Plataformas Digitales

¿Hacia una transformación del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social?

Raúl F. Esteban*

Nuestro mundo cambió en forma exponencial en los últimos años. Por un lado, la innovación tecnológica, por el otro la pandemia mundial. Han tenido consecuencias sociales, económicas y tecnológicas que aceleraron los tiempos y plantean un mundo nuevo. Ya nada volverá a ser como antes.

El derecho del trabajo y de la seguridad social tampoco quedarán excluidos de este proceso. Venimos presenciando una nueva expresión en la forma de trabajar totalmente diferente a lo conocido hasta hace unos años. Algunos han denominado este nuevo fenómeno como “uberización del derecho del trabajo”, con referencia a la aplicación digital más difundida mundialmente para transporte de pasajeros. Ello viene generando nuevos pronunciamientos judiciales en todo el mundo, actualización en la legislación y una nueva problemática en el mundo del trabajo.

Estas aplicaciones que se han desarrollo intensamente en los últimos años, nos dan la posibilidad de trasladarnos por ciudades, pedir comida o cualquier tipo de productos, e inclusive contratar trabajadores independientes para diferentes trabajos personales o intelectuales. Han cambiado el trabajo humano, la forma de contratación, el vínculo entre las partes, lo que supone una profunda transformación en el derecho del trabajo y de la seguridad social en los próximos años.

Las plataformas digitales tienen algunas características especiales que hacen que sean elegidas por muchos trabajadores por las ventajas que otorgan. Hay libertad para elegir las tareas, los horarios de trabajo y el lugar de trabajo, gozar de cierta forma de flexibilidad laboral, sumar ingresos extras al trabajo principal y la posibilidad de determinar los ingresos que se podrían percibir según su propia decisión.

La Organización Internacional del Trabajo que ha cumplido un rol fundamental desde su creación en 1919, en el progreso de los derechos laborales y sociales en el mundo, ha puesto su mira en encontrar que esta nueva forma de trabajo no se constituya en una vulneración de los derechos alcanzados.

Así su director general de la OIT, Guy Ryder, ha resaltado que “Las plataformas laborales digitales plantean enormes desafíos porque han transformado la organización del trabajo”. En un reciente trabajo de la Organización del Trabajo, titulado “Perspectivas Sociales y del empleo en el Mundo. El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo de trabajo”, se realiza una extensa descripción de esta forma de trabajo y su desarrollo en el mundo actual. Se basa en las conclusiones de las encuestas realizadas por la OIT a unos 12 000 trabajadores de 100 países de todo el mundo que trabajan en plataformas de trabajadores autónomos basadas en concursos, programación competitiva y microtareas, y en los sectores del taxi y el reparto. También se apoya en entrevistas realizadas a representantes de 70 empresas de distintos tipos, 16 empresas de plataformas y 14 asociaciones de trabajadores de plataformas de todo el mundo en múltiples sectores

Entre los principales problemas detectados se destacan la naturaleza laboral de la relación, la regularidad del trabajo, la forma de determinar la remuneración, las condiciones de trabajo, los riesgos del trabajo, las prestaciones de seguridad social, y lo relativo a la libertad sindical y negociación colectiva.

Debe destacarse que el trabajo en plataformas digitales se ha incrementado en forma considerable en los últimos años, y se espera que siga en aumento dada las actuales circunstancias mundiales y lo generalizado de su uso. Así se señala que “el número de plataformas en línea basadas en la web y en la ubicación (servicios de taxi y de reparto) aumentó de 142 en 2010 a más de 777 en 2020. Las plataformas en línea basadas en la web se triplicaron durante este periodo, mientras que las plataformas de taxi y reparto se multiplicaron casi por diez. Una gran proporción de estas plataformas se concentra en unos pocos países, como los Estados Unidos de América (29 %), la India (8 %) y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (5 %)”.

Entre las principales características del trabajo en plataforma digitales “los trabajadores pueden ser contratados directamente por una plataforma, o bien realizar su trabajo a través de una plataforma. En el primer caso, se les cataloga como empleados con una relación laboral con su empleador, mientras que en el segundo caso “las plataformas los consideran trabajadores por cuenta propia o contratistas autónomos”. Los que trabajan en el marco de una relación laboral suelen ser responsables del funcionamiento de la plataforma y son la parte más pequeña de este engranaje. La mayoría de los trabajadores son menores de 35 años con un alto nivel de estudios, en particular en los países en desarrollo.

