Balbín, Sebastián 04-01-2024 - Sobre la necesidad de reformular la noción tradicional de causa-fin del contrato de sociedad 29-09-2019 - Objeto. Autoridad de aplicación 27-09-2019 - Caracterización 24-09-2021 - La sindicatura en la sociedad anónima 30-08-2022 - El órgano de gobierno y la cuestión de la competencia en la sociedad por acciones simplificada
La forma, en un sentido estrictamente normativo, se reduce al conjunto de prescripciones impuestas por ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la celebración del acto. En materia contractual, las partes gozan -en principio- de libertad en su elección, salvo que leyes especiales prevean una forma determinada, como sucede en la Ley Nº 19.550 respecto de sociedades comerciales regulares (arts. 4, 5 y 165 LSC).
Aefectos de su registración y como antecedente indispensable para su publicidad, el contrato constitutivo -o sus reformas- debe otorgarse por escrito[2], y, según el caso, por instrumento público o privado (art. 4 LS).
i.-) Instrumento privado: salvo para el caso de sociedades anónimas (art. 165 LSC), las partes pueden optar por celebrar el contrato constitutivo por instrumento privado. En tal supuesto, deberán ratificar su voluntad ante la autoridad de contralor, a menos que sus firmas se encuentren certificadas por escribano público o funcionario competente (art. 5 LSC).
ii.-) instrumento público: Las sociedades anónimas deben constituirse únicamente por instrumento público, no así sus reformas ya que la ley sólo impone aquel para la constitución del ente (art. 165 LSC). Como excepción, el requisito –instrumento público- no se aplica en caso de: a.-) constitución sucesiva de sociedades anónimas, en los que el instrumento originario sea el acta de asamblea constitutiva (art. 179); b.-) la constitución de sociedad entre herederos forzosos, en que cabe al juez del sucesorio la aprobación del contrato (art. 28 LSC y 51 y 53 Ley Nº 14.394); c.-) la constitución de sociedad por los acreedores quirografarios del fallido (art. 43 Ley Nº 24.522).
La publicidad en materia mercantil guarda directa relación con la importancia de la actividad económica involucrada. Mientras su finalidad inmediata es la de dar certidumbre a las relaciones de responsabilidad, su finalidad mediata apunta a tutelar el comercio, protegiendo y garantizando el crédito al dar a conocer a los terceros las condiciones de los sujetos que actúan y las circunstancias que puedan influir en su solvencia y responsabilidad personal.
Efectos: La publicidad produce –entre otros- efectos externos o internos, según su relación se de respecto de terceros o del acto inscripto en sí mismo, del propio ente y de sus socios. Estos pueden a su vez subclasificarse[3]: i.-) los externos, según si la publicidad es formal, entendida como el derecho de cualquier persona a obtener información sobre documentos o actos inscriptos en el registro, o si es material-sustancial, en que refiere a los efectos frente a terceros del hecho inscripto. La publicidad material-sustancial cuenta a su vez con aspectos positivos, que hacen presuponer que los actos inscriptos son conocidos por los terceros y les pueden ser opuestos, y aspectos negativos que liberan al tercero de los efectos del acto y de la prueba de su desconocimiento cuando este no estuviera inscripto; ii.-) los internos, que importan una valoración legal de los hechos o actos que tendrán distinta relevancia según estén o no inscriptos, se clasifican en ii.a) constitutivos, cuando la inscripción es indispensable para la existencia de una relación jurídica, ii.b) saneatorios -inexistentes en nuestro derecho registral- si la inscripción subsana defectos de que pudiese adolecer la relación jurídica, y ii.c) declarativos si solamente documentan hechos o actos y los anuncian o permiten su conocimiento público, sin perjuicio de que tales efectos se destruyan por prueba en contrario o que los hechos puedan tener eficacia, ser probados y dados a publicidad de otra manera. En el caso de la publicidad requerida por la LS esta es siempre declarativa y nunca constitutiva, por cuanto no se relaciona con la existencia del ente sino sólo con su regularidad.
Medios: La publicidad que la ley prevé en materia de sociedades comerciales se efectúa básicamente a través de dos medios, i.-) la publicación de edictos en diarios oficiales o privados y ii.-) la inscripción de ciertos actos en registros oficiales. En ambos casos estos medios resultan insustituibles, ya que no tienen por objeto notificar “a terceros determinados un acto concreto, sino que tienen por destinatarios a terceros indeterminados para hacer público el acto, poniéndolos en estado de tomar conocimiento y hacerles oponible dicho acto”[4].
