Sobre la necesidad de ratificar el Convenio 190 de la OIT
Una oportunidad para replantearnos herramientas para combatir la discriminación en el mundo del trabajo
Florencia Torres
“el acoso moral laboral es definido en la doctrina médica, sociológica y jurídica como una situación creada por una persona o grupo de personas, quienes ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado y sobre una persona en particular”.
(Cfr. “Romero, Andrea N. c. Rophe SA y otro s/ despido”, SD 92.421 del 18/04/2018, Sala I).
I. Introducción [arriba]
En pos de la igualdad real de oportunidades es necesario combatir la discriminación. Si bien es la mujer la que sufre mayormente la discriminación en el mundo del trabajo, también el hombre resulta víctima. En el caso de las mujeres, el doble rol de madre y trabajadora que se le asigna hace que sea más difícil acceder a puestos calificados y mejor remunerados. Sin embargo, a pesar de los notables avances registrados a lo largo del siglo pasado, la integración de la mujer en el mundo del trabajo sigue siendo menos habitual con una notable diferencia en las condiciones laborales con relación a los hombres.
Uno de los puntos interesante que plantea el Convenio es su ámbito de aplicación amplio, el que protege a las personas que trabajan cualquiera que sea su situación contractual, las personas en formación, incluidos los pasantes y los aprendices, los trabajadores despedidos, los voluntarios, las personas en busca de empleo y los postulantes a un empleo, y los individuos que ejercen la autoridad, las funciones o las responsabilidades de un empleador, aplicándose a todos los sectores, público o privado, de la economía tanto formal como informal, en zonas urbanas o rurales.
En nuestro país avanza un proyecto en la búsqueda de la ratificación del Convenio 190 de la OIT, el cual nos presenta una gran oportunidad para repensar nuestro derecho del trabajo, desde donde partimos y también la posibilidad de reformar la ley de contrato de trabajo.
II. Sobre el Convenio 190 [arriba]
“El concepto de discriminación es, según la primera acepción del vocablo, neutro, en cuanto carece de connotación valorativa, pues designa la acción y el efecto de separar, distinguir o diferenciar. Sin embargo, en el ámbito social y jurídico se ha ido abandonando esa neutralidad y pasado a utilizarse con aquel término la mayoría de las veces otra acepción que refleja la diferenciación peyorativa de una persona -o grupo de personas- respecto de la generalidad”[1]
La Conferencia Internacional del Trabajo convocada en Ginebra en su centésima octava reunión, ocurrida el 21 de junio de 2019, adoptó el Convenio 190 sobre la Eliminación de la Violencia y el Acoso en el Mundo del Trabajo y una Recomendación Complementaria que proporciona directrices para enfrentar la violencia y el acoso en el lugar de trabajo, como su aplicación, encontrándose abierto a su ratificación.
El ámbito de aplicación del convenio es muy amplio, protegiendo a los trabajadores y a otras personas en el mundo del trabajo, con inclusión de los trabajadores asalariados según se definen en la legislación y la práctica nacionales, así como a las personas que trabajan, cualquiera que sea su situación contractual, las personas en formación, incluidos los pasantes y los aprendices, los trabajadores despedidos, los voluntarios, las personas en busca de empleo y los postulantes a un empleo, y los individuos que ejercen la autoridad, las funciones o las responsabilidades de un empleador, aplicándose a todos los sectores, público o privado, de la economía tanto formal como informal, en zonas urbanas o rurales.Ancla
Se aplica a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo que ocurren durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo:
a) en el lugar de trabajo, inclusive en los espacios públicos y privados cuando son un lugar de trabajo;
b) en los lugares donde se paga al trabajador, donde éste toma su descanso o donde come, o en los que utiliza instalaciones sanitarias o de aseo y en los vestuarios;
c) en los desplazamientos, viajes, eventos o actividades sociales o de formación relacionados con el trabajo;
d) en el marco de las comunicaciones que estén relacionadas con el trabajo, incluidas las realizadas por medio de tecnologías de la información y de la comunicación;
e) en el alojamiento proporcionado por el empleador, y
f) en los trayectos entre el domicilio y el lugar de trabajo.
