan claramente la voluntad de celebrar el contrato conforme a la oferta. 

2. La aceptación produce efectos desde el momento en que el autor de la oferta conoce la misma. 

3. El silencio y la pasividad solamente equivalen a la aceptación: 

a) Cuando así ha sido previsto por las partes, o puede deducirse de la existencia de relaciones que hayan mantenido entre sí, de las circunstancias o de la costumbre; b) Cuando la oferta tienda a celebrar un contrato del que se deriven obligaciones únicamente para su autor. 

4. En el caso previsto en la letra b del apartado precedente, el destinatario puede rehusar la oferta en el plazo exigido por la naturaleza del asunto o por la costumbre. En ausencia de tal rechazo, el contrato se perfecciona. 

5. El autor de la oferta, si da su confirmación inmediata a la otra parte, puede considerar perfeccionado el contrato aunque haya tenido conocimiento de su aceptación en una fecha posterior al plazo previsto por el art. 15 apartado 3, o aunque la aceptación no haya sido conforme a la forma y modalidades previstas en la oferta. 

6. Una aceptación no conforme a la oferta equivale a su rechazo y constituye una nueva oferta, salvo lo previsto en el apartado siguiente. 

7. Si la aceptación contiene cláusulas diferentes, pero que no modifican substancialmente la oferta por referirse a aspectos marginales del negocio, y el autor de la oferta no comunica rápidamente su desacuerdo a propósito de tales modificaciones, el contrato se considera perfeccionado conforme a la aceptación. 

8. La aceptación puede retirarse, siempre que la correspondiente declaración llegue al autor de la oferta antes o al mismo tiempo que la propia aceptación. 

Convención de Viena 

(4) Art 22 

1. Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 

2. La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. 

3. No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente. 

(4) Artículo 23 

El contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención. 

Principios Unidroit 

(1) Art. 2.1.6. (Modo de aceptación) 

1. Constituye aceptación toda declaración o cualquier otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituyen aceptación. 

2. La aceptación de la oferta surte efectos cuando la indicación de asentimiento llega al oferente. 

3. No obstante, si en virtud de la oferta, o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin notificación al oferente, la aceptación surte efectos cuando se ejecute dicho acto. 

Principios Lando 

(2) Artículo 2:204: Aceptación 

1. Toda declaración o conducta del destinatario de la oferta que indique conformidad con ella constituye una aceptación. 

2. El silencio o la inactividad no constituyen aceptación por sí mismos. 

(2)Artículo 2:205: Momento de la conclusión del contrato 

1. Si el destinatario de la oferta comunica su aceptación, el contrato se entiende celebrado desde que la aceptación llega al oferente. 

2. En el caso de una aceptación derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga noticia de dicha conducta. 

3. Si el destinatario, en virtud de la oferta, de prácticas establecidas entre las partes o de un uso, puede aceptar dicha oferta mediante el cumplimiento de un acto sin necesidad de comunicarlo al oferente, el contrato se entiende concluido desde que se inicia el cumplimiento de ese acto. 

Marco común de referencia 

(5) II. - 4:204: Aceptación 

1) Toda declaración o conducta por parte del destinatario de la oferta que indique conformidad con ella, constituye una aceptación. 

2) El silencio o la inacción por sí mismos no constituyen aceptación 

(5) II. - 4:205: Momento de celebración del contrato 

1) Si el destinatario de la oferta ha enviado su aceptación, el contrato se entiende celebrado desde que la aceptación llega al oferente. 

2) En el caso de una aceptación derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que la notificación de la conducta llega al oferente. 

3) Si el destinatario, en virtud de la oferta, de prácticas establecidas entre las partes, o de un uso, puede aceptar dicha oferta mediante la realización de un acto sin necesidad de comunicarlo al oferente, el contrato se entiende celebrado desde que se inicia la realización de ese acto. 

Principios Unidroit

(1) Art. 2.1.10. (Retiro de la aceptación) 

La aceptación puede retirarse si su retiro llega al oferente antes o al mismo tiempo que la aceptación haya surtido efecto. 

Convención de Viena 

(4) Artículo 22 

La aceptación podrá ser retirada si su retiro llega al oferente antes que la aceptación haya surtido efecto o en ese momento. 

Principios Unidroit 

(1) Art. 2.1.12. (Confirmación por escrito) 

Si dentro de un plazo razonable con posterioridad al perfeccionamiento del contrato fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmación de aquél y contuviere términos adicionales o diferentes, éstos pasarán a integrar el contrato a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete la discrepancia. 

Perfeccionamiento condicionado 

Principios Unidroit 

(1) Art. 2.1.13 (Perfeccionamiento del contrato condicionado al acuerdo sobre asuntos específicos o una formalidad determinada) 

Cuando en el curso de las negociaciones una de las partes insiste en que el contrato no se entenderá perfeccionado hasta lograr un acuerdo sobre asuntos específicos o una determinada forma, el contrato no se considerará perfeccionado mientras no se llegue a ese acuerdo. 

Contrato con términos abiertos.
Principios Unidroit
(1) Art. 2.1.14 (Contrato con términos “abiertos”) 

1. Si las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente hayan dejado algún término sujeto a ulteriores negociaciones o a su determinación por un tercero no impedirá el perfeccionamiento del contrato. 

2. La existencia del contrato no se verá afectada por el hecho de que con posterioridad: 

(a) Las partes no se pongan de acuerdo acerca de dicho término, o (b) el tercero no lo determine, siempre y cuando haya algún modo razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención de las partes. 

Modificación por acuerdo de partes.
Convención de Viena
(4) Artículo 29
1) El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo entre las partes. 

2) Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos. 

Marco común de referencia 

(5) II. - 4:211: Contratos no celebrados mediante oferta y aceptación 

Las normas de la presente sección serán de aplicación, con las adaptaciones pertinentes, incluso cuando la celebración del contrato no se haya producido mediante el concurso de oferta y aceptación. 

Proyecto catala 

Art. 1105-5 La aceptación es un acto unilateral por el cual su autor expresa la voluntad de vincularse en los términos de la oferta. Una aceptación no conforme con la oferta está desprovista de efectos, salvo el de constituir una oferta nueva. 

Art. 1105-6 En ausencia de disposiciones legales, de regulaciones convencionales, de usos profesionales o de circunstancias particulares, el silencio no vale como aceptación. 

11. Concomitancia entre la oferta y la aceptación (momento, lugar y forma del perfeccionamiento del consentimiento) [arriba]  

A) Presentación del tema 

Roppo (Trattato del Contratto, t. I, Ed. Giufire, Milán, 2011, pág. 9) comienza destacando que se debe excluir una regla de taxatividad respecto de los procedimientos de formación del contrato. Se debe dar una oferta y una aceptación y ello puede darse de diversas formas. El acuerdo que da origen al contrato finalmente será calificado por el orden jurídico para determinar si a partir de él surge o no una obligación contractual. Lo que se debe considerar es la presencia de ciertos requisitos mínimos ya referidos anteriormente. 

Hasta el momento vimos lo que se entiende por consentimiento; cómo se expresa la voluntad del sujeto a través de la declaración; y hemos visto también cuál es el entorno dentro del cual se comienza a gestar lo que en definitiva podrá llegar a ser el consentimiento de un contrato. Nos queda ahora por saber cómo se forma finalmente ese consentimiento. 

Al consentimiento no se llega por generación espontánea sino que se vive un proceso dentro del cual aparece una oferta, que es aceptada de tal manera que el acuerdo se caracteriza por la sumisión de un proyecto de reglamento negociable de una de las partes a la otra. El perfeccionamiento se da cuando el contrato se concluye y genera los efectos esperados. Una cosa es el perfeccionamiento y otra es la ejecución del contrato. En el estudio de tema se prioriza el análisis de cuándo se perfecciona el contrato, el lugar y la forma en que ello ocurre. Con carácter general la formación del consentimiento coincide con el perfeccionamiento del contrato, o sea, cuando existe el acuerdo de voluntades. Este perfeccionamiento en los contratos solemnes requiere que se cumpla con las formalidades exigidas por la ley (art. 1264 del C.C.), y en los contratos reales se requiere, además del consentimiento, la entrega de la cosa (art. 1252 del C.C.) 60. 

B) ¿Cuándo se perfecciona el consentimiento? 

a) Presentación del tema 

Lo que importa en este proceso es determinar precisamente en qué momento se perfecciona el contrato. Como decimos, se trata de un proceso entendido en el sentido de que se llega a un resultado luego de distintas gestiones. Supone la existencia de determinados actos jurídicos ordenados en atención a un determinado n. Se trata de la coordinación de una oferta con una aceptación, con actos voluntarios que dan lugar a la formación y perfeccionamiento del contrato. 

La Laguna (ob.cit.) considera la perfección del contrato como “la manifestación del consentimiento que se produce por la concurrencia de las declaraciones de voluntad interdependientes y concordes o correlativas de dos o más partes en un tiempo y en un lugar determinados”. 

La norma cardinal que ordena nuestro tema es el art. 1262 del C.C. en cuanto señala que no habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada por la otra. La propuesta consiste en la manifestación que hace una de las partes de querer constituirse en alguna obligación para con la otra. Debemos recordar aquí que no todo contrato se perfecciona y es eficaz con el consentimiento, pues algunos, como ya vimos, dependerán además, de la entrega de la cosa o de que se respete cierta solemnidad, aspectos estos que operan como adicionales sustanciales para la validez de ciertos contratos. 

Para que se forme el consentimiento hace falta el concurso entre la oferta y la aceptación que refieren a dos voluntades declaradas que se interrelacionan. Existe entre la oferta y la aceptación una especie de subordinación cronológica, pues se da primero la oferta y luego la aceptación. Esta última, como veremos, puede ser instantánea o diferida. Con la mera adhesión a la oferta se perfecciona el contrato. 

Así, la perfección de un contrato depende de distintos actos provenientes de dos o más partes. La oferta y la aceptación no son el contrato sino elementos para su formación y en sí no producen los efectos propios del contrato. Roppo (El Contrato, Ed. Gaceta Jurídica, Perú, 2009, pág. 115) afirma que la oferta y la aceptación son actos unilaterales recepticios que tienen efecto a partir del momento en que llegan al destinatario. Según el autor citado (Trattato del Contratto, t. I, Ed. Giufire, Milán, 2011, pág. 27) se consideran la oferta y la aceptación en sí como negocios autónomos respecto del futuro contrato61. 

b) Requisitos 

Aguilar Guerra (El Negocio Jurídico, Ob.cit.,Guatemala, 2006, pág. 304) enuncia con claridad estos requisitos señalando: I) Las manifestaciones de voluntad de los contratantes por medios idóneos que permitan su conocimiento; II) La interdependencia de las declaraciones de voluntad de los contratantes; III) La concordancia o correlación de las declaraciones de voluntad que configuran el consentimiento manifestado; IV) La fijación del consentimiento manifestado en una cierta forma jurídica que permita identificar la existencia y naturaleza del contrato; V) La concurrencia de las declaraciones de voluntad en un tiempo y en un lugar determinados. 

C) Momento del perfeccionamiento 

a) Presentación del tema 

Damos respuesta aquí, a la interrogante de cuándo se forma finalmente el consentimiento como tal. El problema se centra en los casos en que entre las partes no existe comunicación inmediata. En principio el momento de perfeccionamiento del consentimiento coincide con el perfeccionamiento del contrato. Por principio general la formación del consentimiento coincide con la formación del contrato: el contrato se perfecciona en el momento en que se produce el acuerdo de voluntades. Esto lleva a una sobrevaloración del consentimiento que lleva a identificarlo con el contrato mismo (acuerdo de voluntades). El tema es particularmente importante desde el punto de vista práctico pues determina la iniciación de la vida del contrato. Como bien señala Peirano Facio (ob. cit., pág. 168) generalmente la formación del consentimiento coincide con el momento de la iniciación del contrato. Pero, ¿por qué se dice generalmente? Porque en ciertos casos se exigen ciertas formalidades que deben seguirse. La formación del consentimiento puede no coincidir con la iniciación del contrato sino que debe esperarse hasta que se cumpla con cierta formalidad. En los contratos consensuales la formación del consentimiento coincide con la iniciación de la vida del contrato. Importa entonces determinar en cada caso, en qué momento y en qué lugar se perfecciona el contrato. Si nos quedamos con lo establecido en el artículo 1264 del C.C., es evidente que el perfeccionamiento podrá considerarse en el momento en que se produce el concurso real de dos voluntades, o sea, el encuentro de la oferta con la aceptación. 

Las consecuencias que derivan de la determinación de la fecha y lugar del perfeccionamiento del contrato son particularmente importantes: hasta este momento, la oferta puede ser revocada. En ese momento se determinan la capacidad y legitimación de las partes y la jurisdicción competente; se computan ciertos plazos y se consideran las prescripciones o caducidades. Se determina, además, la ley vigente que regula el contrato y, lo más importante, desde ese día surge la obligación entre las partes, que ya escapa a la disponibilidad particular de cualquiera de ellas. Por último, se determinará con el perfeccionamiento y según el tipo de obligación de que se trate, quién asume los riesgos. En otro orden, la individualización del lugar donde se ejecuta la prestación individualiza, dentro del derecho internacional privado, la ley del país aplicable en su regulación (art. 2399 del C.C.). La determinación del lugar importa particularmente en la esfera del derecho internacional privado, pues individualiza la ley aplicable (ley del lugar de celebración del contrato). 

b) Formación instantánea y progresiva 

Debemos tener presente que en esta instancia los contratos pueden clasificarse como contratos entre presentes o entre ausentes, o bien contratos de formación instantánea o sucesiva (progresiva). No es correcto pensar que siempre los contratos entre presentes son de formación instantánea pues pueden perfectamente ser de formación progresiva. Puede también realizarse contratos de ejecución instantánea entre ausentes (Ej. el concluido por medio telefónico). 

Messineo (“Contrato”, Enciclopedia del diritto, t. IX, Milán, 1961, pág. 845) diferencia tres modos posibles de fonación del contrato: instantánea entre partes presentes; ex intervalo temporius, o sea, no instantánea entre partes presentes; y, por último, necesariamente ex intervalo entre partes alejadas entre sí o entre ausentes o por correspondencia. 

Los de formación instantánea son aquellos en los que la fase precontractual se reduce al inmediato intercambio de la oferta y aceptación Para que se dé un contrato de formación instantánea se requiere: I) que las partes estén presentes sea en forma física o por medios técnicos que lo permitan; II) que no se realicen más actos precontractuales previos a la oferta y correspondiente aceptación; III) que se produzca un intercambio inmediato o instantáneo de la oferta y aceptación. Si la oferta es verbal, carece de efecto vinculante a menos que la oferta sea inmediatamente aceptada. El art. 1262 del CC establece: “La propuesta verbal debe ser inmediatamente aceptada. No mediando aceptación inmediata, la propuesta verbal se mirará como no hecha, a menos que el que la hizo quiera sostenerla”. El art. 200 del C.Com ordena: “Toda propuesta verbal debe ser inmediatamente aceptada. No mediando aceptación inmediata, la parte que hizo la oferta, no queda sujeta a obligación alguna.” 

La formación progresiva supone contratos de formación ex intervalo temporis, los cuales suponen que la fase precontractual se dilata por distintas razones: I) porque se realizan actividades precontractuales, como por ejemplo los contratos de promesa; II) también se puede dar esta situación cuando se otorga un plazo para aceptar. 

c) Contrato entre presentes 

El contrato entre presentes es el celebrado entre personas que están juntas en el momento de hacerse partícipes de sus respectivas declaraciones de voluntad, de forma tal que no requieren de ningún medio de comunicación. En estos contratos no suelen plantearse problemas respecto al momento de su perfeccionamiento. Si el contrato se forma instantáneamente no hay ninguna dificultad para establecer el lugar y momento de su perfeccionamiento. Esto está establecido en el Art. 1263 del C.C. No hay un intervalo entre la aceptación y la comunicación de la misma al ofertante, porque estando éste presente, conoce la respuesta en el momento mismo de su emisión. Ni siquiera en este caso la aceptación deja de ser una declaración de voluntad recepticia. 

El tema no ofrece mayores dificultades desde el momento que el artículo 1263 del C.C. señala que la propuesta verbal debe ser inmediatamente aceptada. No mediando aceptación inmediata, la propuesta verbal se mirará como no hecha, a menos que el que la hizo quiera sostenerla. Entre presentes, para que se dé el perfeccionamiento, se exige que a la oferta verbal siga de inmediato la aceptación. La contratación telefónica es considerada “entre presentes” dada la inmediatez en que se encuentran las partes. Bercovitz (Ob.cit.,pág. 788) anota que la aceptación de la oferta hecha entre presentes debe recaer dentro del plazo señalado por el oferente. Si no se indica el plazo la aceptación debe producirse en el mismo acto de comunicación ininterrrumpida en que se transmita la oferta. 

La contratación por carta podemos calificarla como entre ausentes pues no existe presencia física simultánea entre las partes y existe un espacio de tiempo entre la oferta y la aceptación. Si estando presentes las partes se establece un plazo para decidir, se regula por las normas del contrato entre ausentes62. La aceptación es eficaz mientras la oferta esté vigente. 

d) Contrato entre ausentes. 

i. Presentación del tema. 

La expresión contratación entre ausentes generalmente utilizada no es precisa pues pueden estar presentes y no poder comunicarse, por ejemplo, por la diferencia de idioma. Se propone referir a “contratación entre personas que no tienen comunicación inmediata”. 

ii. Código Civil y Comercial 

Los artículos 1265 y 1266 del C.C. regulan en forma expresa el denominado “contrato entre ausentes”, que supone el distanciamiento de las partes y el interrelacionamiento por fax, por correspondencia, etc. El principio general sobre el sistema de la recepción está establecido en el art. 1265 del C.C.: “El contrato ajustado por mensajero o por correspondencia epistolar o telegráfica, se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente. Hasta ese momento, está en libertad el proponente de retractar su propuesta, a no ser que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación y a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la oferta o hasta que hubiere transcurrido un plazo determinado. El que acepta el negocio, tendrá la misma libertad que el proponente, conforme al inciso anterior”. En el ámbito del Código de Comercio en el art. 203: “En el caso de contrato por cartas, se requiere que el autor de la proposición persevere en su consentimiento, hasta el momento en que reciba la aceptación de su corresponsal.” Luego, en el art. 204 se reafirma la idea en los términos siguientes: “El contrato por cartas se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que acepta el negocio llega al proponente.” 

iii. Excepciones 

i) El Art. 1268: En este caso, el Código Civil se aparta de los principios generales, y dicha desarmonía se resuelve, según Gamarra (ob.cit.), considerando a este artículo como lex specialis. En este caso, el contrato se perfecciona con el conocimiento. 

ii) El art. 2058 del C.C. ordena: “El mandato no se perfecciona hasta la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser tácita, que es la que resulta de haberse empezado a ejecutar el encargo por el mandatario”. 

iii) La donación también se rige por el sistema del conocimiento (salvo los principios generales de la aceptación). Esto está establecido en el art. 1620 del C.C. 

Ocurre que el perfeccionamiento no siempre es instantáneo sino que puede darse en forma progresiva. No siempre va unida la oferta a la aceptación sino que pueden estar distanciadas en el tiempo dándose un proceso de formación. Por eso es que ya distinguimos lo que es el perfeccionamiento entre presentes y el perfeccionamiento entre ausentes: art. 1263 del C.C. en el primer caso, y arts. 1265 y 1266 del C.C., en el segundo caso. 

La interrogante en estos casos se concreta en determinar en qué momento se perfecciona el contrato. La norma da dos soluciones posibles: para los casos en que las partes están en contacto directo, y para los casos en que el contrato entre las partes no es momentáneo sino distanciado en el espacio y el tiempo, valiéndose, por ejemplo, de la correspondencia. 

