Mendoza, 20 de Mayo de 2020.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. COLOTTO, DIJO:
1º) La sentencia de primera instancia admitió la pretensión de la Sra. Romina Alejandra LLull en contra de Rodrigo Cambio e Instituto Médico S.R.L., extendiendo la condena en contra de Noble Compañía de Seguros S.A. y Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. Condenó por la suma de $ 1.504.555 con más intereses e impuso costas.
2°) Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. considera que la sentencia resulta arbitraria por haberse apartado de las constancias probatorias. Dice como primer agravio, que la condena al médico Dr. Cambio sostenida en su negligencia e imprudencia en actuar es infundada.
Que fue demandado por haber efectuado un legrado incorrecto y una histerectomía de urgencia, por lo que descartado que hubiese efectuado incorrectamente el legrado resta evaluar si existió impericia de su parte. Luego de ello refiere los antecedentes del hecho y que las conclusiones de la pericia destaca que la actuación de Cambio fue correcta, avalando la necesidad de realizar el legrado evacuatorio, la firma del consentimiento informado, la inducción al parto como un procedimiento a seguir, concluyendo que los procedimientos e indicaciones fueron los habituales y adecuados, lo que es omitido por la juez, puesto se condena sin que exista causa para fijar que existió mala praxis médica.
Dice que no puede existir un factor de atribución subjetivo que pueda fundar una condena contra el médico y por ende por su aseguradora, negando que exista autoría del médico como productor del resultado dañoso.
En forma subsidiaria se agravia del monto concedido por daño moral, psicológico y proyecto de vida, por resultar arbitrario, por cuanto no fueron ocasionados por el médico sino por la complicación presentada por la actora, que la histerectomía fue para salvarle la vida a la paciente, por lo que solicita su morigeración, dejando librado al criterio de la Cámara su determinación.
3º) Noble Compañía de Seguros S.A., luego de hacer una reseña del caso, se agravia por la atribución de responsabilidad al Instituto Médico S.R.L. sin que se haya acreditado la negligencia médica.
Refiere los resultados de la pericia y las conclusiones respecto a que el Dr. Cambio actuó de forma correcta, que el legrado es el tratamiento de un feto muerto retenido y que las complicaciones después de un legrado pueden ser infecciones, perforación de útero y hemorragias, que el diagnóstico fue adecuado. Critica la afirmación de la juez respecto de la inducción del parto por embarazo detenido que es uno de los procedimientos habituales siendo otro el legrado evacuador por lo que debe regir el principio de discrecionalidad médica.
Entiende que Llull fue adecuadamente atendida, se le brindó la atención a su cuadro, que si bien presentó una perforación uterina, esta es una de las complicaciones posibles del legrado, que fue oportunamente diagnosticada por el médico quien inmediatamente indicó la reintervención, por lo que confirmada la lesión del útero decidió en forma prudente su extracción que era el tratamiento imprescindible para salvar la vida a la paciente.
Se agravia también respecto de la consideración realizada a la inexistencia de Historia Clínica cuando en rigor de verdad le fue remitida copia de la Fiscalía Correccional y la pericia se realizó sobre la misma, agregando que fue reconocida la intervención de legrado, perforación uterina, histerectomía y ooforectomía derecha, cuando la discusión es determinar si dichos procedimientos fueron o no producto de una mala práctica médica.
Se queja por la consideración efectuada a la falta de consentimiento informado entendiendo que existe un exceso de rigor formal. Que el perito indica que la actora firma el referido consentimiento aceptando la buena práctica médica respecto del legrado evacuatorio y en cuanto a la segunda intervención, no se controvierte la necesidad de dicha cirugía, pero la urgencia de salvar la vida de la paciente le quita antijuridicidad al hecho de no haber informado a ésta de su estado y no haberle solicitado el consentimiento. Además indica que la falta de información no genera per se responsabilidad civil y que la prueba de la relación causal es de quien lo afirma, no habiéndose probado el daño por la falta de información ni la relación causal entre el daño alegado y la reputada omisión.
Por último se agravia de los montos de condena, así del daño moral del cual considera exorbitante el monto y sin justificación, no se ha probado el padecimiento que amerite dicha condena, por lo que solicita se deje sin efecto la misma. En cuanto al daño psíquico considera que no existe tal padecimiento y tampoco requiere tratamiento psicológico, entendiendo además que este es excesivo, por lo que solicita su reajuste.
4º) Corrido el traslado respectivo estos son contestados por la actora apelada, solicitando su desestimación.
5º) Obra a fs. 431 y vta. el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara en el que indica que resulta acreditada la calidad de proveedor del prestatario del servicio y de usuaria o consumidora a la paciente por lo que resulta aplicable la LDC (24240), aclarando que no es óbice la profesión liberal de la médica codemandada, puesto que su imputación de responsabilidad no deriva de típicas prestaciones médicas sino del carácter de agente de proveedor de servicios sanitarios del Instituto Médico S.R.L. , frente al cual el consumidor está en situación de vulnerabilidad, quedando luego en estado de resolver.
6º) Como bien lo apunta nuestra Suprema Corte de Justicia en numerosos fallos los puntos de partida sobre la cual debe girar este tipo de responsabilidad y de las cuales participo son:
a) Todo lo que el juez afirme sobre la materia necesitará fundamento técnico, la que se encuentra normalmente en la pericial rendida en la causa. Es decir que no solo resulta útil sino indispensable a los efectos de determinar responsabilidades médicas apoyarse sobre bases estrictamente técnicas que nos otorgan las periciales, siendo su rendición de gran valor a lo que debe sumarse que si se pretende uno apartar de los dictámenes técnicos deberá dar opinión fundada respecto del motivo del apartamiento.
b) La responsabilidad médica se funda normalmente en la noción de culpa, siendo importante al momento de su valoración, la opinión vertida por la Dra. Highton (CNCiv, sala F, 13-3-2000, LL 2.00-F-360), por la cual propugna que el juez debe colocarse en el lugar y tiempo en que el médico actuó e interrogarse si ¿actuó a través de uno de los caminos posibles?, ¿su conducta era aceptablemente la de uno de su clase dentro de las circunstancias?; su diagnóstico o evaluación de la situación, ¿era uno de los científicamente válidos de acuerdo a los elementos y circunstancias del caso?.
c) En caso de probarse que existió culpa médica no generará, per se, una presunción de causalidad, entre la culpa y el resultado, incumbiéndole a la víctima su acreditación. (cf. aut. Cit. en -Revista de Derecho de Daños, t° 2003-2, pg. 222).
