Antecedentes históricos

Gustavo Ordoqui Castilla

A. Presentación del tema [arriba] 

Mucho se ha discutido en doctrina acerca de si la teoría del abuso del derecho encuentra pie en el Derecho Romano. Autores como Bernal (El abuso del derecho, pág. 25), son tajantes al afirmar que acerca del tema puede estimarse definitivamente demostrado que en Roma no existió una verdadera doctrina del abuso de derecho. En realidad, lo que ocurrió fue que dentro del principio de la equidad los romanos resolvieron cuestiones muy concretas, en las cuales percibieron ciertos matices de un uso anormal de los derechos, pero no se vio un propósito deliberado de elaborar una teoría sobre el particular.

Su actitud, como señala Luquin Bergareche (Mecanismos jurídicos civiles de tutela ambiental, Madrid, 2005, pág. 181) no fue científica sino tópica en el sentido de resolver problemas o “topics” con soluciones basadas en principios superiores de equidad, como recurrir a la “justicia del caso”, razón por la cual no se preocuparon de sistematizar los elementos dispersos con un deliberado propósito de establecer una doctrina sobre el abuso del derecho como teoría.

Josserand (Del abuso de derecho y otros ensayos, Bogotá, 1999, pág. 5) ve el origen de esta figura en el planteo que los romanos realizaron sobre la relatividad de los derechos. El abuso estaba confundido en la figura del fraude o en la que abarcaba exclusivamente la intención de dañar. Grosso (“Abuso del diritto” en Enciclopedia del Diritto, Milán, 1958, t. I, pág. 161 a 163) entendió que los romanos conocían la necesidad de limitar el ejercicio de ciertos derechos. Al tema aludieron en los casos de relaciones entre vecinos, limitando el ámbito de acción de uno sobre el otro, pero no dieron al abuso de derecho el carácter de figura autónoma.

En Roma coexisten el principio de que no puede alegarse daño frente al ejercicio de un derecho (qui iure no utitor, neminem laedit); que el derecho no se puede ejercer con mala intención (neque malititis est indulgendum) y que no se debe usar mal de un derecho (male enim nostro iure non debemus).

Se considera acto emulativo el que se realiza sin necesidad económica, con utilidad deliberada en perjuicio del prójimo.

Con el cristianismo se empieza a difundir la idea de lo que es la vida comunitaria y surge en primer lugar lo que en doctrina se conoce bajo la designación de actos de emulación. La emulación consiste en el ejercicio de un derecho con la inconfesable o disimulada intención de causar un perjuicio a otra persona o a un bien ajeno. La moral cristiana, al imponer la doctrina de los actos de emulación, reprobó el ejercicio de los derechos individuales de una manera perjudicial para los intereses de los obligados. Podemos decir que la teoría de la emulación se declara, en primer lugar, en las relaciones de vecindad cuando se ve que un vecino en ejercicio de su derecho afecta al otro (Martín Bernal, El abuso del derecho, pág. 29).

Para Molina (Abuso de derecho, lesión e imprevisión, Buenos Aires, 1969, pág. 471) la figura central del abuso de derecho, que es la relatividad de los derechos y las libertades, partió de Santo Tomás de Aquino y de San Agustín, que sostuvieron la necesidad de limitar los derechos propios en beneficio de los semejantes. Lo absoluto corresponde al dominio de lo divino; lo humano es, por naturaleza, relativo. Para Santo Tomás, la propiedad no es un fin en sí mismo. El hombre no puede usar los bienes que adquirió de Dios para dañar a sus hermanos.

El Derecho Canónico apuntó además a la necesidad de controlar la buena fe enfocada desde el punto de vista de la conciencia de cada uno.

En la época del denominado Derecho Intermedio aparece la llamada “teoría de las inmisiones” donde se considera ya no la intención de dañar en el ejercicio del derecho sino objetivamente el resultado del daño que se puede causar entre vecinos por olores, ruidos, humos12.