Si las partes viven en la misma ciudad, se considera tardía la aceptación cuando no se ha formulado dentro de las 24 horas. Cuando no se vive en la misma ciudad, este plazo se extiende 30 días. Vencidos estos plazos, el oferente puede considerar la aceptación como “tardía”. 

Dada la gran evolución de los medios de comunicación actuales (mail, fax, etc.) el plazo de 30 días para los casos en que no se vive en la misma ciudad resulta hoy excesivo. 

Cuando se da la aceptación entre ausentes se diferencian cuatro etapas en el proceso de formación del contrato: 

1 - Manifestación de la aceptación
2 - Emisión del documento en que se expresa la voluntad de aceptar. 3 - Recepción de la aceptación
4 - Conocimiento por parte del oferente de la aceptación. 

iv. Planteos doctrinarios. 

En el estudio del tema se diferencia la contratación entre presentes y la contratación entre ausentes. La determinación del momento de perfeccionamiento del contrato entre ausentes por su complejidad dio lugar a diversas teorías: 

i. Teoría de la Declaración. 

Según la teoría de la declaración (emisión), el consentimiento se forma cuando la parte a la cual va dirigida la oferta dice “acepto”. En esta teoría se prescinde del conocimiento por parte del oferente de la aceptación recaída a su propuesta. Se olvida uno de los requisitos básicos de la aceptación que es el carácter recepticio. El contrato se perfecciona en el momento y lugar en el que el destinatario de la oferta acepta. Si lo medular en el contrato es la concurrencia de voluntades, existe desde que hay aceptación. Se exige la declaración pues es la forma de exteriorizar la aceptación. La primera crítica que se formula a este enfoque es que no ofrece seguridad para el oferente. Este se encontraría vinculado sin saber si el destinatario de la oferta ha aceptado. Olvida esta teoría que la declaración debe ser recepticia, y no parece correcto sostener que el contrato obliga sin que el oferente se haya enterado de que existe aceptación. 

Diez Picazo (Fundamentos de Derecho civil patrimonial, op. cit., pág. 295.) le formula a esta tesis las siguientes objeciones: “En primer lugar, la teoría de la emisión no hace hincapié en el carácter recepticio que debe asignarse a las declaraciones contractuales. No basta que un consentimiento sea emitido, sino que es menester que sea recibido por el destinatario de la declaración, a quien debe dársele a conocer. En segundo lugar, cabe cuestionar si es o no justo que se considere vinculado al oferente por un contrato formado como consecuencia de una declaración de voluntad de aceptación que no ha llegado todavía a su conocimiento y que por consiguiente él ignora”. 

Esta teoría tendría cierto respaldo en el art. 1262 del C.C. No habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada por la otra. 

ii. Teoría de la Expedición. 

La teoría de la expedición entiende que se forma el consentimiento cuando el destinatario de la oferta expide o envía la comunicación de su voluntad de aceptar al oferente. Esta tesis, que sitúa el momento de perfección en el tiempo en que el destinatario de la oferta envía su declaración de que acepta, desprendiéndose del escrito que contiene su manifestación de voluntad dirigida al oferente. La teoría de la expedición comprende un estadio intermedio entre la formulación de la aceptación y su conocimiento por el oferente pero mucho más próxima a la primera de ellas. No alcanza con la aceptación sino que se requiere que la misma sea expedida enviándosela al oferente. Una cosa es la expresión de voluntad y otra la expedición de voluntad. Se observa a esta teoría señalando que facilita el arrepentimiento y la revocación de la aceptación. Antes de la llegada a destino el aceptante puede dejar sin efecto la aceptación, incluso utilizando un medio más rápido que el utilizado para enviar originariamente la aceptación 

iii. Teoría del Conocimiento. 

Entiende que el perfeccionamiento se da cuando se produzca el conocimiento, por parte de quien formuló la oferta que la misma haya sido aceptada. Cada parte debe tener conocimiento de la conformidad de la otra. Siguiendo este criterio el lugar del perfeccionamiento del contrato será aquel en el cual se produjo la oferta. 

Se critica la teoría de la cognición o del conocimiento sosteniendo que es injusto que el perfeccionamiento dependa del oferente, cuando el destinatario hizo todo lo que estaba a su alcance para comunicar la aceptación al oferente, y este por negligencia suya no se entera. Por ejemplo, no abren los sobres recibidos por correo donde se comunica la aceptación. Lo que importa sobre el particular más que el desarrollo de teorías es cuál es el criterio sustentado por el Código Civil. Torres Vázquez (Teoría General del Contrato, t. I, Ed. Pací co, Lima, 2011, pág. 266) nos recuerda que en el CC Peruano existe una atenuación a este criterio al preverse en su art. 1374 que la aceptación de la oferta se considera conocida en el momento en que llega a dirección del oferente, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin culpa, en la imposibilidad de conocerla. 

iv. Teoría de la recepción. 

Considera que se forma el consentimiento cuando el que formuló la oferta recibe la aceptación. El contrato queda perfeccionado cuando llega la aceptación al oferente sin requerirse ningún otro acto por parte de este. Si pensamos por ejemplo, en la contratación electrónica, el contrato se perfeccionaría en el momento en que la aceptación del destinatario es recogida y visualizada en pantalla de la computadora del oferente. Aguilar Guerra (El Negocio Jurídico, Ob.cit., pág. 311), criticando dicha teoría, ha señalado que es absurdo declarar formado el contrato por el mero hecho de que el oferente haya recibido noticias del destinatario de la propuesta, dado que éstas, desconocidas por aquél en su tenor, pueden expresar tanto la aceptación cuanto la denegación de la misma. Se añade, además, que la conclusión de contratos entre personas distantes encontraría grandes obstáculos si hubiera de depender de un hecho puramente material, cuyo cumplimiento puede ignorar el proponente, sin que ni él ni el aceptante tengan culpa alguna. Para Gamarra (Ob.cit.,pág. 189) razones prácticas llevan a preferir el sistema de recepción: a) la doctrina del conocimiento deja liberada a la voluntad del proponente la formación del contrato: le alcanza con no abrir la carta del aceptante para impedir el perfeccionamiento; b) siendo el conocimiento un hecho subjetivo, es difícil que el aceptante pueda establecer cuándo ocurre, mientras que la recepción de la respuesta es fácilmente determinable con los medios modernos de comunicación. 

El Código Civil art 1265 y Código de Comercio art. 204 se afilian a la tesis de la recepción o sea el momento a partir del cual el destinatario está en condiciones de conocer la respuesta. La respuesta debe llegar al proponente. Excepcionalmente en los art. 1268 y 1620 del C.C. se alude al sistema del conocimiento 

La importancia práctica de la determinación del momento de la recepción está en que allí se perfecciona el contrato y ello determina a modo de ejemplo: la ley aplicable al contrato; los usos y costumbres que lo asisten; es el momento en que opera el inicio de acciones prescriptorias (art. 1216 C.C.). 

Hugo Forno Florez (“Los efectos de la oferta contractual”, http://dike. pucp.edu.pe/doctrina/civ_art64.pdf) se plantea como situación práctica lo que puede ocurrir si el aceptante de una oferta emprende de buena fe la ejecución del contrato luego de haber expedido su aceptación, pero antes de que la aceptación llegue a noticia del oferente el aceptante toma conocimiento de la retractación de aquél. Cuando hablamos de buena fe queremos referirnos a la suposición (errónea) en el aceptante de que el oferente ya conoció la aceptación y ya se formó el contrato, es decir a la llamada buena fe subjetiva. Parece que el aceptante debería gozar de alguna protección frente a este peligro que, sin embargo, nuestro código no le concede. 

v. Doctrina nacional 

En nuestro derecho, Gamarra (ob.cit., pág. 122) entendió que conforme al art. 1265 del C.C. la aceptación tardía es eficaz a menos que el proponente haya participado en su cambio de determinación. 

Parte de la base de que si el proponente o el oferente aceptan, la aceptación tardía es eficaz. En consecuencia, vencido el plazo legal (art. 1266 del C.C.), no se extingue la aceptación, sino que se mantiene vigente y con aptitud para perfeccionar el contrato si a ella se une la oferta. Concluye que el vencimiento del plazo no produce la extinción de la propuesta, que habilita al proponente para que mani este su voluntad. 

Consideramos que en realidad el fenómeno no es como lo describe Gamarra (Ob.cit.), sino que, en definitiva, ocurre que la aceptación tardía se convierte en una nueva oferta, que podrá ser o no aceptada por el oferente original. Pensamos que la aceptación tardía implica una modificación de la oferta originaria, porque la misma se había transmitido dentro de determinados parámetros, y en cuanto tal implica una nueva propuesta (art. 1267 del C.C.). En otro orden esta es la forma de razonar de las legislaciones modernas vigentes. Así tenemos, por ejemplo, lo establecido en el art. 1376 del C.C. Peruano de 1984 donde se dice que la aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta, equivalen a una contraoferta. Ver también art. 1326 del C.C. italiano, art. 456 del C.C. boliviano, art. 150 del C.C. alemán. 

Pensamos que la oportunidad o tempestividad de la aceptación es un requisito de congruencia en atención a cuál fue la oferta. Fuera del plazo establecido por acuerdo de partes o por imperativo legal no hay aceptación, sino nueva propuesta. En este sentido puede consultarse a Messineo (ob. cit., tomo I, pág. 340) y Diez Picazo (Fundamentos de derecho civil, tomo I, pág. 199). 

Con carácter general pensamos que para que exista consentimiento debe existir un perfecto ajuste entre la oferta y la aceptación. Si la aceptación es tardía ese ajuste no se da. No se trata, como dice Albaladejo (Ob.cit.) de que la modificación introducida sea más o menos importante, ni de que realmente no se llegue a rechazar positivamente nada de la oferta, ni si está ampliando o complementando algún extremo propuesto, sino de que, no habiendo total acuerdo en el íntegro texto definitivo, no hay consentimiento, pues éste ha de ser completo en forma que englobe todos los extremos. Nosotros participamos plenamente de esta opinión. 

Como sostiene Peirano Facio (Ob.cit.), nuestro código civil no siguió en el tema la teoría de declaración sino la teoría de la recepción, según la cual se considera que el contrato está perfeccionado en el momento en que la respuesta del aceptante llega al que formuló la propuesta. 

Creemos que sin lugar a dudas es la teoría acertada, pues las demás se prestarían a ciertas anomalías. La teoría de la expedición podría dar lugar a grandes problemas si la persona que formuló la oferta no recibe la carta en que se mani esta la aceptación. La teoría del conocimiento daría lugar a dificultades porque podría suceder que el oferente arrepentido de haber concretado el contrato adujera que si bien es cierto que recibió la respuesta el contrato no se ha formado porque por distintos motivos no pudo enterarse. Por ello la tesis de la recepción es sin lugar a dudas la más conveniente y además es la que siguió el codificador cuando en el artículo 1265 inc. 1o del C.C. ordenó: «El contrato ajustado por mensajero o por correspondencia epistolar o telegráfica se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente”. Alcanza que el destinatario pruebe que la aceptación llegó al oferente, pues a partir de aquí se presume que si este no llegó a conocerla fue por su negligencia. Pensamos, además, que si la recepción de la aceptación no se produjo por culpa del oferente, la declaración de aceptación es eficaz en cuanto tal. Similar tesis está sustentada en el artículo 204 del Código de Comercio. 

Como ya vimos, en forma excepcional el Código Civil recepciona la teoría del conocimiento en el art. 1268 y en el art. 1620 del C.C. Tampoco se aplica esta teoría en los casos de mandato tácito (art. 2058 del C.C.). 

Consideramos conveniente señalar que normalmente se presentan la oferta y la aceptación como dos actos distintos que se encuentran en un n común. Pero puede ocurrir que estas declaraciones en lugar de exteriorizarse de forma separada, en épocas distintas, se exterioricen en un único acto con voluntades coincidentes y que en realidad se exterioricen mediante declaraciones hechas conjuntamente por el oferente y el aceptante. La teoría de la recepción es la aceptada con mayor benevolencia en la doctrina comparada. Y es, además, la que más se ajusta a las necesidades del tráfico y de la justicia. Esta teoría se basa en realidad en una presunción y es que el oferente haya tenido conocimiento de la aceptación en el instante que ha llegado a sus manos o sea desde la recepción propiamente tal. En definitiva, se vuelve así por una nueva vía al sistema de la recepción. Lo que pasa es que no se trata de la recepción del aceptante sino del oferente. 

Con respecto al lugar donde se forma el consentimiento queda claro que conforme a lo ordenado por el artículo 1265 del C.C. se considera el lugar en que la aceptación llegó al oferente. Esto es muy importante para determinar jurisdicciones y competencias, sobre todo cuando se trata de contratos entre personas ubicadas en distintos países o en distintos departamentos. Si yo envío mi aceptación y se recibe, por ejemplo, en Rivera, el contrato se considera perfeccionado en la ciudad de Rivera. De lo expuesto surge que el contrato se perfecciona en el lugar en que se encuentra el proponente en el momento en que le llega la declaración de aceptación. Esta es la conclusión de Messineo (Ob.cit.) pero esta consecuencia no resulta lógica, pues si el oferente no se encuentra en su dirección, el contrato se forma al llegar la aceptación a ésta sin que tenga relevancia el lugar en que se encuentra el oferente, ni el hecho de que le llegue posteriormente la declaración de aceptación, salvo que pruebe que no le era posible conocerla. Puede ocurrir que el oferente tenga conocimiento de la aceptación en un lugar distinto a donde ésta fue enviada; o sea se obtenga conocimiento en un lugar distinto donde se produce la recepción de la aceptación. 

Consideramos que el contrato se perfecciona en donde se produce la recepción y no donde se produce en realidad el conocimiento, porque este conocimiento se produjo porque se recepcionó en el lugar indicado. Recordamos que la aceptación puede revocarse mientras no haya llegado o haya sido recibida por el oferente. Antes de este momento puede revocarse la aceptación. De esta forma el oferente y el aceptante quedan además, en igualdad de situación jurídica, lo que es importante tutelar. 

El criterio de la recepción es además el que se puede sustentar con criterio de lógica jurídica del momento que es el que rige tanto para la oferta como para la aceptación. La oferta se puede revocar mientras no fue “recibida” por el destinatario (el art. 1265 del C.C. exige “llegar al proponente”)63-64. 

En el derecho contractual moderno, con ánimo de proteger al consumidor se suele consagrar por la norma lo que se denomina “período de reflexión”, o sea, luego de aceptado el contrato se da al consumidor un plazo para retractarse. Se trata de que cuente con mayor tiempo para la reflexión y la determinación de lo que realmente es de su conveniencia. En nuestro país este tema ha sido regulado en el art. 16 de la ley 17.250. 

D) Lugar del perfeccionamiento 

Nos queda por determinar cuál es el lugar donde se perfecciona el acuerdo: ¿el lugar de donde partió la oferta? ¿El lugar donde se perfeccionó el contrato con la recepción de la aceptación? Pensamos que debe estarse al lugar del perfeccionamiento (recepción de la aceptación) que, no necesariamente, debe coincidir con el lugar de donde partió la oferta. La reglamentación contractual se encuentra ya contenida en la oferta de forma que la aceptación no crea este contenido reglamentario sino que re ere a una conformidad con el mismo El lugar de la formación o del perfeccionamiento finalmente debería ser el lugar de la oferta. 

El lugar del perfeccionamiento es importante pues, por ejemplo, de él puede depender el juez o la jurisdicción competente. También determina la ley o los usos aplicables. El lugar de perfeccionamiento por principio suele ser el de la residencia del oferente destinatario de la aceptación, salvo que se haya acordado un lugar diferente. En esencial el contrato se perfecciona en el lugar y momento en que la aceptación es conocida por el oferente. 

E) Forma del perfeccionamiento 

Se debe estar al tipo de contrato. Así, en los contratos solemnes el consentimiento no vale si no ha sido emitido mediante la forma preceptuada por la ley. Se perfecciona el contrato cuando la voluntad (consentimiento) se exterioriza por la forma especial (solemnidad) exigida por la ley. La solemnidad es una forma especial de los contratos exigida por la ley como requisito de validez de los mismos. Es un requisito particular del consentimiento. Todo lo dicho antes sirve para los contratos consensuales que son aquellos contratos en que la ley no exige una forma especial al consentimiento rigiéndose por el criterio general. Los contratos reales se perfeccionan con el consentimiento de las partes y la entrega de la cosa. 

La perfección del contrato es presupuesto de validez, de modo que la calificación de validez requiere como dato previo el hecho de que el contrato esté formado. 

Aguilar Guerra (El Negocio Jurídico, Colección de Monografías Hispalense Guatemala, 2006, pág. 305) señala que el significado de la referencia al consentimiento manifestado, como medio por el que se alcanza la perfección del contrato, se nos ofrece así como un dato neutro que hace posible el análisis ulterior acerca de la validez o nulidad, así como de la eficacia o ineficacia del contrato formado. La perfección no supone en manera alguna que el contrato formado o completo es válido y eficaz, sino sólo que ha alcanzado existencia como acto jurídico negocial. Agrega el autor (Ob.cit.) que como regla general, la eficacia u obligatoriedad de los contratos se asocian al hecho de que “se perfeccionan por el mero consentimiento” ya que desde entonces obligan. En realidad, no es que la perfección sea lo que determine como fundamento la obligatoriedad o eficacia del contrato, sino que el momento de la perfección marca el comienzo de producción de efectos jurídicos contractuales. 

F) Derecho Trasnacional 

a) Normativa 

Principios Lando 

(2) Artículo 2:101: Condiciones para la conclusión de un contrato. 

1. El contrato se perfecciona, sin necesidad de ninguna otra condición, cuando: (a) Las partes tienen la intención de obligarse legalmente y (b) alcanzan un acuerdo suficiente. 

2. El contrato no necesariamente se debe concluir ni hacer constar por escrito y no queda sujeto a ninguna otra exigencia de forma. Se puede probar su existencia por todos los medios posibles, incluida la prueba testifical. 

(2) Artículo 2:102: Intención La voluntad de una parte de obligarse por contrato se determinará a partir de sus declaraciones o su conducta, tal y como éstas fueran razonablemente entendidas por la otra parte. 

(2) Artículo 2:103: Acuerdo suficiente 

1. Un acuerdo se considera suficiente: (a) Si las partes han de nido sus cláusulas de manera suficiente para que el contrato pueda ejecutarse. (b) O si [su contenido] puede determinarse conforme a los presentes principios. 

2. No obstante, si una de las partes se niega a concluir un contrato en tanto no haya acuerdo entre los contratantes sobre una cuestión concreta, el contrato no existirá hasta que no se alcance un acuerdo sobre dicho aspecto. 

(2)Artículo 2:104: Términos no negociados de manera individual. 

1. Los términos de un contrato que no hayan sido objeto de negociación individual sólo podrán oponerse contra una parte que no tuviera conocimiento de ellos cuando la parte que los invoca hubiera adoptado medidas suficientes para que la otra parte repare en ellos antes de la conclusión del contrato o en el momento de dicha conclusión. 

2. La mera referencia en el texto del contrato a una cláusula, no es suficiente para considerar que se ha destacado de manera conveniente, aunque la otra parte haya firmado el documento. 