A ello debe agregarse:
d) Que la doctrina, en su gran mayoría (salvo casos puntuales como la responsabilidad del cirujano plástico, del anatomopatólogo, etc.), ha considerado a la obligación del facultativo como de medios; el contenido del objeto de la obligación siempre es una conducta, aunque la prestación que emana de ella puede agotarse en sí misma como “resultado”, o por el contrario, sólo puede constituir un medio para conseguir un efecto determinado.
Precisamente entre las segundas se hallaría la obligación medical. En sentido estricto, ella consistirá en que la conducta, científicamente considerada, utilice técnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curación de la dolencia o mitigación del dolor de un ser humano.
El médico contrae una obligación de medios consistente en la aplicación de su saber y de su proceder, a favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar al enfermo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación.
En las obligaciones de medios, de prudencia y diligencia o de comportamiento, el deudor está obligado legal o convencionalmente a poner de su parte los medios razonablemente necesarios para llegar a un resultado, a tomar ciertas medidas, a observar conductas o comportamientos que normalmente conducen a un resultado determinado o previsto, aunque sin garantizarse el resultado mismo. Sin perjuicio de ello y como adelante se detallará no es pacífica la doctrina respecto que este tipo de obligación sea la asumida por un obstetra, lo que se detallará a continuación.
Por otra parte y como nos encontramos ante una responsabilidad de tipo profesional, la obligación asumida por el galeno, es calificada y científica, es decir que la misma debe ser analizar a la luz de lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil.
e) Que, en materia de responsabilidad de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales – generales – de culpa; lo que implica que no existe inversión de la carga probatoria; que el actor se encuentra a cargo de por lo menos probar los hechos indiciarios, pero que también resulta aplicable la teoría de las cargas probatorias dinámicas, es decir que las probanzas deben ser realizadas por quien se encuentra en mejor situación de aportar los elementos técnicos demostrativos de su conducta diligente (en el caso del médico, probar su no culpa).
Es decir y con relación a dicha obligación de medios se juzgará cumplida cuando la conducta, científicamente considerada, utilice técnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curación de la dolencia o mitigación del dolor de un ser humano, por consiguiente la misma debe ser evaluada correcta en la medida que el médico aplique su saber y su proceder, a favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar al enfermo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación.
En las obligaciones de medios, de prudencia y diligencia o de comportamiento, el deudor está obligado legal o convencionalmente a poner de su parte los medios razonablemente necesarios para llegar a un resultado, a tomar ciertas medidas, a observar conductas o comportamientos que normalmente conducen a un resultado determinado o previsto, aunque sin garantizarse el resultado mismo.
Por ende deberá juzgarse sobre dicha base la actuación que reportó el médico frente a la situación médica presentada por la Srta. Romina Llul.
7°) Conforme lo manifestado coincido con las conclusiones a las que ha arribado la jueza de la instancia precedente considerando que los agravios formulados no alcanzan a conmover la justicia del referido fallo apelado.
En el caso de autos nos encontramos con que y tal como lo refrenda la juez sentenciante con una pericia que si bien en su inicio no fue del todo clara y dejó librado a la interpretación e impugnación de ambas partes del proceso, la misma fue suficientemente aclarada con las manifestaciones que la perito especialista formuló en la audiencia fijada al efecto de formular aclaraciones a su pericia, de lo cual es importante destacar debe ser interpretada e integrada y forma parte en un todo con la labor científica requerida a la auxiliar de justicia.
En efecto y conforme al desarrollo de los acontecimientos que si bien se pueden desarrollar en una línea de tiempo, lo importante es destacar que los actos médicos específicos llevados a cabo por el médico demandado importan en primer lugar aquel que se indica como negligente o deficiente (legrado evacuatorio) para luego y si bien se actuó en la emergencia realizando el segundo acto médico quirúrgico (histerectomía total abdominal y ooforectomía) que si bien pudo salvar la vida comprometida de la actora, lo cierto es que este se produce como consecuencia del ya mencionado error en el proceso de la primera intervención quirúrgica, que es lo que en definitiva compromete la actuación profesional del médico demandado.
Pero repasemos en el caso, existe concordancia en que la situación se inicia 31 de mayo de 2011 cuando la Srta. Llull cursaba 19 semanas y media de embarazo (así lo dice la pericia) y no percibía movimientos fetales, por lo cual concurrió al consultorio del Dr. Cambio. El mismo médico obstetra que la tenía a la mencionada como paciente dice le efectuó un ultrasonido dando resultado negativo, el que según los dichos de la actora realizaron ante la OSEP un ultrasonido de urgencia, el cual también dio resultado negativo.
Al encontrarse frente a dicha situación Llull concurre nuevamente al consultorio privado del Dr. Cambio y le solicito una ecografía, practicándose la misma con el Dr. Lofvall (la actora en su denuncia indica a Pecovick), concluyéndose la falta de movimientos fetales. Es ahí donde el médico le habría dicho que fuese al otro día lo cual se desconoce, pero lo cierto es que el médico indica que debía realizarle del feto muerto un legrado evacuador.