Publicidad edictual
Para las sociedades de personas o por parte de interés, y en razón de la solidaridad e ilimitación en las responsabilidad de los socios por las deudas sociales, la LS no requiere la realización de publicidad edictual alguna. En cambio, para los tipos sociales en que los aportes comprometidos indican el límite de responsabilidad de los socios, la LS prevé un régimen de publicidad previo a la registración del instrumento constitutivo, y que impone al Registro Público de Comercio el control de la existencia de la publicación de un aviso -edicto-, a cargo del solicitante (art. 10 LS). El edicto debe publicarse por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente, debe contener: i.-) nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de documento de identidad de los socios; ii.-) fecha del instrumento de constitución; iii.-) la razón social o denominación de la sociedad; iv) domicilio de la sociedad; v.-) objeto social; vi.-) plazo de duración; vii.-) capital social; viii.-) Composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de sus miembros y, en su caso, duración en los cargos; ix.-) organización de la representación legal; x.-) fecha de cierre del ejercicio.
Publicidad registral
La inscripción del contrato constitutivo por ante el Registro pertinente es, en sí, un mecanismo de publicidad, y comparte su naturaleza con la publicidad edictual a la que antes aludiéramos. La relevancia de los asientos que ante aquél se vuelcan está vinculada con la eficacia de la publicidad que prestan a los actos principales de comercio, y sujeta a los límites que en protección del tráfico y del propio comerciante deben observarse.
El Registro Público de Comercio es una institución esencialmente dirigida a terceros[5], llenando funciones insutituibles en la vida jurídica en razón de sus efectos: “respecto de los terceros, por la apariencia creada por esa registración; respecto de los accionistas para la decisión de conflictos internos y para el propio Estado”. De allí que el cumplimiento de los recaudos crea una presunción absoluta del conocimiento del acto, para el cual es indiferente la buena fe del tercero o el dolo del socio, por lo que si por error o mala fe el contrato se inscribe con diferencias, éstas “tendrán que juzgarse como omitidas[6]”, en razón de la prevalencia de la apariencia. Cabe a cada Provincia la creación y reglamentación de sus Registros Públicos, pudiendo aquellas optar por instrumentarlos a través de organismos administrativo o de dependencias judiciales. En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires las tareas de registración competen a un organismo administrativo, la Inspección General de Justicia, sustituta por Ley Nº 21.768 del anterior Juzgado de Registro (la Ley Nº 22.315 organiza la Inspección General y fija su competencia y funciones; también Ley Nº 22.316 y dec. reg. 1493/82).
Otros Registros
i.-) Registro Nacional de Sociedades por Acciones: El art. 8 LSC (Dec. 23/99) impone la creación de un Registro Nacional de Sociedades por Acciones, a cargo de la Inspección General de Justicia, al que cada Registro Público de Comercio debe remitir para el caso de sociedades por acciones un testimonio de los documentos existentes con más la constancia de su registración.
ii.-) La Inspección General de Justicia tiene a su cargo, además, el Registro Nacional de Sociedades Extranjeras, el Registro Nacional de Asociaciones y Fundaciones (art. 4 Ley Nº 22.315) y el Registro Nacional de Sociedades no Accionarias (dec. 23/99). El funcionamiento de todos estos registros -con más el de Sociedades por Acciones- se orientan a permitir a terceras partes obtener información sobre datos de los entes con que contratan.
El art. 6 LSC dispone el control del cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales del instrumento constitutivo, previo a su registración o toma de razón. Se trata de un control de legalidad, sin efectos saneatorios, que procura evitar los problemas que acarrearía una registración defectuosa. Para ello corresponde al Registro examinar los documentos que se le exhiban y fiscalizar sus formas. Estas funciones en el ámbito nacional -según apuntáramos- caben a la Inspección General de Justicia (Leyes Nº 22.315 y 22.316 y Res. 7/2005), que ha fijado los requisitos a los que deben sujetarse las presentaciones y las facultades de control -formal y de legalidad- que caben a dicho organismo.
Efectos de la registración
El contrato que constituya -o modifique- una sociedad comercial que pretenda inscribirse debe hacerse por escrito (art. 4 LS). Obtenida la inscripción, el ente se considera regular (art. 7 LSC), regularidad que se relaciona primordialmente con la función de garantía que la registración otorga i.-) a los terceros, quienes, a través de la publicidad que esta supone, podrán oponer al ente sus reclamaciones[7], y ii.-) a los socios y administradores, quienes habrán de limitar a partir de la regularidad alcanzada sus responsabilidades frente a terceros -según el tipo-.