Establece que con el objeto de prevenir y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, todo miembro debe respetar, promover y llevar a cabo los principios fundamentales en el trabajo, tales como la libertad de asociación, reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva, eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, abolición del trabajo infantil, eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación y fomentar el trabajo decente y seguro.
III. Legislación Nacional [arriba]
Enseña el doctor Danzi Jorge que:
“En nuestro país no contamos con una norma de carácter nacional que se ocupe de la violencia laboral, sino para casos específicos. No obstante lo cual, nos encontramos con los arts. 17, 70, 72, 81, 172, 187 de la Ley de Contrato de Trabajo, las Leyes N° 23.551, N° 25.674, N° 23.592, la Ley N° 26.485.
Por su parte nos encontramos frente a otras leyes que protegen a personas con discapacidad (N° 22431; N° 25785 y N° 26689) y contemplan enfermedades específicas (N° 23798, N° 23753, N° 25404).
En lo referente a los instrumentos internacionales contamos con la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, el Protocolo de las Naciones Unidas para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, la Ley N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y la Ley N° 23.592”.[2]
El Ministerio de Trabajo creó en el año 2007 la Oficina de Asesoramiento sobre Violencia Laboral (OAVL), la que tiene a su cargo promover políticas públicas y atiende situaciones de violencia laboral. En el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la dirección en la actualidad de la doctora Elena Highton de Nolasco, se creó en el año 2009 la Oficina de la Mujer (OM), con el objetivo de impulsar, en la esfera del Poder Judicial, un proceso de incorporación de la perspectiva de género a fin de alcanzar la equidad de género.
IV. Organización Internacional del Trabajo [arriba]
La OIT en el marco de celebrarse su centenario y bajo la consigna de futuro del trabajo en el Informe Mundial sobre Salarios 2018 / 2019 Qué hay detrás de la brecha salarial de género de la OIT ha expresado:
“No limitarse a adoptar medidas simplistas para abordar la brecha salarial de género (…) Abordar la parte explicada de la brecha salarial de género a través de la educación, el cambio de los estereotipos y la lucha contra los prejuicios de los empleadores en las decisiones relacionadas con la contratación y la promoción, entre otras acciones. ¿Qué puede hacerse para reducir la brecha salarial por maternidad? En muchos casos, un reparto más equitativo de las tareas familiares entre hombres y mujeres, así como unos servicios adecuados de guardería y cuidado de los ancianos, harían que las mujeres tomaran decisiones distintas en relación con sus elecciones de ocupación y trabajo. También sería de ayuda la aplicación de políticas empresariales idóneas para la adopción de horarios flexibles. La falta de programas que apoyen la vuelta de las mujeres al trabajo después del parto también contribuye a la penalización salarial a la que se enfrentan cuando se reincorporan tras un largo periodo de ausencia del mercado de trabajo.
“Además de ello, Trabajar para un futuro más prometedor - COMISIÓN MUNDIAL SOBRE EL FUTURO DEL TRABAJO expresa “La igualdad de género comienza en el hogar. Recomendamos que se adopten políticas que promuevan que hombres y mujeres compartan los cuidados y las responsabilidades domésticas. Este proceso incluye la instauración y ampliación de prestaciones de permisos que animen a ambos progenitores a compartir por igual las responsabilidades de prestación de cuidados. Se requerirá una mayor inversión en servicios públicos de cuidados para garantizar un reparto equilibrado del trabajo de prestación de cuidados, no solo entre hombres y mujeres, sino también entre el Estado y la familia. En muchos países, las inversiones en otros servicios públicos pueden reducir el tiempo dedicado al trabajo no remunerado, como buscar agua. Recomendamos que se adopten medidas para garantizar la rendición de cuentas con el fin de impulsar la igualdad de género. Importa lo que medimos. Tener en cuenta el trabajo de prestación de cuidados no remunerado puede cambiar la reflexión acerca de su valor y puede revelar un panorama más exacto del bienestar nacional y mundial. (…) Es esencial que se potencie la voz, la representación y el liderazgo de las mujeres. Tanto en la economía formal como en la informal, así como en el gobierno, en las organizaciones de trabajadores y de empleadores, y en las cooperativas, las mujeres deben ser participantes”.
