Buena fe y la "teoría de la imprevisión" 110

Juan M. Lezcano
Gustavo Ordoqui Castilla

A. Presentación del Tema [arriba] 

En el siglo XX se sucedieron distintos fenómenos que causaron cataclismos económicos, determinando la pérdida del valor del dinero y su poder adquisitivo. En los contratos tales situaciones determinaron la excesiva onerosidad sobreviniente de alguna de las prestaciones, de lo que no sólo se derivaron situaciones de no cumplimiento sino que se llega a cuestionar la fuerza obligatoria del contrato, por entender que los hechos eran imprevisibles y determinaban un claro e injustificado enriquecimiento de una de las partes frente a un claro e injustificado empobrecimiento de la otra. En ausencia de normas expresas que regularan este importante tema, la doctrina que con acierto sustentó la tesis positiva en la admisibilidad de la teoría de la imprevisión fue la que se basó en la vigencia del principio de la buena fe.

Von Thur (Tratado de las obligaciones, t. II, pág. 142) sostuvo que es Contrario a la buena fe obligar al deudor a respetar el contrato cuando las condiciones se han modificado de tal manera que, en caso de cumplirlo, no obtendría ninguna contraprestación. El principio de la buena fe no obliga sólo a no engañar al contratante sino también obliga a no enriquecerse en su perjuicio si por circunstancias imprevistas el contrato se convierte en algo muy distinto de lo que habían pretendido hacer las partes. La buena fe en la etapa de cumplimiento de las obligaciones se traduce desde el punto de vista positivo en el deber de cooperación para la consecución del interés de las partes. El deber de cooperar supone que las partes actúen de tal manera que no defrauden el verdadero sentido de la contraprestación, esto es, que no desemboquen en un aprovechamiento injustificado que altere el nivel del convenio, agravando indebidamente la situación de alguna de las partes.

Cubides (ob. Cit., pág. 282) afirma que el principio tradicional según el cual lo pactado es obligatorio (pacta sunt servanda) constituye la esencia de la normatividad de los actos jurídicos. Sin embargo, siempre se ha predicado la vigencia de otro principio, rebus sic stantibus, que permite considerar que si el cumplimiento de las prestaciones convenidas se ve afectado por circunstancias muy diferentes de las vigentes al tiempo del convenio que lo convierte en excesivamente oneroso para el deudor, es legítimo hacer valer las circunstancias originarias (ver sobre el tema jorge suescuh Melo, Derecho privado, estudio de derecho civil y comercial contemporáneo, tomo 1, Bogotá 2003, pág. 205 y sig.).

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”.

Esta regla no se aplicaría a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. Adviértase que no se trata de una imposibilidad de cumplir, institución que tendría un tratamiento diferente inclusive resolutorio de un contrato y eventualmente sin consecuencias indemnizatorias si se tratara de un caso fortuito ajeno a toda forma de culpa. En el caso se trata de una onerosidad, de un costo extremo de una prestación, que no alcanza a hacerla imposible pero que trae consigo un grave desequilibrio para la parte que la sufre.

Bonivento Jiménez (“algunas reflexiones en torno a la teoría de la imprevisión en el derecho contractual privado colombiano”, en realidades y Tendencias en el Derecho del Siglo XXI, t. IV, vol. 1, pág. 445, Colombia, 2010), entiende que con la aplicación de esta figura se busca remediar eventuales desequilibrios venideros en la relación negocial afectada por circunstancias extraordinarias imprevisibles y sobrevinientes, que determinan excesiva onerosidad en el contenido de la prestación de uno de los contratantes.

Para calificar lo imprevisto o la excesiva onerosidad se debe ponderar lo que razonablemente se pudo tener en cuenta al momento de la conclusión del contrato.

La desvalorización de la moneda, como bien anota Sebastino Tafaro (“hombre y obligaciones: equilibrio entre prestaciones” en Estudios de Derecho Civil, obligaciones y contratos, en homenaje a Hinestrosa, t. III, Bogotá, 2008, pág. 416), como todo hecho en su oportunidad y entidad, puede ser imprevisible.