En nuestro sistema legal la sociedad es sujeto de derecho desde el acuerdo fundacional, siendo la inscripción una condición de regularidad pero no de existencia (art. 7 LSC). Es sólo desde la registración que el contrato social será, además, oponible a terceros, rigiendo repecto del ente las normas propias del tipo adoptado y la consecuente limitación de responsabilidad de sus socios según el caso. Ello no implica que la registración resulte saneatroria o convalidatoria de los vicios constitutivos de la sociedad, aunque una vez registrado el contrato se genera una presunción iuris tantum de varacidad y legalidad[8]. Tampoco produce efectos retroactivos -existe regularidad en el ente sólo apartir de su fecha de inscripción[9], por lo que los administradores, fundadores y socios de las sociedades durante la etapa fundacional resultan ser solidaria e ilimitadamente responsables por los actos previos a la registración (art. 183 LSC).
Carácter de la inscripción: Una inscripción es constitutiva cuando la situación jurídica queda convalidada en su existencia o validez a partir de su recepción en un asiento del registro, mientras que sólo es declarativa cuando el ordenamiento le reconoce existencia y validez extraregistral, circunscribiéndose la toma de razón a un tema de oponibilidad[10]. En materia societaria las inscripciones, en la medida en que están sujetas al control previo de legalidad, tienen un efecto declarativo: no sanean vicios, ni convalidan nulidades. Tal legalidad, entonces, sólo se presume, por lo que cabe a quien pretenda que la inscripción no corresponde a un acto real, producir la prueba en contrario[11]. En concordancia con ello, la registración no se relaciona con la constitución del ente, que existe a partir de la voluntad concurrente de los socios, sino que se orienta a la regularidad y publicidad frente a terceros (es integrativa)[12]. Este es el criterio que adopta la Inspección General de Justicia, para la cual la toma de razón no convalida ni sanea los actos o contratos que sean total o parcialmente nulos o anulables para el derecho de fondo, sin perjuicio de lo cual el contenido del documento y su inscripción se presumen, hasta que tal declaración de nulidad se produzca, exactos y válidos. La inscripción también otorga fecha cierta al acto (art. 1085 Cód. Civ.).
Tiempo para la presentación del contrato ante el Registro
Todo comerciante tiene la obligación de presentar al registro general el documento que deba inscribirse dentro de los quince días de la fecha de su otorgamiento (art. 39 Código de Comercio). Si se realiza la inscripción en término, sus efectos respecto de los terceros se retrotraen hasta la fecha de otorgamiento del acto o documento (arts. 3149 y 3150 del Cód. Civ.)[13].
El intento de registración posterior resulta tardío, por lo que solo podrá hacerse la inscripción de no mediar oposición de parte interesada[14]. La oposición no puede fundarse exclusivamente en el vencimiento del plazo legal, debiendo existir un motivo real que prive de legalidad al documento no inscripto. La decisión en última instancia sobre la procedencia de las oposiciones corresponde a la justicia (art. 5 Ley Nº 22.315), más allá de que la ley otorga a la Inspección General de Justicia las atribuciones registrales propias del Registro Público de Comercio[15]. Contrario sensu, presentado el contrato dentro de tal plazo, no cabe a los otorgantes posibilidad de oponerse, mientras que si la presentación fuera posterior y no mediaran oposiciones, esta tendrá efectos sólo a partir de la fecha de registro[16].
Sin perjuicio de lo apuntado, la aplicación en el ámbito del derecho societario del criterio legal del art. 39 inc. 3° del Código de Comercio (al que remite el art. 5 LSC) luce, cuanto menos, desafortunada. La retroactividad dispuesta contradice un sistema registral irretroactivo y que prevé que la sociedad sólo se considera regularmente constituida desde su inscripción (arts. 7 y 12 LS)[17].
Formación de legajos
Una vez ordenada la inscripción, el Registro forma un legajo por cada sociedad con los duplicados de las diversas tomas de razón y demás documentación relativa a la misma, lo que atiende a la concentración y claridad con que aquel debe informar sus actos a terceros (art. 9 LS)[18].
Inscripción del reglamento
El contrato constitutivo contiene un conjunto de declaraciones de voluntad emitidas por los socios, entre las que cabe distinguir las que se agotan en el acto fundacional de aquellas que persisten en sus efectos regulatorios. Por razones de utilidad tecnico-jurídico la doctrina separa unas de otras, reservándose las últimas, que se resumen en un régimen permanente de organización, al estatuto, del que a su vez -por idénticas razones- ocasionalmente se escinde el reglamento. A este último corresponden todas las disposiciones accesorias o de detalle que se derivan de aquél[19]. De existir tal reglamento, debe inscribirse con idénticos recaudos que los dispuestos para el contrato constitutivo (arts. 5 y 167 LS).