La problemática del trabajo de la mujer es recogida por la OIT en el Informe Inicial para la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo bajo el título por demás de interesante y pertinente: “Dar visibilidad al trabajo invisible”, donde expresa que “Muchas formas de actividad humana con valor económico y social no están todavía reconocidas como “trabajo”. Entre ellas cabe destacar el trabajo doméstico. Siguen siendo, en gran medida, trabajos no remunerados e invisibles. Se trata de una cuestión especialmente problemática en la economía informal, predominantemente en los países en desarrollo y emergentes.
Por su parte, en el informe conjunto OIT-Gallup Hacia un futuro mejor para las mujeres en el trabajo, se expresa que los principales desafíos a los cuales se enfrentan las mujeres son:
• la conciliación de la vida laboral y familiar o el hogar/la falta de tiempo para estar con la familia;
• la falta de servicios asequibles de cuidado de niños o de familiares; • el trato desigual en el trabajo/abusos/acoso/discriminación;
• la inexistencia de horarios de trabajo flexibles/un horario de trabajo apropiado y conveniente;
• la falta de empleos bien remunerados;
• un salario desigual, en comparación con los hombres, por un trabajo similar (o un trabajo de igual valor) al realizado por aquéllos;
• la desaprobación por parte de los familiares de que las mujeres trabajen;
• la falta de transporte/falta de transporte seguro;
• la preferencia por contratar o promover a hombres, y
• la falta de competencias, experiencia o educación. [3]
Asimismo, la brecha salarial entre hombres y mujeres sigue existiendo. Aun cuando las mujeres hagan los mismos trabajos que los hombres, o un trabajo de igual valor, su retribución es inferior en promedio a la percibida por éstos. En este sentido, veo que se viola el convenio 100 de la OIT Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor que establece que debe existir una igualdad por trabajo de igual valor.
Nuestro país no cumple con el mismo ya que expresa igual tarea, no valor, términos que tienen significados diferentes, tal como expresa el art. 14 bis de la CN “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: igual remuneración por igual tarea”. La mayor dificultad se encuentra en lograr una definición precisa de las expresiones “trabajo igual” y “trabajo de igual valor”. Por mi parte, considero que se debería entender por igual valor del trabajo, cualquiera que sea el sexo de quien lo cumple, idéntico, similar o equiparable, relacionarlo con la importancia del trabajo.
Por su parte, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al convenio 111 sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación), de 1958, ratificado por la República Argentina, que reconoció la dificultad probatoria del acto discriminatorio señalando que:
“... La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo (...) La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada (...) En un estudio general precedente la Comisión ya tuvo ocasión de subrayar que, en lo que respecta a la discriminación por motivo antisindical, la obligación que tenía el empleador de aportar la prueba del carácter no sindical del motivo subyacente a la intención de despedir a un trabajador o que estaba en el origen del despido constituía un medio complementario para asegurar una verdadera protección del derecho sindica (...) De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT., “Estudio general de 1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación”) .
V. Una posibilidad para reformar la ley de contrato de trabajo [arriba]
La doctora Pinto Varela enseña que:
“La invocada protección de la mujer, a través de la prohibición de determinadas tareas y el establecimiento de condiciones de trabajo diferenciadas, fundadas sólo en su sexo, afecta directamente las garantías constitucionales de la admisibilidad en el empleo consagrada en el art. 16 sin otra condición que la idoneidad. Y el derecho a condiciones dignas y equitativas de labor, previsto en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna. En efecto, las disposiciones legales que en este artículo cuestionamos resultan anacrónicas y tienden a mantener las conductas de discriminación en el acceso al empleo, en la diferenciación en el pago de salario y en el acceso a puestos calificados. La realidad actual para el trabajo femenino, a pesar de las normas protectorias internacionales y nacionales que mencionamos, sigue siendo desfavorable respecto de la mano de obra masculina. Como señala Vinogradsky, y surge del informe de la OIT La hora de la igualdad en el trabajo, a nivel mundial y según las estadísticas, en general:
-la remuneración de la mujer es inferior a la del hombre, cuyos porcentajes varían según se trate de un país más o menos desarrollado;
-existe un acceso desigual a los puestos de trabajo estables: de hecho, en la mayoría de los países en los que se hizo el informe los trabajos a jornada parcial estaban ocupados principalmente por mujeres y en los países periféricos la mayoría de las mujeres trabaja en el sector agropecuario y en el sector informal;
-se verifica discriminación en la enseñanza: dos tercios de los analfabetos adultos que hay en el mundo son mujeres, y ésta es una de las causales principales de pobreza y subempleo de la mujer;
-el porcentaje de hogares encabezados por mujeres aumentó en todo el mundo y aquellos hogares con niños pequeños se encuentran entre los más pobres;
-los estereotipos sociales demuestran la segregación personal y el llamado “techo de cristal”, es decir, el impedimento de hecho o las limitaciones que muchas veces tiene el personal femenino de acceder a puestos jerárquicos o de dirección.
