Los deberes fundamentales de las Sociedades Calificadoras de Riesgo
Por Germán Campi*
1. Planteo [arriba]
Las sociedades calificadoras de riesgo tienen por finalidad elemental brindar una calificación objetiva a los títulos valores sometidos a su consideración. Esto tiene por objeto que el público inversor pueda tener presente a la hora de actuar en la oferta pública, una opinión especializada de los títulos con los que pretende operar.
Teniendo en cuenta la finalidad perseguida por estas sociedades, en este trabajo se analizarán las principales obligaciones en cabeza de las mismas, considerando el marco regulatorio aplicable a su actuación y la Jurisprudencia dictada por la Cámara Nacional en lo Comercial sobre el particular.
2. El Marco Legal Vigente [arriba]
El Decreto Nº 656/1992 fue oportunamente emitido por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades delegadas por la Ley Nº 23.697, entre las cuales se encontraba el dictado de normas que sean necesarias para afianzar el funcionamiento del mercado de capitales, y que tengan como objeto incentivar la transparencia e igualdad de oportunidades de inversión.
En ese sentido, el art. 1° de esa norma imponía la obligación de contar con dos calificaciones de riesgo a los efectos de autorizar la oferta pública de títulos valores por parte de Comisión Nacional de Valores (en adelante “CNV”). No obstante, este artículo resultó derogado por el Decreto Nº 749/2000 considerando que “en los mercados de capitales de otros países es facultativo de las emisoras el requerir los servicios de las sociedades calificadoras de riesgo, lo que torna necesario adaptar nuestra normativa a fin de no imponer a los emisores de nuestro mercado cargas superiores”.
Ahora bien, por imperio de la modificación reseñada la calificación devino en optativa, quedando en cabeza de la emisora decidir requerirla o no. Entre otras cuestiones, el Decreto Nº 656/1992 en su redacción vigente dispone que la CNV llevará el Registro de Sociedades Calificadoras de Riesgo estableciendo los requisitos a ser cumplidos para obtener la inscripción respectiva. Asimismo, el mencionado Decreto regula el funcionamiento de los Consejos de Calificación estableciendo su régimen de quórum y mayorías, como así también la conformación de los mismos. Especialmente se regulan causales de incompatibilidad.
Por otra parte, en el art. 13 se establecen 5 categorías denominadas A, B, C, D y E, correspondiendo la primera a los títulos de mejor calidad y más bajo riesgo y en orden decreciente hasta la D, aplicable para los títulos de menor calidad y mayor riesgo. La calificación E se conferirá a los títulos de emisoras que no brinden información suficiente. En ese sentido, el artículo siguiente ordena que la calificación original y las posteriores deberán otorgarse utilizando la información brindada por la propia emisora y la obtenida por fuentes propias de la calificadora.
Resulta fundamental destacar que el art. 4° de dicha norma dispone que las sociedades calificadoras de riesgo deberán revisar en forma continua las calificaciones que efectúen haciendo públicos sus dictámenes en la forma y con la periodicidad que determine la CNV y por otra parte el art. 24 establece que los intervinientes en la calificación de títulos valores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia de un buen hombre de negocios, quedando sujetos a las responsabilidades profesionales, civiles y/o penales que puedan derivarse de su actuación y/o participación dolosa o culposa.
Cabe destacar que el art. 6°, inciso h) entre otros elementos requeridos para lograr la inscripción ante la CNV se encuentra el manual de procedimiento que debe presentar la calificadora, el cual debe ser seguido sin excepción en vistas a otorgar calificaciones.
Asimismo, en ejercicio del art. 27 del Decreto que nos ocupa, la CNV como autoridad de aplicación del mismo, dictó la normativa reglamentaria que se encuentra actualmente prevista en el Capítulo XVI de las Normas (N.T. 2001).
Entre los artículos de dicho Capítulo, que regula específicamente las cuestiones mencionadas anteriormente, resulta importante destacar a los efectos del análisis del punto posterior del presente, que el art. 5° dispone que las sociedades calificadoras deberán revistar en forma continua las calificaciones que efectúen, debiendo efectuarse como mínimo cuatro informes por año.