Es allí donde la internan en el Instituto Médico, también demandado y según la denuncia penal de la actora, a los efectos de hacerle inducir el parto por lo que le colocan un medicamento (que luego sabemos que se trata de una droga, la oxitocina) para tal cometido.
Según la actora en su declaración en sede penal manifiesta que el día 01/06/11 es cuando le dan el referido medicamento, para lograr el parto natural, no lográndose el efecto deseado, por lo que a mediodía le colocan goteo pero no logra dilatar. Si ello lo relacionamos con la experticia, se observa que la misma confirma el diagnóstico de feto muerto retenido, por lo que la conducta adecuada era evidentemente provocar el parto o expulsión del feto ya sea de manera natural (aunque evidentemente y según los propios dichos de la actora no pudo lograrse) y frente a los magros resultados obtenidos a la realización del referido legrado evacuador. Ello es lo que justamente afirma la perito, en que la toma de decisión era correcta, puesto que se necesita lograr extraer el feto muerto y la técnica era el legrado.
La cuestión está que no debe confundirse en que si bien el abordaje terapéutico haya sido el indicado, pueda entenderse que la técnica utilizada se haya usado correctamente lo que a la postre se demostró que no fue así.
Hay una situación en particular relacionada con la H.C. la cual si bien se tiene copia de la agregada en el expediente penal en ella no cuenta el protocolo quirúrgico del referido legrado. Evidentemente ello no puede resultar en beneficio de quien encontrándose en mejores condiciones debería haberlo provisto. La cuestión está y en ello se está de acuerdo que la falta de consignar no solo los antecedentes, los hallazgos evidenciados y que motivaron la fallida inducción al parto o mortinato (solo extraído de lo que cuenta las partes y de lo manifestado por la Sra. Negri a fs. 210/1) y el referido protocolo quirúrgico ausente del legrado, no pueden obtenerse datos de lo que en un principio había afirmado el médico respecto de las condiciones previas de la paciente.
Lo cierto es que resulta clarificador, si existía alguna duda de las aclaraciones que en su oportunidad efectúa la experta en la audiencia fijada al efecto y glosada a fs. 311/2, no solo respecto de la factibilidad de efectuar el legrado, de lo cual en principio no sería justamente la discusión por cuanto y como bien esa lo apunta está dentro de las formas de evacuar el feto, la cuestión está en que lo que los apelantes llaman complicación y según la apreciación de la juez a quo no lo sería tal, es la forma de haberse practicado dicho legrado evacuatorio o en realidad las consecuencias generadas de dicho legrado, puesto que y como lo apunta la perito, conforme al estudio istopatológico el legrado si tuvo complicaciones y dentro de ella fue la perforación uterina.
El interrogante y la discusión que ello ha generado es si dicha complicación la que resulta evidente y principalmente por las consecuencias catastróficas que supusieron para la paciente Llul hoy actora, se debió a una cuestión natural de morbilidad de la misma o en su caso si resulta imputable a la mala praxis del médico demandado.
No existe prueba alguna y con una H.C. deficiente, insuficiente (puesto que reitero el protocolo del legrado no se encuentra agregado en dichas copias) tampoco puede colegirse que la complicación se haya debido a causas naturales, tampoco se ha indicado y no lo revelan los estudios ecográficos realizados en la emergencia a la Srta. Llul, tampoco existen registros de sus antecedentes y máxime cuando el obstetra que le llevaba el embarazo era justamente el médico aquí demandado y no se trajo consigo sus registros, que entiendo deberían existir.
El hecho es que y tal como se manifiesta en las aclaraciones, ante el fracaso de la inducción se optó por la técnica más agresiva, es decir el legrado evacuatorio y a las resultas del mismo y frente a tales complicaciones es concluyente cuando indica que la forma en que se realizó la extracción del feto no fue la correcta porque se perforó el útero, imputando entonces al galeno demandado deficiente realización de la técnica utilizada. Ello es y como se ha expuesto la causa específica en la relación causal adecuada de las consecuencias producidas (perforación uterina) y que debido a la misma, recordemos el hallazgo realizado en el informe de anatomía patológica (estudio macroscópico) que determina la falta de sustancia (ruptura) nivel de cara lateral izquierda del útero y que es lo que motiva (máxime cuando existían evidencias del inicio del proceso inflamatorio por muerte celular, dolor abdominal y sintomatología compatible con víscera perforada y líquido libre en cavidad abdominal - hemoperitoneo) la necesidad indispensable y urgente de reintervenir a la actora que es lo que conduce a la histerectomía total abdominal y la aneseptomía derecha, con las evidentes consecuencias que ello determina en una persona joven como la Srta. Llul.
Como se anticipó el valor de la pericia resulta dirimente para resolver este tipo de conflictos y sobre ello, principalmente por tratarse de una cuestión científica/médica que escapa al conocimiento específico del juzgador, resulta providencial la opinión de los expertos, opinión sobre la cual generalmente se sustenta la decisión del juzgador.
He coincidido en reiteradas oportunidades que “el juez no puede hacer mérito de conocimiento técnico sobre la materia del dictamen del perito; ello así, podrá desecharlo por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito, pues tal conducta puede resultar “peligrosa” (Voto adherente del Dr. Mirás, CNCiv. sala E, 31/5/1996, DJ 1996-2-434); consecuentemente, “cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales” (CNCiv. sala D, 20/6/1990, JA, 1990- IV-129; sala F, 24/8/1982, ED, 102-329) (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I - Sechter, David c. Municipalidad de la Capital de la ciudad de Mendoza • 25/10/2004 - LLGran Cuyo 2005 (junio) , 552).