“Por ello señala Márquez Garmendia que la vigencia real del principio de igualdad exige como complemento de la igualdad formal el logro de la igualdad sustancial, en los hechos, por lo cual la prohibición de discriminación consiste no sólo en la sanción de conductas discriminatorias, sino que incluye también acciones que persigan consecuentemente la gradual erradicación de las causas que provocan la discriminación sistemática respecto de ciertos colectivos, como en el caso de las mujeres trabajadoras (…) Hay mucho por hacer, los estereotipos o la distribución de roles tradicionales no se modifican de un día para otro, aún podemos observar que en numerosas convenciones colectivas se sigue utilizando el femenino para referirse a labores de menor jerarquía y el masculino para las de cargos más altos; que subsisten situaciones de desigualdad real que nos llevan a justificar, en forma temporaria, acciones positivas como las del cupo femenino, pero lo cierto es que la meta final debe ser lograr que toda persona trabajadora, con independencia del sexo, tenga derecho a desarrollar una actividad productiva en condiciones de equidad y de acuerdo a su capacidad, sin menoscabo de sus responsabilidades familiares…”.[4]
VI. Un cambio de paradigma [arriba]
La Ley N° 23.592 en su artículo primero establece que:
“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”
Una vez acreditados los indicios, el empleador deberá acreditar que no discrimino al trabajador, no siendo suficiente una mera mención.
A la hora de probar un despido discriminatorio la doctora Eugenia Patricia Khedayán enseña que:
“La CSJN en el caso Pellicori se pronunció por primera vez sobre el problema de la carga de la prueba de la discriminación laboral y afronta el mismo mediante el mecanismo de las presunciones judiciales y de una interpretación flexible del art. 377 del C.P.C.C.N. Con motivo de la aplicación de dichas presunciones, el esquema probatorio en casos de discriminación laboral es el siguiente: el actor deberá probar hechos que constituyan serios indicios y que permitan inferir una presunción de discriminación; el demandado deberá refutarla, demostrando un motivo legítimo, no discriminatorio y finalmente, el juez formará su convicción respecto de la existencia (o no) del motivo, al valorar el conjunto de las pruebas aportadas. Este método no invierte la carga de la prueba pues el trabajador debe aportar indicios suficientes que generen una presunción judicial de la existencia de discriminación. La Cámara Nacional del Trabajo no exige al trabajador la prueba de la intención del discriminador sino del nexo de causalidad adecuado entre la medida adoptada por el empleador y el resultado discriminatorio. Una vez generada la presunción discriminatoria, el empleador puede atacar el nexo de causalidad mediante la prueba de una motivación distinta y excluyente de la animosidad discriminatoria. No es necesario que aporte una justa causa de despido, pero sí debe probar que es una motivación distinta a la discriminatoria. En este sentido, cuando el empleador alega bajo desempeño debe probarlo y cuando se invoca una “reestructuración” debe aportar las circunstancias objetivas configurativas de la misma y cómo el despido del trabajador discriminado incidió para superar la situación de crisis. [5]
Como eje deberíamos tener presente lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación al estándar de prueba que debe ser aplicado (CSJN, “Pellicori”, Fallos: 334:1387; “Sisnero”, Fallos: 337:611 y, “Varela, José G. c. Disco SA s/ amparo sindical”, del 4 de septiembre de 2018).