(2) Artículo 1:305: Imputabilidad e intención. Cuando un tercero que interviene en la celebración de un contrato con el acuerdo de una de las partes, que recibe de la parte el encargo de cumplir las obligaciones derivadas del contrato o que cumple con el consentimiento de dicha parte, (a) tiene conocimiento o prevé un hecho o debería haberlo conocido o previsto, (b) o ha actuado de manera intencional o gravemente negligente o no conforme a las exigencias de la buena fe. Tal conocimiento, previsibilidad o comportamiento se imputará a la citada parte 

MARCO COMUN DE REFERENCIA 

II. - 4:101: Requisitos para la celebración de un contrato. Un contrato se entiende celebrado, sin necesidad de ningún otro requisito adicional, si las partes: (A) Tienen la intención de vincularse jurídicamente o de conseguir algún otro efecto jurídico, y (B) alcanzan un acuerdo suficiente. 

II. - 4:102: Cómo se determina la voluntad de vincularse jurídicamente. La voluntad de una parte de vincularse jurídicamente o de conseguir algún otro efecto jurídico se determina por sus declaraciones o por su conducta, tal y como estas fueran razonablemente entendidas por la otra parte. 

II. - 4:103: Acuerdo suficiente 

1. Acuerdo es suficiente si: (a) Las condiciones contractuales definidas por las partes contienen elementos suficientemente precisos para que el contrato sea válido, o (b) los términos del contrato, o los derechos y obligaciones de las partes bajo este contrato, puede ser determinados de otra manera suficiente para que el contrato produzca efectos. 

2. Si una de las partes se niega a firmar un contrato en tanto no haya acuerdo sobre un aspecto determinado de este contrato, el contrato no existirá hasta que no se alcance el acuerdo sobre dicha cuestión. 

II. - 4:104: Cláusula de integridad. 

(1) Si un contrato documentado contiene una cláusula negociada individualmente en la que se declara que en el documento constan todos los términos del contrato (cláusula de integridad), cualesquiera declaraciones, compromisos o acuerdos previos que no consten en el documento no forman parte del contrato. 

(2) Si la cláusula de integridad no ha sido negociada individualmente, solamente permite presumir que las partes pretendieron que sus declaraciones, compromisos o acuerdos anteriores no formasen parte del contrato. Esta norma no puede ser excluida o restringida. 

(3) En la interpretación del contrato podrán utilizarse declaraciones anteriores de las partes. Esta regla solamente puede excluirse o restringirse mediante una cláusula negociada de manera individual. 

(4) Las declaraciones o comportamiento de una de las partes pueden provocar la pérdida del derecho a alegar una cláusula de integridad si la otra parte se ha basado en ellas de manera razonable. 

(5) 4:205: Momento de celebración del contrato 

(1) Si la el destinatario de la oferta ha enviado su aceptación, el contrato se entiende celebrado desde que la aceptación llega al oferente. 

(2) En el caso de una aceptación derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que la notificación de la conducta llega al oferente. 

(3) Si el destinatario, en virtud de la oferta, de prácticas establecidas entre las partes, o de un uso, puede aceptar dicha oferta mediante la realización de un acto sin necesidad de comunicarlo al oferente, el contrato se entiende celebrado desde que se inicia la realización de ese acto. 

b) Comentarios 

Para el derecho trasnacional (MCR art 4:101) el perfeccionamiento del contrato está determinado por dos condiciones: a) una subjetiva: las partes tienen intención de obligarse o vincularse jurídicamente b) una objetiva: alcanzan un acuerdo suficiente. Se advierte que alcanza el acuerdo en lo esencial. El concepto de acuerdo suficiente se da textualmente en el art II 4:103. Acuerdo suficiente re ere a la necesidad no solo de que exista acuerdo de partes sino de que este acuerdo re era por ejemplo a un objeto determinado. Este contenido para llegar al acuerdo suficiente puede surgir, según el art 9:101 del MCR, de las normas jurídicas aplicables, de los usos y costumbres, de la naturaleza o finalidad del contrato. Llama la atención que dentro de los requisitos de perfección del contrato el MCR art 4:101 no alude a la causa ni a la forma. 

Interesa especialmente la norma que establece cómo se determina la voluntad de vincularse jurídicamente. En este sentido el art. MCR II 4:102 re ere no solo a las declaraciones de las partes sino también a las conductas tal y como fueron razonablemente entendidas por la otra parte. Se hace referencia a las conductas de las partes como sustitutorias de la declaración de voluntad de lo que se deduce indirectamente la posible relevancia del silencio circunstanciado. Ante la eventual diferencia entre la voluntad y la declaración, no se prioriza a ésta sino que lo importante pasa a ser la interpretación de las conductas asumidas y cómo se puedan entender dentro de lo razonable. Además, se prioriza no solo lo declarado (art. 4:102 MCR) sino lo que razonablemente pudo haber entendido la otra parte. Se protege la buena fe del otro participante y se tutela el derecho a confiar en una apariencia legítima. 

La cláusula de integralidad a la que aluden los artículos 4:104 del MCR, 2.1.17 de las normas Unidroit y 2.105 de los Principios Landó, supone un acuerdo en el sentido de que todo lo escrito es lo acordado y no puede agregarse nada más. Para que esta cláusula sea válida debió ser negociada individualmente. 

12. Falta y crisis del consentimiento [arriba]  

A) Falta de consentimiento 

Se entiende que falta el consentimiento cuando no se da la coincidencia entre las declaraciones de voluntad; cuando la declaración no coincide con la voluntad, o cuando la declaración no se produce con seriedad o intención de obligarse. 

Disenso es lo opuesto a consentimiento. Cuando las declaraciones no coinciden, hay disenso. No hay finalmente un acuerdo de partes. En el error obstáculo, hay una clara discordancia entre lo querido y lo manifestado (Ej.: se piensa que está comprando un predio y la otra parte está vendiendo uno diferente). En la declaración sin seriedad (docendi causa) se exterioriza una voluntad pero no existe la voluntad real de obligarse (se actúa en broma o queriendo explicar ejemplos en una clase). En el caso de la denominada “reserva mental” se hace aparecer una declaración que intencionalmente no es querida. La aplicación del principio de la buena fe hace que se tenga por válida o como real lo aparentado frente a terceros de buena fe. La consecuencia de la falta de consentimiento es la nulidad absoluta del contrato (artículo 1560 del C.C.). Gallo (Ob.cit.,pág. 553) entiende que puede suceder que el contrato se presente con un nombre o identidad de una parte errónea. Puede pensarse que un error en la identificación de la persona podría llevar a la nulidad del contrato, pero el criterio rector es que no vicia el contrato salvo que se trate de un contrato intuitu personae. 

B) Crisis del consentimiento y la protección al consumidor 

Lorenzetti (“El derecho privado latinoamericano y bases para un código latinoamericano del contratos”; Teoría General del Contrato, Buenos Aires, 2012, Ed. La Ley, pág. 3) señala que en la actualidad se vive una verdadera crisis del consentimiento y ello debido al auge de los contratos por adhesión; a los vínculos forzosos con el sector público; a los contratos electrónicos; los intercambios no negociados (Ej. cuando se adquiere un producto en un supermercado; los intercambios entre desiguales; contratos con una parte débil carente de poder o información que permita negociar o consentir con libertad y conciencia). En los hechos el consentimiento ha entrado en crisis pues ya no ocupa la relevancia que tenía en la época de redacción del C.C. Adviértase que la crisis es del consentimiento y no del contrato como tal. 

En la etapa de la formación del contrato la buena fe opera como guía hacia el respeto de la libertad y el equilibrio de las prestaciones. La buena fe en sentido objetivo, indica que en la formación del contrato se debe actuar con corrección o lealtad. La buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones además de aquéllas previstas por la ley; la buena fe contractual tiene aplicación no sólo en la ejecución del acto jurídico, sino también en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, fundamentalmente, a través del denominado deber de información. En n, el mayor protagonismo que ha adquirido en años recientes el principio general de buena fe ha contribuido a enfrentar los excesos del positivismo jurídico, pues mediante su aplicación, como “cláusula general” o como “válvula”, se permite al juez realizar una labor jurídica creativa, cercana a las necesidades de la vida cotidiana, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de un momento y un lugar determinados (art. 1291 inc. 2 del C.C). 

El derecho del consumo surge para proteger al débil de la explotación y abuso del que domina el mercado. Es a través del derecho del consumo que se propicia un deber de información leal, transparente, oportuno (art. 6 lit. C 13 14 de la ley 17.250). La buena fe en las tratativas tiene regulación de responsabilidad particular (Art. 32 de la ley 17.250) a la que aludiremos oportunamente. Se trata de evitar abusos causados por la inferioridad de condiciones con que concurren algunos a la hora de contratar y para ello se ha regulado en forma expresa el contrato por adhesión y las cláusulas abusivas. 

La inferioridad causada por desconocimiento, por falta de poder económico o por necesidad, lleva a justificar medidas para proteger el poder de autodeterminación o el libre consentimiento. 

13. La relevancia del “silencio” o la inercia como manifestación de voluntad [arriba] 

A) Presentación del tema. 

El silencio como manifestación de la voluntad es una compleja y debatida cuestión jurídica. Para Bianca (Ob.cit., pág. 230) el silencio indica la inercia del sujeto que no mani esta una voluntad positiva o negativa. En el art. 18 de la Convención de Viena se prevé que el silencio y la inercia en sí y por sí considerados no tienen relevancia como aceptación. Roppo (Ob.cit.,pág. 85) afirma que en un inicio rige como el principio de la inexpresividad del silencio en sí y por sí.Se ha dicho que “el que calla, no afirma nada”, pero por otro lado se ha sostenido que quien calla, debiendo haberse pronunciado, mani esta su voluntad de aceptación. Por silencio nos referimos no solo a la abstención de hablar o sea, callar y no expresar ideas. Silencio es sinónimo de actitud pasiva que no adopta ningún medio de expresión o sea, por palabra escritura, conductas. El silencio es una actitud omisiva. El silencio en si no es manifestación de voluntad65. 

B) Concepto. 

Bercovitz (Tratado de Contratos, t. I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 618) considera que desde el punto de vista jurídico hay silencio cuando un sujeto no mani esta su voluntad ni de manera expresa ni de modo tácito. En cuanto tal no puede ser considerado como una declaración de voluntad pues por su propia naturaleza no constituye un medio idóneo para exteriorizar una declaración de voluntad. Planteada la regla, y como excepción, en ciertos casos el silencio puede operar como declaración de voluntad cuando las propias partes o la misma ley le han dado relevancia de tal. Ello no obstante –concluye el autor– en ciertos casos y circunstancias el silencio puede llegar a ser considerado como una declaración tácita de voluntad. 

Bianca (Ob.cit., pág. 231) señala que el silencio puede valer como declaración de voluntad cuando, instaurada una cierta relación entre las partes, el modo común de actuar o la misma buena fe imponen la carga o el deber de hablar en forma tal que el callar de una parte pueda entenderse como adhesión a la voluntad manifestada por la otra. Así, el silencio por sí no expresa ningún consenso y no puede hipotetizarse una carga del sujeto de manifestar el propio disenso. Se debe decir más bien que en el silencio circunstanciado la intención se deduce del comportamiento en conjunto del sujeto. Es precisamente el mismo comportamiento del sujeto en conjunto el que puede expresar el significado del consenso en relación con las circunstancias propias. 

Con acierto Diez Picazo (ob. cit., pág. 151 y 309) señala que el silencio o la inactividad del destinatario de la oferta por si solos no constituyen aceptación El silencio por principio es una actitud que no posee en sí ninguna significación objetiva. El silencio, más que una declaración de voluntad es una omisión de declaración. Se deben tener como pautas orientadoras: a) no es lícito que el oferente de un contrato establezca sin más que de no recibir una contestación se considera aceptada la oferta. En tal caso el destinatario de la oferta no tiene ningún deber de declarar y, aunque no lo haga, no queda vinculado; b) el silencio puede ser considerado como aceptación tácita en aquellos casos en que las exigencias de buena fe y el sentido objetivo del comportamiento permitan esa conclusión; c) La conclusión anterior debe adaptarse de acuerdo con las “circunstancias del caso”, y valorando muy especialmente si entre las partes existían relaciones anteriores o continuadas o una costumbre, en el sentido de que el silencio supusiera aceptación. En estos casos el silencio circunstanciado opera como manifestación de voluntad. Fava (Ob.cit., pág. 1061) con acierto acerca a figura del silencio al comportamiento concluyente. En este último caso no hay declaraciones sino conductas no declarativas de voluntad que a la luz de las circunstancias que la rodean pasan a tener un determinado significado66. 

En realidad, el silencio puede tener significación cuando la ley así lo indica cuando las partes lo pactaron o bien puede valer como manifestación tácita de voluntad, como consenso en los casos de silencio circunstanciado, o sea, el silencio acompañado de circunstancias tales que lo hagan significativo como revelador de la intención de la parte. En estos casos cobra especial valor la ponderación de los usos y costumbres y la buena fe con la que proceden las partes. 

C) Silencio y la declaración tácita de voluntad. 

No podemos pretender que sea una declaración tácita de voluntad porque según definición de ésta, la conducta concluyente no tiene por objeto directo o inmediato hacer conocer la voluntad. Para Verozzi y Silezio («Nella Concluzione dei Contratti», Rivista di Diritto Commerciale, 1906, Tomo I, pág. 509) el silencio no puede entenderse como ausencia de manifestación de voluntad, porque si así fuera, el problema no existiría. El silencio debe diferenciarse de la manifestación tácita de voluntad que se da, por ejemplo, cuando un comerciante envía a un cliente un catálogo con determinado tipo de precios y le dice que si le manda un determinado dinero entiende que le ha comprado un determinado producto. 

Como bien señala Betti (Ob.cit.) estamos ante un caso sustancialmente distinto a lo que se entiende por manifestación o declaración de voluntad porque aquí no hay acción sino omisión. Esta omisión no excluye que pueda existir voluntad o que sea reconocible. Pero la pregunta es, ¿cómo se exterioriza algo si no hay una acción? Betti (ob.cit.) señala que el efecto jurídico de un acto no depende de que exista un cambio en cada estado de hecho preexistente, sino que pueda adquirir efectos en su permanencia. Ello depende de que se califiquen las diferencias con lo que existía antes y después. 

En definitiva, el silencio puede tener relevancia jurídica porque así lo disponga la ley o el acuerdo de partes. El silencio por sí solo no tiene significación. Puede suceder sí que los usos y costumbres o las circunstancias que lo rodean le den un significado. Así puede adquirir relevancia cuando el silencio es “circunstanciado” o sea, cuando la intención se deduce de conductas concluyentes interpretadas según la circunstancias del caso y la buena fe. Lo interesante de este caso es que –como anota Bianca (Ob.cit.,pág. 233)– si no se quiere incurrir en incoherencias o ficciones se debe reconocer que un determinado supuesto de hecho puede perfeccionarse o adquirir relevancia incluso a falta de una declaración de voluntad departe. En nuestra opinión el silencio no puede ser considerado como declaración pues no existe voluntad que se desee expresar ni en forma tácita ni expresa. Lo que hay son conductas omisivas que pasan a tener un significado concluyente67. 

Lo que le da significado al silencio no es el silencio en sí sino las circunstancias que lo rodean. 

D) El silencio cuando se debe declarar. 

Puede suceder que en ciertos casos la ley imponga el deber de declarar y que se impute una aceptación a lo que se debió negar, impedir o desconocer y no se hizo. Tal lo que sucede cuando se guarda silencio ante la interrogante planteada en un proceso por el juez. Quien debe absolver posiciones está obligado a comparecer y expresarse por la afirmativa o negativa (art 149.4 del CGP). En otro orden, la concesión de un mandato puede partir de la inacción o silencio del mandante. No se impide algo que se sabe se está haciendo en su nombre (art 2053 inc. 2 del C.C.). 

En la práctica son frecuentes los contratos en los que se establece un plazo y se acuerda que si con determinada antelación el contrato no se denuncia o rescinde se considera renovado automáticamente. Los contratantes le asignan al silencio el valor de confirmación de la prórroga acordada. 

Para Diez Picazo (Ob.cit.,pág. 152) el problema del silencio, considerado como posible declaración de una voluntad contractual no puede recibir una respuesta unívoca y general para todos los casos. La solución depende en cada hipótesis concreta de la valoración que haya de atribuirse a las circunstancias del supuesto de hecho, de acuerdo con las exigencias de la buena fe y con el sentido objetivo que razonablemente tenga la conducta omisiva. Para el autor, como criterios de orientación cabe establecer los siguientes: 1) No es lícito que el oferente de un contrato establezca sin más que de no recibir contestación considerará aceptada la oferta. En tal caso, el destinatario de la oferta no tiene ningún deber de declarar y, aunque no lo haga, no queda vinculado. 2) El silencio puede ser considerado como una tácita aceptación o como una tácita aquiescencia en todos aquellos casos en los cuales las exigencias de la buena fe y el sentido objetivo del comportamiento permitan esta conclusión. En tales casos existe el deber de romper el servicio para dar a éste otra interpretación. 3) La conclusión anterior debe adaptarse de acuerdo con las circunstancias del caso y valorando de manera muy especial si existen o no entre las partes anteriores y continuadas relaciones de negocios; cuáles eran entre los contratantes sus usos particulares respecto del modo de valoración del silencio y cuáles son, dentro del mismo marco, los usos generales del tráfico en el ramo de negocios de que se trate. 

E) Doctrina nacional 

Nuestra doctrina ha señalado que el derecho positivo uruguayo destaca dos casos en los que el silencio tiene clara relevancia jurídica. Así, en el contrato de mandato tácito (artículo 2053, inciso 3 del C.C.) se señala que tiene lugar cuando el dueño del negocio está presente o sabe la gestión que otro hace por él y calla o no contradice. 

Luego en el artículo 2294 inciso 2o del C.C. en sede del contrato de prenda, se señala que la prenda de cosa ajena, vale cuando el dueño estando delante calla o no contradice. En estos casos la norma exige una determinada conducta del sujeto y de no producirse se interpreta como aceptación. No existiendo norma que regule el silencio, debemos señalar que hay que estar a las circunstancias del caso para determinar si en definitiva el silencio o la omisión del sujeto responden a una voluntad, o hay que darle relevancia jurídica a esa voluntad que se expresa a través de una omisión de conducta. Sin lugar a dudas el silencio por sí solo no tiene ninguna relevancia. Pero el silencio, interpretado con las circunstancias del caso, puede sí, revelar la existencia de una determinada voluntad del sujeto. 

A modo de síntesis, podemos señalar que el silencio circunstanciado, que cae en el ámbito del comportamiento tácito concluyente, puede significar una manifestación de voluntad porque así lo impone el tráfico jurídico que exige mantener y respetar la seguridad en el mundo de los negocios. 

Enseña Peirano Facio (Ob cit) que hay tres frases clásicas que engloban una posición concreta sobre el particular: 

1) “El que calla, nada dice”. Según este aforismo vulgar, el silencio no vale nunca ni como expresión de oferta, ni como expresión de aceptación, porque el que calla no dice nada. 

2) “El que calla, otorga”. Este principio es también de uso corriente. Cuando una persona puede hablar y no habla, es señal de que ha dicho que sí. 

3) “El que calla, cuando puede y debe hablar, acepta”. Este principio busca la combinación de los dos anteriores. Esto es que, como señala Peirano Facio, (Ob cit) hay que analizar las circunstancias del caso y según éstas se podrá decidir si el silencio implica aceptación o negación 

Para Gamarra (Tratado, t. XI, pág. 281) el silencio no es en puridad sino un aspecto de otro tema más vasto que es el de la voluntad tácita. Entiende el autor, siguiendo a la doctrina mayoritaria, que el silencio por sí solo no puede ser de utilidad para exteriorizar la voluntad. Lo que sí es relevante es el silencio unido al conjunto de circunstancias que lo rodean. Esta forma de encarar el silencio no sería más que una consideración de la voluntad tácita. 