Es evidente que aun cuando el juez sea perito de peritos no está habilitado para modificar la conclusión de los dictámenes periciales sin razones valederas, por consiguiente: “El rechazo por el juez del dictamen de los peritos... debe basarse en razones serias que debe explicar, en un análisis crítico tanto de sus fundamentos como de sus conclusiones y de las demás pruebas sobre los mismos hechos, que lo lleve al convencimiento de que, o bien aquéllos no aparecen suficientes o carecen de lógica...Si considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, de equidad, que para el caso puede exigirse ... y no existen otras pruebas mejores o iguales en contra... no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad;...” (Devis Echandía, H., “Teoría General de la Prueba Judicial”, t. II, 3ª ed., Ed. Víctor de Zavalía, Buenos Aires, ps. 348).
Por consiguiente el juez solo podrá apartarse de la pericia, siempre que su análisis, gobernado por los principios de la sana crítica, advierte que: a) el dictamen se basa en circunstancias no probadas, hipotéticas, producto de abstracciones o versiones de una de las partes que no encuentran respaldo objetivo en las constancias de la causa o; b) cuando su elaboración se funda en la valoración del resultado de otras pruebas (función exclusiva del juzgador) o; c) cuando el perito emite sus conceptos sin razones que avalen dichas conclusiones o estas sean contradictorias, entre otras, el juez puede válidamente apartase de dicho dictamen sin que ello constituya arbitrariedad sino el correcto ejercicio de la función judicial, expresando los fundamentos por los cuales se aparta (cf. El control del perito en el juicio de daños, Babot, Fernando, LLNOA 2010 (abril), 201).
Por consiguiente si en autos se ha rendido pericia y no existen elementos de convicción que permitan contradecir el mérito técnico de la misma, la decisión jurisdiccional si se funda en los términos de dicha labor científica resulta autosuficiente y se sostiene como tal en la medida en que no se demuestre errores en su apreciación, valoración y conclusiones arrimadas. Coincido con dicha solución no advierto que haya existido error en la valoración probatoria máxima si se asienta en elementos objetivos como el dictamen técnico.
Si a ello le sumamos como se viene anticipando la deficiente H.C. adjuntada por insuficiente, puesto si bien consigna protocolo
quirúrgico y evolución de la paciente frente a la histerectomía total no puede apreciarse las circunstancias que llevaron a concluir en la consecuencia anteriormente apuntada, es decir la referida perforación uterina. Frente a ello y no existiendo prueba que pueda contradecir objetivamente las conclusiones arrimadas por el experto debe estarse a estas.
Ello determina que no puede calificarse de arbitraria la valoración probatoria, puesto que el agravio apunta, aunque parcialmente a delimitar el análisis en la primera conclusión, que incluso es compartida, respecto de la necesidad de efectuar el legrado evacuatorio, pero no es el foco de atención del análisis de la necesidad de efectuar dicha intervención o su diagnóstico sino la manera en la que se realizó dicho legrado y que trajo aparejada la referida ruptura. De ello se trata y como se viene fundando la prueba resulta asertiva y suficiente para fundar la responsabilidad del médico, la cual se ve reforzada, como se dijo con la insuficiente H.C. agregada al expte. penal, el agravio de las citadas en garantía atento a apuntar a ello (primer agravio de Triunfo y fundamentos referido a la negligencia médica del primer agravio de Noble) deben ser desestimados.
8º) En cuanto al resto de la crítica a la imputación al Instituto Médico S.R.L. recordemos que el mismo se asentaba en la negligencia en la que había incurrido el médico demandado al momento de realizar el legrado evacuatorio y la responsabilidad refleja que de ello se irradiaba hacia al referido Instituto. Además de ello la juez a quo había mencionado y justificado su posición de condenar a la referida entidad en base a doctrina y jurisprudencia por ella citada y referida principalmente a la obligación de seguridad que la entidad demandada tiene para con sus pacientes. Además de ello contamos que la Sra. Fiscal de Cámara entiende que la demandada cuenta con calidad de prestador o proveedora de servicio y la paciente como usuaria o consumidora, por lo que su relación resulta subsumible dentro del estatuto del consumidor y por ende aplicable de oficio al tratarse de una norma de orden público.
Como es sabido los factores de atribución de la responsabilidad pueden ser subjetivos (culpa y dolo) u objetivos, como la equidad, el riesgo, la garantía, el ejercicio abusivo de los derechos, etc.
Cuando se habla de la garantía como factor de atribución ésta puede referirse tanto a la atribución de responsabilidad contractual, como extracontractual. En este último caso la responsabilidad del “garante” deriva de la ley, a quien ésta le atribuye sustituir o concurrir con el autor del hecho para satisfacer la necesidad de desplazamiento del daño injusto de la manera más valiosa o práctica posible.
Desde el punto de vista extracontractual, la garantía aparece tanto como factor de atribución en responsabilidades de tipo indirecto -como la que corresponde al principal por el hecho del dependiente, a los padres por los hechos de sus hijos, a los tutores y curadores por sus pupilos, etc- como directo.
Dentro de la garantía como factor de atribución se ha señalado la importancia –creciente por lo demás- del deber de seguridad.
Dicha obligación de seguridad crea un deber positivo de actuar para proteger a otros a) en primer lugar, cuando el deudor crea una situación de riesgo que sólo él controla, como el fabricante de un medicamento, o el propietario del restaurante o cine respecto de los clientes; b) cuando hay una relación especial entre las partes, como el dueño de un colegio respecto de los alumnos menores; y c) finalmente, cuando el deudor está en mejores condiciones (normalmente porque puede hacerlo a un menor costo) de evitar el daño, como el organizador de un recital de rock o de un partido de fútbol, que está en mejores condiciones que el público de evitar que se vendan bebidas alcohólicas. (cfr.. López Herrera, Edgardo, Teoría General de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, 2006).
En el proyecto de Código de 1998, se la previó en forma específica en el art. 1668, que dice: “Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de seguridad: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio o a sus bienes. b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado”.