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al convenio 111 sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación), de 1958, ratificado por la República Argentina, que reconoció la dificultad probatoria del acto discriminatorio señalando que:
“...Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación... La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...” “La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada... En un estudio general precedente la Comisión ya tuvo ocasión de subrayar que, en lo que respecta a la discriminación por motivo antisindical, la obligación que tenía el empleador de aportar la prueba del carácter no sindical del motivo subyacente a la intención de despedir a un trabajador o que estaba en el origen del despido constituía un medio complementario para asegurar una verdadera protección del derecho sindica (...) De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT., “Estudio general de 1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación”)
Explica el doctor David Duarte:
“En ese contexto de restauración de derechos de los trabajadores, y en cumplimiento del mandato constitucional de sujeto de preferente tutela señalado por el del art. 14 bis CN (cfr. Fallo “Vizotti”), entendemos que hay dos normas que replantean el tema de la estabilidad en el marco del mencionado “cambio de paradigma”. La primera de ellas es la derogación de la Ley N° 25.013 (mediante la Ley N° 25.877), en cuanto abroga la tarifa para los supuestos de despidos discriminatorios y conduce a que, en el ámbito laboral, recobre virtualidad la aplicación de la Ley N° 23.952 que manda a “cesar el acto” injusto -que, en el caso del despido discriminatorio, fue interpretado como efecto de nulidad del despido y, por ende, generó la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo, lo que entendemos puso en jaque el modelo de estabilidad relativa impropia… El diseño de la Ley Antidiscriminatoria (N° 23.592), como el de Tutela Sindical (art. 47 de la Ley N° 23.551) son de textura similar: ambas ordenan al juzgador mandar a “cesar el acto” que se reputa arbitrario. Este mandato del legislador vino a poner a texto expreso lo que distintos autores venían sosteniendo frente al acto ilícito -es decir, su nulidad- y cuando ese acto arbitrario expresaba el despido, la consecuencia jurídica necesaria es la reinstalación. La respuesta del legislador de los '90, en pleno auge flexibilizador, fue la sanción de la Ley N° 25.013 que vino a ponerle precio a la discriminación: sistema perverso, por cierto, pues quien puede pagar puede discriminar, y ningún ordenamiento jurídico serio puede tolerar semejante aberración. El cambio de paradigma del año 2004 no consistió solo en los fallos de la Corte, sino que también se expresó con la sanción de la Ley N° 25.877, que derogó el art. 11 de la Ley N° 25.013 y dejó a las situaciones de discriminación sin tarifa: ya no se podía “discriminar a la carta”. La derogación mencionada produjo la aplicación de la Ley Antidiscriminatoria sin reparos.[6]
“La interdicción de discriminación y la exigencia internacional de realizar, por parte de los Estados, acciones positivas, dirigidas a evitar y sancionar dicha discriminación, deben reflejarse en los 6rdenes internos en un doble sentido. Al menos en el de su legislación, de lo cual es un ejemplo la Ley N° 23.592 y, también, en el de la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales. No puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria licita del art. 14 de la Const. nacional. La reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, verbigracia, por un despido. Solo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación (CSJN, 9/9/14, “L. F. clCitrus BatalIa SA s/surnarísimo”, TSS, 2014-709). [7]
Por su parte, el doctor Juan Ignacio Orsini expresa:
“Ruptura que, por otra parte, ha puesto en jaque todo el régimen de extinción del contrato de trabajo establecido en la legislación vigente, pues -felizmente desterrada por la Corte Federal la ominosa jurisprudencia que sostenía la inconstitucionalidad de la nulidad del despido y la reinstalación compulsiva en las relaciones de trabajo del sector privado- quedó evidenciado que no hay obstáculo constitucional alguno para establecer un sistema de estabilidad real en el empleo para todos los trabajadores[8]
“Asimismo desarrolla algunos mecanismos para forzar el cumplimiento de las sentencias de reinstalación entre las que podemos destacar[9]:
a) Imposición de astreintes;
b) Obligación de seguir pagando el salario hasta la readmisión efectiva;
c) Obligación de mantener el alta del trabajador ante los organismos de seguridad social;
d) Reinstalación por la fuerza pública. Criminalización del empleador renuente a efectivizar la orden judicial que impone la readmisión.