Actualmente esta teoría adquiere especial relieve por la contaminación ambiental de unos sobre otros, entrando en juego la tutela del derecho a la salud o de la misma integridad física.

Ello llega a un punto que, en ciertos Códigos Civiles, como el Italiano de 1942 (Art. 844), se prevé que el propietario del fundo no puede impedir inmisiones por calor, sonido, del fundo vecino que no superen la normal tolerancia, ello porque la postura de prohibición de toda inmisión, a su vez, se consideró abusiva.

En realidad, la teoría del abuso del derecho comienza por la elaboración jurisprudencial en Francia. A partir de 1804, la jurisprudencia, que representa el llamado derecho vivo, es la que por primera vez tiene que encarar la resultancia del ejercicio abusivo del derecho. Son famosas las sentencias de Colmar y de Lyon, correspondientes a los tribunales de aquellas ciudades. Con la sentencia de 2 de mayo de 1855 se dio el germen de lo que sería la figura del abuso del derecho al limitar el derecho de propiedad, eje sobre el cual giraba fundamentalmente la codificación del siglo XIX. Con relación al derecho de propiedad se decía que si bien era un derecho absoluto, debía tener como límite la satisfacción de un interés serio y legítimo. Se trataba de un propietario que encima de su casa fabricó una falsa voluminosa e inútil chimenea delante de la ventana de un vecino con la intención de causarle un perjuicio quitándole luz. Se ordenó la demolición de esta chimenea, cuando la sentencia dice que el ejercicio del derecho debe tener como límite la satisfacción de un interés serio y legítimo.

Por primera vez se plantea en la ciencia del Derecho la teoría del abuso del derecho en plano real. En 1856, o sea, un año después, en una sentencia que se dicta en un Tribunal de LYON en que se sanciona al propietario que había instalado una bomba de agua para succionar el agua existente en el subsuelo de su heredad, con la única finalidad de perjudicar al vecino, que dependía también de esta agua. El agua era succionada por quien ejercía abusivamente su derecho, y no era utilizada sino que la dejaba perder en el río. Como se ve, en lo expuesto en estas dos sentencias estuvo el origen de la teoría del abuso del derecho, que luego, sobre esta casuística, fue construida por la doctrina más sobresaliente en las personas de Saleilles y Josserand.

B. Teoría de los actos de emulación [arriba] 

La teoría de los actos de emulación es el antecedente más claro del abuso de derecho. Emulación implica el ejercicio de un derecho con la intención de dañar. En la actualidad conforma una de las formas de abuso de derecho.

Antes de que existiera el abuso de derecho como figura abstracta o autónoma se plantearon casos de emulación abusiva a partir de los cuales se proyectó luego, según la casuística y obra de jurisprudencia y doctrina, la figura estudiada del abuso de derecho.

En términos generales, quien es propietario de algo puede actuar sobre la cosa, en términos del Código Civil, “gozando y disponiendo de ella arbitrariamente”, o sea, como le plazca, y, además, puede protegerla de la intromisión de extraños ejerciendo un derecho de exclusión.

Se plantea desde el origen la interrogante de determinar cómo se marca el límite de hasta dónde puede llegar el uno y el otro; qué es lo que se puede tolerar y qué es lo que no se puede soportar.

En la baja Edad Media se plantea como forma de solucionar o delimitar esta tolerancia la “teoría de la aemulatio” que prohibía estos derechos de propiedad que se ejercían con intención de dañar al otro o ejercidos con falta de interés causando molestias o daños al vecino. A esto refiere, por ejemplo, el Art. 833 del C.C. Italiano de 1942 que establece que el dueño no puede realizar actos que no tengan otro objetivo que el de perjudicar o causar molestias a otros. Por su parte, en el Art. 544 del Côde Civil Francés, se establece como límite en el ejercicio del derecho de propiedad la satisfacción de un interés serio y legítimo no pudiéndose hacer un uso de la propiedad prohibido por la ley o por los reglamentos13.