3. La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial [arriba]
“Comisión Nacional de Valores s/Denuncia Sr. J. Donoso c/S.C.R. Ratto Humpreys”, Sala B, 15/09/2000 (Resolución CNV N° 13.047)
En este caso la CNV, se aplica una multa de $2.000 a un director de una calificadora de riesgo, por entre otras cuestiones, haber violado la restricción que le pesaba para desempeñarse como director de la misma por aplicación del art. 11, inciso a) del Decreto Nº 656/92 y art. 45, inc. 5° de la Ley Nº 21.526.
El sumariado recurre la multa aplicada toda vez que afirma que había recurrido la sanción de inhabilitación y anteriormente había solicitado la suspensión de la medida a título cautelar. Agrega que dicha suspensión fue acogida en primera instancia pero revocada por la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal. Menciona que posteriormente a la inhabilitación impuesta renuncio a sus cargos, aunque meses mas tarde los termina reasumiendo, por lo cual reconoce que la violación de la restricción tuvo lugar por 7 meses solamente. Asimismo, considera que dicho período no es relevante para tener por configurada la sanción toda vez que la sanción nunca había quedado firme y que cuando se inició el sumario la inhabilitación se encontraba sin efecto.
Por su parte, la Fiscalía de Cámara comienza afirmando que la revocación de la sanción sola había sido parcial y que por ende no lleva aparejada la nulidad del procedimiento administrativo. Por otra parte, la suspensión de la medida fue revocada.
Por ende, termina concluyendo que el recurrente no acató la prohibición de ocupar cargos en la administración de sociedades calificadoras de riesgo. La Sala B, hace suyos los fundamentos del fiscal y confirma la sanción aplicada.
“Fitch Argentina Calificadora de Riesgo S.A. c/Comisión Nacional de Valores”, Sala E, 05/09/2003 (Resolución CNV N° 14.182)
En este fallo se debate la multa de $8.500 impuesta contra los directores de una calificadora de riesgo y su síndico por no haber proporcionado la información requerida ni hacer públicas las calificaciones en forma y periodicidad establecida.
Los recurrentes consideran la multa como carente de sustento legal, y que la misma resulta totalmente desproporcionada y que no correspondía extender la responsabilidad a la sindicatura, en tanto exceden a su control interno y que esta extensión no tenía sustento legal al momento de la sanción.
El dictamen fiscal comienza rechazando de la inconstitucionalidad del Decreto Nº 656/92 por violación del principio de legalidad, toda vez que fue dictado por el Poder Ejecutivo, en aplicación de la delegación efectuada por Ley Nº 23.697 para dictar normas necesarias para afianzar el mercado de capitales. Por lo cual, en ejercicio de esta delegación, se estableció el marco reglamentario de las calificadoras de riesgo y se asignó a la CNV como autoridad de aplicación, otorgándole facultades reglamentarias y sancionatorias previo sumario.
Sentada la constitucionalidad de la norma, la fiscal afirma que la calificadora incumplió el deber de revisión periódico de las calificaciones otorgadas y hacerlo público con la periodicidad establecida. A su vez, estima que el reproche dirigido al director y los síndicos se encuentra justificado en razón de los deberes impuestos por la Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales y que en virtud del art. 12 de la Ley Nº 22.315 la CNV posee facultades sancionatorias todas en vistas a la protección del público inversor.
Por ende considera razonable la sanción y opina que corresponde sea confirmada, lo cual así lo resuelve la Sala E.
“Comisión Nacional de Valores c/Ratto - Humphreys Calificadora de Riesgo S.A.”, Sala E, 12/09/2003 (Resolución CNV N° 14.139)
La CNV impone una sanción de $8.000 al síndico y los miembros del consejo de calificación de una calificadora de riesgo por haber otorgado una calificación incorrecta a un programa global de obligaciones negociables.
Los recurrentes consideran que la sanción se basa en una incorrecta aplicación del manual de procedimientos de la calificadora, entendiendo que una abstención parcial no justifica aplicar la calificación “E”. A su vez, afirma que no existió daño hacia el público inversor.