Dicha obligación de seguridad acarreó numerosas discusiones sobre su naturaleza, caracteres y consecuencias, (Comisión 2º de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en la Facultad de Derecho de la UBA, año 2005), aunque nadie discute que resulta una obligación relevante en el tratamiento de la responsabilidad de los establecimientos médico asistenciales cualquiera sea la fuente en la que se encuentre la génesis de tal obligación (contractual, extracontractual - aunque esta dicotomía haya sido superada, iusprivatista o iuspublicista). No todas han sido beneplácitos para la construcción de dichas obligaciones de seguridad, en la que un sector doctrinal denunciaba falencias de la obligación de seguridad, argumentando que presentaba un carácter ficticio, y que su origen pretoriano llevaba a una aplicación práctica muchas veces contradictoria y contraria a la seguridad jurídica. Así se ponía de manifiesto que no resultaba claro en qué contratos existía, si era de medios o de resultado, o qué vinculación debía existir entre el daño y el incumplimiento para poder entender que ese deber de protección del acreedor había sido incumplido.
Al parecer las objeciones presentadas a dicho sistema fueron en gran medida superadas al introducirse la obligación de seguridad en el derecho del consumo (arts. 42 Const. Nac. y 5 LDC), por el cual el deber de protección existe en todas las relaciones de consumo, y no depende de la existencia o no de un contrato, siendo además expresa (art. 10 bis, 1° y último párrafo LDC), asumiendo el carácter de un deber de resultado y genera responsabilidad objetiva del proveedor frente a su incumplimiento.
Como dicha obligación expresa de seguridad sancionada en la norma de consumo abarca la mayoría de los supuestos en los cuales la doctrina y la jurisprudencia argentinas afirmaban la existencia de obligaciones tácitas de seguridad (hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos deportivos, casinos, bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros comerciales, etc.), quedaron fuera de ésta los contratos celebrados con profesionales liberales (art. 2 LDC).
Ello explica el motivo por el cual la obligación de seguridad no se encuentre legislada en el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), por cuanto frente a dicho supuesto (del cual como se dijo se encuentran comprendida a las clínicas o sanatorios) ya normado por la LDC carecería de sentido su reiteración normativa y por el otro porque al unificarse el régimen de la responsabilidad civil torna aplicable al ámbito del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1.757 y 1.758), por lo que no resultaría necesario recurrir a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del deudor.
Por ello se manifestó en los fundamentos del ante-proyecto del hoy normativizado Código (aunque vigente no aplicable a los presentes en virtud del art. 7° CCCN) que resultaba necesaria la unificación de aquellos supuestos que habían generado dificultades tales como los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual, estableciéndose en dicha norma que la reparación del daño se regirá, según los casos, por los arts. 1.749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1.757 y 1.758 (riesgo), según que se hayan empleado o no cosas viciosas o riesgosas para ejecutar la obligación, o que la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa en los términos del art. 1.757. Si los daños a la persona fuesen ocasionados por un dependiente del deudor resultará de aplicación el art. 1.753 (ley 26.994).
Por su parte el art. 1.768 C.C. C.N. establece que cuando la obligación de hacer se preste con cosas la responsabilidad no se rige por aquellas normas, excepto que el daño provenga de su vicio.
Volviendo al tema que nos ocupa y ya sí en aplicación del derecho aplicable a los presentes (Código Civil), se ha sostenido que la responsabilidad del establecimiento sanitario tiene una fuente doble. Por un lado, es garante del desempeño del médico, obligación ésta que es accesoria a la del galeno, por lo que en principio no responde si no se encuentra culpa en el actuar del médico. Pero también hay una obligación principal de garantía o seguridad por los servicios que el médico no está en condiciones de garantizar, como ser la asepsia del lugar, la existencia de instrumental adecuado y de todos los requisitos que el ente debe cumplir cuando es habilitado.
Con más precisión se ha ido elaborando la doctrina de la responsabilidad objetiva del centro asistencial, en el sentido que el sanatorio, en una palabra, garantiza que el demandado no sufrirá daños durante su estadía por los servicios que allí se le brindan, por lo que la responsabilidad es en principio objetiva.
La jurisprudencia ha sostenido que: “El establecimiento hospitalario asume una obligación tácita de seguridad de carácter objetivo con respecto a una prestación técnica irreprochable para que el enfermo no sufra como consecuencia de la atención clínica, acreditándose una responsabilidad objetiva en caso de que no se proporcionen los elementos adecuados que permitan ad eventum la recuperación del paciente”.( C. Nac. Civil., sala G, “Gallo Souto, Manuel v. Instituto Municipal de Obra Social”, JA 1999-IV-595).
Dicha responsabilidad objetiva originariamente dispuesta para los sanatorios privados, se extendió luego a los hospitales públicos (C. Nac. Civ., sala D, 9/8/1989, “Fernández Russo v. Hospital José Ramos Mejía”,), extensión de la responsabilidad que inicialmente generó diversos debates doctrinarios en especial en cuanto a la calificación de la relación de los pacientes con el hospital público, considerándose que: “...la relación del Estado a través del hospital público con el paciente, y la relación médico- paciente, se desenvuelven en el ámbito del derecho público constitucional y/o administrativo (arts. 75 incs. 19 y 23 CN. y 36 incs. 8 Const. Bs. As. y, consecuentemente, la responsabilidad se encuadra en el régimen extracontractual” ( Sup. Corte Bs. As., 16/5/2007 - C., L. A. y otra v. Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros, LNBA 2007-8-882). Sin embargo en autos la entidad demandada es de carácter privado por lo que huelgan las distinciones con respecto al carácter público del ente asistencial.