Si de partida se asocia el silencio con la voluntad tácita se comete un error pues lo que caracteriza al silencio es que no tiene significado. Como anota Ferri (“Il silenzio e le parole nella cultura del civilista”; Annali di diritto privato, de la Accademia dei Giusprivatisti Europei, Milán, Ed. Giufre, 2012-2013, pág. 21) no se puede convertir en activo lo que es esencialmente pasivo. No es correcto, señala el autor, asimilar –como lo hace Gamarra– la declaración tácita al silencio. El silencio, como también anota Ghestin (Les Obligations. Traite de Droit Civil, París, 1988, pág. 307) es un comportamiento puramente pasivo y no se materializa en conductas que puedan tener en sí un significado. Así, el silencio es diferente de una manifestación de voluntad pues es abstención de todo lo que pueda ser manifestación expresa o tácita de voluntad. Puede suceder sí que la ley o las costumbres le den un significado, pero dependerá de ellos y no de la voluntad la parte. 

El silencio, continúa Ghestin (Ob.cit.,pág. 208), puede ser culpable o negligente cuando existía el deber de informar o contestar y no se hace como corresponde En esta línea, Sacco (Trattato di diritto civil, Torino, 2005, pág. 312) afirma que un comportamiento omisivo no produce los efectos de la declaración sino cuando el interesado tiene el deber o la carga de hablar. Así, el valor del silencio no depende de su expresión sino de la carga o deber de expresarse. Es de tener presente que en el art. 18 de la Convención de Viena se señala que el silencio no puede entenderse como aceptación. 

Consideramos que el silencio, en esencia, no es una manifestación de voluntad. Si se puede conocer la voluntad del sujeto por cualquier medio, no es un caso de silencio. En la manifestación tácita de voluntad, no se habla pero se da a entender mediante otros hechos la voluntad del sujeto. En cambio, en el silencio no se da a entender nada. Queda claro entonces, que el silencio por sí mismo no tiene ningún significado jurídico preciso pero, no obstante, la doctrina admite que en determinadas circunstancias, dentro del marco de la formación de un contrato, pueda ser entendido como una manifestación de voluntad, generalmente en el sentido de aceptación. 

Se ha señalado que no es lícito que el oferente de un contrato establezca sin más que de no recibir contestación considerará aceptada la oferta. No puede obligarse al destinatario de la oferta a negarla o a desestimarla. No existe obligación de responder a toda oferta que se le haga a un sujeto. 

Reiteramos que el silencio en abstracto nada transmite, pero en el entorno de ciertas circunstancias en las que lo normal sería hablar, el silencio puede adquirir significación. En realidad lo que hay no es exteriorización de la voluntad, sino omisión. El silencio puede tener relevancia según las circunstancias en distintas etapas de la vida del contrato: en la formación para la conclusión del mismo, en la ejecución o en el incumplimiento, o en el caso de que se modi que un contrato se analiza si este silencio puede convertirse en una aceptación de la modificación. 

En ciertos casos el silencio puede ser considerado como aceptación tácita, cuando la buena fe y el sentido objetivo del comportamiento imponen el deber de contestar para evitar que el silencio sea interpretado como asentimiento o para evitar que se cause daño injusto. 

F) Requisitos (“el silencio y sus circunstancias”) 

Se señalan como requisitos para que pueda pensarse que el silencio tiene relevancia en el consentimiento para la formación del contrato: que el que calla haya podido contradecir lo que supone que conoció perfectamente la propuesta. Y además, el que calló haya tenido la obligación de contestar o cuando menos lo normal, lo natural, hubiera sido que hubiera manifestado su desistimiento si no quería aprobar la propuesta (elemento objetivo). 

El silencio en sí mismo no revela ningún tipo de posibilidad de configurarse una aceptación.Todo depende del entorno y de las circunstancias del caso. Por ello en doctrina se alude al silencio circunstancial, o silencio elocuente, el que puede ser considerado en realidad como aceptación en la formación de un contrato. Generalmente la relevancia que se da en ciertos casos al silencio como forma de aceptación se funda en razones de seguridad jurídica, de protección de la buena fe, o en la confianza y lealtad debida entre las partes. 

El tema de la relevancia del silencio se plantea en aquellos casos en los que existe una resolución expresa en su significación, que puede surgir de la ley, de los usos y costumbres, del mismo acuerdo de partes, o bien de las circunstancias del caso concreto. Puede ocurrir, como dijimos, que sea la misma ley la que imponga la carga de expresarse y que en este caso la omisión se entienda como aceptación (arts. 2053 inc. 2o, 2294, 1759 del C.C.). También las mismas partes, por acuerdo entre ellas, pudieron darle significación al silencio. Además, el silencio puede llegar a tener relevancia cuando se pudo y debió hablar y no se hizo, incurriéndose en una reticencia indebida. El haber callado, en la medida de que no hablar pudiera causar daños a terceros, puede significar una condición abusiva y en consecuencia se da interpretación al silencio. 

Como viéramos, en nuestro derecho, Gamarra (Ob.cit.) dice que, o bien el silencio es manifestación tácita de voluntad, o bien manifestación expresa, porque no hay una tercera categoría. Se da relevancia al silencio que tiene aptitud para manifestar una voluntad en forma tácita. O sea, que de alguna manera se subsume el silencio en la manifestación tácita. 

Como se dijera, no se comparte este criterio, pues, en realidad no hay manifestación de voluntad, sino que es una deducción de una intención en el entorno de ciertas circunstancias. La voluntad puede manifestarse por hechos positivos o negativos. El silencio es un hecho negativo del momento que supone una omisión en el proceder permaneciendo en estado de inercia absoluta. El silencio vale como expresión de voluntad cuando es circunstanciado o calificado por las circunstancias. Si las partes o la misma ley no han previsto que el silencio en cierto caso se tome como manifestación de voluntad, éste carecerá de significación jurídica, a menos que el entorno o las circunstancias que rodearon a ese silencio permitan hacer “presumir” la existencia de una manifestación de voluntad. Se trata de circunstancias en las que el silencio de una parte puede crear en la contraparte razonable confianza sobre la existencia de un acuerdo y por tanto sobre la celebración del contrato. La figura del silencio circunstanciado no deriva de una norma sino de mismo principio de la buena fe a la luz del cual determinadas circunstancias imponen a la parte envuelta en la posible formación del contrato un deber de hablar si no quiere que su silencio sea percibido y valga, en razón de esas circunstancias, como el acuerdo capaz de celebrar un contrato. 

Es correcta la posición de Gallo (Ob.cit.,t. I, pág. 663) al indicar que llegada la hora de determinar los criterios para definir la eventual relevancia del silencio es necesario considerar las circunstancias que lo acompañaron. Sin duda el aspecto más complejo esta en determinar cuáles pueden ser las circunstancias determinantes de un eventual significado de este silencio. Hoy el criterio es que el silencio en cuanto tal no tiene relevancia de aceptación salvo que sea circunstanciado. Se aclara que estas circunstancias pueden derivar de la ley, del acuerdo de partes, de los antecedentes de relacionamiento entre las partes, de los usos, o bien de la buena fe. En realidad el silencio no tiene un significado por sí. Este se deriva de comportamientos que lo rodean. 

Lo que en esencia termina dando relevancia posible al silencio es lo que lo rodea y no tanto el silencio en si mismo considerado Así tenemos que: a) el silencio puede asumir valor de consenso o aceptación según las particulares circunstancias subjetivas u objetivas que rodearon la negociación; b) puede suceder que la parte haya tenido formalmente la carga o la obligación de pronunciarse por el disenso sobre cierta propuesta; c) la carga de pronunciarse puede estar dada por los antecedentes o los usos y costumbres generales o existentes entre las partes; d) la obligación de pronunciarse puede surgir del deber de actuar de buena fe atentos a las circunstancias del caso. 

G) Disciplina del silencio. 

Gallo (Ob.cit., pág. 667) señala que existen grandes dudas sobre la aplicación del criterio de la relevancia del silencio circunstanciado como declaración de voluntad en particular respecto a la posibilidad de impugnar el silencio por incapacidad o bien por vicios de la voluntad. Están quienes sostienen que no debe considerarse al silencio circunstanciado como declaración de voluntad (Mirabelli, Ob.cit.,pág. 94) y que se debe asumir que en ciertos casos se puede llegar al contrato por declaración unilateral. Pero hoy la mayoría de la doctrina ve en estos casos de silencio circunstanciado declaraciones de voluntad. 

Por otra parte pueden existir excepciones al principio de la relevancia del silencio circunstanciado cuando es la ley la que exige una determinada expresión de voluntad. La ley exige explicarse o pronunciarse y no se hace. Ello tiene un significado mas allá de las circunstancias concretas. Así, por ejemplo, el art. 2053 del C.C. regula el mandato tácito expresando que cuando el dueño del negocio está presente o sabe la gestión que otro hace por él y calla o no lo contradice, se formaliza un mandato. Aquí el silencio o el no pronunciarse tienen significado dado por la norma y no por las circunstancias. 

No podemos dejar de señalar la importancia que tiene la ponderación de la buena fe en estos casos, especialmente cuando se debe dar relevancia a conductas preexistentes de las que se puede deducir un significado a este silencio. 

H) Silencio: “El que calla no otorga” 

En cuanto al silencio como aceptación de los términos contractuales, cabe señalar que supone una conducta completamente inactiva, es decir, que la persona no mani esta su voluntad ni expresa ni tácitamente, pues el sujeto no tiene ningún comportamiento que pueda descubrir una exteriorización de su voluntad. 

Ahora bien, para el análisis del valor del silencio como manifestación del consentimiento ha de partirse de un concepto restrictivo de aquél, como inactividad del sujeto. En ese sentido, en principio, el comportamiento silencioso no produce, por sí mismo, efecto jurídico positivo alguno, por lo que la inactividad de quien ha recibido la propuesta no puede, por sí sola, constituir una manifestación de voluntad de aceptación, ya que el silencio es una simple abstención de hacer o decir y, desde el punto de vista objetivo, carece de significado positivo. 

Si se sostuviera que quien calla consiente, se provocaría una situación de claro perjuicio para quien recibe una oferta, ya que estaría obligado a contestar para no verse vinculado contractualmente, y consentir una intromisión de este tipo en la esfera jurídica de las personas, provocaría que éstas se vieran en la obligación permanente de contestar todas las ofertas recibidas. 

Sólo la norma legal o la voluntad previamente expresada de las partes pueden determinar que la inactividad de quien recibió la oferta deba considerarse como aceptación. Así, cuando las partes han convenido previamente que el silencio de quien recibe la oferta es equivalente a una declaración de aceptación, la observancia de tal silencio constituirá una declaración expresa de voluntad, y lo mismo sucede cuando es la propia ley la que atribuye un significado concreto al silencio, supuesto en el que se estaría frente a una manifestación de la voluntad legalmente tipi cada, en cuanto se concede al silencio una eficacia similar a la de la aceptación. 

I) El silencio y el Derecho del Consumo 

En el art. 30 lit. H de la ley 17.250 se dispone que se consideran cláusulas abusivas sin perjuicio de otras: “H) Las que establezcan que el silencio del consumidores tendrá por aceptación de cualquier modificación, restricción o ampliación de lo pactado en el contrato”. Con carácter general la regla es que el silencio no constituye aceptación en los actos de consumo. Se trata de una disposición de carácter imperativo que, además, se enmarca dentro de los derechos irrenunciables del consumidor 

Por esta razón, si el proveedor modifica de forma unilateral las estipulaciones contractuales que él mismo redactó en perjuicio del consumidor, no es de extrañar que ley las cali que como abusivas. En definitiva, el supuesto fáctico del caso se acerca al silencio, que se encuentra prohibido como una forma de aceptación en sede de consumo. Esto quiere decir, que habría aquiescencia tácita cuando una serie conductas permiten deducir la conformidad con la actuación. 

No se debe confundir manifestaciones tácitas de voluntad del consumidor con el silencio. No hay silencio cuando de varias conductas desarrolladas por el consumidor se asume en forma inequívoca su aceptación de determinados cambios en el contrato. Aquí no hay silencio sino manifestaciones tácitas de voluntad que pueden tener validez y no necesariamente llevarnos a la abusividad. Por las consideraciones expuestas, se considera que no se debe confundir el supuesto de silencio con lo que en cada caso puede ser una aceptación tácita del consumidor. 

J) El silencio, la buena fe y el deber de informar 

Puede suceder que el silencio recaiga sobre determinadas circunstancias que, por ejemplo, conozca el vendedor y que van a afectar a las condiciones objetivas del mercado en el que aquel opera; pero el vendedor calla en provecho propio, y no informa al comprador. La incorrección de tal conducta y la consiguiente violación de la buena fe contractual consiste en la «falta de lealtad y trasparencia debida” del vendedor, que calla lo que sabe en beneficio propio, y especialmente, en la «falta de solidaridad” del vendedor que no toma «en consideración los intereses de la otra parte de la transacción” apartándose con su silencio de lo que en el caso suponía el cumplimiento de deberes emergentes de la buena fe. 

Se considera que sólo cuando el vendedor se sirve del silencio para crear una falsa realidad que produce error en el comprador y que traiciona la confianza de éste en la “verdad” de una apariencia, el silencio deviene jurídicamente relevante. La conducta silenciosa del vendedor en estos casos sería una conducta incorrecta, por inveraz e insolidaria, y viola la buena fe contractual, por lo que debe ser sancionada como tal dentro del juicio de compra. 

Como sostuvimos en otra oportunidad (Ordoqui Castilla, La buena fe contractual, Ed. Ibáñez, 2011, Bogotá, pág. 299) en ocasiones al silencio da relevancia a la vigencia de exigencias de lo que en el caso puede suponer actuar de buena fe. El silencio cuya relevancia jurídica preocupa es, por ejemplo, el silencio del vendedor en tanto supone ausencia de palabras donde debería haberlas por razón de la franqueza y la solidaridad que reclama la buena fe contractual. Y es que los usos del tráfico enseñaban a los comerciantes a guardar un “prudente silencio”, a no decir nada sobre posibles de ciencias de la cosa, a ocultar datos o informaciones que pudieran resultar desfavorables durante las negociaciones-aunque interesaran a la otra parte de la transacción. Los vendedores evitaban las palabras, porque sabían bien que las palabras conducen inevitablemente al compromiso. Y evitar las palabras era una forma sencilla de evitar compromisos. 

Pero el Derecho debe cuidar la corrección de los comportamientos humanos y no puede permanecer indiferente ante un silencio que traiciona la buena fe contractual. En mi opinión, lo relevante y lo verdaderamente innovador –desde el punto de vista jurídico– es la valoración de la conducta silenciosa en ciertos casos como comportamiento contrario a la buena fe. 

Puede suceder que no sea el vendedor el que crea una falsa realidad, una apariencia. Más bien, ha sido el comprador el que ha con ado –ante la “pasividad” del vendedor– en esa falsa realidad. Puede suceder, según el caso, que el silencio del vendedor no sea un silencio doloso. Y si esto es así ¿qué calificación jurídica merece la conducta silenciosa del vendedor? En nuestra opinión, probablemente la misma que el error del comprador; en ambos casos se trata de una conducta negligente o imprudente que habría podido evitarse. 

En la actualidad cierta doctrina profesa el “deber de advertencia” ante un error claro de la contraparte. Así, Marchetti (Il Silenzio del contratto: gli implided terms nel diritto inglese; Ed Giappichelli, Torino, 2013 pág. 40) señala que en un principio conforme a una ética individualista la parte no tiene el deber de advertir de posibles errores o riesgos en que incurra o asume la contraparte. Cada uno es promotor de sus propios intereses y no tiene por qué informar o colaborar con la contraparte. Hoy se entiende que el deber de proceder con lealtad y acorde a las exigencias de la colaboración debida ante errores mani estos; aquel que lo advierte debe señalarlo a la otra parte. 

K) Silencio en el proceso 

Se entiende pací ca la posición que sostiene que la regla estatuida en el art. 130.2 CGP de que el silencio del demandado se tendrá como admisión de los hechos alegados en la demanda, no puede tomarse aisladamente, por el contrario, debe armonizarse con otras normas que regulan situaciones semejantes como lo son los arts. 339.4 y 340.3 del mismo cuerpo normativo, de modo de llegar a una solución uniforme, cuando nada impone que se adopte un trato diferente (CGP Anotado, págs.339/346). Y bien, tal regla, se encuentra limitada a que esos hechos no resulten contradichos por la prueba de autos o por aquella prueba que el tribunal considere necesario diligenciar. 

L) Jurisprudencia 

1. En la regulación del contrato de arrendamiento, el silencio cobra especial relevancia cuando, por ejemplo, existe un cambio de destino del inmueble y, conociéndolo, el propietario nada hace. Se ha entendido que la mera inactividad, tolerancia o silencio del arrendador respecto al cambio de destino contractualmente asignado a la finca locada no posee efectos remisivos del incumplimiento contractual, siendo a tales efectos necesaria una conducta positiva que demuestre su conformidad respecto a la extinción o variación de la obligación contractual. En estos casos – sostiene VAN ROMPAEY – la tesis del consentimiento tácito vulnera principios cardinales del derecho obligacional (art. 1291, y 1253 del C.C.). En el caso planteado, no habiéndose acreditado que el arrendador hubiera realizado algún acto que hiciera presumir la intención de remitir la deuda (art. 1517 inc. 2o del C.C.) deberá estarse a las previsiones contractuales (Sentencia No 125 de 3 de mayo de 1985, en Rev. IUDAU, No 23, pág. 297). 

2. Corresponde tener claramente diferenciado lo que es el silencio en el contrato de lo que es el silencio en el proceso. Conforme el artículo 130.2 del C.G.P., el silencio del demandado al contestar la demanda en un extremo afirmado por el actor, se considera como admisión. En estos casos el silencio del demandado opera como reconocimiento del débito. (Ver Revista de Transporte y Seguros, No 5, pág. 107, Sent. 144 de 20 de noviembre de 1990, Juz. Let. en lo Civil de 23er. Turno). 

3. Corresponde tener en cuenta que fuera del ámbito de la Ley de relaciones de consumo, y en todos los ámbitos antes de la vigencia de dicha Ley, el “silencio circunstanciado” era pacíficamente aceptado por la más recibida Doctrina como una forma válida de expresar el consentimiento. En este sentido, Gamarra, es claro en atribuirle valor al silencio circunstanciado al expresar que: “...el silencio unido al conjunto de las circunstancias que lo preceden y acompaña puede revelar la voluntad...” (T.D.C.U. t. 9, Ed. F.C.U. año 1990, pág. 216). 

Discordia del Dr Eduardo Turell: “Creo que no nos encontramos dentro del ámbito del silencio circunstanciado y comparto con Gamarra que “nadie puede, por su voluntad unilateral, hacer que el silencio de aquél al cual se dirige equivalga a consentimiento, aunque la oferta de contrato vaya acompañada de la cosa que debe ser objeto del mismo, porque nadie puede restringir la voluntad ajena, obligándolo a cumplir un acto positivo en su favor” (“Tratado...”, t. 11, Ed. 1979, pág. 224). Y “Se ha sostenido por autores de gran prestigio que no puede admitirse como conforme a nuestro derecho, la idea de que la vida en sociedad imponga a todos los individuos la obligación jurídica de responder a toda oferta que se les haga. Se infringiría un ataque a la libertad de los individuos si se les constriñe a rechazar cada uno de los ofrecimientos que a un oferente le plazca dirigirles. (BJNP Suprema Corte de Justicia 238/2004 09/08/2004. 