El dictamen fiscal comienza afirmado que en el caso particular correspondía calificación automática “E” en virtud de la abstención realizada por los auditores, por otra parte considera que resulta inconducente determinar si se produjo un perjuicio a terceros, toda vez que las obligaciones impuestas al sujeto responsable, en este caso la calificadora, son en función del interés general.
Por lo expuesto, la Sala C, siguiendo la opinión fiscal confirma la sanción impuesta.
“Banco Unión Comercial e Industrial s/Calificación (Duff & Phelps - Fitch Argentina Calificadora de Riesgo S.A.)”, Sala E, 29/12/2004 (Resolución CNV N° 14.671)
En este caso la CNV aplica una multa de $24.000 a los miembros del consejo de calificación de una calificadora por comprobarse la falta de uso de información actualizada en un dictamen de calificación de obligaciones negociables emitidas por el Banco referido.
La sanción es recurrida por considerar que el monto de la multa resulta excesivo y no ajustado a derecho. Agregan que el acto imputado no perjudica a terceros y que el mismo no afecta la calificación.
La fiscal comienza afirmado que habida cuenta que la sociedad sumariada se encuentra en una relación de sujeción especial voluntaria, con fundamento a la protección del público inversor, la sanción aplicada resulta proporcional a la finalidad del interés público. Por otra parte, recuerda la existencia de una sanción anterior impuesta también por no considerar los balances disponibles para la calificación de ciertos valores.
Finalmente afirma que resulta inconducente analizar si existió perjuicio a terceros en virtud que las obligaciones impuestas a la recurrente tienen por objeto la tutela del ahorro público y que la existencia de daño es un presupuesto de responsabilidad civil, no administrativa, caso en el cual se sanciona el incumplimiento de un deber que genero riesgo.
“Banco Mayo Cooperativo Ltdo. s/Calificación de O.N. por Value Calificadora de Riesgo S.A”, Sala C, 24/05/2005 (Resolución CNV N° 14.798)
La CNV aplica multa de $60.000 contra los miembros del consejo de calificación de una calificadora por comprobarse que para la elaboración de los dictámenes de calificación de obligaciones negociables emitidas por el Banco referido no se sujetó al Manual de Procedimientos registrado ante CNV.
La recurrente considera que los errores cometidos no incidieron en la calificación final resultante y que los mismos no generaron daño a terceros y por ende consideran que la multa aplicada resulta excesiva y no ajustada a derecho.
La fiscal dictamina que mediando reconocimiento de los errores cometidos por la recurrente, no corresponde analizar si los mismos resultan determinantes o no de la calificación aplicada. La mera realización de estas conductas justifica la aplicación de la sanción, en tanto la sanción administrativa requiere solo la existencia de un peligro abstracto. Por ende, tampoco se requiere demostrar la existencia de un perjuicio hacia terceros para aplicar la sanción.
Por lo expuesto, y considerando el interés público comprometido, esto es la protección del público inversor en títulos valores, la sanción se considera proporcional a la finalidad protectora pretendida La Sala C confirma la sanción compartiendo los fundamentos analizados.
4. Comentarios [arriba]
De la Jurisprudencia analizada surge el deber inequívoco de toda calificadora de apegarse tajantemente a su Manual de Procedimientos, en vistas a asignar una calificación de riesgo inicial y posteriormente actualizarla periódicamente. En ese sentido, siempre debe analizarse la última información disponible y ser ponderada de acuerdo al Manual referido. Cualquier incumplimiento estas obligaciones justifican la aplicación de sanciones aunque no exista daño concreto.
5. Conclusión [arriba]
En virtud del art. 42 de la Constitución Nacional, los consumidores deben contar con “información adecuada y veraz” y la circunstancia que un titulo valor tenga una calificación incorrecta conforme su Manual de Procedimientos o que éste no sea aplicado correctamente colisiona contra la calidad de información que requiere el consumidor financiero para tomar sus decisiones de inversión.
Por ende resulta fundamental, en vistas a la protección del público inversor, la existencia una adecuada regulación de la actividad de las sociedades calificadoras de riesgo.
*Abogado (UBA), Postgrado en Derecho Financiero y Bancario (UCA), Master en Finanzas (UCEMA).
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