Buena fe y las cláusulas abusivas
Juan M. Lezcano
Gustavo Ordoqui Castilla
A. Presentación del tema [arriba]
Cláusula abusiva es la que en forma injustificada grava sensiblemente la posición de una de las parte del contrato. Así, por ejemplo, las que limitan la responsabilidad sólo para una de las partes; las que facultan a la rescisión unilateral sólo a una de las partes; las que limitan el planteo de excepciones en caso incumplimiento, las que invierten la carga la prueba, etc. Si bien el tema tuvo regulación expresa en las relaciones de consumo o para los contratos por adhesión, desde nuestro punto de vista ello no quiere decir que no puede existir abusividad en los contratos normales.
Mosset Iturraspe Soto (“La autonomía privada y la buena fe como fundamento de la fuerza obligatoria del contrato”, en la obra El contrato en la economía del mercado, Bogotá 2009, pág. 91) afirman que no existe buena fe contractual en el contratante que teniendo la ventaja de redactar un contrato predispuesto incorpora cláusulas abusivas en perjuicio del futuro adherente al contrato. La buena fe es imprescindible para ponderar la existencia de abusividad en las cláusulas y existiendo abusividad, no hay buena fe.
La cláusula es abusiva cuando determina claros desequilibrios entre las prestaciones derivadas del contrato, de forma que una de las partes está en posición más ventajosa en perjuicio de la otra. Cuando se pierde el equilibrio prestacional se afecta el principio de la conmutatividad e igualdad de las prestaciones. Con frecuencia esta posibilidad de abusividad aparece en el contrato predispuesto, en el que no hay tratativas, donde es posible la imposición del fuerte sobre el débil, a lo que ya aludiéramos en el numeral anterior. La abusividad puede estar no sólo en los contratos de adhesión o los contratos de consumo, sino en cualquier tipo de relación contractual. Las cláusulas abusivas están determinadas no sólo por el desequilibrio prestacional sino por el haber actuado al margen de las exigencias de la buena fe. Así, la falta de transparencia en la redacción nos puede llevar a una abusividad no sólo en el contenido del contrato sino también desde el punto de vista formal.
En la buena fe se sustenta la determinación del abusividad o vejatoriedad de las cláusulas y de aquí surgen limitaciones importantes a la libertad contractual y el camino más seguro de protección del débil en aras de mayor justicia contractual. Reconocer un derecho significa atribuir a su titular una posición de ventaja entre intereses contrapuestos cuya tutela puede ser absoluta o relativa, en el caso de que el ejercicio de este derecho esté limitado. El ejercicio del derecho tiene límites externos e internos. Externos, son los que están marcados por la ley, el orden público, las buenas costumbres, la moral y la buena fe; e internos, son los que están marcados por la intención de las partes.
Desde el punto de vista interno se debe respetar el fin propio, la función del derecho cuestión. Así, por ejemplo, si ejercito el derecho y causo daños a terceros implica que se está dando un ejercicio abusivo o en contra del fin o la finalidad de ese mismo derecho.
Abusar de la posición dominante a la hora de contratar cuando ello se traduce en daños, puede configurar también abuso de derecho.
La buena fe no opera como límite externo o como una norma de conducta que no se puede trasgredir sino que es un límite interno intrínseco a la autonomía negocial (que marca por sí la forma como puede actuarse a la hora de contratar).
No es suficiente decir que no se deben perseguir fines contrarios a la norma jurídica sino que su contenido en sí debe estar acorde a las exigencias de la buena fe y utilidad social. Bianca (ob. Cit., pág. 375) entiende que la buena fe regula la forma como se puede ejercer el poder discrecional y se concreta en que no se puede abusar del poder reglamentario que se tiene en ciertos contratos imponiendo cláusulas vejatorias a la contraparte. No se puede abusar de la libertad de mercado o de la concurrencia. La cláusula abusiva pone en evidencia que se «abusó de poder reglamentario del contrato». La abusividad parece limitarse a los contratos por adhesión donde no hay tratativas. Lo que ocurre es que en estos casos es más fácil de constatar la abusividad, pero ello no excluye que se pueda confirmar también la existencia de cláusulas abusivas en contratos que, sin haber sido de adhesión o de consumo, por circunstancias especiales en las que se encontraba una de las partes, o por el mismo contenido del contrato, queda en evidencia la existencia de abusividad en las cláusulas.