4. El apelante argumenta que la contraria habría renunciado a invocar la reticencia por haber transcurrido más de tres años desde la celebración del contrato de seguros, invocando la cláusula 11a in ne de las Condiciones Generales de la Póliza, que reza: “la Compañía renuncia expresamente a invocar cualquier reticencia, excepción hecha si fuese dolosa, como motivo de nulidad derivada de dichas declaraciones del asegurado”. No obstante, no caben dudas en cuanto a que en el caso nos encontramos ante un caso de reticencia dolosa, habida cuenta que no se ajusta a las reglas de la experiencia, ni podría valorarse de modo diverso la prueba -con criterio de sana crítica- considerando una eventual falta de comprensión de la asegurada de lo consignado en el formulario. La Sra. Mastrascusa era una profesional odontóloga (fs.4) y por ende, contaba con grado de preparación y cultura suficiente para comprender las dos interrogantes que, en formulario de fs.32 se consignan. 

El silencio al que re ere la doctrina supone no decir nada, cuando no ha mediado pregunta; si ha mediado cuestionario que requiere respuesta asertiva -en el caso sobre la existencia de “tratamiento” (pregunta 1 del formulario obrante a fs.32) o “defecto” o aún “afección” derivada de enfermedades cancerosas (pregunta 2 del mismo formulario)- la negación supone más que un silencio, en tanto en toda negación se encuentra ínsita una afirmación en contrario. El silencio para ser indiferente requiere una in definición, siendo que la negación en el caso planteado supone justamente una definición. BJNP, Tribunal Apelaciones Civil 3oTo 22/2008 19/02/2008. 

5. En junio de 2001 se abona parte del precio adeudado y - previa intimación - el saldo final en noviembre del mismo año, luego de efectuarse un ajuste en menos por tareas extraordinarias y habiendo recibido la actora copia del recibo de la profesional abogada que ahora la patrocina en el proceso, quien guarda absoluto silencio respecto de los incumplimientos o cumplimientos defectuosos aquí invocados. Lo reseñado deja sin sustento la reclamación fincada en la entrega tardía y consecuente aporte adicional al BPS por el mes de marzo, al no existir prueba fehaciente de que, efectivamente, eso fuera de exclusiva responsabilidad de la demandada. IV. Respecto al presunto cumplimiento inexacto, debe verse que se recibe la propiedad sin que se inspeccione la obra ni se formule observación alguna, por lo que devienen aplicables las consecuencias señaladas por la decisora del grado anterior siguiendo opinión de Gamarra, a la cual la Sala también ha adherido previamente (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo I, segunda edición, pg. 265; A.D.C.U. TOMO XXXIII c. 110 citado a fs. 193/194), atento al tiempo transcurrido desde la ocupación de la finca hasta la promoción de esta acción (alrededor de un año), pudiéndose concluir sin esfuerzo que ese silencio de la ahora apelante implica recepción tácita de la obra, con sus inherentes efectos liberatorios respecto a desperfectos aparentes, la transferencia de los riesgos y la exigibilidad del precio, que en la especie se abonó en su totalidad el 14/3/02 y el juicio se inicia el 30 de abril del mismo año. (BJNP, Tribunal Apelaciones Civil 7oT 105/2007 15/05/2007 

6.- Corresponde tener en cuenta que fuera del ámbito de la Ley de relaciones de consumo, y en todos los ámbitos antes de la vigencia de dicha Ley, el “silencio circunstanciado” era pacíficamente aceptado por la más recibida Doctrina como una forma válida de expresar el consentimiento. En este sentido, Gamarra, es claro en atribuirle valor al silencio circunstanciado al expresar que: “...el silencio unido al conjunto de las circunstancias que lo preceden y acompaña puede revelar la voluntad...” (T.D.C.U. t. 9, Ed. F.C.U. año 1990, pág. 216). Podría entonces cuestionarse sobre cuál fue la razón de ser de la referida cláusula aditiva; y para dar respuesta a esta interrogante, se acuerda en mayoría que es preciso acudir al resto de las pautas hermenéuticas impuestas por el Código Civil, ya que la prevista por el art. 1.297 del Código Civil resulta insuficiente, teniendo en cuenta la falta de explicitación de la cláusula aditiva. 

Creo que no nos encontramos dentro del ámbito del silencio circunstanciado y comparto con Gamarra que “nadie puede, por su voluntad unilateral, hacer que el silencio de aquél al cual se dirige equivalga a consentimiento, aunque la oferta de contrato vaya acompañada de la cosa que debe ser objeto del mismo, porque nadie puede restringir la voluntad ajena, obligándolo a cumplir un acto positivo en su favor” (“Tratado...”, t. 11, Ed. 1979, pág. 224). Y “Se ha sostenido por autores de gran prestigio que no puede admitirse como conforme a nuestro derecho, la idea de que la vida en sociedad imponga a todos los individuos la obligación jurídica de responder a toda oferta que se les haga. Se infringiría un ataque a la libertad de los individuos si se les constriñe a rechazar cada uno de los ofrecimientos que a un oferente le plazca dirigirles” BJNP Suprema Corte de Justicia 238/2004 09/08/2004. 

M) Derecho Trasnacional 

CÓDIGO DE LOS CONTRATOS (de la Academia Iusprivatista Europeos de Pavía) 

Art. 16. Aceptación 

1. La aceptación está constituida por una declaración o un comportamiento que expresan claramente la voluntad de celebrar el contrato conforme a la oferta. 

2. La aceptación produce efectos desde el momento en que el autor de la oferta conoce la misma. 

3. El silencio y la pasividad solamente equivalen a la aceptación: 

a) Cuando así ha sido previsto por las partes, o puede deducirse de la existencia de relaciones que hayan mantenido entre sí, de las circunstancias o de la costumbre; b) Cuando la oferta tienda a celebrar un contrato del que se deriven obligaciones únicamente para su autor. 

4. En el caso previsto en la letra b del apartado precedente, el destinatario puede rehusar la oferta en el plazo exigido por la naturaleza del asunto o por la costumbre. En ausencia de tal rechazo, el contrato se perfecciona. 

14. Otras modalidades de formación del contrato [arriba]  

A) Presentación del tema 

Luego de haber estudiado la forma clásica de formación del consentimiento corresponde analizar modalidades que tienen algunas peculiaridades a destacar. Existen modalidades de consentimiento que prescinden del tradicional intercambio de oferta y aceptación como se presentan tradicionalmente. Mientras que la oferta generalmente se expresa por una declaración y solo excepcionalmente a través de comportamientos, la aceptación puede asumir diferentes modalidades. 

B) Enunciado 

Haremos una breve alusión a las modalidades de formación contractual más destacadas en la práctica. Nos referiremos a: a) la contratación por condiciones generales (contrato por adhesión); b) la contratación mediante el uso de formularios; c) el empleo de conductas concluyentes; d) el inicio de la ejecución sin previa aceptación; e) contratos abiertos; f ) la formación por vía electrónica. 

a) En el contrato por adhesión hay libertad de contratar pero no de determinar el contenido del contrato. Aquí la adhesión es tomada como aceptación con toda la problemática que ello implica. El contenido del contrato es establecido solo por una de las partes a lo que la otra solo puede adherir o no contratar. Queda clara la existencia de un contratante fuerte que se impone al débil. 

Merece especial relevancia destacar que hoy con frecuencia se habla de la “contratación inducida” sobre la base de la apariencia y la confianza. El criterio rector está en la máxima de Josserand de que quien crea una apariencia se hace prisionero de ella. Como bien anota Gregorini Clusellas (Derecho de los Contratos, t. 1, Ed. Hammurabi, 2009, pág. 431), determinadas conductas producen una apariencia generadora de confianza que obliga al autor a responder por ella. 

Esta forma de contratación se caracteriza por: I) configurar una contratación en masa o sea se parte de ofertas tipo vertidas al público en general; II) la oferta es predeterminada y no negociable; III) la aceptación es la adhesión a lo pre formulado (ver Ordoqui Castilla, Tratado, ob.cit., t. II, pág. 428). 

b) En otros casos se opera a través de los denominados contratos tipo o formularios. Se parte de un texto tipo o de un módulo o formulario que se utiliza para contratar con in nidad de clientes, en el que aparecen cláusulas en blanco que se llenan en cada caso a partir de una negociación. Por esta vía se adapta el contrato al caso concreto. Existiendo una pre formulación o formulario, rige en el tema el criterio de que en caso de duda se interpreta en contra de quien lo redactó (art 1304 inc. 2 del CC). Este criterio subsidiario se aplica solo en el caso de que existan dudas sobre el alcance el texto originario68. 

c) comportamientos concluyentes. En la actualidad la doctrina acepta las ideas originarias de Larenz (Derecho de las Obligaciones, t. II pág. 58) y Rodota (Le fonti di integrazione del contratto, pág. 20) en el sentido de que es posible la contratación de hecho a través de conductas con significado concluyente. Puede tratarse de relaciones derivadas de un contacto social, como el que se da en las tratativas; o relaciones derivadas del tráfico de masas, asumiendo lo que se denomina conducta social típica. 

Gabrielli (Trattato, ob.cit., t. I, pág. 96) afirma que no siempre el consentimiento bilateral es necesario para la formación del contrato. En ocasiones los usos y costumbres sobre la forma de proceder vuelven prescindible el consenso de las partes. Roppo (Ob.cit., pág. 202) afirma que en estos casos se trata de los denominados “negocios de actuación”. Así, por ejemplo, el subir o bajar del ómnibus es una conducta concluyente con significado concreto. El comportamiento concluyente debe ser razonable e inequívoco. 

Desde otra óptica, corresponde señalar que han aumentado las técnicas de contratación por conductas no declarativas. Tal lo que sucede con la contratación por aparatos automáticos, por ejemplo, de venta de bebidas o cigarrillos. No debemos olvidar al denominado “tráfico por ventanilla” donde se paga entrada de un espectáculo o un boleto para un viaje. Gallo (Ob.cit., pág. 646) señala que el denominado comportamiento concluyente es un modo de manifestación de la voluntad negocial equivalente a los comportamientos declarativos. Se asumen conductas que tienen un significado social. La relevancia de las conductas concluyentes se ve en la contratación automatizada o despersonalizada. Ej. contratos concluidos en los supermercados. 

El comportamiento concluyente típico asume un significado especial según una valoración social típica. Ciertos autores como Aparicio (Ob.cit., t. I, pág. 271), han dicho que estas conductas sociales típicas serían manifestaciones de voluntad a través de comportamientos no declarativos. Ello no es así, pues la relevancia de estos comportamientos no está en la conciencia o voluntad que se tiene de contratar sino en el significado que socialmente se les da. Fava (Ob.cit., pág. 1062) presenta como un caso de formación anómala del contrato el caso en que un determinado comportamiento lleva al contrato no por manifestación de un consenso sino por la relevancia que tal conducta asume en el entorno social, tipificando lo que se denomina un contrato de hecho. 

En el “Código de los Contratos” (Proyecto redactado por encargo de la Law Commission inglesa; ver Capítulo VI, No 16), con particular realismo se alude a la posibilidad de pensar en un contrato al que se haya llegado sin que podamos diferenciar con claridad la oferta y la aceptación, previéndose que (Párrafo 13): “la existencia de un acuerdo puede inferirse aunque no haya oferta y aceptación claramente identificables, e incluso, aunque no pueda precisarse el momento de su conclusión”. Esta precisión parte de la consideración de que “una conducta” al igual que un documento o un acuerdo verbal, puede constituir, tanto de un lado como del otro, una oferta o una aceptación. En la práctica son frecuentes los casos en que se perfeccionan contratos sin oferta o aceptación conscientemente realizadas por las partes, ponderándose las denominadas “conductas sociales típicas”. 

d) La ejecución del contrato sin previa aceptación (aceptación no recepticia). No todas las ofertas contractuales están destinadas a requerir una respuesta del destinatario antes de que tenga lugar la ejecución del contrato. En muchos casos ante la oferta del producto el interesado no acepta sino que pasa a la ejecución. Así, tomar la cosa de la estantería de un supermercado e ir a pagar directamente supone ir a la ejecución presuponiendo la aceptación. Debemos presentar algunas reflexiones sobre el caso especial de la conclusión del contrato mediante el inicio de ejecución. Buffone, De Giovanni, Natali (Il Contratto, Ed. Cedam, Milán, 2013m pág. 442) prevén que es posible formar el contrato mediante el inicio de ejecución. Así cuando a pedido de proponente, o por la naturaleza del negocio, o según los usos, la prestación haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato se concluye en el momento y en el lugar donde comenzó la ejecución. Aun cuando no haya norma expresa que señale este criterio creemos que es un principio rector el hecho de que en ciertos casos el comienzo de ejecución equivale a aceptación. Este criterio está vigente en el art. 2058 del C.C. al señalar que se considera aceptación tácita del mandato el haber comenzado a ejecutar el encargo por parte del mandatario. 

Se discute acerca de la naturaleza jurídica del acto por el que se inicia la ejecución. Para unos se trata de una aceptación tácita, para otros se está ante un negocio de actuación. Pensamos que en realidad se está ante un comportamiento típico o con un significado dado en gran parte por los usos y costumbres según los casos. 

Como señala Roppo (Ob.cit., pág. 134), se busca lograr mayor velocidad en la operación a realizar. En esta línea en el art. 1327 del C.C. Italiano se prevé que “cuando a pedido del oferente o por la naturaleza de la operación o por los usos, la prestación se tenga que ejecutar sin una aceptación previa, el contrato se tiene por celebrado en el lugar en que se inició la ejecución”. Podrá sostenerse que aquí la aceptación es tácita, pero lo cierto es que el contratante va a la ejecución sin pensar en la aceptación del contrato. Roppo (Ob.cit.) entiende que puede ser forzado comparar la conducta del ejecutante con una aceptación La ratio de este proceder se encuentra, como anota Gallo (Ob.cit., pág. 675), en razones de celeridad comercial y al respeto de los usos comerciales. Recurrir a la ejecución del contrato sin previa aceptación es una modalidad de conducta concluyente. 

e) Contratos abiertos. Buffone, De Giovanni, Natali (Il Contratto, ob.cit., pág. 457) señalan que las partes de un contrato pueden establecer que otros sujetos pueden adherir en forma sucesiva al contrato por la modalidad de adhesión. Tal lo que sucede especialmente con los contratos asociativos (contratos plurilaterales) (Ver Capítulo II infra, n. 9 I h pág. 70). 

f) No podemos concluir este tema sin referir a la denominada firma electrónica o digital (telemática). Aparece en principio como un contrato a distancia que se instrumenta con elementos informáticos a través de los cuales se envían las declaraciones contractuales. Buffone, De Giovanni, Natali (ob.cit., pág. 479) afirman que asumen el carácter de oferta al público. Cuando se opera por internet (Ej. www.amazon.co.uk) se actúa como si se estuviera ante una vidriera o catálogo electrónico. La contratación por operadores cibernéticos también impone una modalidad de consentimiento peculiar instrumentado a través de tecnología de última generación. La firma digital es el resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del informante, encontrándose ésta bajo su absoluto control (Ver ley 18.600). 

Se suele comenzar por una oferta vía internet, telemática, transmitida a uno o más sujetos por vía informática. La aceptación telemática dentro de las pautas propuestas lleva a la confirmación del acuerdo (ver Ordoqui Castilla, Tratado, ob.cit., t. II, pág. 514). 

15. Plazo de reflexión. Derecho de retracto [arriba]  

Gallo (Ob.cit., pág. 579) nos recuerda que uno de los cambios más relevantes del derecho del consumo ha estado en regular ciertos, plazos especiales de reflexión en los contratos de consumo realizados fuera de los establecimientos comerciales, estableciendo lo que se denomina plazo de retracto, por el que es posible dejar sin efecto el contrato luego de perfeccionado. Para contrarrestar la presión indebida a la hora de negociar se establece que después de aceptar el consumidor tiene un plazo (por ejemplo de 5 días) para dejar sin efecto el acuerdo. 

El art. 16 de la ley 17.250 reconoce a los consumidores el derecho de retracto, o sea, la facultad de desistir libremente del contrato formalizado fuera del establecimiento comercial. Se trata de conceder al consumidor un período de reflexión dentro del cual pueda retratarse de lo consentido, que tiene una duración de 5 días hábiles desde que se formalizó el contrato. Aquí el contrato se perfecciona por la concurrencia de la oferta y la aceptación, y desde este momento obliga. El derecho de desistimiento o de retracto no afecta el vínculo obligatorio a pesar de que exista un plazo para dejarlo sin efecto. 

16. Jurisprudencia [arriba]  

A) Publicada 

1. Se sostuvo que las estipulaciones impresas en un número de rifa conforman los términos del acuerdo de voluntades que se perfecciona en el momento de la adquisición del billete. Una vez otorgado el consentimiento, las cláusulas que figuran en el contrato por adhesión obligan a ambas partes, sin que sea admisible que una de ellas pretenda desligarse, aun temporalmente, del el, cabal y tempestivo cumplimiento de las obligaciones recíprocas, así estipuladas. En otro orden, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en casos en los que determinado comportamiento es interpretado como “consentimiento tácito” o como aceptación, cuando se procede a la ejecución del contrato por la parte. Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno, en sentencia de 29 de mayo de 1987, (L.J.U., t. XCVI, caso 10.898) 

2. Se entendió que si el administrador, no obstante no haber firmado el contrato, usó la cosa que se puso a su disposición, quedó tácitamente perfeccionado el contrato de arrendamiento. Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 2do. Turno, sentencia de 30 de agosto de 1985 (L.J.U., t. XCVIII, caso 10.609). 

3. Se resuelve el caso de una donación en la que no había existido la aceptación por parte del donatario, disponiéndose que mientras ésta no se dé, no existe más que una oferta de contratar de quien aspira a ser donante (Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno, sentencia de 10 de agosto de 1987; L.J.U., t. XCVII, c/ 11.081). 

4. Se resuelve un caso de falta de consentimiento pues en el contrato había mediado falsificación de firmas. Se trataba de una cesión de promesa en la que se falsificó la firma de los titulares. Esta nulidad absoluta por falta de consentimiento, afecta a su vez la cesión que se hizo a posteriori sobre la base de que nadie puede ceder más derechos de los que tiene (Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno, en sentencia de fecha 11 de febrero de 1994L.J.U., t. CX, caso 12.765). 

5. Nuestros Tribunales han entendido que: “a menos que el contrato sea solemne, la expresión de las voluntades de la propuesta y aceptación pueden exteriorizarse por todas las formas posibles de la comunicación humana, desde reunirse a redactar un contrato entre las partes, pasando por la correspondencia, las formas gestuales (el transeúnte que extiende el brazo cuando se acerca un taxi o un ómnibus al tiempo que el conductor frena y abre sus puertas, hasta la voluntad tácitamente expresada por quien calla cuando jurídicamente debió hablar ( Juzgado Letrado de 5to. Turno. Sentencia No 36 de 20 de marzo de 1986; A.D.C.U., t. XVII, No 215; pág. 36). 

6. Se entendió que para que se perfeccione el contrato de mediación debe existir consentimiento de partes. Si se aduce que el mismo fue telefónico, debe probarse. Si no se prueba la existencia del mismo, no existirá derecho al cobro de comisiones. Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to. Turno, sentencia No 399 de 11 de marzo de 1992 (A.D.C.U., t. XXIII, c/690). 

7. En ciertos casos el consentimiento puede “darse por anticipado”. Nuestra jurisprudencia resolvió un caso de cesión de contrato de arrendamiento en el que el propietario ya desde el momento del contrato había autorizado la posibilidad de cesión. En este caso no hace falta un nuevo consentimiento a la hora de la cesión (Tribunal de Apelaciones de 4to. turno, sentencia 97 de 3 de junio de 1992, en A.D.C.U., t. XXIII; c/165). 