Sin lugar a dudas, a la hora de combatir la discriminación la negociación colectiva puede ser de gran ayuda, tal como apunta el doctor Mario Ackerman, el cual entiende que:
“puede ser un instrumento para la promoción de la igualdad desarrollando la identificación de causas de discriminación, la definición y reglamentación de medidas especiales de protección y asistencia que no se consideran discriminatorias, inclusión, exclusión o reformulación de reglas para evitar mecanismos indirectos de discriminación y diseñar de acciones para promover la igualdad de oportunidades”. [10]
Siguiendo a Mariana A. Martín Colombres creo que las sentencias:
“debería instar judicialmente a que adentro de la empresa se dicten cursos, formaciones, capacitaciones a las cuales deban concurrir todos sus empleados incluyendo los jerárquicos para que se promueva la formación de conciencia de que la discriminación además de ser un acto ilícito, es un acto que genera daño a quien la padece a nivel físico y psíquico. Que se comprenda que la discriminación daña…. Por otra parte, ¿Qué tipo de sanciones deberían tener las empresas que no cumplimenten la obligación de hacer establecida en la sentencia? Las sanciones deberían ser económicas. en que esos trabajadores muchas veces les cuesta volver a ingresar al mercado laboral puesto que muchos requieren el restablecimiento psicológico para enfrentarse con el desafío de volver a insertarse en una estructura laboral”.[11]
VII. Conclusión [arriba]
Como expresa el informe Trabajar para un futuro más prometedor - COMISIÓN MUNDIAL SOBRE EL FUTURO DEL TRABAJO de la Organización Internacional del Trabajo:
“La igualdad de género comienza en el hogar. Recomendamos que se adopten políticas que promuevan que hombres y mujeres compartan los cuidados y las responsabilidades domésticas. Este proceso incluye la instauración y ampliación de prestaciones de permisos que animen a ambos progenitores a compartir por igual las responsabilidades de prestación de cuidado (…) Recomendamos que se adopten medidas para garantizar la rendición de cuentas con el fin de impulsar la igualdad de género. Importa lo que medimos. Tener en cuenta el trabajo de prestación de cuidados no remunerado puede cambiar la reflexión acerca de su valor y puede revelar un panorama más exacto del bienestar nacional y mundial. (…) Es esencial que se potencie la voz, la representación y el liderazgo de las mujeres. Tanto en la economía formal como en la informal, así como en el gobierno, en las organizaciones de trabajadores y de empleadores, y en las cooperativas, las mujeres deben ser participantes[12]
La Ley de Contrato de Trabajo resulta insuficiente a la hora de combatir esta problemática.
Elmelaj, María Laura enseña que:
“Todas las personas involucradas en el ámbito del trabajo tenemos alguna función en la prevención de la violencia en el trabajo y/o en la disminución de los daños y/o su eventual reparación. El principal obligado, sin lugar a dudas, es el empleador, quien no solo debe bregar por evitar su producción, sino también le incumbe investigar las denuncias y, en su caso, sancionar al eventual victimario. Siempre, claro está, cuando tome conocimiento y en el marco de las limitaciones que el derecho del trabajo le impone respecto del/los otro/s dependiente/s involucrado/s.
“Estos, además, y en forma conjunta con sus representantes, deben pugnar por concertar con el empleador, medidas preventivas y hasta de apoyo para las víctimas. Además, los gremios pueden cooperar en la denuncia de estos flagelos a las empresas y con los organismos de policía del trabajo, para una mejor supervisión del actuar empresario, entre muchas otras actividades.
“A la Justicia, le corresponde intervenir en medidas preventivas (art. 1711, Cód. Civ. y Com. de la Nación) y/o cautelares y resolver casos como el aquí analizado, con una decisión razonablemente fundada (arg. art. 2º, Cód. Civ. y Com. de la Nación)”.[13]
Nos enfrentamos a una emergencia sanitaria global que desembocó en una crisis laboral y económica sin precedentes. Aunque es muy pronto para afirmar cuáles podrán ser las consecuencias definitivas para el mundo, podríamos estar seguros de dos cosas. La primera es que la pérdida del empleo se va a acentuar y, con ello, las desigualdades existentes. En este podemos observar que la violencia aumento producto del aislamiento. En épocas donde las denuncias de violencia van en aumento, es necesario que nuestro país apruebe el mencionado convenio. Cuando nuestro país ratifique el Convenio, se dará un paso importante a la hora de erradicar todo tipo de violencia o acoso en el lugar de trabajo.