B. El recurso a la valorización de la buena fe como instrumento de una distribución de riesgos razonable en la economía del contrato [arriba] 

Con la aplicación del principio de la buena fe es posible el control del alcance del contenido del contrato. Ello ocurre así pues el código así lo prevé. Es este cuerpo normativo el que da instrumentos para aplicar ante el silencio del contrato y cómo actuar ante la falta de previsión o aun junto con lo previsto. Orientar soluciones acordes a lo que exige el actuar de buena fe supone buscar soluciones de distribución de riesgos imprevistos en forma equilibrada y razonable.

Se trata de tender a un modelo de distribución de riesgos según un criterio de normalidad y de iniciativa contractual, tendiendo a la economía del contrato.

La buena fe aplicable al caso no es una construcción doctrinaria sino que se encuentra sólidamente respaldada en la norma. De esta buena fe parte la línea argumental, desde nuestro punto de vista, más sólida para justificar el ajuste prestacional cuando ha sido afectado por hechos sobrevinientes e imprevistos que causaron imposibilidad por excesiva onerosidad. El deudor debe actuar de buena fe y con la diligencia debida. De aquí surgen máximas y mínimas de conducta exigible y sacrificios máximos exigibles.

El deudor está obligado dentro de lo posible y previsible a un proceder diligente y de aquí surge el margen de sacrificio exigible. La fuente de valoración necesaria para determinar el límite de sacrificio exigible, según la correcta apreciación de la economía del mercado, consiste en un juicio de buena fe que, por un lado, marca lo exigible y lo que se exige por el deber de actuar con la diligencia debida, por lo que se responsabiliza y, por otro lado, establece el límite de este sacrificio a lo que surge de la autonomía privada como previsible y posible

Si se exige por encima de los límites establecidos por la buena fe como previsibles y posibles de alterar el equilibrio contractual, llevando a asumir lo imprevisible o imposible, se está actuando en forma abusiva. Así, en parámetros de lo que supone la conducta esperable del deudor en pautas de buena fe, ello determina la exigibilidad de la prestación y el límite del sacrificio que se puede esperar del deudor y el límite del derecho del acreedor para no incurrir correlativamente en abuso de derecho al exigir la prestación por lo imprevisible. Operando la buena fe como instrumento de determinación del contenido de la prestación, es posible racionalizar y flexibilizar conceptos como el de imposibilidad, imprevisibilidad, que permiten un estudio más realista del tema en cuestión.

En ello, además, se sustenta la tesis del límite del sacrificio a soportar (pero no a superar). Se fija el límite de lo exigible establecido por contrario al ejercicio abusivo del derecho (Alpa, Bessone, Roppo, Rischio contrattuale e autonomía privata, Nápoles, 1982, pág. 386).

C. Doctrina uruguaya [arriba] 

Gamarra (Tratado de Derecho Civil uruguayo, t. XVIII, pág. 311)111, cuando analiza la trascendencia de la buena fe en el, sostiene que los contratos deben ajustarse a la normativa de la buena fe (ob. Cit., pág. 275), y que ésta amplía los poderes del magistrado pudiendo imponer criterios con componentes subjetivos (ob. Cit., pág. 270). La buena fe para el autor corrige o enmienda estipulaciones contractuales (ob. Cit., pág. 276). El magistrado no sólo tiene la facultad de insertar en el contrato obligaciones no previstas por la voluntad de las partes (función integradora), sino que también puede abolir disposiciones expresas impuestas por los contratantes como aplicación del principio general de la buena fe. No obstante estas afirmaciones, luego el autor llega al estudio de la teoría de la imprevisión y deja de lado todo lo dicho anteriormente al afirmar que la buena fe es de valoración de segundo grado y en su aplicación no se puede dejar de lado lo previsto por las partes (ob. Cit., pág. 311). No puede por la buena fe modificarse el derecho positivo. Si el principio legal es la obligatoriedad del contrato, éste no puede modificarse por la buena fe.