8. En ocasiones la jurisprudencia ha sido detallista en el contralor de la libertad con que se actúa a la hora de consentir determinado tipo de cláusulas como son, por ejemplo, las de limitación o exoneración de responsabilidad. No se considera que estas cláusulas, por sí solas, transgredan el orden público (salvo casos especiales) y si fueron consentidas libremente, por más que estén en un contrato por adhesión, la validez del consentimiento no puede ponerse en duda, salvo que se pruebe la existencia de algún vicio del consentimiento (Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, sentencia No 109 de 26 de abril de 1989; A.D.C.U., t. XXI, c/127; L.J.U., t. CII, c/12412). 

B) La Ley On line 

1. Como acertadamente expresa el Sr. Fiscal de Corte, el Tribunal ad quem no cuestiona que tal documento haya sido firmado en el ámbito de la autonomía de la voluntad -pues, no se trata de cuestiones relativas al orden público ni perjudican a terceros-, por el contrario partiendo de ese supuesto considera que en uso de tal libertad renunció a cualquier otra reclamación por daños y perjuicios derivados del accidente, con lo cual no se viola el mencionado principio. Tampoco se han infringido las normas del Código Civil que tratan sobre el libre consentimiento. 

En efecto, el profesor Gamarra, estudiando las cláusulas de exoneración y limitación de la responsabilidad, señala que: “En lo que respecta a aquéllas que se insertan en los contratos de adhesión, ... no es admisible la nulidad por falta de consentimiento, como en un principio sostuvo Esmein. El acreedor es libre de contratar o no; si lo hace, el consentimiento existe siempre” (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. XVII, págs. 256 y 257). Así, se ha sostenido que el contrato de adhesión no deja de ser contrato y obliga por serlo a quienes lo otorgan como la ley misma (art. 1291 del C.C.). En el plano jurídico el consentimiento es libre ya que el adherente está en condiciones de rechazar la propuesta; poco importa que la voluntad esté económicamente sometida porque esa desigualdad económica (y no jurídica) es casi fatal y existe prácticamente siempre. La validez del consentimiento no puede ponerse en tela de juicio mientras no exista violencia y la presión económica o social carece de los caracteres de ésta (Cf. Gamarra, Tratado..., Tomo IX, 3a ed., 1997, pp. 216-217). 

Y en el sub-lite, la renuncia no está redactada en términos ambiguos ni remite a ninguna fuente externa, sino que surge claramente su alcance de los términos concretos de aquélla, por lo cual debe concluirse que existió libre consentimiento al firmarse (aceptarse) la misma. Suprema Corte de Justicia del Uruguay CASACION • 28/02/2001 LJU Tomo 124, 01/01/2001, Cita online: UY/JUR/73/2001 

C) BJNP. 

1. Con relación a la pretendida abusividad a que hizo referencia el actor, no existió ilegitimidad de ninguna especie en la conducta de la demandada. 

En tal sentido, asiste razón al juzgador de primer grado cuando expresa, siguiendo la opinión del Dr. Andrés Mariño López en trabajo publicado en A.D.C.U., T. XXXI, págs. 735 y ss. que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley No 17.250, cuando existe libertad de decisión para el adherente en cuanto a qué contrato se celebra y en cuanto al precio y a la cosa objeto de la prestación, no cabe calificar de abusivas las cláusulas referidas a tales tópicos, si éstas se redactan de manera clara y comprensible. Dicho de otro modo, la falta de libertad de configuración respecto al contrato padecida por el adherente no implica que respecto a las cláusulas referidas al precio y a los bienes o servicios no haya consentimiento de las partes, por lo que no tiene razón de ser la aplicación de un régimen de protección que, en definitiva, afectaría la libertad de mercado. 

En el caso concreto, no puede dudarse que las cláusulas referidas al objeto principal, o al precio o contraprestación del contrato, fueron redactadas de manera clara y comprensible, tal como lo exige el art. 30 de la ley 17.250 para excluir la apreciación del carácter abusivo de dichas cláusulas BJNP Tribunal Apelaciones Civil 6oTo 362/2008 03/12/2008 

2. Sin duda alguna, el sabía que vendía y las condiciones en que lo hacía; por ende, el consentimiento existió en forma válida. Y la causa de tal conducta, el motivo de la decisión de venta surge también de autos: era querida por él como forma de poder obtener dinero para saldar las diferentes deudas que mantenía con diversos organismos desde tiempo atrás. O sea, sabía que vendía, conocía el precio y quería vender. Siendo así, es claro que no puede hablarse de consentimiento viciado, en tanto era su voluntad obtener dinero a través de la venta del campo. Eso era lo que decía la escritura que se le leyó y luego él firmó. Y él quería que así lo fuera. 

La actora no ha logrado probar que esa decisión de enajenar que llevara a F. a firmar la escritura de compraventa, hubiera sido adoptada mediante maquinaciones de terceros. Porque si era una persona habituada a negociar con conocimiento y con firmeza en sus decisiones como surge probado en autos, no es dable pensar que al estar firmando la venta de su campo (para lo cual había viajado expresamente a Montevideo) no se haya informado previamente respeto al alcance de la negociación en trámite. O sea, sí se había asesorado (acorde a lo expuesto, no cabe admitir lo contrario), sí se le leyó que estaba vendiendo y la Dra. Rosa comprando, y si ya se había destinado el dinero obtenido de la negociación a saldar deudas que gravaban el campo, no puede aceptarse vicio de consentimiento sino y por el contrario, un consentimiento consciente y justificado para la venta. BJNP Tribunal Apelaciones Civil 5oTo, 567/2008 20/ 08/2008 

3. El Tribunal integrado, entiende que no se probó por parte de la demandada la existencia del consentimiento del actor para el uso de la fotografía que contenía su imagen. El actor niega haberlo prestado, se alegó una suerte de consentimiento tácito o presunto por parte de la demandada que fuera aceptado en la recurrida a partir del hecho de la concurrencia del periodista y fotógrafo así como la por la posición de Wolf y al hecho de haberse tomado las fotos en forma oculta. Se a firmó que mientras se sacaron las fotos el actor no apareció como ofuscado o contrariado o que intentara taparse de lo cual se in ere la existencia de ese consentimiento tácito o presunto. Se discrepa con tal inferencia. En el caso el actor negó ese consentimiento, se alegó el tácito y el Tribunal integrado entiende que no se puede tener por acreditado el mismo por la sola presencia del actor en las fotos lo cual por sí solo no basta para configurarlo. No sabía si se iban a publicar todas y tampoco sin su consentimiento. Máxime si a la foto se le agregó la leyendo que tanto lo agravia “ preso “. Las declaraciones de los funcionarios policiales hablan de un procedimiento que no se lleva a cabo en los hechos (realizar acta recabando el consentimiento) y no se trató de probar si se hizo en el caso o no. Tampoco es del caso convocar a la Teoría de los Actos propios como se hizo en la recurrida cuando los “ actos “ no son tales ya que debe hacerse una esfuerzo de razonamiento para llegar a sostener su existencia. El actor, no queda duda de ello y la demanda es prueba suficiente de haber sabido que iba a salir la foto con su presencia con el aditamento de la leyenda ya citada se hubiera negado. También es del caso señalar que en ningún momento se le advirtió al actor que las fotos que se sacaban se iban a publicar con el artículo y ser usada en la forma ya conocida. BJNP Tribunal Apelaciones Civil 2oTo. 20/2011 02/03/2011 

4. Resulta exacta la aplicación tanto de los arts. 1.265 y 1.267 del C. Civil, por cuanto este último tiene como no aceptada la propuesta en caso de que la otra parte la modificare en cualquier sentido, lo que importa una nueva propuesta. Por lo que, teniendo en cuenta las condiciones introducidas por el actor al planteamiento inicial contenido en el comunicado emitido el 16/2006 por COFAC y habiendo quedado a la espera de contestación -que nunca llegó- cabe entender que la propuesta inicial no fue aceptada. Como lo señaló la Sala “... el acto del funcionario Casella consistente en aceptar pero bajo dos condiciones -situación que dio por cierta la demandada- importó que le estaba realizando una nueva propuesta a COFAC que requería de ella, a su vez, una aceptación, o lo que es lo mismo, una emisión de voluntad aceptando, rechazando o modificándola”. 

Al tratarse de un contrato que no es de formación o perfeccionamiento instantáneo, las declaraciones de voluntad unilaterales (propuesta, aceptación) se emiten por separado, como expresa el Prof. Gamarra: “Si el consentimiento se forma con dos declaraciones unilaterales de voluntad esto explica que basta la aceptación de la propuesta para que el contrato se perfeccione. Como ambas manifestaciones de voluntad deben ser congruentes (porque de otra manera el acuerdo no podría producirse), la aceptación tiene que exteriorizarse necesariamente de conformidad con la propuesta. Todo ello, si el destinatario de la propuesta la modifica ‘en cualquier sentido’, esta modificación impide que tenga lugar la concordancia de voluntades que da lugar al consentimiento (art. 1.267)”; “la modificación de la propuesta es también una manifestación de voluntad que responde al designio de obligarse contractualmente, constituye, a su vez, una nueva propuesta, que el proponente originario puede aceptar o no. Por tanto la modificación de la propuesta invierte el orden de la formulación de la misma, ya que el sujeto que tomó la iniciativa (proponente originario) deviene aceptante, porque la propuesta originaria, no habiendo sido aceptada, perdió su aptitud para formar el contrato” (Tratado...., T. XI, pág. 104). Sosteniendo más adelante que: “... la adhesión del destinatario ha de ser total y completa, esto es, sin reservas ni limitaciones. No puede alterar la propuesta (modificarla), ni tampoco aceptarla por partes o condicionalmente” (ob. cit., pág. 119). 

Emisión de voluntad que fue asimismo requerida en el propio documento enviado por el actor al quedar a la espera de la comunicación de la Cooperativa, por lo que corresponde entender que en ambos casos la propuesta había caducado. Ello por cuanto conforme el art. 1.265 inc 2 del C. Civil, hasta el momento en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente, éste se encuentra en libertad de retractarla, máxime si se tiene en cuenta la falta de cumplimiento de la condición a que había sujetado su aceptación. Es de señalar que la propia accionada -no obstante ensayar una interpretación diversa- al contestar la demanda admitió que el actor había impuesto condiciones a la propuesta que le formuló COFAC, no resultando de recibo lo alegado como defensa al postular que el promotor conocía el cálculo del monto del incentivo en tanto estaba expresamente establecido en el comunicado. Actitud que determinó, en aplicación de la normativa indicada ut supra que la nueva propuesta realizada por Casella hubiera caducado. BJNP Suprema Corte de Justicia5/2010 08/02/2010 

17. Marco Normativo A) Derecho Trasnacional [arriba]  

a) Consentimiento. 

Principios Lando (2) 

Artículo 2:101: Condiciones para la conclusión de un contrato. 

1. El contrato se perfecciona, sin necesidad de ninguna otra condición, cuando: (a) las partes tienen la intención de obligarse legalmente y (b) alcanzan un acuerdo suficiente. 

2. El contrato no necesariamente se debe concluir ni hacer constar por escrito y no queda sujeto a ninguna otra exigencia de forma. Se puede probar su existencia por todos los medios posibles, incluida la prueba testifical. 

MARCO COMUN DE REFERENCIA 

(5) II. - 4:101: Requisitos para la celebración de un contrato. Un contrato se entiende celebrado, sin necesidad de ningún otro requisito adicional, si las partes: (A) tienen la intención de vincularse jurídicamente o de conseguir algún otro efecto jurídico, y (B) alcanzan un acuerdo suficiente. 

b) Intención 

Principios Lando 

Artículo 2:102. La voluntad de una parte de obligarse por contrato se determinará a partir de sus declaraciones o su conducta, tal y como éstas fueran razonablemente entendidas por la otra parte. 

MARCO COMUN DE REFERENCIA 

II. - 4:102: Cómo se determina la voluntad de vincularse jurídicamente. La voluntad de una parte de vincularse jurídicamente o de conseguir algún otro efecto jurídico se determina por sus declaraciones o por su conducta, tal y como estas fueran razonablemente entendidas por la otra parte. 

c) Acuerdo suficiente 

Principios Lando 

Artículo 2:1031. Un acuerdo se considera suficiente: (a) Si las partes han de nido sus cláusulas de manera suficiente para que el contrato pueda ejecutarse. (b) O si [su contenido] puede determinarse conforme a los presentes principios. 

2. No obstante, si una de las partes se niega a concluir un contrato en tanto no haya acuerdo entre los contratantes sobre una cuestión concreta, el contrato no existirá hasta que no se alcance un acuerdo sobre dicho aspecto. 

Marco común de referencia 

(5) II. - 4:103: Acuerdo suficiente 

1. Acuerdo es suficiente si: (a) Las condiciones contractuales definidas por las partes contienen elementos suficientemente precisos para que el contrato sea válido, o (b) los términos del contrato, o los derechos y obligaciones de las partes bajo este contrato, puede ser determinados de otra manera suficiente para que el contrato produzca efectos. 

2. Si una de las partes se niega a firmar un contrato en tanto no haya acuerdo sobre un aspecto determinado de este contrato, el contrato no existirá hasta que no se alcance el acuerdo sobre dicha cuestión. 

Principios Lando 

Artículo 2:104: Términos no negociados de manera individual. 

1. Los términos de un contrato que no hayan sido objeto de negociación individual sólo podrán oponerse contra una parte que no tuviera conocimiento de ellos cuando la parte que los invoca hubiera adoptado medidas suficientes para que la otra parte repare en ellos antes de la conclusión del contrato o en el momento de dicha conclusión. 

2. La mera referencia en el texto del contrato a una cláusula, no es suficiente para considerar que se ha destacado de manera conveniente, aunque la otra parte haya firmado el documento. 

B) Código Civil y Comercial Argentino de 2014 

Formación del consentimiento 

ARTÍCULO 971.- Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. 

ARTÍCULO 972.- Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. 

ARTÍCULO 973.- Invitación a ofertar. La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos. 

ARTÍCULO 974.- Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente. Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente. 

ARTÍCULO 975.- Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. 

ARTÍCULO 976.- Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación. 

ARTÍCULO 977.- Contrato plurilateral. Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido. 

ARTÍCULO 978.- Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. 

ARTÍCULO 979.- Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. 

ARTÍCULO 980.- Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato: a. entre presentes, cuando es manifestada; b. entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta. 

ARTÍCULO 981.- Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella. 

ARTÍCULO 982.- Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos. 

ARTÍCULO 983.- Recepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este Capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil. 

Notas [arriba] 