Esta pandemia que afecto mayormente a las mujeres acentuó las relaciones asimétricas existentes. Ellas son quienes siguen asumiendo el trabajo doméstico y no remunerado en base a una división sexual del trabajo. Este contexto debería ayudarnos a repensar políticas de cuidado y de género.
Recientemente, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo tomó como referente al Convenio 190 de OIT para expedirse en la materia.
Un gran paso es entender que el plenario Nº 272 de la C.N.A.T, el cual establece que:
“En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182 LCT (t.o. 1976)” ha perdido vigencia ya que en la actualidad se han incorporado los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
“Excluir al trabajador varón de la presunción determinada en el art. 181 LCT importa una discriminación en razón del sexo de las personas prohibida por el art. 16 de la Constitución Nacional, art. II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 23 ) y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10, inc. 1 , del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; tratados internacionales, estos últimos, a los cuales corresponde adecuar no sólo la legislación interna sino también su interpretación, tal como lo viene reiterando la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. (Proyecto DE LEY S-1088/14 Pablo G. González.)
Finalmente, la doctora María Fernanda Bujia enseña que:
En aras de preservar la dignidad y la seguridad de los más desprotegidos, el Estado con la ratificación del Convenio OIT Nº 190 sobre la violencia y el acoso (21 junio de 2019), tendrá la oportunidad de ratificar que la violencia laboral atenta contra el trabajo decente, los derechos humanos, la integridad de las personas y constituye una amenaza para la igualdad de oportunidades. El convenio introduce la perspectiva de género, entendiéndose al derecho como una garantía, como un vehículo para la igualdad. Recordamos el concepto de salud pública como bien jurídico protegido que debe ser directriz de toda política pública de prevención. La prevención del mobbing no es una postura, debe ser un compromiso genuino sin dilaciones. Porque interpretamos que mientras exista vulnerabilidad hay riesgo de que el trabajador sea despojado de sus derechos. En suma, hemos concluido, que si no se articulan o rediseñan políticas públicas de prevención del mobbing, el trabajo bajo estas condiciones deja de ser trabajo y se convierte en mera supervivencia.[14]
Es necesario que la violencia laboral tenga un tratamiento nacional.
VIII. Bibliografía [arriba]
Proyecto DE LEY S-1088/14 presentado por Pablo G. González.
Corte Suprema De Justicia De La Nación Máximos Precedentes Derecho Laboral. Tomo 1 La Ley Mario Fera. 2013
El Convenio N° 190 De La Organización Internacional Del Trabajo Sobre La Violencia Y El Acoso (2019) Por Jorge Rubén Danzi Publicado En La Revista Ideides
Informe Hacia un futuro mejor para las mujeres en el trabajo: la opinión de las mujeres y de los hombres
Discriminación Por Género. Algunas Reflexiones Acerca De La Necesidad De Reformar La Ley De Contrato De Trabajo. Autor: Pinto Varela, Silvia Esther Cita: Rc D 2450/2012 Tomo: 2008 2 Discriminación Y Violencia Laboral - I. Revista De Derecho Laboral
La carga probatoria del despido discriminatorio por motivos de enfermedad (Parte II) Por Eugenia Patricia Khedayán en https://dpicuantic o.com/area_dia rio/doctrina-e n-dos -paginas-diario-lab oral-nro-12 3-13- 07-2017/
La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad en el empleo por David Duarte en http://www.s aij.gob.ar/david-dua rte-proteccion-cont ra-despido-a rbitrario-estabi lidad-empleo-d acf140397-2014-06/ 1234567 89-0ab c-defg7930- 41fcanirtcod
Contrato de trabajo. Ley N° 20.744 texto ordenado según decreto 390/76. ETALA, Carlos A. (Autor). Tomo 1 2019
Improcedencia de la conversión indemnizatoria de la sentencia que ordena la nulidad del despido y la reinstalación del trabajador, por JUAN IGNACIO ORSlNl en Jurisprudencia Laboral Tomo 5 Formaro. Editorial Hammurabi
El Convenio N° 111 De La Oit, Relativo A La Discriminación En Materia De Empleo y Ocupación, Y La Negociación Colectiva. Mario Ackerman. 2008. Rubinzal Culzoni
Congreso Internacional La Tutela Del Trabajo A 100 Años De La Creación De La O.I.T. 2 y 3 de mayo De 2019. San Miguel De Tucumán. Ponencia En Busca De La Erradicación De La Discriminación. Sentencias Con Sanciones No Solo Pecuniarias. Elaborada por Mariana A. Martín Colombres.