En todo este planteo, desde nuestro punto de vista, se cometen varios errores propios de quien ha sido cegado por un positivismo nefasto: si sobre lo imprevisto no hay nada previsto, no podemos imponer el criterio de la fuerza vinculante del contrato como medio de solución, pues por más que se pretenda respetar su contenido, el contrato sobre lo imprevisto nada tendrá dispuesto.

Los principios de la autonomía de la voluntad y de la fuerza vinculante interaccionan en plano de igualdad con el deber de actuar de buena fe, siendo todos ellos primarios y de especial importancia. El principio de la buena fe no es secundario, como dice gamarra.

D. Nuestra opinión [arriba] 

En otra ocasión (Ordoqui Castilla, Teoría de la imprevisión, Montevideo, 1986, pág. 59) sostuvimos que en nuestro derecho no hay ninguna norma que regule si es posible incurrir en responsabilidad cuando se incumple por un hecho imprevisto y, por tanto, sobre el tema en análisis existe un vacío legal. La fuerza vinculante del contrato se proyecta sobre lo previsto por las partes pero no sobre lo imprevisto., en realidad ni se autoriza ni se prohíbe nada referente a este tema, pues el inciso apunta, precisamente, a lo que las partes previeron o debieron haber previsto en el momento del contrato, y a nada más. Es sobre esto y nada más que sobre esto que el contrato obliga a las partes como la ley misma. Ocurre que sobre lo imprevisto no había nada previsto.

¿Cómo opera el deber de actuar de buena fe y las consecuencias conformes a la equidad cuando sobrevienen acontecimientos imprevistos no imputables a las partes que vuelven extremadamente onerosa la prestación? En esta instancia aparece el deber de actuar de buena fe, de cooperar, como un deber de solidaridad, de seguridad, y dado que debe tenderse a lograr soluciones conformes a la equidad y a la igualdad, acierta quien en consideración de las circunstancias del caso adopte medidas tendientes a preservar la conservación de la ecuación económica del contrato dentro de las variantes propias del riesgo o álea normal del negocio dada su finalidad. Se podrá haber constatado que los elementos para poder arribar a una solución en el problema no surgen propiamente del contrato ni de lo previsto por las partes, sino más bien del ajuste que se da entre aquél y la norma y lo que ésta le impone como efecto con la vigencia del principio de la buena fe en aplicación concreta del deber de colaboración.

La buena fe objetiva por parte de los contratantes (acreedor y deudor) significa que el acreedor no debe pretender más, en el ejercicio de su crédito, ni el deudor puede dar menos en el cumplimiento de las obligaciones, de lo que exige el sentido de la probidad habida cuenta de la finalidad el contrato (Messineo, Doctrina General del Contrato, Buenos aires, 1958, t. II, pág. 206). Como ya lo hemos sostenido (Ordoqui Castilla, ob. Cit., pág. 68), pensamos que la buena fe en nuestro tema tiene incidencia desde un triple punto de vista: a) en el momento de calificar el comportamiento del deudor a los efectos de saber si es posible reprocharle el haber actuado en forma culposa ante el eventual incumplimiento; es entonces que si advertimos que el deudor actuó de buena fe (objetiva ignorancia total de lo ocurrido, errónea creencia) no podrá imputársele culpa ni, por tanto, sancionársele con responsabilidad. B) En segundo lugar, la buena fe es tenida en cuenta a los efectos de saber cuál es la conducta que debe asumir el acreedor frente a estas circunstancias específicas que han signado a la relación contractual mantenida con el deudor. A través de este principio surgen deberes de conducta exigibles en cada caso de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella. Las partes no deben sólo aquello que ellas mismas han estipulado, o escuetamente aquello que surge del texto legal, sino todo aquello que en cada situación impone el deber de actuar de buena fe. C) Por último, la buena fe es causa de limitación en el ejercicio del derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico. Los derechos subjetivos deben ejercitarse de buena fe, por ello deben ser ejercidos de acuerdo a la finalidad objetiva o a la función económica social para la cual fueron atribuidos a su titular, respetando en todo caso las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico. Por eso entendemos que el acreedor que utilice en su beneficio una situación generada por un hecho imprevisto que causó la excesiva onerosidad de la prestación en su favor estaría ejerciendo abusivamente su derecho si pretende el cumplimiento.