La buena fe representa el equilibrio, la razonabilidad y la normalidad las prestaciones. Quien obtiene ventajas desproporcionadas no actúa de buena fe y abusa de la autonomía de la voluntad, de una posición prominente en que se encontraba respecto a la otra parte. La desproporción injustificada pone en evidencia objetiva la falta de buena fe. Bianca (ob. cit., pág. 381) entiende que la abusividad debe ser evaluada en concreto teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación y las circunstancias del caso.
B. Concepto [arriba]
En términos generales la cláusula abusiva es la que se aparta de las exigencias de la buena fe. El contenido evidencia la existencia de desequilibrios injustificados e importantes en la distribución de derechos y obligaciones. Se establecen, sin explicación, serias ventajas en beneficio de una de las partes. Lo excesivo del contenido, lo desproporcionado, lo injustificado, lo no razonable, debe ser ponderado en cada caso y en el contexto del contrato. No se está ante un criterio de definición objetivo y generalizado sino que depende del caso pues una cláusula puede ser abusiva en ciertos casos y no en otros.
Muñoz Laverde (“el principio de la buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato”, en la obra realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI, tomo iv, vol. 1, pág. 234) define la cláusula abusiva como aquella que generalmente se incluye en un contrato de contenido predispuesto y establece sin explicación seria, sin proporción ni razonabilidad, ventajas o beneficios para el predisponente o cargas como obligaciones y gravámenes injustificadas para el adherente en detrimento del principio de celebración y ejecución del contrato de buena fe y del normal y razonable equilibrio que debe respetarse en el contrato. Corresponde tener presente que en el art. 4.110 de los principios europeos del Derecho de los contratos de 1998 (principio Lando) se reguló bajo el título “cláusulas abusivas no negociadas individualmente” en siguiente texto:
1. Una cláusula que no se haya negociado de manera individual y que cause, en perjuicio de una parte y en contra de los principio de buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato puede anularse por la parte afectada, atendidas la naturaleza de la prestación debida, los demás términos del contrato en las circunstancias del momento en que se celebró el mismo.
2. Este art. No se aplica a: a) una cláusula que concrete el objeto principal del contrato siempre que esta cláusula esté redactada de manera clara y comprensible; b) la adecuación del valor de las obligaciones de una y de otra parte71.
En realidad como ya los señaláramos en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Abuso de Derecho, Bogotá, 2010, pág. 168) las cláusulas abusivas presuponen el ejercicio abusivo del derecho de contratar que apartándose de las exigencias de la buena fe impone pautas que determinan claros e injustificados desequilibrios (jurídicos-económicos) en los contratos.
C. Criterios para determinar la abusividad de las cláusulas [arriba]
a. Presentación del tema
En otra ocasión (Ordoqui Castilla, Derecho del consumo, Montevideo, 2000, pág. 206 y ss.) Sostuvimos que los criterios para calificar la abusividad sustancial de las cláusulas son dos: a) existencia de claros e injustificados desequilibrios entre los derechos de los contratantes en perjuicio del consumidor; b) cláusulas que violan el actuar de buena fe. Aquí la buena fe trascendente es la objetiva, debiéndose actuar al redactar con lealtad, honradez y corrección. Ello significa en el caso respetar una justa, racional y equilibrada distribución de intereses jurídicos entre las partes. La buena fe significa lealtad, honradez, rectitud, que debe presidir la conducta de la parte oferente en la celebración y en el contenido del contrato. La otra parte confía en que se está actuando de esta forma. El adherente debe ser bien tratado. Así, la buena fe es «clave» en los contratos de adhesión y en las cláusulas abusivas.