3) No es una suma de voluntades sino una confluencia o convergencia de las mismas determinantes de una nueva y única voluntad contractual. Las declaraciones de voluntad se integran recíprocamente o se fusionan y forman una voluntad común objetiva (Ver Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padua, 1964, pág. 646). Messineo (Doctrina general del contrato, pág. 93) entiende que el consentimiento es un «quid» complejo, pues supone: a) distintas declaraciones de voluntad que responden a diversos centros de interés; b) cada declaración no sólo debe ser emitida, sino además comunicada (notificada) a la contraparte. Debe existir, entonces, un cambio de declaraciones de voluntad; c) no alcanza con cambiar declaraciones sino que ambas debe combinar e integrarse recíprocamente; d) cada declaración de voluntad presupone la existencia de la otra. Si a la oferta no le sigue la aceptación, es sólo tentativa; e) junto al encuentro de las declaraciones de voluntad se da el encuentro de las voluntades; f ) las partes, por último, deben adquirir conciencia de que el consentimiento se ha formado. Así, el consentimiento parte de la confluencia o coincidencia de voluntades declaradas orientadas a un n común. 
4) Diez Picazo (Fundamentos, Ob.cit., T. I, pág. 148) señala que en rigor, cuando se habla del consentimiento de los contratantes o de consentimiento como ingrediente del contrato se está haciendo referencia a fenómenos distintos que se involucran confusamente y que sin embargo conviene mantener separados. Dentro del fenómeno del consentimiento es posible distinguir y matizar las siguientes zonas: a) La voluntad interna individual de cada uno de los contratantes. Como voluntad interna individual puede valorarse el querer de cada uno de los sujetos y el propósito o motivación que guía ese querer; b) La declaración que cada uno de los contratantes emite, que es la comunicación exterior a través de la cual su voluntad interna es conocida por terceros; c) Lo que puede llamarse la voluntad común o la intención común, es decir, aquella zona donde las dos voluntades, manifestadas a través de las dos declaraciones, coinciden. Es evidente que el contrato supone esa zona de coincidencia, que es precisamente donde tiene su más profunda base, pues si tanto las voluntades como las declaraciones no coincidiesen en un punto o zona, habría disensión o desacuerdo, pero no contrato. 
5) Diez Picazo (Ob.cit., pág. 150) señala que: “El ordenamiento jurídico valora el contrato como un precepto de autonomía privada porque es una obra voluntaria y libre de las personas. Esto no significa decir que el contrato sea una pura expresión del querer humano. Los contratantes no se limitan a querer algo, sino que implantan entre ellos una reglamentación de intereses. Esta reglamentación de intereses, sin embargo, es admitida y protegida por el ordenamiento jurídico en cuanto ha sido libremente querida. El ordenamiento jurídico protege la libertad de contratar declarando por lo general ilícitos todos aquellos supuestos en los cuales la voluntad de una de las partes o la de ambas haya sido desconocida o violada”.
6) Cuando se produce un fallido encuentro de declaraciones de voluntad, estamos ante lo que la doctrina denomina disenso, o sea, no existió concordancia en las declaraciones y en las voluntades (Messineo, “Contratto” en: Enciclopedia di Diritto, t. IX, pág. 881). El papel prioritario de la voluntad queda limitado desde dos aspectos: por un lado, precisa estar declarada y de ello dependerá poder ser probada. Por otra parte, su eficacia dependerá, en todo caso, de que se ajuste al orden jurídico vigente.
7) Flume (El Negocio Juridico op. cit., 74) diferencia, además: a) La voluntad de actuar, es decir “el elemento volitivo por el que el declarante establece voluntariamente un signo de la declaración”. b) La voluntad de declarar o la conciencia de la declaración, que trata “si aquel que cumple el supuesto de hecho de una declaración quiere que su conducta sea una declaración, o si al menos es consciente de que su conducta es un supuesto de declaración”. c) La voluntad negocial, es la voluntad “que está dirigida a producir determinadas consecuencias jurídicas mediante la declaración, voluntad de efectos jurídicos, o como la intención dirigida a un determinado resultado económico garantizado por el Derecho, o como voluntad de producir un resultado económico”.
8) Para Betti (El Negocio Jurídico, pág. 52) esta declaración en todo caso tendría naturaleza preceptiva o dispositiva, y, por tanto, puede llegar a ser vinculante. Se señala que debe diferenciarse lo que es la manifestación de voluntad de lo que es la declaración de voluntad. En este último caso, necesariamente se emplean palabras, pronunciadas o por escrito. La manifestación puede ser sólo un comportamiento, una conducta.
9) Fava (Ob.cit., pág. 573) señala que con esta orientación aparece el principio de la autorresponsabilidad conforme al cual cada uno debe responder por lo que declara, aun cuando lo declarado no corresponda con la voluntad. La declaración se vuelve vinculante a pesar del error en que pueda incurrir el que declara, pues se protege al destinatario de lo declarado que confía en lo que se le manifestó.
10) Si bien se admite que por razones sociales se le deben reconocer efectos a una apariencia de voluntad, ello solo podrá asumirse según una valoración de la conducta del destinatario, considerando si éste obró o no con la diligencia debida. Corresponde señalar que en el reciente Código Civil de Portugal, en el artículo 236 se señala: “(Sentido normal de la declaración) “la declaración negocial vale con el sentido que un destinatario normal, colocado en la posición de real destinatario, puede deducir del comportamiento del declarante, salvo si no puede razonablemente contar con él”. “Siempre que el destinatario conozca la voluntad real del declarante es de acuerdo con ella que vale la declaración emitida”. 
11) Fava (Ob.cit., pág. 569) considera que en la manifestación de voluntad tacita o indirecta existe un comportamiento concluyente o sea, que está referido a conductas que debe ser valoradas en relación con el significado objetivo que estas asumen en el ambiente socio económico, Dichas conductas deben ser ponderadas dentro de la “lógica y coherencia” en el “entorno de su significado social”.
12) Para Larenz (Derecho Civil. Parte General, pág. 498) se emplea la expresión declaración de voluntad tácita cuando se designa con ella un acto o una manifestación de palabras que realmente no expresan de modo inmediato una determinada voluntad de producir efectos jurídicos, pero sí indirectamente, en cuanto permiten inferir, de lo dicho o realizado, de modo inmediato, una voluntad de producir efectos jurídicos. Además, la manifestación tácita o implícita debe ser concluyente, o sea, no tener normalmente otro significado. Si el acreedor rompe el documento y se lo entrega al deudor, ello significa que se quiere remitir la deuda.
13) En la manifestación tácita existe una conducta del sujeto que puede tener otra finalidad que no sea la de dar a conocer una intención, pero de ella es posible inferir en forma inequívoca la existencia de cierta voluntad. La doctrina italiana llega a diferenciar dentro de esta categoría a los denominados «negocios de actuación» (Cariota Ferrara, El negocio jurídico, No 98, pág. 343; Betti, Teoría general del negocio jurídico, No 11, pág. 99) donde el comportamiento del sujeto importa la realización directa del contrato (ejecución de la prestación). Así, el caso del contrato en que se utiliza el producto antes de aceptar formalmente el contrato de compraventa.
14) Por ello, continua Betti (Ob.cit.): “la conducta es calificada de concluyente en cuanto impone una conclusión, una deducción lógica que no está fundada sobre la conciencia del agente, sino sobre el espíritu de coherencia en el que según los puntos de vista comunes debe informarse todo comportamiento entre miembros sociales y sobre la autorresponsabilidad que es anexa, por una exigencia normativa, a la carga de conocimiento” 
15) Piaggi (“Reflexiones sobre los dos principios básicos del derecho, la buena fe y los actos propios”, Tratado de la buena fe, t. I, pág. 113) sostiene que la teoría de los actos propios, de creación jurisprudencial, se centraliza en el principio general y autónomo «venire contra factum proprium nulis conceditum» que tiende a proteger la buena fe y la confianza en el tráfico jurídico.
16) Puig Brutau (Estudios derecho comparado. La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1951, pág. 101) afirma que esta doctrina se funda en el hecho de que se ha observado una conducta que justifica la conclusión o creencia de que no se hará valer un derecho o que no se asumirá tal conducta. Quien ha dado lugar a una situación engañosa, aún sin intención, no puede pretender que su derecho prevalezca sobre el de quien ha con ado en la apariencia originada en aquella situación. Esta apariencia ha dado lugar a la creencia, verdadera, de una determinada situación que debe afrontarse como tal protegiendo la buena fe subjetiva de quien la consideró como válida.
17) López Mesa - Rogel Vide (La doctrina de los actos propios, Madrid 2005, pág. 147) destacan que el efecto principal que provoca la aplicación de la doctrina es la irrelevancia de la conducta contradictoria con un acto anterior. Esto es, que el acto anterior contradictorio no se tiene en cuenta, y se está a la primera manifestación. Se trata de una teoría cuya vigencia involucra al orden público y a la seguridad jurídica, pudiendo ser de aplicación a juicio del juez sobre la base del principio iuria novit curia. Procesalmente, cuando es planteada por la parte, opera como defensa de fondo.
18) El parágrafo § 117 del BGB establece: “1. Si una declaración de voluntad exigida a una persona es hecha, con su conocimiento, solo en apariencia, es nula. 2. Si un negocio jurídico es ocultado por un negocio simulado, se aplican las disposiciones aplicables al negocio disimulado”.
19) Ver Ordoqui Castilla, Tratado de derecho de los contratos, t. IV, Capítulo XI, n. 17.
20) Desde ya corresponde tener en cuenta que también consideramos la existencia de una etapa ante contractual y otra pos contractual (Ver supra, Capítulo III n 15).
21) Con claridad Messineo (Doctrina General del Contrato, Tomo I, pág. 309) señala que las negociaciones no son vinculatorias, en el sentido que el resultado de ellas no es todavía el contrato, sino un esquema meramente hipotético que llegará a ser contrato, en caso de que, y en cuanto sobre él –esto es, sobre cada una de sus cláusulas– se produzca el consentimiento de las partes. Por lo tanto, las negociaciones no obligan; tampoco el contenido de los puntos sobre los que la discusión se ha agotado es todavía vinculatorio para las partes. Pero, las negociaciones obligan en otro sentido: esto es, cuando han llegado a un punto en el que es previsible que el contrato podría formalizarse, y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo y atendible motivo.
22) El contrato puede formarse en forma instantánea o progresiva. La formación del contrato es instantánea cuando surge de un solo acto entre las partes otorgantes. En estos casos no es necesaria la preparación previa o maduración de ideas entre las partes. Ello ocurre, por ejemplo, en la compraventa de bienes de consumo de poco valor: diarios, alimentos, etc. La formación progresiva se da a través de un diálogo continuo entre las partes en un proceso de tratativas. Lo que técnicamente se denomina formación progresiva del contrato, cuando, entre la oferta y la aceptación, por diversas razones, transcurre un determinado plazo o intervalo (Messineo, Doctrina general..., pág. 311).
23) Señala Betti (Teoría General de las Obligaciones, Tomo I, pág. 88) que aquí la buena fe se traduce en una actitud de lealtad tratando de no engañar a aquel con el que se están realizando las tratativas. Hablando claro, esto supone poner de mani esto y con claridad la situación real reconocible y sobre todo absteniéndose de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma de dolo que pueda inducir a una falsa determinación de la voluntad de la parte. No hay propiamente una obligación, sino un deber de lealtad. Este deber se mani esta además en la necesidad de actuar con diligencia y prudencia.
24) Buffone, De Giovanni, Natali, (Il Contratto, Ed. Cedam, Milán, 2013, t. I, pág. 480) considera que la minuta es un instrumento para lograr formalizar un acuerdo progresivo entre las partes en os casos de tratativas complejas avanzando en acuerdos parciales en relación a un futuro contrato. Puede ocurrir que se realice una minuta de contrato, que es un proyecto que sintetiza lo que se ha avanzado en las tratativas. Se trata en esencia, como bien anota Gabrielli (Trattato, Ob.cit.,T I pág. 165) de un documento programático. Es importante la minuta porque demuestra la existencia de tratativas y re ere al contenido del futuro contrato. Las negociaciones no están cerradas pero la minuta demuestra que en ellas ha existido algún avance de significación, lo que realmente es muy importante y practico en las negociaciones complejas.
25) Ver Ordoqui Castilla, Tratado de Derecho de los Contratos, Tomo II, pág. 542
26) Ver Ordoqui Castilla, Tratado de Derecho de los Contratos, Tomo II, pág. 358 y ss.
27) Para Von Thur (Derecho civil, Vol. II, pág. 139 y ss.) oferta es la declaración de voluntad recepticia por medio de la cual una persona propone a otra la celebración de un contrato en términos tales que para que éste quede cerrado basta con que el destinatario de la oferta la acepte. Desde un punto de vista terminológico hay quienes distinguen lo que es la propuesta de lo que es la oferta. La oferta está dirigida a personas determinadas, y la propuesta o policitación se dirige al público en general. Buffone, De Giovanni, Natali (Ob.cit., pág. 397) identifican la propuesta como el acto por el que se inicia el procedimiento de conclusión del contrato. Se concreta en una manifestación de voluntad proveniente de un sujeto (proponente, oferente) dirigida a determinado destinatario, que puede a su vez aceptarla o rechazarla.
28) Resulta de interés tener presente el art. 14 de la Convención de Viena (ley 16.879) en cuanto es derecho positivo en nuestro país. Sobre el tema en dicho artículo se dispone: “1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario”. Por su parte, el art. 15 dispone: “1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. 2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta”. 
29) En tal sentido, en el artículo 14 del Convenio de Viena (C.V.) sobre comercialización internacional de mercaderías, que fue aprobado por la ley 16.879 de 21 de octubre de 1997, textualmente se establece: “la propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación”. En igual sentido se mani estan los Principios Unidroit, en el artículo 2.2, cuando expresan: “Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar vinculado en caso de aceptación”. En los Principios Lando se establece: “Artículo 2:101: Condiciones para la conclusión de un contrato (1) El contrato se perfecciona, sin necesidad de ninguna otra condición, cuando (a) las partes tienen la intención de obligarse legalmente y (b) alcanzan un acuerdo suficiente. (2) El contrato no necesariamente se debe concluir ni hacer constar por escrito y no queda sujeto a ninguna otra exigencia de forma. Se puede probar su existencia por todos los medios posibles, incluida la prueba testifical”.
30) Con claridad en el artículo 14 literal 2 del (Convenio de Viena) C.V. se prevé: “toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario”.
31) En la actualidad gran número de contratos se instrumentan por oferta al público ya sea a través de periódicos o de aparatos mecánicos o eléctricos que se utilizan para expender productos. Resulta discutible la existencia de la oferta en caso del envío de una lista de precios o un anuncio con indicación de los mismos, considerándose por algunos que se trata de meras invitaciones, asumiendo el comprador el papel de oferente. No siempre las declaraciones publicitarias han de ser consideradas como invitaciones a contratar, la oferta puede ser completa, y salvo que falte la intención de vincularse, estaremos en presencia de una oferta completa. “Las declaraciones publicitarias pueden ser tanto auténticas ofertas como invitaciones para que se hagan éstas, habiendo de examinarse cada supuesto”.
32) Ver literal F), Análisis dinámico de la oferta contractual.
33) Cierto sector de la doctrina moderna, como es el caso de Mirabelli (Delle obligazzioni, Torino, 1980, pág. 45), entiende que la oferta y la aceptación no son negocios jurídicos, pues negocio es el contrato a que ambas dan lugar. Como porciones de un negocio llegan a comprometer en el momento en que el negocio queda concluido, antes de este momento, siendo actos jurídicos, producen solamente los efectos previstos por la ley. Mientras no se llega a la aceptación son meros fragmentos de un eventual negocio, porque el uno sin el otro no puede producir ningún efecto que sea propio del contrato.
34) Puede tenerse presente, además, el art. 1382 del C.C. Peruano del 84; el art 427 del C.C. Brasilero del 2002; art. 677 del C.C. Paraguayo de 1986; art 846.1 del C.C. Colombiano.
35) Ver art 145 del BGB Alemán; art. 4 del C.C. Suizo de las Obligaciones; art. 228 del C.C. Portugués de 1967. En este último caso se expresa que la oferta obliga al proponente en los términos siguientes: a) Si se ha fijado un plazo para la aceptación la oferta se mantiene hasta el vencimiento del plazo; b) si no se fijó plazo pero el proponente pide respuesta inmediata, la oferta se mantiene hasta que la aceptación pueda llegar a su destino en condiciones normales; c) si no se ha fijado plazo y la oferta ha sido realizada a una persona ausente o por escrito a persona presente, se mantiene hasta 5 días después del plazo que resulta de lo dispuesto en el inciso precedente”.
36) Respuesta del tema en el Derecho Trasnacional: si no se marcó un plazo, autores como Bercovitz (Ob.cit.) proponen la aplicación analógica de lo establecido por el art 20.1 de la Convención de Viena y art. 2.8 de los Principios Unidroit.
Art. 20 de la Convención de Viena: “La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa”. 
Principios Unidroit. Artículo 2.1.7 (Plazo para la aceptación) La oferta debe ser aceptada dentro del plazo fijado por el oferente o, si no se hubiere fijado plazo, dentro del que sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. Una oferta verbal debe aceptarse inmediatamente,a menos que de las circunstancias resulte otra cosa 
37) Ocurre que, como expresa Diez Picazo (La compraventa internacional de mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Ed. Civitas, 1998, p, 176.) “entre los tratadistas de derecho continental europeo (...) se ha entendido que la oferta en que el oferente ja un plazo para la aceptación, constituye un supuesto de oferta irrevocable, por considerar que en la fijación del plazo de espera para la aceptación se encuentra implícita la idea de irrevocabilidad durante ese plazo. Probablemente con mejores argumentos, la tesis del derecho anglosajón ha sido justamente la contraria. El hecho de jar un plazo para la aceptación significa someter a caducidad la posición del destinatario de la oferta, una vez transcurrido el plazo, pero no significa, por lo menos por sí solo, que el proponente limite su poder de revocar”.
38) Menéndez Mato (Ob.cit.,pág. 179) al estudiar la clasificación de las ofertas contractuales propone diferenciar las en atención a las partes o bien en consideración a su vigencia. Según las partes la oferta puede ser individual o colectiva. El primer caso se da cuando existe un único autor con capacidad para contratar. La individual puede realizarse en forma personal o a través de representantes. Será colectiva cuando requiera el acuerdo de más de una persona para tener eficacia ante la posible aceptación. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando la cosa pertenece a más de una persona.
39) Messineo (Doctrina General del Contrato. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1952. T. I, pág. 319) sostiene que la oferta al público es recepticia, pues siendo indeterminado el destinatario al momento en que se formula, queda determinado al momento en que la acepta. Este temperamento no puede ser compartido, ya que si la aceptación determina la existencia del consentimiento, y por lo tanto la formación del contrato mismo, la oferta al público determinaría al destinatario, precisamente en el momento en que la oferta deja de tener existencia para fundirse con la aceptación, dando lugar al contrato.
40) En los hechos, no obstante no existir norma que regule expresamente el tema, nada impide que una persona ofrezca, por ejemplo, mercaderías o servicios al público en general a través de periódicos, radio o televisión. Esta oferta se caracteriza por la indeterminación del destinatario. La primera aceptación hace precluir la posibilidad de que se forme otro contrato sobre el mismo producto. La doctrina moderna, apartándose de los precedentes romanos, consagra como una necesidad impuesta por la buena fe, el principio de mantenimiento de la oferta al público por un tiempo razonable (Mosset Iturraspe, Contratos, pág. 120). En doctrina se ha diferenciado la oferta al público de la mera comunicación publicitaria. En el primer caso, están los elementos del contrato proyectado y el destinatario permanece indeterminado. El comunicado publicitario es sólo una incitación al consumo para que se adquiera tal bien o servicio, pero sin darse los elementos necesarios para contratar.
41) Para Ghestin (Le contrat. Formation, París, 1988, pág. 223) la oferta al público liga a su autor de la misma manera que lo hace la oferta a personas determinadas, de tal manera que una y otra producen el mismo efecto. Se ha señalado que la oferta al público no es una verdadera oferta porque no es recepticia, no va dirigida a alguien en concreto, pero en realidad no debemos olvidar que el destinatario puede estar determinado o ser determinable y va a ser determinable en el momento en que se produzca la aceptación.
42) Messineo (Doctrina General del Contrato, t. I, pág. 319) afirma que la oferta al público no debe confundirse con la promesa al público pues esta última es una fuente de obligaciones y vincula por si independientemente de la aceptación ni bien se hace pública. Gallo (Ob.cit., T I pág. 717) anota que la oferta al público no es inmediatamente vinculante y necesita de una aceptación del destinatario, que puede ser expresa o tacita. Además, puede ser revocable. Por su parte la promesa al público es inmediatamente vinculante y revocable solo por justa causa.
43) En el Código Civil Peruano de 1984 se prevé: “Articulo 1956. definición Por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona. Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso o tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa”. “Artículo 1957: Limitación de promesa unilateral. La promesa unilateral solo obliga a la prestación prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre las partes interesadas 
44) En el artículo 16 del Convenio de Viena (C.V.) se prevé que la oferta no puede revocarse si se fijó plazo para la aceptación o si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta. Aquí lo que se tutela es la confianza inspirada en el destinatario no siendo posible defraudarla.
45) En el artículo 1330 del C.C. Italiano de 1942, se establece que “las ofertas o aceptaciones de los empresarios en el ejercicio de su actividad empresarial no pierden eficacia si el empresario muere o deviene incapaz, antes del perfeccionamiento del contrato, salvo que se trate de pequeños empresarios o que otra cosa surja de la naturaleza del negocio o de otras circunstancias”. Messineo (Manual, Ob.cit., t. IV ) afirma que se considera inadmisible una sucesión de la propuesta contractual, porque de ordinario, la propuesta es cosa personal del proponente y puede no presentar interés para su heredero y, además, el heredero puede ignorarla. La muerte del proponente extingue la propuesta y no vincula al heredero. Por tanto la muerte, según este enfoque, extingue automáticamente la propuesta. Respecto al régimen italiano, Barassi (Instituciones de Derecho Civil, Vol. II, pág. 145), comentando el art. 1330 del C.C. Italiano, afirma que la muerte o incapacidad del proponente ocurridas antes del perfeccionamiento del contrato, impiden su conclusión, salvo que se tratase de empresarios. O sea, la propuesta proveniente de un empresario en caso del fallecimiento de este no pierde eficacia.
En igual sentido, en el artículo 231 del C.C. Portugués de 1967 se señala que “la muerte o incapacidad del oferente no impide la perfección del contrato, salvo que existieran razones para presumir que su voluntad haya sido otra”. 