La buena fe aquí no viene a dejar de lado lo previsto por las partes, ni a sustituir lo dicho por la ley, sino a regular una situación imprevista en atención a criterios de equidad. Por el contrario, ella ha estado o debe estar latente durante toda la vida del negocio jurídico, y especialmente cuando ocurren situaciones imprevistas. En función de este criterio se ha sostenido también la vigencia del principio general de la conmutatividad, o de la equivalencia real de las prestaciones, o de la justicia contractual, según el cual partiendo de la base de que se acepte que el contrato no es un fin en sí mismo, la autorregulación de intereses realizada por las partes debe llevar, siempre que se trate de contratos conmutativos, a soluciones conformes a la justicia contractual.

Cuando el juez interviene en la aplicación de soluciones justas a los desequilibrios sobrevinientes e injustificados que puedan plantearse sobre las prestaciones, no revisa lo previsto por las partes, pues, repetimos, sobre ello las partes nada han previsto. Lo que hace el juez es imponer como efecto la vigencia del principio de la buena fe y buscar soluciones equilibradas para volver el contrato a la normalidad.

Cuando una prestación, por razones sobrevinientes no imputables a las partes, pierde sentido y razonabilidad, la buena fe y el deber de cooperación propio de un enfoque activo invitan a una re-negociación.

E. El deber de renegociar [arriba] 

Roppo (Il contratto, Milán, 2001, pág. 1042) y Machario (Adecuamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termino, Nápoles, 1996) entienden que forma parte del deber de buena fe el de tratar de renegociar el contrato cuando un hecho externo cambió sustancialmente las condiciones y una parte aprovecha esta circunstancia para pretender resolver el contrato y obtener así beneficios injustificados. Se destaca que, en definitiva, en el ámbito internacional en los contratos de ejecución continuada es frecuente la denominada cláusula “hardship” que impone, precisamente, el deber de renegociar en estos casos y que ya se considera como principio general (ver principios Lando, art. 6.2.3; y, además, el código de los contratos, art. 6.1.1).

En nuestro derecho, gamarra (Buena fe contractual, pág. 48; y Tratado, t. XXVI, págs. 243 a 245) admite la vigencia del deber de renegociar a partir de las exigencias de proceder de buena fe. Renegociar, como ya lo sostuviéramos en otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Desequilibrio de los contratos, Montevideo, 2008, pág. 319), significa llegar a un nuevo acuerdo modificativo de un convenio anterior. Esta renegociación puede ser impuesta por la ley, acordada por las partes, e incluso puede llegar a integrar el contrato como deber de conducta fundado en la buena fe por vía judicial, acorde a lo que surge del deber de colaboración o solidaridad con la contraparte.

Por cierto, es más complejo asumir, como lo ha venido haciendo últimamente la doctrina especializada moderna, el deber de renegociar fundado en la buena fe propia de la ejecución del contrato.

La renegociación o siempre implica cambiar de común acuerdo lo ya acordado sino regular algo imprevisto ante un contrato incompleto que es necesario complementar en respuesta a las nuevas circunstancias. Ante hechos que alteran sustancialmente el contrato, es razonable pensar que las partes actuando de buena fe se replanteen el negocio para tratar de “salvarlo” con las menores injusticias posibles.

El deber de renegociar se funda en el deber de conservar y de cooperación, que son aplicaciones concretas del deber de actuar de buena fe. En la actualidad la mayor parte de las legislaciones que regulan la imprevisión establecen la instancia de renegociación como preceptiva, breve y subsidiaria a la intervención judicial.