Volviendo al tema que nos ocupa se afirma y me encuentro de acuerdo que el factor de atribución que resulta aplicable es de fuente objetiva derivado de la obligación de seguridad de carácter accesoria, que hace responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se realice en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (Bustamante Alsina Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot Bs. AS. 1997, p.539), a lo que debe agregarse que este Tribunal ha adherido expresamente al criterio que estima que, respecto del Hospital, clínica o sanatorio es de aplicación la teoría de la estructura de la relación obligatoria o de la indiferencia de la sustitución (Zavala de González Resarcimiento de daños, tomo 4, Presupuestos y funciones del Derecho de Daños, Hammurabi, Bs. As., 1999, pp. 642/643) para la cual el deudor promete una prestación, siendo irrelevante la sustitución que realice recurriendo a la actividad de terceros. Ello sin perjuicio de estimar igualmente que el médico no es cualquier tercero y responde en forma indistinta con el hospital o clínica, sea por cuanto entre ellos existe una estipulación a favor de terceros, sea por las distintas relaciones obligacionales de naturaleza contractual que puedan explicarse para distintos casos dentro del cual es evidente que el venido en este estudio se subsume (ver mi voto en 3ª C.C., expte. 52.785/173.339, caratulados “Di Bernardo Leonardo Roberto c/ Finamed S.A. – Hospital Italiano de Mendoza y ots. p/ D y P.”, 30/11/18).
El agravio se desestima.
9º) Si bien conforme a lo manifestado resulta suficiente para sostener la responsabilidad de los demandados y sus respectivas citadas en garantía, agrego solo como mención la cuestión atinente a la Historia Clínica y de la cual ya se había apreciado al momento de justificar en anteriores apartados la valoración probatoria realizada por la a quo, de la que entendí que era correcta, máxime cuando la misma en copia fue insuficiente para acreditar la totalidad del acto médico realizado.
Recordemos en autos la situación particular respecto de la H.C. de la paciente Llul, la misma en autos no fue adjuntada por cuanto, puesto que conforme a la resolución de fs. 11/2 de los presentes en el que se dispuso la instrucción preventiva y se requería la extracción de fotocopias de la historia clínica por intermedio del Oficial de Justicia del Tribunal la medida no obtuvo resultado satisfactorio, por cuanto conforme al acta que glosa a fs. 16 se le indicó que esta le había sido suministrada a un Juzgado sin mencionar cual.
Si bien y tal como lo aclaré en apartados anteriores existe copia certificada (aunque quien lo hace es el Dr. Fazio, socio gerente de dicha entidad y por lo tanto carente de facultades para ser autoridad certificante, puesto que no es ni notario ni oficial público al respecto) se agrega a fs. 18/38 del referido expediente penal venido AEV, el mismo carente de certificación también resulta insuficiente por cuanto no se advierte la existencia del protocolo quirúrgico del legrado a diferencia de la histerectomía por abdomen agudo en el cual si se encuentra registro del mismo, solo existe una mención y no con las características requeridas a fs. 24 vta. del mismo, como se dijo notoriamente insuficiente. El original de la historia clínica es una incógnita no develada su destino. En efecto dentro de los antecedentes de este Tribunal en autos n° 32.827, caratulados: “Sosa Diego Javier c/ Servicios, Médicos de Internación Ambulatorio de Medicina Privada S.R.L P/ D Y P” (03/02/11) , se establece que frente a la omisión por parte del galeno de consignar la práctica en el protocolo quirúrgico y en la historia clínica , que luego se invoca en el proceso, crea presunción de responsabilidad en su contra, y ello es una cuestión de prueba que es a cargo de quien invoca dicha práctica pero que omite consignarla en el referido protocolo quirúrgico, por aplicación del art 179 del C.P.C. , conceptualizada por el Dr. LINO PALACIO en “ Derecho Procesal Civil “ , T° IV , p 331 , como “ La actividad procesal realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley , encaminada a crear la convicción ) judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones”, sin perjuicio de la aplicación en autos de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, que, como en el caso, también imponían la prueba de dicha práctica a la parte demandada, puesto que se encontraba en mejor posición de aportarla.
Posición compartida por la 4°C.C., la que también afirma que: “La falta de protocolo quirúrgico-elemento este último a cargo del profesional que realizó la operación-perjudica al médico demandado pues, impide seguir paso a paso y objetivamente las maniobras quirúrgicas realizadas en la biopsia de extirpación de ganglios, cobrando así relevancia la injerencia de ellas en la injuria del nervio espinal que inerva el músculo trapecio, sobre las que se expide el perito.” (4° C.C. , expte.: 26567 - T. C/ B. p/ D. y P. - 24/02/2003).
La mención que realiza el a quo de dicha presunción no resulta caprichosa y menos aún arbitraria máxime cuando se carece de un protocolo quirúrgico que describa la intervención realizada, en sus aspectos fundamentales como en la necesidad, que dicho protocolo describa, detalladamente lo acontecido en el acto operatorio. No resulta entonces en vano considerar que la ausencia de protocolo o descripción eficaz del acto médico contando en forma descriptiva, secuencial y temporal la intervención realizada en el paciente necesariamente deba presumir en contra del médico demandado su responsabilidad, invirtiendo la carga de la prueba debiendo demostrar este que la operación realizada fue correcta, la utilización de la técnica, adecuada y que los hallazgos o complicaciones se debieron a causas estrictamente derivados de la enfermedad, necesariamente advertida en dicho acto médico y no producto de la negligencia del accionado, que es justamente lo que no ocurrió en autos.
En cuanto a la relatividad puesta por la impugnante al consentimiento informado tachando de un excesivo rigorismo formal a la a quo, no logran conmover la justicia del fallo apelado. Debemos recordar que la ley de derechos del paciente (26.529), instrumenta el derecho con el que cuenta el paciente de obtener no solo información veraz sobre su estado de salud, sobre los tratamientos a los que puede ser sometido, como a las consecuencias y riesgos a los cuales se somete a los fines de expresar libremente su voluntad a aceptar o desechar las terapias o procedimientos médicos propuestos por su médico.