En las relaciones de vecindad es donde naturalmente se plantea la necesidad de esta figura. El hombre se ve necesitado de sacrificar ciertas libertades individuales en beneficio de la sociedad para acceder a otras libertades colectivas.

En algunos países como Italia se ha notado la resistencia a aceptar esta figura por “temor a la discrecionalidad judicial” y, carente de normas que refieran expresamente al tema, la doctrina ha elaborado la teoría del abuso de derecho a partir de normas que, como el art. 1333 del C.C., refieren a la regulación de los actos emulativos del propietario. En el proyecto de título preliminar, en el art. 7 de lo que luego fue el código civil de 1942, se preveía: “Nadie puede ejercitar el propio derecho en contra de los fines para los cuales el derecho fue reconocido”. Se entendió que esta norma comprometía seriamente la certeza del derecho y llevaba a los jueces a investigar en situaciones artificiales o imprecisas. Ello no obstante, en la conciencia de la doctrina y jurisprudencia italiana – como sostiene Natoli (“Note preliminari ad una teoria dell’abuso del diritto nell’ordinamento giuridico italiano”, Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1958, pág. 5) – está arraigada idea de abuso de derecho como un principio de orden general en la actualidad está viva y plenamente operante en el derecho italiano.

En nuestro derecho esta teoría se ve reflejada en diversos artículos del Código Civil. En este sentido, el artículo 612 establece: “Nadie puede construir cerca de una pared, sea o no medianera, pozo, letrina, caballeriza, horno, fogón, artefactos que se muevan por el vapor u otra fábrica de que puedan resultar daños a los edificios o heredades vecinas, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos generales o locales o sin construir las obras de resguardo necesarias y con sujeción, en el modo, a todas las condiciones que los mismos reglamentos previeran. Esta prohibición se extiende a los depósitos de pólvora, de materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a la solidez, salubridad o seguridad de los edificios. A falta de reglamentos generales o locales se recurrirá a juicios periciales”.

Por su parte, en el artículo 614, se establece: “Aunque un árbol esté plantado a la debida distancia, si extiende sus ramas sobre suelo ajeno o penetra en él por sus raíces, podrá el propietario del suelo invadido exigir que se corte el excedente de aquellas o estas o cortarlo él mismo”.

De alguna forma, los actos de emulación son los antecedentes de la idea de prohibición del abuso de derecho, pero este concepto, como veremos, es más amplio pues el abuso de derecho deja atrás los índices subjetivos y además se proyecta con carácter general más allá de las relaciones de vecindad.

C. Teoría de las inmisiones [arriba] 

Inmisión significa intrusión, invasión. En nuestro tema aparece como invasión de las esfera jurídica ajena que causa resultados no queridos pero objetivamente perjudiciales a terceros. Invasiones en la esfera jurídica ajena sin intención de dañar son frecuentes cuando, por ejemplo por actividad industrial se generan olores, ruidos o humo que molestan a los vecinos (Ver Parte II Nº 1). No es lo mismo el propietario que no sale del predio y actúa sobre el predio de un vecino (emulación) que el que sale por sus ruidos u olores sin intención de perjudicar y en forma inevitable.

La teoría de la inmisión determina, a su vez, un nuevo criterio que es el de la normalidad. Se consideran lícitas ciertas afectaciones que provienen de las necesidades cotidianas normales. Sólo lo extraordinario o anormal es cuestionado y posible de ser calificado como abusivo.

En el ejercicio del derecho de propiedad son tolerables y admisibles las inmisiones al predio vecino, con relación a las cuales el vecino debe actuar con tolerancia normal. En este ámbito es posible detectar una de las formas de ejercicio abusivo del derecho referido a la relación de vecino, precisamente, cuando se pasan estos límites de tolerancia normal exigibles.

Notas [arriba]