https://www.ilo.org /wcmsp5/gro ups/public/ ---dgreports/--- cabinet/doc uments/public ation/wcms_ 662442.pdf
De Los Posibles Roles Frente a la Violencia en el Trabajo, Con Especial Referencia Al Convenio 190 De La Organización Internacional Del Trabajo Elmelaj, María Laura. Cita Online: Ar/Doc/2334/2019. Thomson Reuters
Rubinzal Culzoni. Mobbing: reseña de conductas que lo configuran Autora: Bujia, María Fernanda Cita: RC D 1118/2020
Notas [arriba]
[1] Corte Suprema de Justicia de la Nación máximos precedentes derecho laboral. Tomo 1 La Ley Mario Fera. 2013.
[2] El Convenio N° 190 de da Organizacion Internacional Del Trabajo Sobre La Violencia y El Acoso (2019) Por Jorge Rubén Danzi publicado en la revista Ideides
[3] Informe Hacia un futuro mejor para las mujeres en el trabajo: la opinión de las mujeres y de los hombres
[4] Fuente Discriminación por género. Algunas reflexiones acerca de la necesidad de reformar la ley de contrato de trabajo. Autor: Pinto Varela, Silvia Esther Cita: RC D 2450/2012 Tomo: 2008 2 Discriminación y violencia laboral - I. Revista de Derecho Laboral.
[5] La carga probatoria del despido discriminatorio por motivos de enfermedad (Parte II) Por Eugenia Patricia Khedayán en https://dpicuan tico.com /area_dia rio/doctrina -en-dos-pagi nas-diario-lab oral-nro-123-13 -07-2017/
[6] La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad en el empleo por David Duarte en http://www.saij. gob.ar/david -duarte-proteccion-cont ra-despido -arbitrario -estabilida d-empleo-dacf14 0397-2014- 06/123456789 -0abc-defg793 0-41fca nirtcod
[7] Contrato de trabajo. Ley N° 20.744 texto ordenado según decreto 390/76. ETALA, Carlos A. (Autor) . Tomo 1 2019
[8] Improcedencia de la conversión indemnizatoria de la sentencia que ordena la nulidad del despido y la reinstalación del trabajador por JUAN IGNACIO ORSlNl en Jurisprudencia Laboral Tomo 5 Formaro. Editorial Hammurabi
[9] Improcedencia de la conversión indemnizatoria de la sentencia que ordena la nulidad del despido y la reinstalación del trabajador por JUAN IGNACIO ORSlNl en Jurisprudencia Laboral Tomo 5 Formaro. Editorial Hammurabi
[10] El convenio N° 111 de la OIT, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y la negociación colectiva. Mario Ackerman. 2008. Rubinzal Culzoni
[11] Congreso internacional la tutela del trabajo a 100 años de la creación de la OIT 2 y 3 de mayo de 2019. San Miguel de Tucumán. Ponencia en busca de la erradicación de la discriminación. Sentencias con sanciones no solo pecuniarias. Elaborada por Mariana A. Martín Colombres.
[12] https://www.ilo.org/wcm sp5/groups /public/---dg reports/---cabin et/docum ents/publicatio n/wcms_ 662442.pdf
[13] De los posibles roles frente a la violencia en el trabajo, con especial referencia al convenio 190 de la organización internacional del trabajo Elmelaj, María Laura. Cita Online: AR/DOC/2334/2019. Thomson Reuters
[14] Rubinzal Culzoni. Mobbing: reseña de conductas que lo configuran Autora: Bujia, María Fernanda Cita: RC D 1118/2020
| 