Podemos preguntarnos si este presupuesto de abusividad es realmente diferente al anterior, pues la justa distribución de derechos y obligaciones es, en definitiva, una exigencia de actuar de buena fe.
Lo que sucede es que existen cláusulas abusivas que no necesariamente suponen la distribución desequilibrada de derechos y obligaciones y que sí importan no actuar de buena fe, de donde podemos decir que, en definitiva, el criterio del desequilibrio en la distribución de derechos y obligaciones es una especie del género representado por el deber de actuar de buena fe, que conforma el eje central para ponderar la abusividad de las cláusulas (Rocco, “La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumitori”, en rivista di Diritto Civile, 1994, pág. 277).
La norma regula cómo debe ser este desequilibrio entre derechos y obligaciones, señalando que debe ser claro e injustificado72.
En segundo lugar, la abusividad está determinada, como ya dijéramos, por violar la obligación de actuar de buena fe. La buena fe exigible a la hora de redactar cláusulas contractuales es básicamente la buena fe objetiva, que impone reglas de conducta como el actuar con honradez y lealtad. Se exige por parte del predisponente un comportamiento honrado, recto, leal. La buena fe opera como estándar jurídico que marca el arquetipo de la conducta debida exigible. Actuar de buena fe en la instancia de redacción de cláusulas predispuestas supone, para cierta doctrina que consideramos acertada, respetar una justa, racional y equilibrada distribución de intereses jurídicos entre las partes.
La buena fe no incide sólo en la conducta debida, lealtad, honestidad, sino que repercute en el mismo contenido del contrato pues se funda en la buena fe el equilibrio debido en la distribución de derechos y obligaciones. Debemos agregar, además, que existe un tercer criterio para la ponderación de la abusividad que creemos particularmente importante, y que se concreta en establecer que se considera abusiva toda cláusula que suponga un apartamiento injustificado del derecho positivo vigente. El orden jurídico está conformado por normas imperativas o de orden público y normas dispositivas. La diferencia entre ambos tipos de norma está en que sólo las últimas pueden dejar de aplicarse mediando acuerdo de partes. Pero se entiende que lo previsto en el orden jurídico dispositivo regula soluciones justas y equilibradas. Cuando las partes se apartan de ello, lo deben hacer con justa causa y si ello no es así, se incurre en abusividad.
En cuarto lugar, del código civil y comercial también surgen pautas para determinar la abusividad de las cláusulas. Así, surge que la validez del cumplimiento de las obligaciones no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes. Son abusivas las cláusulas que otorgan excesiva libertad a una de las partes para determinar si se permite resolver unilateralmente y sin causa un contrato etc.
En quinto lugar, las cláusulas deber ser redactadas en forma clara y precisa... Que permita la comprensión directa sin reenvíos. No se admite un estilo de redacción ininteligible para personas de nivel cultural medio, que son las que suelen ser adherentes.
b. “Pautas para identificar la abusividad”
Para determinar si existe abusividad de las cláusulas contractuales Yolima Prada Márquez (ob. Cit., pág. 318) nos propone que tengamos en cuenta diversas pautas:
1. No se pueden considerar las supuestas cláusulas abusivas en forma aislada. Por sí sola la cláusula no es abusiva sino que lo es dentro del conjunto.
2. El solo hecho del que el contrato sea por adhesión, no significa que todas sus cláusulas sean abusivas.
3. Cualquier contrato, sea o no de consumo, puede tener cláusulas abusivas.
4. Toda cláusula abusiva es ilícita pero no toda cláusula ilícita es abusiva.
5. No existe abusividad porque exista cualquier desequilibrio sino que el mismo debe ser significativo e injustificado.
6. Para calibrar la entidad del desequilibrio se debe ponderar la buena fe objetiva y analizar de qué forma la prestación quedó desnaturalizada o sea en qué medida existe un apartamiento de lo que es razonable dentro del derecho dispositivo vigente y aplicable al caso.