5. Existencia de Sucursales. Registración [arriba]
El contrato constitutivo debe también registrarse en cada jurisdicción donde el ente instale una sucursal. Por sucursal debe entenderse todo establecimiento secundario, de carácter permanente, dotado de una relativa autonomía, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal y cuyas características salientes son[20]: i.-) ser una simple extensión de la empresa a la que se subordina y con la que comparte el objeto; ii.-) no existe, por tanto, afectación al régimen de unidad patrimonial (una sociedad, un patrimonio); iii.-) se encuentra a cargo de un factor o gerente dotado de alguna autonomía dentro de los parámetros generales fijados por la administración central; iv.-) su clientela es diferente de la del establecimiento principal; v.-) la contabilidad de la sucursal integra la de la casa matriz. La omisión en su registración hace inoponible a terceros las limitaciones impuestas al gerente o factor en los términos de los arts. 133 y 135 del Código de Comercio[21].
[1] Para un tratamiento en extenso de los temas de esta capítulo, véase Curso de derecho de las sociedades comerciales, de Balbín Sebastián, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009.
[2]Ya desde la sanción del primer Código de Comercio -1862- se requería para la constitución de sociedades la forma escrita, sin perjuicio de aceptarse la existencia excepcional de entes regulares de escaso capital contratadas verbalmente y acreditables mediante testigos. Cfr. Fernández R., Código de Comercio de la República Argentina –comentado-, 2° ed., t. I vol. 2, Amorrortu, Buenos Aires, 1952, p. 712, n° 1.
[3] Cfr. Anaya J. y Podetti H. en Código de Comercio y Leyes Complementarias –comentado y concordado-, t. I, Omeba, Buenos Aires, pp. 445 y 446.
[4] Cfr. Halperín I. y Butty E., Curso de Derecho Comercial, 4ª ed. t. I, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 349.
[5] En igual sentido Fernández R., Código de Comercio…, t. I, p. 80; Zaldívar E., Cuadernos de Derecho Siocietario, vol. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, pp. 105 y 106.
[6] Cfr. Halperín I. y Butty E., Curso…, 4ª ed. t. I, pp. 82 y 349 respectivamente.
[7] Cfr. Halperín I. y Butty E., Curso..., cit., p. 343.
[8] Cfr. Roitman H., Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada,ƒnt. I, La Ley, Buenos Aires, 2006, pp. 150 y 155; Verón A., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 y modificatorias -comentada, anotada y concordada-, t. 1, 1986, p. 56; art. 40 IGJ Res. 7/2005.
[9] Cfr. Halperín I. y Butty E., Curso…, pp. 84 y 85; Roitman H., Ley de Sociedades…, t. I, pp. 143 y 155.
[10] Cfr. Adrogué M., “Publicidad societaria”, JA 1996-IV, p. 674.
[11] Cfr. Fontanarrosa R., “El Registro Público de Comercio”, LL t. 51, p. 1141.
[12] Cfr. Cornejo Costas E., “El Registro Público de Comercio”, R.D.C.O., 1977, año 10, p. 837.
[13] Cfr. Zavala Rodríguez C., Código de Comercio y Leyes Complementarias, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 89; Fernández R., Código de Comercio…, t. I vol. 1, p. 83; Fontanarrosa R., Derecho Comercial Argentino -parte general-, Zavalía, Buenos Aires, 1986, vol. I, p. 325, n° 252; Perrota S., “Breves estudios sobre la sociedad comercial”, LL t. 139, p. 875.
[14]Esta solución tendría su explicación en que, siendo que transcurrido el plazo el documento ya no tendrá eficacia respecto de terceros hasta su inscripción, pudiera ocurrir que a alguno de los suscriptores lo asistieran ahora razones para no dar ya plena eficacia al acto. Cfr. Fontanarrosa R., Derecho Comercial…, vol. I, p. 325, n°. 252.
[15] Cfr. Verón A., Sociedades ..., t. I, p. 57; CNCom. Sala E, septiembre 25-1987, Alarvox SRL, LL 1988-A, p. 41.
[16] Cfr. Zavala Rodríguez C., Código…, t. I, p. 89; Siburu J., Comentario al Código de Comercio Argentino, t. II, Abeledo, Buenos Aires, 1933, p. 215, n° 375. En contra Zaldívar E., Cuadernos…, vol. I, pto. 563, pp. 104 y 105.
[17] Cfr. Halperín I. y Otaegui J., Sociedades Anónimas, 2° ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 84 y 85; Roitman H., Ley de Sociedades…, t. I, p. 138 nota d.
[18] Zunino J., Régimen de Sociedades Comerciales, 20° ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 88.
[19] Cfr. Colombres G., Curso de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, pp. 77 a 79; Zaldívar E., “Los reglamentos internos de las sociedades comerciales”, LL t. 1981-D, p. 795 y Verón A., Sociedades..., t. I, p. 46.
[20] Por todo el párrafo, Fontanarrosa R., Derecho Comercial…, vol. I, p. 204, n° 169.
[21] Cfr. Verón A., Sociedades…, t. 1, n° 7, p. 62.