Es así que el 5 LDP indica que el paciente debe conocer en forma clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) Los beneficios esperados del procedimiento;
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
Por otra parte dicho consentimiento informado (CI), por norma (art. 7 ley 26.529), es verbal salvo en los casos en que expresamente se impone su instrumentación por escrito, como cuando se trata de internación, intervenciones quirúrgicas (inc. b), procedimientos diagnósticos o terapéuticos invasivos, o su revocación. Huelga aclarar que lo que debe tomarse en cuenta es la gravedad de la decisión, en cuanto repercusión de la decisión médica en los derechos personalísimos del paciente, más que distinguir entre “tratamiento invasivo/no invasivo”, del cual resulta ser una categoría engañosa (por ejemplo la endoscopia es invasiva y la quimioterapia por boca, no); lo que interesa es la incidencia en el propio proyecto vital del paciente lo que lo torna ineludiblemente escrito.
La ley indica además, a tenor del art. 2° inc. e) que el enfermo puede rechazar los tratamientos médicos “con o sin expresión de causa”, lo cual si bien el paciente no está obligado a manifestarle al médico el motivo por el cual entiende no prestaría su consentimiento a la práctica médica propuesta, la buena relación entre médico-paciente propendería a bucear los motivos por los cuales desecha la opción indicada por el médico, todo ello con los fines de asegurarse que el paciente haya entendido los alcances de su decisión y ha comprendido la propuesta médica.
Vale decir que en el caso al existir la opción quirúrgica (en dos oportunidades) necesariamente debería haberse instrumentado por escrito, algo que en autos no ha ocurrido, el recaudo requerido por la juez a quo no es rigorista ni excesivo, máxime si tal como se observa la norma resulta clara y contundente y el consentimiento frente a intervenciones quirúrgicas debe realizarse por escrito sin lo cual se atiende que no ha existido el mismo al momento de sendas operaciones, por lo que no puede el apelante sostener un argumento contra legem cuando explícitamente la norma lo obliga a ello.
Por último y para cerrar debe considerarse en cuanto a las consecuencias que implica la ausencia de consentimiento informado ateniéndonos a la Ley 26.529, son, por un lado, de orden ético (falta a las buenas costumbres y a la moral que debe presidir el obrar del galeno) y, por otro, de orden jurídico (constitutivo de un ilícito que obliga a reparar por el daño injusto causado al paciente inocente y víctima, en relación de causalidad adecuada) (Mosset Iturraspe, Jorge, “Derechos del Paciente”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2011, pág. 66), por lo que entender que debe justificarse un agravio fundado en contra de disposiciones específicas de la ley, resulta absolutamente inadmisible.
10º) Ambos apelantes se agraviaron de los montos otorgados por indemnización tanto por el daño moral como por el daño psicológico y proyecto de vida.
El daño moral queda probado “in re ipsa “, y para verificar esa modificación disvaliosa en el espíritu de la reclamante hay que acudir al standart jurídico de la prudencia del Juez, que no puede constituir arbitrariedad cuando se aceptan posibilidades a considerar para cuantificarlo, conforme a las vivencias existenciales del Juzgador, valorando la naturaleza del reclamo y las circunstancias de personas, tiempo y lugar que motivaron su reclamo. Cuando de daño moral se trata, hay que valorar el padecimiento que experimenta una persona ante el hecho dañoso y también las consecuencias posteriores en cuanto impliquen un desmedro de su personalidad, o de la vida de relación. Como a través del “daño moral “ se tiende a reparar los padecimientos espirituales sufridos por la víctima como asimismo la alteración disvaliosa del estado de ánimo, la angustia y la tristeza.
En el caso de autos nos encontramos con la Srta. Llul, en la cual producto de su embarazo y posterior detención del mismo, se le realizó un legrado evacuatoria deficiente que le provocó un abdomen agudo por lo que tuvo que soportar no solamente que estuviese en peligro su vida, sino también que a ello se suma esencialmente la imposibilidad de tener familia en el futuro a causa de la histerectomía sufrida, la cual no solo tiene tales consecuencias es decir siendo tan joven queda estéril de por vida, trastocándose además su proyecto de vida, sino también que produce hormonalmente un cambio en la persona que lamentablemente en ella se anticipa, por efecto derivado del retiro de su útero.
Ello implica también una sensación de vacío, natural en la mujer cuando se producen dichas circunstancias, lo que evidentemente ha confabulado en contra de ello, puesto que como se observó en la pericia psicológica la misma atraviesa un estado depresivo recurrente con componentes ansiosos con carácter grave o severo.
Resulta inadmisible el agravio en cuanto a su extensión, el monto otorgado por la juez resulta una derivación lógica de la admisión del rubro incapacidad por lo que el daño moral otorgado debe ser ratificado en cuanto a su extensión y cuantía.
El monto otorgado supera el test de razonabilidad que debe fijarse para este tipo de daños, encontrándose ajustado con la gravedad de la afectación extrapatrimonial sufrida por el actor.
Por otra parte los agravios destinados a dicho caudal indemnizatorio solo resultan una queja a la fundamentación y un mero desacuerdo al monto otorgado pero no brindan tal como corresponde a la técnica exigida para el agravio los elementos de ponderación que deberían a su entender haberse tomados para otorgar un caudal de menor entidad al otorgado. El agravio se desestima.
Otro tanto ocurre con el daño psicológico. Debe recordarse que tanto el daño moral como el psíquico afectan el equilibrio espiritual de la persona damnificada, pero el psicológico cuenta con connotaciones particulares lográndose así una diferenciación sustancial que incluso se traduce en el comportamiento de disminución laboral, o del resto de las actividades normales afectando hasta aspectos vitales del ser humano considerado está en su proyección hacia el mundo exterior.