7. Como ya lo sostuviéramos (Ordoqui Castilla, ob. Cit., pág. 196), las nociones de desequilibrio y de injustificado son conceptos indeterminados que al juez compete concretar en cada caso en particular.
8. Por razones de orden público o económico todo intercambio de bienes o servicios entre personas debe estar fundado en el principio o postulado de conmutatividad.
9. En materia de precios –como ya lo sostuviéramos en otra ocasión (Ordoqui Castilla, ob. Cit., pág. 211)– si los mismos son notoriamente abusivos pueden generar abuso y ello no causa inseguridad jurídica sino que lo que causa inseguridad es permitir que en el mercado se impongan preciso claramente abusivos e injustificados.
c. Prácticas constitutivas de abuso
El abuso en el contrato se puede constatar no solo en las cláusulas predispuestas sino que también puede haber abuso en la forma en que se presentan las cláusulas (por ejemplo, se presentan en un texto tan chico que se vuelve ilegible); también puede ser una práctica constitutiva de abuso la forma como se procedió en las tratativas, omitiendo determinada información o dándola en forma errónea o tendenciosa que lleve a confusión. También en la ejecución del contrato puede haber una práctica constitutiva de abuso, cuando existe ausencia de la colaboración debida.
El ejercicio de la autonomía privada en las tratativas; en el acuerdo; en la ejecución, es un derecho subjetivo que según los casos puede ser ejercido con abuso. Sin duda el terreno en el que se ve con más claridad como este derecho se ejerce abusivamente con más frecuencia, es en la predisposición de las cláusulas propias de los contratos por adhesión.
d. Deber de conservar el equilibrio contractual
Todo contrato bilateral en cuanto contrato oneroso y en cuanto contrato conmutativo lleva en sí la necesidad de que exista un equilibrio prestacional. Si bien este equilibrio es relativo; no es milimétrico ni podría serlo, lo cierto que la disposición del código civil y comercial dice que al menos se tiene que mirar como equivalentes, no como iguales, lo que implica una clara tendencia a preservar un equilibrio.
Hay que tratar de preservar este equilibrio porque es la esencia de cualquier contrato conmutativo, oneroso o bilateral.
Cuando el art. 1498 del código civil colombiano (art. 1250 del código civil uruguayo) establece que el contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o a hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez… para algunos, en esencia lo que está indicando es una equivalencia meramente formal que no se traduce en la realidad de la prestación pero en esencia estas disposiciones lo que están exigiendo es que al menos se puedan llegar a mirar como equivalentes lo que implica que tiene que existir una equivalencia razonable y de allí que el principio de equivalencia prestacional tenga este alcance relativo.
D. Buena fe y las cláusulas penales abusivas [arriba]
No es posible invocar o tratar de priorizar el principio de la autonomía privada para encubrir lo que bien se sabe es una cláusula abusiva. La sola relación de la pena con la entidad de la prestación asumida, en ciertos casos permite constatar a las claras la existencia de abusividad por el claro desequilibrio existente entre las prestaciones.
No todo desequilibrio es injustificado y contrario a la buena fe. Para que éste sea relevante debe ser contrario a lo que implica actuar de buena fe. Si el desequilibrio es justificado y se actúa de buena fe, no hay abusividad. Además, ciertos desequilibrios pueden estar dentro de lo que es el alea normal del contrato y carecer de significación a estos efectos, no causando al consumidor perjuicios de significación o con relevancia a los efectos del eventual abuso.
Como ya lo señaláramos, en nuestra opinión es claro que se trata de dos criterios de determinación de abusividad diferentes, aunque la existencia de desequilibrios en la distribución de derechos y obligaciones suele ser el resultado de un proceder alejado de la buena fe. El respeto de la buena fe lleva al equilibrio contractual pues implica actuar con la consideración debida sobre el débil o vulnerable y asumir normas de conducta debida evitando excesos y desequilibrios injustificados.