Sacco de Nova (Il contratto, t. II, pág. 686), entiende que la renegociación debe servir para curar el contrato y conservarlo y a esta tendencia se debe ir. La buena fe opera aquí con un fin integrativo y evidencia las fuentes de integración heterónoma que asisten a la autonomía privada.

En estos casos, según Roppo (ob. Cit., pág. 332), queda clara la energía integrativa de la norma que establece en estos casos el deber de actuar de buena fe. Evidencia la existencia y la integración de la autonomía privada negocial con la buena fe en la vivencia del contrato. Surge el deber de renegociar cuando una parte propone tal actitud a la otra. Esto lleva a que la otra deba hacer sus máximos y racionales esfuerzos para lograr una readecuación y ajuste del contrato dentro de los parámetros de la buena fe.

Entiéndase bien: no se exige llegar a un acuerdo pero sí, al menos, intentarlo, demostrando cooperación y colaboración.

F. Buena fe y la cláusula «hardship» [arriba] 

Las partes pueden acordar que de sobrevenir hechos inciertos: cambio de legislación, variación del régimen fiscal, del régimen político o cambios sociales importantes, etc., se obligan de común acuerdo a revisar lo convenido, restableciendo el equilibrio perdido en las prestaciones. O sea, se establece que el pacta sunt servanda o el principio de la fuerza vinculante en realidad rige si no varían ciertos aspectos básicos en los que se sustentó la relación contractual.

La cláusula hardship impone la obligación de negociar para hacer posible la ejecución de un contrato ya concluido y eficaz. Se asume la obligación de renegociar el contrato para adaptarlo a eventuales cambios de circunstancias futuras. Brinda estabilidad al contrato y seguridad para las partes ante posibles cambios imprevistos. Esta cláusula obliga a renegociar pero no a formar otro contrato. Su aplicación legitima una suspensión interina de la ejecución del contrato mientras el mismo se trata de renegociar o reactualizar. En los contratos de duración prolongada la buena fe integrativa lleva a la inclusión de la cláusula de renegociación (hardship) ante hechos imprevistos que alteran sustancialmente la ecuación del contrato, toda vez que las partes no lo hubieren previsto expresamente (Roppo, Il contratto, Milán, 2001 pág. 1042).

Como bien lo anota Alterini («teoría de la imprevisión y cláusula hardship» en la obra Homenaje a Bueres, Buenos Aires, 2001, pág. 985), el deber de renegociar en los contratos de duración ante el hecho imprevisto se funda en la buena fe. En este mismo sentido, Malaurie Aynes (Droit civil. Les obligations, nº 620). Se afirma, además, que esta cláusula suele estar explícita, pero en todo caso está implícita en los contratos de duración en mérito a la aplicación, precisamente, del principio general de la buena fe. De aquí se deduce, para Alterini (ob. Cit.), en criterio que se comparte, que, en los hechos, en los contratos de duración se producen los efectos de la teoría de la imprevisión aun cuando las partes no lo hayan previsto. La misión de las virtualidades del cambio de circunstancias como determinante de la extinción o adecuación del contrato mediante la teoría de la imprevisión, y más modernamente con la aplicación de la cláusula hardship, es un principio general del derecho. La justicia contractual exige compatibilizar el principio de «pacta sunt servanda» con el principio de la «equivalencia o equilibrio de las prestaciones».

En las normas UNIDROIT se define la cláusula hardship en el art. 6.2.2, sosteniendo que se alude a este fenómeno cuando el evento ocurrido altera el equilibrio del contrato bien porque el coste del cumplimiento de una de las partes se ha visto incrementado, o bien porque el valor de la prestación se ha devaluado y: a) dicho acontecimiento ocurre o se conoce por la parte perjudicada después de la conclusión del contrato; b) tales acontecimientos no podrían haberse previsto razonablemente por la parte perjudicada en el momento de la conclusión de contrato; c) los mismos están fuera de control de la parte perjudicada; d) dicha parte no ha asumido el riesgo de tales acontecimientos.

