Fecundación post mortem
El derecho a procrear y el interés superior del niño
Por Ana Clara Ahargo*
I. Introducción [arriba]
En los tiempos actuales, en que se ha incorporado a la legislación argentina el matrimonio igualitario y se debate el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, este trabajo pretende analizar algunas cuestiones referentes a la fecundación post mortem, cuya regulación proyectada plantea ciertos interrogantes.
II. Fecundación post mortem [arriba]
La fecundación post mortem, legislada en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, y muy discutida en la actualidad, se puede presentar de dos formas:
a) Cuando una mujer fecunda su óvulo con semen de una persona fallecida.
En este caso el semen pudo haber sido congelado en vida del aportante o extraído luego de pasadas horas de su muerte.
Este supuesto se dio en nuestro país, en el año 1999, cuando un hombre pasaba su luna de miel con su esposa, ambos de nacionalidad española. El hombre falleció en nuestro país y la mujer solicitó autorización al Consulado de España para extraer el semen y poder implantárselo luego .
Lo curioso del caso fue que el hombre no había manifestado, ni en vida ni en disposición de última voluntad, consentimiento para la realización de la extracción.
b) Cuando a la mujer se le implanta el embrión fecundado con aporte genético del fallecido
En este caso, la extracción de semen y formación del embrión se produjeron en vida del aportante, y su implantación en el seno de la mujer se realiza luego de su muerte.
III. Regulación en el proyecto [arriba]
El supuesto es receptado por el art. 563 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación:
Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida.
En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vinculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.
No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:
a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento.
b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso.
La norma proyectada establece un principio general y una excepción sujeta al cumplimiento de dos requisitos.
El principio consiste en la ausencia de vínculo filiatorio entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se produjo antes del fallecimiento.
La excepción se sujeta a que el fallecido haya manifestado su consentimiento para que los embriones formados con sus gametos fuesen transferidos a la mujer después de su fallecimiento, y que la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produzca dentro del año siguiente al deceso.
Aquí surge un interrogante: el consentimiento que debe prestar el fallecido sólo se requiere respecto a la transferencia del embrión posterior a su muerte; ¿y si el embrión todavía no se formó y la mujer dispone de semen del fallecido para su implantación posterior? ¿En este caso no se exige el consentimiento?
Veamos cómo se regula el consentimiento en el proyecto:
Artículo 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida.
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano publico.
El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella.
Artículo 561.- Voluntad procreacional
Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos.
Veamos un caso hipotético: un hombre y una mujer casados o en unión convivencial desean tener un hijo mediante las técnicas de reproducción asistida. Acuden a un centro de salud donde le extraen semen al hombre para luego implantárselo a la mujer. El hombre muere antes de que le implanten el semen a la mujer. En este caso no tenemos un embrión formado.
Eduardo Sambrizzi sostiene que hay que distinguir entre el supuesto en que una mujer fecunda su óvulo con semen de una persona fallecida, y el caso de la implantación en la mujer de un embrión crioconservado obtenido antes del fallecimiento del varón, por fecundación de un óvulo de aquélla con semen de este último, por cuanto, en tal caso, la fecundación ya se había producido con anterioridad a la muerte .
El artículo 563 establece “la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 (es el recabado por el centro de salud interviniente) o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento”. Esto vale para el supuesto en que el embrión se forma fuera del seno de la mujer. Volviendo al caso del ejemplo, el semen aun no fue implantado a la mujer. Si luego de la muerte del varón la mujer desea practicar una fecundación post mortem: ¿El consentimiento que exige el art. 563 del proyecto es el consentimiento que dio el fallecido en el centro de salud al momento de extraérsele el semen? ¿O se requiere un consentimiento posterior a la extracción para su implantación en la mujer?
Volvamos al artículo 560 que dice: El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
Los gametos son cada una de las células sexuales, masculina y femenina, que al unirse forman el huevo... ; los gametos masculinos son los espermatozoides y los femeninos los óvulos.
Interpretando el artículo, pareciera que quiere decir que cada vez que se vaya a hacer uso de los gametos masculinos (semen) o de los embriones, deberá renovarse el consentimiento que el sujeto otorgó. Para el caso de los embriones el art. 563 lo establece expresamente: la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer. ¿Y qué sucede con la mujer que desea inseminarse con el semen que se le extrajo a quien ahora falleció?
Pareciera que el sujeto, tanto en el supuesto de extraérsele semen para su posterior inseminación en la mujer, como en el caso de implantación de embriones, deberá dejar estipulado expresamente en su testamento el consentimiento para que se realicen dichas prácticas.
De ser ello así, no se entiende por qué el art. 563, cuando habla del consentimiento, sólo se refiere a la implantación de embriones, si más arriba menciona los dos casos de fecundación post mortem: la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella.
Otra cuestión a tener en cuenta es qué sucede con la persona que nace de la fecundación post mortem cuando la mujer no cumplió con los dos requisitos que prescribe la norma (consentimiento y plazo de 1 año después de la muerte). En este caso el artículo 563 del proyecto establece: “no hay vinculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento”.
Es decir que el niño que nace de una fecundación post mortem que no cumplió los requisitos que establece el artículo no tendrá vínculo filiatorio con el fallecido, por ende no gozará de derechos sucesorios. En cambio el hijo del fallecido que dio su consentimiento y cuya madre respetó el plazo legal del año que estipula la norma tendrá vínculo filiatorio con el fallecido y gozará de los derechos sucesorios. Con esta regulación se está tratando de forma diferente a dos sujetos idénticos (hijos fruto de la fecundación del óvulo de la mujer con aportes genéticos del fallecido).