La norma regula cómo debe ser este desequilibrio entre derechos y obligaciones, señalando que debe ser claro e injustificado. Como bien anota Trovatore (“La definizione atípica della clausole abusive tra contratto giudiziale e trattativa individuale”, en rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1997, pág. 975), la cláusula no puede ser declarada judicialmente abusiva si el desequilibrio que la caracteriza se justifica según la buena fe o con el contenido del resto del contrato.
La referencia al desequilibrio debe ser clara, se interpreta como importante de forma que la abusividad no se produce por cualquier desequilibrio contractual sino que debe ser importante o trascendente en el tipo de contrato de que se trate.
La importancia del significado del desequilibrio en las cláusulas se pondera en relación a los beneficios, perjuicios, provechos y sacrificios que se califican en consideración de un criterio de equivalencia o reciprocidad proporcional o global. La noción de significativo desequilibrio, determinante de lo abusivo, como destaca Vettori (Codice del consumo, Milán, 2007, pág. 232) Significa desigualdad o ventaja excesiva para una de las partes que se traduce en abuso de dependencia económica. La noción de injustificado y claro desequilibrio en la distribución de derechos y obligaciones se presenta como una noción general de contenido indeterminado que debe ser concretada o determinada en definitiva por el juez. El desequilibrio debe reunir los siguientes requisitos: a) debe ser apreciado en el conjunto del contrato globalmente; b) debe ser importante, notorio o significativo; c) debe perjudicar al consumidor o usuario; d) debe ser injustificado, o sea, que la diferencia en la distribución de derechos y obligaciones carece de razón o de causa o de contrapartida. El desequilibrio está justificado si es propio del alea del contrato de que se trate.
E. Consecuencias de la abusividad de las cláusulas [arriba]
a. Presentación del tema
La doctrina se ha sustentado en diversas posiciones sobre las consecuencias de estas cláusulas. Algunos entienden que las mismas serían causa de nulidad absoluta porque en esencia la cláusula abusiva implica el desconocimiento de la buena fe y con ello se estaría incurriendo en una clara ilicitud. También se ha entendido que la cláusula abusiva es ilícita y por tanto no cabría la sanción de nulidad sino lo que correspondería sería ajustar la prestación con la indemnización de los perjuicios si los hubo.
Es pertinente tener presente los principios UNIDROIT, en cuyo art. 3.10 al referirse a la excesiva desproporción se prevé expresamente que: “la parte afectada pueda pedir la nulidad si “en el momento de la celebración del contrato en alguna de sus cláusulas se otorga a la otra parte una ventaja excesiva”. Pero para que ello ocurra se requiere que haya existido un aprovechamiento injustificado de la dependencia o una necesidad apremiante de la otra parte o una clara falta de previsión o ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación.
Los principios del Derecho europeo de los contratos (Lando) tratan el punto de modo similar, precisando que en caso de anulación cada parte podrá reclamar la restitución de lo que entregó como consecuencia del contrato devolviendo a su vez lo que hubiera conseguido a cambio (ver arts. 4.10 y 4. 115 de los principios Lando).
b. La cláusula abusiva en la Ley de relaciones de Consumo uruguaya
Según el art. 31, la consecuencia sería que fundados en la buena fe se debe cumplir una función de reducción. El juez, tratándose de un contrato de consumo reduce la abusividad y, de ser posible, sustituye una cláusula por otra preservando el equilibrio prestacional. La abusividad en estos casos es transgresora de una norma de orden público y puede justificar por ello la nulidad de todo o parte del contrato.
Si se afecta solo una cláusula del contrato y éste persiste estamos ante un caso de nulidad parcial (Ordoqui Castilla, Lecciones de Derecho de las obligaciones, Montevideo 1999, tomo iii, vol. 2, pág. 55 y Derecho del Consumo, Montevideo 2000, pág. 229).