Los efectos del hardship en los principios UNIDROIT están a su vez regulados expresamente en el art. 6.2.3, y se concretan en el hecho de que la parte perjudicada puede exigir la renegociación. Requerir la negociación no faculta por sí a suspender la ejecución. Si no hay acuerdo el tribunal podrá: a) poner fin al contrato en el momento y en los términos que lo consideren oportuno; b) adaptar el contrato restaurando su equilibrio112.

G. Buena fe y la inexigibilidad de la prestación [arriba] 

El concepto de inexigibilidad de la prestación fue estudiado en el derecho alemán, donde sobre la base de que el cumplimiento de los contratos debe ser de buena fe (parágrafo 242 del BGB) se entendía que si el cumplimiento de la prestación requería esfuerzos desproporcionados, la prestación devendría inexigible.

Existe un límite de sacrificio exigible al deudor dentro de lo lógico y razonable. Se requiere así una desproporción entre las prestaciones muy notoria y que no sea imputable a ninguna de las partes. Luego de la reforma del 2002, el parágrafo 275 del BGB ordena: «el deudor puede rechazar el cumplimiento de la prestación a su cargo si le exige esfuerzos que, en atención al contenido del contrato y las exigencias impuestas por la buena fe, están en notable desproporción con los intereses del acreedor. En la determinación de los esfuerzos exigibles al deudor se debe ver si el deudor debe responder de las circunstancias que obstaculizan la prestación.

En la buena fe propia del cumplimiento del contrato se funda la denominada teoría del «límite del sacrificio», según la cual una racional interpretación de los intereses del acreedor y la situación patrimonial del deudor sirven para determinar el límite de onerosidad que éste debe soportar pero no superar. Si el desequilibrio es tan notable que la dificultad pone al deudor al borde de la imposibilidad, deja de ser una dificultad y puede llevar a que la exigencia de la prestación sea abusiva. Para pensar en la posibilidad de la inexigibilidad de la prestación fundados en la buena fe, debemos considerar: a) que la prestación se haya vuelto excesiva y onerosa con relación a lo previsto con el perfeccionamiento del contrato; b) que el deudor no haya asumido el deber de soportar esta excesiva onerosidad abusiva sobreviviente; y c) que el cambio de circunstancias no le sea imputable a la parte perjudicada.

H. Buena fe, integración e imprevisión [arriba] 

Martínez Bermejo (La alteración de las circunstancias contractuales, Madrid, 2003, pág. 226) sostiene que la buena fe como fuente de deberes contractuales se integra al contrato y opera como instrumento útil del que se pueden servir los jueces para resolver los problemas planteados por la imprevisión o los cambios sobrevenidos causantes de excesiva onerosidad sobreviniente. El deber de actuar de buena fe que forma parte de todo contrato exige un proceder honesto, leal y de colaboración recíproca. Dado que la buena fe permite la integración de deberes al contrato, es precisamente por este camino que se puede lograr la solución en la vigencia de la teoría de la imprevisión en nuestro derecho. No es otro el camino que se siguió cuando se institucionalizó la presencia de la obligación de seguridad en aquellos contratos de cuya ejecución podían derivar daños a la persona, a los bienes o dependientes. Nos preguntamos por qué no se sigue este mismo camino a la hora de tener que evitar los daños graves que se causan por la excesiva onerosidad sobreviniente no imputable al deudor.

I. Doctrina comparada [arriba] 

Los códigos más modernos refieren expresamente al tema (arts. 478-480 del c.c. Brasileño de 2002; art. 313 del BGB reforma del año 2001; arts. 1440 1442 del c.c. Peruano de 1984.

Debemos hacer especial referencia al hecho de que este tema tuvo regulación expresa también en los principios para los contratos del comercio internacional Unidroit del año 2004, en cuyo art. 6.2.2 se dispuso: “hay excesiva onerosidad (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por las partes en desventaja después de la celebración del contrato; b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por las partes en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; c) los elementos se escapan al control de la parte en desventaja; y d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.