Se ha justipreciado que: “La psiquis integra el plexo vital del ser humano, y toda lesión a su normal funcionamiento se traduce en un recorte de su capacidad de hacer y de manejarse con la plenitud de sus potencialidades en la actividad diaria. Constituye por ende un daño a la persona en su faz dinámica. El daño moral, en cambio, afecta al hombre en su faz estática, en su modo de situarse frente al mundo y frente a sí mismo, agregándole un peso o carga interior que se traduce en una alteración de su estado de paz y equilibrio espirituales, que lo llevan a disminuir su autoestima y lo limitan en su capacidad de goce frente a los bienes que ofrece la existencia”. (Cam. Apel. Civ. y Com., Bs. As. , Sala 02, “Toselli, Oscar y otra c/ Aznarez, Eduardo Guillermo y otros/ Daños y perjuicios”, 47398, 30/5/2000).
Es que la diferencia radica en que mientras el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, el daño psicológico afecta preponderantemente la esfera del razonamiento, es por eso que deben indemnizarse las secuelas psíquicas derivadas del hecho dañoso con independencia de la concesión de una reparación en concepto de daño moral.
En dicho análisis del daño psicológico se observa manifestaciones que cuentan con relación causal con el objeto del juicio tales como el estado de angustia e hipersensibilidad permanente, persistencia de los sentimientos de desvalimiento e impotencia, a ello se suma la certeza de la imposibilidad de concebir, lo que determina la frustración permanente que se advierte en la actora y que terminan por configurar una minusvalía evidente que determina la existencia de un trastorno depresivo concurrente y un trastorno mixto ansioso depresivo complementario subsumibles dentro de la clasificación internacional de enfermedades (C.I.E. 10).
El perito recomienda tratamiento psicológico para posibilitar la elaboración de la gravedad del hecho dañoso y las secuelas sintomáticas enumeradas por un espacio no menor a los dos años. Por ende estimo que el mismo debe abarcar, como bien lo dice el experto una suma suficiente que le permita a la actora concurrir a una terapia psicológica para que la ayude a la elaborar las implicancias de las consecuencias vividas como para mejorar todos aquellos signos que cuenta con carácter graves y necesitan ser internalizados (duelo para con su hijo no nacido, de su condición física, de su esterilidad, sensación de vacío, recuperación de su depresión, etc.), evidentemente se encuentra configurado.
Acreditada la necesidad de someterse a un tratamiento psicológico, la extensión fijada por el perito es de dos años e informa está al 2016 que el costo de la sesión es de $ 400 a 500 por sesión (con frecuencia semanal), por lo que tomando la juez tal lapso de tratamiento, con el costo informado y la frecuencia indicada, es que corresponde simplemente multiplicar los $ 500 x 96 (semanas en dos años), lo que arroja la suma de $ 48.000, que es la suma a la que debe ajustarse el monto por dicho rubro. El agravio es admisible parcialmente.
Atento al resultado dictado en los presentes, resulta admisible parcialmente los recursos, por lo que voto en esta cuestión por la negativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, las Dras. AMBROSINI y CANELA, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la parte actora y demandada, en la medida de sus vencimientos (arts. 35, 36 del C.P.C. ), en cuanto al recurso de honorarios al mismo no se impone costas.
Así voto
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y MARQUEZ LAMENÁ, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 20 mayo de 2020
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Admitir parcialmente los recursos de apelación de las citadas en garantía, Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada y Noble Compañía de Seguros S.A. en contra de la sentencia dictada a fs. 360/96 de fecha 03 de abril de 2019, la que por consiguiente se modifica, debiendo quedar redactada de la siguiente manera: “I.- Hacer lugar a la pretensión contenida en la demanda instada por ROMINA ALEJANDRA LLULL, en contra de RODRIGO CAMBIO E INSTITUTO MEDICO S.R.L. y en consecuencia condenarlos a fin de que abone a la parte actora la suma de PESOS UN MILLON QUINIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($1.500.555.-) en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente con más los intereses establecidos en los considerandos y hasta la fecha de su efectivo pago.-
II.- Extender la condena a Noble Compañía de Seguros S.A. y Triunfo Cooperativa de Seguros LTDA en la medida del seguro.
III.- Imponer las costas a la parte demandada vencida. (art. 35 y 36 C.P.C.).
IV.- Regular honorarios a los Dres. Mariela Ciccone, César Luciano Balmes Varas, Juan Carlos Nievas, Juan Pedro Negri, Gustavo Chaves, Raúl Américo Abraham, Martín Caram Esteves, Vicente Mestre, Marina Bustamante, María Florencia Becerra, María de los Ángeles Cohan, respectivamente por la labor efectivamente desarrollada, en la suma de $. , sin perjuicio de los complementarios que correspondan e IVA respecto de aquellos profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos ante la AFIP. (arts. 2, 3, 4, 13 y 31 L.A.).-
V.- Regular honorarios a los peritos Paul Fermani y Gladys Cini en la suma de $. a cada uno, e IVA en caso de corresponder. (Art. 1255 del C. C. y C).-
VI.- Emplazar a los litigantes para que en el término de diez días de quedar ejecutoriada la presente, procedan a retirar del tribunal la documentación aportada como prueba, bajo apercibimiento de disponer su agregación a estos autos a los fines de su oportuno archivo.”
2°) Imponer las costas de Alzada a las partes apelantes y apelada en la medida de sus vencimientos.
3°) Regular los honorarios profesionales en alzada por el recurso de Triunfo a los Dres. Juan Pedro Negri y María de los Angeles Cohan en la suma de pesos….. y …., respectivamente (art. 15 ley 9.131).
4°) Regular los honorarios profesionales en alzada por el recurso de Noble a los Dres. Juan Pedro Negri y María Florencia Becerra en la suma de pesos….. y ….., respectivamente (art. 15 ley 9.131).
NOTIFIQUESE. BAJEN.
Fdo.: Dr. Gustavo A. Colotto, Juez de Cámara - Dra. Claudia A. Ambrosini Roccuzzo, Juez de Cámara - Dra. Patricia Canela, Juez de Cámara
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