Gallo (Ob.cit.) señala que la doctrina en la actualidad se preocupa más por la tutela de la confianza del que recibió la declaración del oferente. En el siglo XIX la ausencia de la voluntad del oferente llevaba a pensar que e contrato no se podía formar. En el siglo XX y XXI comienza a preocupar también la situación del destinatario de la oferta. Actualmente ni la Convención de Viena, ni los Principios Unidroit, ni los Principios Landó, ni el Código de los Contratos prevén que la muerte o incapacidad sobrevenida sean determinantes de la caducidad de la oferta. (Ver además en la doctrina francesa: Ghestin, La formation du contrat, París, 1993, pág. 280). La situación es diferente si se está ante un contrato intuitu personae, donde la posibilidad de llevar adelante la oferta dependía exclusivamente de la persona del fallecido. Aquí se justifica pensar en la identificación de la misma luego de su fallecimiento o incapacidad.
46) Bianca (Ob.cit., pág. 250) anota que la revocación del consentimiento es eficaz aun siendo injustificada. La revocación injustificada puede dar lugar a responsabilidad precontractual si se afecta una expectativa razonable generada en la contraparte. En este caso el contrato no se celebra, pero se deben asumir consecuencias resarcitorias. Con la revocación de la oferta lo que se hace es impedir la realización del contrato. Desde el punto de vista operativo el tema a resolver está en si la revocación opera como acto recepticio o no. El criterio es que la revocación puede operar mientras que el contrato no hay sido celebrado, o sea, mientras que la aceptación no haya llegado al oferente. Debe llegar a conocimiento del aceptante antes que la aceptación de este llegue al oferente. La revocación de la oferta en cuanto tal es un acto recepticio, o sea, tiene eficacia solo después de que es recibido por la persona destinataria de la misma.
47) Art. 1265. El contrato ajustado por mensajero o por correspondencia epistolar o telegráfica, se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el negocio llega al proponente. 
Hasta ese momento, está en libertad el proponente de retractar su propuesta, a no ser que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación y a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la oferta o hasta que hubiere transcurrido un plazo determinado. El que acepta el negocio, tendrá la misma libertad que el proponente, conforme al inciso anterior. 
48) No vamos a entrar aquí en el tema de la manifestación de voluntad como fuente de obligaciones. Nos remitimos a lo ya estudiado en otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, t. I, pág. 135). El tema no pasa por saber si el tercero puede o no quedar vinculado obligacionalmente sino por definir si el deudor puede quedar vinculado jurídicamente prescindiendo de la conducta futura del acreedor. En ocasiones el vínculo en realidad no deriva de la declaración unilateral de voluntad, como se ha dicho, sino de la necesidad de tutelar a quien ha con ado en ella. No se trata de saber si una declaración unilateral puede configurar un contrato sino de determinar si el interés efectivamente lesionado deber ser tutelado. Existe, por ejemplo, un interés general de la sociedad en que el que realiza una promesa al público, a la comunidad, quede obligado.
49) Gallo (Ob.cit.,t. I, pág. 582) afirma que es posible renunciar al derecho de revocar y ello puede suceder sin necesidad de la aceptación del destinatario de la oferta. Cuando la oferta es irrevocable o queda firme, el destinatario de la misma adquiere un derecho potestativo. Para nosotros se está ante un acto unilateral único de carácter expreso y recepticio, lo que no implica utilizar formas sacramentales sino la exigencia de ser claros en la concesión de un plazo, lo que debería hacerse por escrito La oferta irrevocable constituye un negocio jurídico unilateral del proponente que le atribuye al destinatario un derecho potestativo que le faculta a perfeccionar el contrato con su sola aceptación.
50) Este tema es estudiado especialmente en Ordoqui Castilla, “La protección al consumidor y el derecho de retracto”; Estudios en homenaje a Hinestrrosa, Bogotá, 2013. 
51) Artículo 12. La oferta dirigida a consumidores determinados o indeterminados, transmitida por cualquier medio de comunicación y que contenga información suficientemente precisa con relación a los productos o servicios ofrecidos, vincula a quien la emite y a aquel que la utiliza de manera expresa por el tiempo que se realice. Este plazo se extenderá en los siguientes casos: 
1) Cuando dicha oferta se difunda únicamente en día inhábil, en cuyo caso la misma vincula a los sujetos referidos en esta cláusula hasta el primer día hábil posterior al de su realización.
2) Cuando el oferente establezca un plazo mayor.
En todos los casos, la oferta podrá especificar sus modalidades, condiciones o limitaciones. Durante el plazo de vigencia de la oferta, incluso si éste es más extenso que el previsto en la presente ley, la oferta será revocable. La revocación será eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer, y siempre que esto ocurra antes que la aceptación haya llegado al oferente. En los casos en los que el oferente asuma el compromiso de no revocar la oferta, la misma no será revocable. La aceptación de la oferta debe ser tempestiva. La aceptación tardía es ineficaz, salvo la facultad del proponente de otorgarle eficacia.
Artículo 13. Toda información referente a una relación de consumo deberá expresarse en idioma español sin perjuicio que además puedan usarse otros idiomas. Cuando en la oferta se dieran dos o más informaciones contradictorias, prevalecerá la más favorable al consumidor.
Artículo 14. Toda información, aun la proporcionada en avisos publicitarios, difundida por cualquier forma o medio de comunicación, obliga al oferente que ordenó su difusión y a todo aquel que la utilice, e integra el contrato que se celebre con el consumidor.
Artículo 15. El proveedor deberá informar, en todas las ofertas, y previamente a la formalización del contrato respectivo:
A) El precio, incluidos los impuestos.
B) En las ofertas de crédito o definanciación de productos o servicios, el precio de contado efectivo según corresponda, el monto del crédito otorgado o el total financiado en su caso, y la cantidad de pagos y su periodicidad. Las empresas de intermediación financiera, administradoras de créditos o similares, también deberán informar la tasa de interés efectiva anual.
C) Las formas de actualización de la prestación, los intereses y todo otro adicional por mora, los gastos extras adicionales, si los hubiere, y el lugar de pago.
El precio difundido en los mensajes publicitarios deberá indicarse según lo establecido en el presente artículo. La información consignada se brindará conforme a lo que establezca la reglamentación.
Artículo 16. La oferta de productos o servicios que se realice fuera del local empresarial, por medio postal, telefónico, televisivo, informático o similar da derecho al consumidor que la aceptó a rescindir o resolver, “ipso-jure” el contrato. El consumidor podrá ejercer tal derecho dentro de los cinco días hábiles contados desde la formalización del contrato o de la entrega del producto, a su sola opción, sin responsabilidad alguna de su parte. La opción por la rescisión o resolución deberá ser comunicada al proveedor por cualquier medio fehaciente. Cuando la oferta de servicios se realice en locales acondicionados con la finalidad de ofertar, el consumidor podrá rescindir o resolver el contrato en los términos dispuestos en el inciso primero del presente artículo.
Si el consumidor ejerciere el derecho a resolver o rescindir el contrato deberá proceder a la devolución del producto al proveedor, sin uso, en el mismo estado en que fue recibido, salvo lo concerniente a la comprobación del mismo. Por su parte, el proveedor deberá restituir inmediatamente al consumidor todo lo que éste hubiere pagado. La demora en la restitución de los importes pagados por el consumidor, dará lugar a que éste exija la actualización de las sumas a restituir. Cada parte deberá hacerse cargo de los costos de la restitución de la prestación recibida. En los casos en los que el consumidor rescinda o resuelva el contrato de conformidad a las previsiones precedentes, quedarán sin efecto las formas de pago diferido de las prestaciones emergentes de dicho contrato que éste hubiera instrumentado a través de tarjetas de crédito o similares. Bastará a tal efecto que el consumidor comunique a las emisoras de las referidas tarjetas su ejercicio de la opción de resolución o rescisión del contrato.
En el caso de servicios parcialmente prestados, el consumidor pagará solamente aquella parte que haya sido ejecutada y si el servicio fue pagado anticipadamente, el proveedor devolverá inmediatamente el monto correspondiente a la parte no ejecutada. La demora en la restitución de los importes pagados por el consumidor, dará lugar a que éste exija la actualización de las sumas a restituir. Se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en el párrafo final del inciso anterior del presente artículo.
En todos los casos el proveedor deberá informar el domicilio de su establecimiento o el suyo propio siendo insuficiente indicar solamente el casillero postal o similar.
CAPITULO V . DE LA OFERTA DE LOS PRODUCTOS
Artículo 17. La oferta de productos debe brindar información clara y fácilmente legible sobre sus características, naturaleza, cantidad, calidad -en los términos y oportunidades que correspondan-, composición, garantía, origen del producto, el precio de acuerdo a lo establecido en el artículo 15, los datos necesarios para la correcta conservación y utilización del producto y, según corresponda, el plazo de validez y los riesgos que presente para la salud y seguridad de los consumidores. La información consignada en este artículo se brindará conforme lo establezca la reglamentación respectiva. En lo que respecta al etiquetado- rotulado de productos, así como en relación a la necesidad de acompañar manuales de los productos y el contenido de éstos, se estará a lo que disponga la reglamentación.
Artículo 18. Los fabricantes e importadores deberán asegurar la oferta de componentes y repuestos mientras subsista la fabricación o importación del producto.
Artículo 19. La oferta de productos defectuosos, usados o reconstituidos deberá indicar tal circunstancia en forma clara y visible.
CAPITULO VI . DE LA OFERTA DE SERVICIOS
Artículo 20. En la oferta de servicios el proveedor deberá informar los rubros que se indican en el presente artículo, salvo que por la naturaleza del servicio no corresponda la referencia a alguno de ellos. La información deberá ser clara y veraz y, cuando se brinde por escrito, será proporcionada con caracteres fácilmente legibles.
A) Nombre y domicilio del proveedor del servicio.
B) La descripción del servicio a prestar.
C) Una descripción de los materiales, implementos, tecnología a emplear y el plazo o plazos del cumplimiento de la prestación.
D) El precio, incluidos los impuestos, su composición cuando corresponda, y la forma de pago. Será aplicable en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 15 de la presente ley.
E) Los riesgos que el servicio pueda ocasionar para la salud o seguridad, cuando se diera esta circunstancia.
F) El alcance y duración de la garantía, cuando ésta se otorgue.
G) Solamente podrá informarse la calidad de conformidad a lo previsto en el artículo 17 de la presente ley.
La reglamentación podrá prever situaciones en que, junto con la oferta deba brindarse un presupuesto al consumidor, estableciendo su contenido y eficacia.
Artículo 21. La oferta de servicios financieros deberá contener las especificaciones que, según los servicios que se trate, pueda disponer la reglamentación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 precedente.
52) Duran y Pich (“Sobre la necesidad de que la oferta coincida con la aceptación: el espejo roto”, Anuario de Derecho Civil Español, 1992) criticaron con seriedad este principio de la identidad pues aplicado en forma ciega puede ser utilizado de mala fe para sostener que el contrato en realidad no existe, pues luego de “perfeccionado” se advierte que no existió coincidencia plena entre lo que se propuso y lo que se aceptó. Si existen variantes claramente marginales, inicuas o irrelevantes, parece excesivo decir que el contrato no se ha celebrado.
53) En atención a esta interesante problemática fue que en el artículo 19 del Convenio de Viena (C.V.) se reguló especialmente el tema, consagrándose un principio y excepciones. Así, en principio, “la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adicionales, limitaciones y otras modificaciones, se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contra oferta”. “No obstante, –continúa el texto– la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta, constituirá aceptación, a menos que el oferente, sin demora injustificada objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación”. El problema pasa a ser entonces cómo determinar si la variante o el adicional son o no sustanciales.
54) Al tema da respuesta el párrafo 3 del artículo 19 de la Convencion de Viena al ordenar: “Se considera que los elementos adicionales o diferentes, relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto de la otra, o a la solución de controversias, alteran sustancialmente los elementos de la oferta” (Ver Bianca, Diritto Civile, t. III, pág. 216).Este criterio se reiteró en las normas Unidroit 2.1.11.2 y art. 2.208 de los Principios Generales de la contratación Landó.
55) Artículo 20
1) El plazo de aceptación fijado por el oferente en un telegrama o en una carta comenzará a correr desde el momento en que el telegrama sea entregado para su expedición o desde la fecha de la carta o, si no se hubiere indicado ninguna, desde la fecha que figure en el sobre. El plazo de aceptación fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios de comunicación instantánea comenzará a correr desde el momento en que la oferta llegue al destinatario.
2) Los días feriados oficiales o no laborables no se excluirán del cómputo del plazo de aceptación. Sin embargo, si la comunicación de aceptación no pudiere ser entregada en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado oficial o no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente.
Artículo 21
1) La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido. 2) Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceptación tardía surtirá efecto como aceptación a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de que considera su oferta caducada o le envíe una comunicación en tal sentido.
56) Buffone, De Giovanni, Natali (Ob.cit.,pág. 410) anotan que la receptividad está marcada por la conciencia (conocimiento) de la persona a la que está dirigida la aceptación de que la oferta realmente llegó. En ciertas legislaciones como en la italiana (art. 1335 del C.C.) se establece que se presume conocido el acto que llegó a destino de quien tenía la posibilidad de aceptar o rechazar, salvo que se pruebe lo contrario o sea, que a pesar de que llegó a destino no pudo ser conocido.
57) Hernández Fernandez (“La oferta y la aceptación. Especial referencia a los contratos celebrados por medios electrónicos”, http://vlex.com/vid/oferta-aceptacion-medios- electrónicos) afirma que en la contratación a través de un sitio web, la determinación de la aceptación se verá ineludiblemente condicionada por las diferentes categorías de la oferta, de este modo, y como enunciamos anteriormente, la solicitud de un servicio concreto por parte del visitante del sitio web, será considerada en los sistemas del Common Law, como una oferta en respuesta a la invitación a negociar, mientras que para nuestro Derecho se considerará una auténtica aceptación. En relación a si la aceptación en Internet debe ser implícita o explícita, cierto es que la persona a la que se hace la oferta no puede quedar obligada por su silencio, así que si recibe un correo electrónico que le informa que no respondió a la oferta dentro de un cierto período, no está obligado a responder.
58) Sobre Contratación Informática ver Ordoqui Castilla, Tratado de derecho de los contratos, t. II, pág. 514.
59) El artículo 18 del C.V. establece que la expedición de la mercadería y el pago del precio constituyen casos típicos de aceptación tácita aunque estos actos no se realicen en forma completa (pago de parte del precio). Esta aceptación tácita debe igualmente llegar a conocimiento el oferente. En el párrafo 22 del proyectado Código de los Contratos para la Comunidad Europea, igualmente se establece el criterio conforme al cual el comienzo de la ejecución de la prestación hace inferir la intención de aceptar. Si en lugar de ejecutar la prestación el destinatario utiliza o se beneficia con lo que se le da en oferta, igualmente se considera aceptación. Por ejemplo, si lo que se me entregó en oferta lo regalo a otro. Pudo haber ocurrido que el oferente en la oferta haya impuesto alguna “forma” que deba necesariamente asumirse en la aceptación para que esta se considere como tal. En este caso no tendrá eficacia la aceptación tácita.
En los casos en que la aceptación es “verbal” la regla es que ésta debe darse en forma inmediata a la oferta, a menos que se haya otorgado un plazo por el oferente o que de la práctica comercial surja que es costumbre emplear cierto plazo para la respuesta. Con claridad en el artículo 18 del C.V. se establece que el silencio o la inacción por sí solos no constituyen aceptación.
60) La coincidencia de oferta y aceptación en el Derecho anglosajón –como ya vimos– se conoce como “la regla de la imagen en el espejo”. Si el aceptante introduce un elemento nuevo o modifica la propuesta, no hay verdadera aceptación. Se produce entonces una inversión y el destinatario de la anterior oferta pasa a ser el oferente, acogiéndose entonces la “regla de la última palabra”.
61) El contrato se concluye cuando se perfecciona el acuerdo lo que supone, para la doctrina tradicional, una fusión de voluntades en torno a un programa o reglamento contractual. Buffone, De Giovanni, Natali (Il Contratto, ob.cit., t. I, pág. 395) llegan a sostener que plantear la existencia de fusión de voluntades es en realidad un artificio constructivo no siendo posible en el plano fáctico que dos voluntades se fundan en una sola. Lo que sucede en realidad es que se encuentran dos voluntades que responden a intereses diferentes en un n coincidente con voluntad además de asumir un vínculo con responsabilidad. Lo importante en realidad es que el consentimiento se sustenta en un acuerdo contractual o consenso recíproco de las partes en orden a un programa contractual. El contrato, como anota Bianca (Derecho Civil, Ed. Externado de Colombia, t. 3, Colombia, 2007, pág. 226) se celebra cuando se perfecciona el acuerdo entre las partes. El acuerdo es un fenómeno de la vida social disciplinado por el derecho. La comprobación de si un contrato se ha celebrado re ere a la comprobación de un hecho y su correspondencia con las reglas que condicionan su relevancia jurídica. Continúa el autor citado que si las partes perfeccionaron un acuerdo es necesario comprobar si observaron las cargas jurídicas relativas a la formación del contrato. A continuación pasamos a analizar en concreto lo que respecta a la propuesta y a la aceptación como elementos estructurales del consentimiento.
62) La contratación a través de redes informáticas (ordenadores) se vale de programas que operan sobre la base de predeterminar la voluntad eventual de las partes según el caso propuesto. Esta diferencia en los tiempos y en la presencia de los instrumentos que operan por la voluntad de las partes, hace que, en definitiva, se les considere como contratos entre ausentes, a menos que por la tecnología aplicada se asimile a la contratación telefónica. La aceptación deviene eficaz sólo cuando la comunicación del asentimiento llega al oferente y es ineficaz si la retirada de la aceptación llega al oferente antes o al mismo tiempo que la aceptación (Código de los Contratos, n. 23).
63) En el Código de Comercio (art .204) se sigue el criterio de la recepción al señalar: “El contrato por cartas se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que acepta el negocio llega al proponente”. Hasta ese momento está en libertad el proponente de retractar su propuesta, a no ser que al hacerla, se hubiese comprometido a esperar contestación, y a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada su oferta, o hasta que hubiese transcurrido un plazo determinado (artículo 205). Las aceptaciones condicionales se hacen obligatorias, desde que el individuo que propuso la condición, recibe la respuesta del primer proponente en que le avisa que se conforma con la condición.
64) El tema ha tenido expresa regulación en la Convención de Viena (Ley 16.879) al señalarse: “Artículo 16 .1. La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación. Artículo 18.- 1) Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. Artículo 21.- 2) Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceptación tardía surtirá efecto como aceptación a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de que considera su oferta caducada o le envíe una comunicación en tal sentido. 
65) Bianca (Ob.cit., pág. 230) anota que el silencio indica la inercia del sujeto que no mani esta una voluntad positiva o negativa. La cuestión no es si el silencio puede ser expresión del consentimiento, sino determinar bajo qué condiciones puede ser interpretado como manifestación de ese consentimiento. Puede suceder que la norma le atribuya valor de consenso al silencio de la parte Cierto es que cuando la norma establece que el silencio debe entenderse como un supuesto de declaración de voluntad, no se interpreta la conducta del sujeto. Lo que la norma realiza es una especie de ficción de declaración de voluntad otorgando efectos a un determinado comportamiento. Puede ocurrir que en ciertas ocasiones las partes hayan determinado específicamente que el silencio, en determinadas circunstancias, tenga una determinada significación. Puede ocurrir entonces que sea la ley, o el acuerdo de partes, o la costumbre, los que dan al silencio la categoría de manifestación de voluntad. En estos casos, el efecto del silencio se asimila a los de la declaración de voluntad. Aquí no vamos a losofar sobre lo que es el silencio, sino cómo opera cuando la ley o la voluntad se han remitido a él. 
66) Para Flume (ob.cit.): “se suele precisar que el comportamiento omisivo no produce los efectos de la declaración, si no cuando el interesado tenía la carga o el deber de hablar y no ha hablado. (...): el silencio produce los efectos de la manifestación del consentimiento cuando existe un precedente precepto jurídico (norma legal, uso, acuerdo u otro supuesto de hecho idóneo) que dispone que el silencio produzca efectos idénticos a aquellos de la manifestación del consentimiento (dicho mejor: dispone que la manifestación no es necesaria para producir tales efectos) los cuales se excluyen si interviene una declaración obstativa”.
67) Gabrielli (“I contratti in generale”; Trattato dei Contratti, Torino, 1995, t. I, pág. 78) afirma que el término silencio es ambiguo pues puede significar fenómenos diversos: puede verse como declaración implícita interpretando el no actuar de la parte en ciertas circunstancias. Por otra parte el silencio en esencia nos lleva a preguntarnos si es posible que un comportamiento no exteriorizado tenga significación contractual.También nos debemos preguntarnos si siempre es necesario que la voluntad contractual sea comunicada a la otra parte.
68) Como consecuencia de una sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno (L.J.U. t. XCIV, c/10.698), que resolvió un caso en el que el fiador impugnó la nulidad de la fianza pues faltaba la firma del Banco en el formulario presentado, se planteó la polémica acerca de si los formularios que los Bancos entregan para formalizar las fianzas importan una “propuesta” u “oferta” para que sea aceptada por el cliente, o bien, son los clientes que al llenar el formulario con los datos que se les piden son quienes, en definitiva, le proponen al Banco para que éste después acepte. Pensamos que en la medida en que en estos formularios están dados los elementos necesarios para formalizar la fianza, “la entrega del formulario para llenar” es una propuesta que finalmente deberá ser aceptada por el cliente. En estos casos la fianza se perfeccionaría cuando el Banco finalmente recibe el formulario con todos los datos del cliente (art. 1265 del C.C.).
Ver, además, Ordoqui Castilla, Tratado, t. II, pág. 543