J. Jurisprudencia comparada [arriba] 

1. Se coincide con el maestro gamarra cuando afirma que, sin desconocer la utilidad de la categoría de “contrato-operación económica” como diversa a la de “contrato-acuerdo”, no es admisible fundar en la primera de ellas la procedencia de la teoría de la imprevisión dentro de nuestro derecho positivo. Y en relación a los contratos en los que se recurrió a moneda extranjera, dice textualmente: “la operación económica consiste aquí en el traspaso de una suma de dólares, que deben serle devueltos a quien los entregó; y el contrato que la recoge es un préstamo con cláusula de estabilización monetaria. Por lo cual no advierto que “lógica propia de la operación económica” pueda modificar sus términos originarios porque tenga lugar una desvalorización del peso; que no es la moneda del contrato ni de la operación económica, y que fue excluido por acuerdo mutuo de los contratantes. Ni tampoco qué razón imponga trasladar sobre las espaldas del acreedor un riesgo que asumió el deudor, a menos que volvamos al derecho positivo anterior al DL 14.500, y se sostenga la nulidad del pacto en moneda extranjera. No se trata de un aspecto que no estuviera planteado cuando las partes acuerdan, y cuyo surgimiento posterior altera el equilibrio originario. Porque en el período de ejecución también opera la misma regla que los contratantes fijaron (pago en dólares), cuyo fin es mantener la equivalencia contractual vigente al tiempo del perfeccionamiento. De tal manera que, dentro de esta área, un desequilibrio superviniente (causado por la desvalorización del peso) es imposible, al haberse excluido esta moneda” (A.D.C.U., T. XXXVI, “operación económica, coligamiento negocial e interpretación”, págs. 619-629).

Tampoco se observa violación del principio general de buena fe por parte de los demandados por no haber renegociado los términos del contrato ya que los actores asumieron voluntariamente obligación de restituir determinada suma en moneda extranjera y, cabe recordar, las normas sobre pacto en moneda extranjera (en especial, art. 10 del Decreto-Ley Nº 14.500) son de orden público. Siguiendo nuevamente a gamarra, la Sala entiende que si bien es cierto que la buena fe integra el contrato, lo hace con función supletiva, esto es, que lo enriquece por su intermedio con nuevas obligaciones no previstas en él ni por la ley, pero “no contrasta ni rectifica lo acordado” y, por lo tanto, no permite que el Juez revise lo pactado, cambiándolo y estableciendo una regulación distinta (“Integración del contrato con el principio de la buena fe. Presuposición e inexigibilidad”, en A.D.C.U., T. XXXVII, págs. 624-625 y 627). BJNP Tribunal Apelaciones Civil 1º Tº 9/2008 13/02/2008.

Notas [arriba] 

110 Ver sobre el tema Ordoqui Castilla, Tratado de Derecho de los Contratos, t. III, pág. 425).
111 Ver el desarrollo de la doctrina nacional en el tema en Ordoqui Castilla, Desequilibrio de los contratos, Montevideo, 2008, pág. 237 y ss.
112 En el art. 157 del anteproyecto de código de los contratos de la comunidad europea, bajo el título «nueva negociación del contrato», se hace referencia a la regulación de la denominada cláusula «hardship». Se prevé: «cuando se producen acontecimientos extraordinarios o imprevisibles la parte que pretende hacer valer la facultad prevista por dicha regla debe dirigir a la contraparte una declaración conteniendo las indicaciones necesarias y precisar además –bajo pena de nulidad de la petición– las diferentes condiciones que propone para mantener la vida del contrato en cuestión».
«Pero no se podrá interponer acción alguna antes de que transcurren seis meses a contar de la recepción de la susodicha declaración a fin de dar a la parte la posibilidad de solventar la cuestión por medios extrajudiciales, dejando a salvo la facultad –en caso de urgencia– de demandar al juez las medidas contenidas en el artículo 172».