La buena fe lleva a la función de reducción por la que, en primer lugar se tratad de aplicar el orden jurídico que se trató de evadir por la abusividad del contrato. La reducción supone ajustar al contrato a la norma vigente y aplicable al caso (Águila Real, Las condiciones generales de la contratación, Madrid 1925, pág. 402). Cuando el juez entra a establecer cuál es la norma aplicable o establecer el nuevo alcance de la cláusula en realidad en nuestra opinión no integra un vacío contractual sino que, guiado por la buena fe reduce, “corrige” el contrato. No nos parece adecuado, por lo tanto, considerar que el juez en estos casos integra sino que en realidad reduce o ajusta el contrato y esto es lo que importa destacar pues, sin lugar a dudas, asume una función creativa. Además, como ya lo señaláramos en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Abuso de Derecho, Montevideo 2009, pág. 25) si la nulidad causada con la cláusula abusiva es absoluta no siendo posible la reducción del contrato, ello se puede traducir en daños y perjuicios que deben ser resarcidos por quien empleó o pretendió emplear la cláusula en cuestión.
c. Reparación de daños causados
Según el régimen general para que una cláusula abusiva pueda determinar la exigibilidad de daños y perjuicios debe existir una relación causal entre esta abusividad y un daño. Puede evidenciar la existencia de objeto o causa ilícita y ser determinante de la nulidad total o parcial del contrato, como ya se dijera. La cláusula abusiva sería nula absolutamente y en los casos en que se trasgredieran normas de orden público como las existente en materia de intereses debería aplicarse lo que se intentó dejar de lado.
Corresponde considerar que en nuestro derecho los contratos conmutativos deben poder “mirarse como equivalentes”, como si tuvieran prestaciones equivalentes o sea, debe existir cierta razonabilidad en la relación de las prestaciones. Si bien dicha equivalencia no es igualdad, debe al menos existir relación razonable como para poder mirarse como equivalentes.
F. Jurisprudencia comparada [arriba]
1. El carácter abusivo de tal cláusula ubicada en el contrato de adhesión, lesiva del ordenamiento jurídico, determina que debe tenerse por no puesta y considerarse irrelevante al momento de examinarse la eventual responsabilidad contractual de ANTEL, que la redactó e incluyó en un contrato de adhesión como lo es la adquisición del servicios de ANCEL para celulares, con transgresión a los legítimos derechos del consumidor. T.A.C., 5º turno, sentencia 150 del 15.5.2003, ADCU, t. XXXIV, caso 107.
2. En el caso se entendió que las cláusulas exonerativas de responsabilidad no eran válidas porque no se actuó de buena fe y se incurrió en culpa grave. La autonomía de la voluntad no significa libertad irrestricta a las partes para convenir o adherir a cualquier pacto a su alcance en las cláusulas limitativas de responsabilidad, especialmente cuando como consecuencia de ellas se resiente y afectan otros principios que constituyen también la base de nuestro ordenamiento jurídico. En el caso al funcionario bancario le era fácil advertir la falsificación y el no verla constituye culpa grave que no puede admitirse se invoque como cláusula de exoneración de responsabilidad; y para aventar alguna residual vacilación, es bueno tener presente que no es aplicable lo que se prevé en el art. 1455 del C.C., en su primera parte, pues los requisitos para que se proceda a su aplicación son: a) que el acreedor tenga la apariencia de tal; y b) que el deudor haya actuado de buena fe al exigírsele que el errante haya actuado con la diligencia de un buen padre de familia pues para poder alegar la buena fe es necesario antes haber actuado sin culpa. T.A.C. 2do. Turno, Sent. 89 de 2.5.2001 en ADCU t. XXXII, c. 147.
3. La autonomía privada, y en particular la libertad contractual, o autonomía de la voluntad, que está en la base de la institución contractual, puede y debe ser sometida a restricciones en función del principio de igualdad (art. 8º de la Constitución).