Lorenzo Sojo analiza con acierto esta situación: “Luego de mucho tiempo, el derecho moderno suprimió la distinción entre hijos legítimos e hijos ilegítimos, estableciendo el sano principio de que no puede haber discriminaciones por razón de nacimiento. La distinción establecida por el artículo 563, viene en la práctica, a recrear la superada calificación de los hijos en legítimos e ilegítimos. Desde que la diferenciación, no está en los niños sino en la conducta de los padres, ella contraviene la regla de que no puede haber distinciones en razón del nacimiento” .
Otro supuesto que da que hablar es el caso de la muerte de la cónyuge o conviviente de la mujer que desea implantarse material genético o el embrión fecundado con aportes de un tercer sujeto de sexo masculino. En este caso, de cumplirse los requisitos que exige el artículo 563 del proyecto, se reconocería vínculo filiatorio de la persona nacida con la mujer que falleció, y ello, según Sambrizzi, a pesar de la inexistencia total de todo vínculo, no solo biológico sino también social entre ambas personas” . Este autor califica este supuesto como una solución excesiva.
Otra cuestión que reviste importancia es el segundo requisito que prevé la norma proyectada para que la persona nacida tenga vínculo filial con el fallecido: que la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produzca dentro del año siguiente al deceso.
Azpiri, aunque discrepa con la decisión de incorporar la fecundación post mortem a la legislación argentina, sostiene que de receptarse la figura el plazo debería reducirse “por cuanto resulta ser excesivo para concretar la voluntad de procrear después del fallecimiento” .
IV. Intereses en tensión [arriba]
Otro aspecto a tener en cuenta son los intereses en conflicto que plantea el instituto de la fecundación post mortem.
Por un lado se halla el derecho de la mujer a procrear y elegir el tipo de familia que desea constituir; por otro lado se ubica el derecho de todo niño, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (Art. 7° punto 1 de la Convención de los Derechos del Niño).
Como puede observarse, el artículo dice “en la medida de lo posible”, es decir, que habrá circunstancias especiales en las cuales el niño no podrá conocer a sus padres, por ejemplo el caso de muerte. Aquí es importante resaltar las palabras de Sambrizzi: “…si bien es cierto que el hecho de nacer con un solo progenitor también se produce cuando el padre fallece antes del nacimiento del hijo, la diferencia estriba que en la fertilización posterior al fallecimiento de uno de los esposos se coloca al hijo en forma voluntaria en un hogar disgregado, en lugar de ocurrir ello por una causa de fuerza mayor, como se produce en el caso de la muerte, que constituye una situación no deseada” .
Agrega Sambrizzi: “el principio de libertad, en el cual, junto con el de igualdad, se basan quienes se pronuncian a favor de la fecundación post mortem, carece a mi juicio de aplicabilidad, puesto que la libertad tiene un claro límite, que se halla donde se invade el derecho de los otros, en este caso, el de los hijos a nacer en una familia constituida por el padre y la madre” . Este autor cita a Jaime Vidal Martínez, quien sostiene que la fecundación post mortem implica un ejercicio desorbitado del derecho de procrear, ínsito en el de fundar una familia que, como tal, concluye con la muerte del titular.
Perrino cita a Catalina Arias De Ronchietto que sostiene “la inseminación post mortem es sin lugar a dudas una prueba acabada de ensañamiento procreativo y constituye un grave atentado contra el interés superior del niño, pues por un capricho de la madre nacerá sin padre, y además con una madre cuanto menos, muy egoísta” .
V. Conclusiones [arriba]
Después de todo lo dicho sólo cabe agregar que no debemos precipitarnos. Como todo lo referente a las personas y a la familia, estas cuestiones no deben tomarse a la ligera, sino que deben analizarse todas las implicancias que estos institutos pueden tener en el mundo real.
Compartimos la opinión de aquellos que se oponen a la incorporación de la fecundación post mortem en el Código Civil. Nuestro país ratificó la Convención Nacional de los Derechos del Niño, que según el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional goza de jerarquía constitucional, por lo cual no creemos conveniente incorporar una figura que se opone a uno de los principios generales de la Convención: el respeto del interés superior del niño.
De todos modos, de llegarse a regular el instituto, creemos que el proyecto debe ser modificado en los aspectos que más arriba comentamos.
Bibliografía consultada
Anselmi Cabral, Graciela, “Métodos de reproducción asistida y su incidencia jurídica”, disponible en la web: http://www.justiniano.com/revista_doctrina/repro_asistida.html
Azpiri, Jorge O., “La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, LA LEY 01/07/2012, 115, DFyP 2012 (julio).
Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., “Manual de derecho de familia”, 6° edición, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2005, 659 páginas.
Fodor, Sandra y Lachowicz, Marta M., “¿Quiénes son los protagonistas? Reflexiones sobre nuevas técnicas reproductivas”, en 1º Jornadas Nacionales de Bioética y Derecho, Buenos Aires, 22 y 23 de agosto de 2000, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, disponible en la web de la Asociación de Abogados de Buenos Aires: http://www.aaba.org.ar/bi170p17.htm
Perrino, Jorge O., “Bioética”, en Derecho de Familia Tomo II, Ed. Lexis Nexis – Abeledo Perrot, 2006.
Sambrizzi, Eduardo A., “Apuntes sobre la filiación en el Proyecto”, LA LEY 01/07/2012, 129, DFyP 2012 (julio).
Sambrizzi, Eduardo A., “Fecundación post mortem”, LA LEY 07/02/2012.
Sojo, Lorenzo A., “Filiación post mortem en el Proyecto del Código Civil y Comercial”, LA LEY 01/07/2012, 134, DFyP 2012 (julio).
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