Aun dando por bueno el principio volenti non fit injuria, sólo sería admisible un tratamiento desigual, si fuere el ejercicio de un real acto de autonomía lo cual no sucede cuando existe desigualdad del poder negociador o el sujeto consiente sin tener adecuada conciencia del alcance de su consentimiento.
Y esto no ocurre, en particular, cuando no existe la posibilidad de optar, pues la autonomía supone la posibilidad de elegir entre dos o más soluciones, lo que explica el hecho de que el principio de igualdad juegue un rol más decisivo cuando las alternativas no existen o están muy acotadas; cuando se verifica una marcada desigualdad del poder de negociar.
El principio de igualdad de las partes debe entenderse violado cuando una relación contractual se presenta irracionalmente favorable a una de ellas, por ser expresión de un desequilibrio y sin una justificación adecuada, no constituyéndola, naturalmente, la derivada de la existencia de un mayor poder negociador de la parte favorecida.
En el caso la conducta del Banco Hipotecario no resultó compatible con el principio rector de la buena fe de raigambre constitucional, naturaleza supralegal (art. 7, 72 y 332 de la Carta) y fértil campo de aplicación en el ámbito de la ejecución contractual (art. 1291 del C.C. y 209 del C. Comercio). T.A.C., 5to. Turno, sent. 193 de 3.10.99 en A. J. U. T. XII núm. 23.
BJNP
1. En relación al contenido del agravio puntual (fs. 170) donde se sustenta que no hay abuso formal ya que la redacción es clara y tampoco es abusivo el precio que se cobra por un servicio, es dable precisar que el art. 30 de la Ley N° 17.250 define como abusivas las cláusulas que “por su contenido o por su forma, determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de buena fe. La apreciación de carácter abusivo de las cláusulas no referirá al producto ni al precio o contraprestación del contrato siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. De tal modo que para el legislador, el control judicial sobre el contenido del contrato, que permite anular las cláusulas abusivas, además de ser excepcional, solo está delimitado al denominado “equilibrio normativo” puesto que el “económico” –desigualdad de valor entre las prestaciones– está expresamente excluido, y para entender configurado el primero de los nombrados, a un derecho del profesional debe corresponder un derecho del consumidor o una desventaja de éste con otra del primero. En definitiva, el desequilibrio se manifiesta como enseña la doctrina en el establecimiento de cargas o límites sobre el consumidor con falta de reciprocidad (gamarra, Tratado Tomo XXVI, págs. 102, 103). A ello debe aunarse que el legislador exige que el desequilibrio aludido debe ser claro e injustificado, esto es, que se manifieste con cierta nitidez y no se requieran operaciones complicadas para constatarlo, bastando que el Juez pueda apreciarlo fácilmente (gamarra, ob. Cit., pág. 108). BJNP; Tribunal Apelaciones Civil 7º Tº, s. 213 de 19/10/2009.
2. En cuanto al agravio que dice relación con haberse soslayado la Ley de relaciones de Consumo, se coincide en que en la relación cliente/banco debe aplicarse la Ley N° 17.250 ya que es relación de consumo (arts. 3 y 4 Ley cit.), los contratos bancarios son contratos de adhesión (arts. 28 y 29 íd.) Y la doctrina –Ordoqui, Der. Del consumo, pág. 297– señala claramente que la actividad bancaria se caracteriza por instrumentarse normalmente a través de contratos por adhesión, donde suelen aparecer cláusulas abusivas, razón por la cual deben aplicarse las consecuencias del incumplimiento de los arts. 32 y 33 del cuerpo normativo en examen donde la primera norma dice: “La violación por parte del proveedor de la obligación de actuar de buena fe o la trasgresión del deber de informar en la etapa precontractual, de perfeccionamiento o de ejecución del contrato, da derecho al consumidor a optar por .etc.” BJNP, Tribunal Apelaciones Civil 2º Tº, s. 105 de 27/05/2009.
3. En lo que a hace a la calificación de la cláusula como abusiva, de acuerdo a Blengio (“Los Criterios para determinar la abusividad de una cláusula en los contratos regulados por la Ley 17.250”, en A.D.C.U. XXXIV, págs. 487 y ss.) El tema de las cláusulas abusivas (luego regulado expresamente en la lrc), en realidad se vincula al principio de igualdad y su aplicación directa a las relaciones privadas, lo que determina una regulación general, más allá del rol específico del contratante, es decir, fuere consumidor o no. Sobre el tema gamarra expresa: “Puesto que la formación normal del contrato del consumidor mediante adhesión a una oferta unilateralmente predispuesta por la otra parte la ley protege al consumidor contra el abuso de esta potestad que la doctrina denomina “poder normativo” (art. 28); el art. 30 le confiere el derecho a reclamar la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, aquellas que causan claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y las obligaciones de los contratantes (desequilibrio normativo en su perjuicio)” (Tratado, T. XXVI, F.C.U., 2009, pág. 22).
La Ley de R C es de orden público y de acuerdo a lo expresado se estima aplicable al caso. De acuerdo a la ley (art. 30) la abusividad de las cláusulas pueden obedecer a dos motivos: 1claros e injustificados desequilibrios entre las partes en perjuicio de los consumidores. 2Por violación de la obligación de actuar de buena fe.
En cuanto al segundo motivo de abusividad, expresa Blengio en la obra citada: “la abusividad puede referirse no sólo al contenido de la cláusula sino a su forma. Y esta última especie, se suele configurar, cuando por circunstancias materiales, letra chica o ilegible, por ejemplo, a las que se suele llamar cláusulas engañosas) o por la inviabilidad práctica de acceder a las reglas externas al contrato que se incorporan a él per relationem o finalmente y sin pretender agotar el elenco de las posibles razones de abusividad formal) por tratarse de cláusulas excepcionales, insólitas en función del contenido contractual a las que se suele calificar como “sorpresivas” (ob. Cit. Punto 49). En este aspecto no hay en el contrato en examen abusividad alguna. BJNP-Tribunal Apelaciones Civil 4º T, sent. 107/2014 de 04/06/2014.
Notas [arriba]
71 Como bien anotara Yolima Prada Márquez (“De las cláusulas abusivas”; realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI, Bogotá, 2010, pág. 326) las cláusulas abusivas no son abusivas “a priori” ni “per se”, sino que dependen de cada caso. Por ello en el caso de las normas destinadas a enunciar cláusulas abusivas no son determinantes de por sí sino que indican las que se pueden presumir que son abusivas pero que se puede probar que en el caso concreto no lo son. En definitiva lo importante es que se debe ponderar el conjunto del contrato para considerar si lo que parece abusivo tiene en realidad una contrapartida y no se perdió en realidad la conmutatividad del contrato. Lo sancionable por abusividad es desnaturalizar el contrato sin causa de justificación.
Santos Ballesteros (ob. Cit., pág. 299) entiende que en caso de abuso contractual el daño está en afectar el interés de la confianza o el daño a un interés negativo y por trasgredir el deber de proceder de buena fe, lealtad que se deben los contratantes. El daño se causa porque el contenido del contrato es injustamente desfavorable. Aquí se tiene derecho al reembolso por gastos; beneficios que se dejaron de percibir; al resarcimiento por el daño derivado de la prestación realizada abusivamente.
72 Como bien anotada Trovatore («La definizione attipica delle clausole abusive tra contratto giudiciale e trattativa individuale» en rivista Trimestralle de Diritto e Procedura Civile, 1997, pág. 975), la cláusula no puede ser declarada judicialmente abusiva si el desequilibrio que la caracteriza se justifica según la buena fe o el contenido de todo el resto del contrato.
La referencia a que el desequilibrio debe ser claro se interpreta como importante, de forma que la abusividad no se produce por cualquier desequilibrio contractual sino que debe ser importante o trascendente en el tipo de contrato de que se trate.
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