Uno de los temas que plantea serios problemas es la extensión de la jornada de trabajo. La mayoría de los conductores y repartidores de las plataformas basadas en la ubicación trabajan jornadas largas y de alta intensidad: los primeros, un promedio de 65 horas semanales y los segundos, 59. Una elevada proporción de conductores y repartidores de aplicaciones, (el 79 % y el 74 %, respectivamente) mencionó que sufría algún grado de estrés asociado al trabajo, provocado entre otras cosas por la congestión del tráfico, la escasa remuneración, la falta de pedidos o clientes, la excesiva duración de la jornada, el riesgo de sufrir lesiones laborales y la presión para conducir rápido

En relación con el trabajo las plataformas digitales tienden a configurar unilateralmente las condiciones de trabajo a través de sus contratos de servicio, que deben ser previamente aceptados por los trabajadores, clientes y empresas para poder acceder a la plataforma. Además de exigir la observancia de los códigos de conducta relativos al uso de la plataforma, estos acuerdos también cubren aspectos como la aceptación o el rechazo de trabajo, la desactivación de las cuentas de la plataforma y el uso de los datos. Esto permite a las plataformas ejercer un control considerable sobre la libertad de los trabajadores a la hora de trabajar, y puede determinar cómo y en qué condiciones los clientes o las empresas se relacionan con los trabajadores de la plataforma: por ejemplo, mediante cláusulas de exclusividad. Los términos y condiciones de los servicios se recogen en contratos de adhesión definidos unilateralmente por las plataformas, en los que figuran aspectos relativos al tiempo de trabajo, la remuneración, los protocolos de atención al cliente, la legislación aplicable y la propiedad de los datos, entre otros. Por lo general, estos contratos no definen la relación contractual entre la plataforma y el trabajador como una relación de trabajo, independientemente de la naturaleza real de la relación. En consecuencia, los trabajadores no tienen acceso a muchas protecciones y derechos laborales que sí asisten a los empleados.

Por otra parte, el diseño de las plataformas y la gestión de los algoritmos definen la experiencia cotidiana de los trabajadores en las plataformas digitales, esto quiere decir que mediante un proceso en el que resultan decisivas las puntuaciones que reciben los trabajadores. Estas valoraciones se determinan a su vez de forma algorítmica con arreglo a una serie de criterios, como los índices de aceptación y rechazo, que limitan la capacidad y libertad de los trabajadores para rechazar trabajos en la práctica. El rechazo de trabajos o las calificaciones bajas son comunes en las plataformas digitales de trabajo, aunque en muchas ocasiones los trabajadores consideran que los motivos de los rechazos no siempre están justificados. La mayoría de los trabajadores de las plataformas no conoce mecanismos formales para presentar quejas o buscar ayuda en estos casos.

Por lo general, los trabajadores de plataformas no tienen derecho a ejercer su libertad sindical, afiliarse a sindicatos, elegir representantes y tampoco están protegidos frente a la posibilidad de realizar medidas de acción directa. Si bien en los últimos años se han formado incipientes sindicatos que buscan su reconocimiento legal por parte de los Estados todavía son marginales y tienen poca incidencia en la protección colectiva de los trabajadores.

Respecto a la seguridad social, la mayoría de los trabajadores de las plataformas digitales de trabajo no están cubiertos por las principales prestaciones. Existen grandes deficiencias en lo que respecta al seguro de enfermedad y a las prestaciones por accidente de trabajo, así como al seguro de desempleo e invalidez y a las prestaciones de jubilación o pensión de vejez. A pesar de tener un acceso limitado a la protección social, los conductores y los repartidores que trabajan mediante aplicaciones se enfrentan a diversos riesgos de seguridad y salud en el trabajo, especialmente si son mujeres. La falta de cobertura de la seguridad social ha creado importantes retos para todos los trabajadores de las plataformas durante la pandemia de la COVID-19, sobre todo para los que trabajan en plataformas basadas en la ubicación.

Se puede ver también la existencia de actos de discriminación o acoso, que pueden estar asociados a la imposibilidad de acceder a determinadas oportunidades de empleo y de cobrar tarifas elevadas por razón de la nacionalidad y el género de los trabajadores. Los repartidores que trabajan mediante aplicaciones sufren casos de discriminación en razón de su profesión por parte de clientes, dueños de restaurantes y la policía y están expuestos a robos y actos violentos al trasladarse en horarios nocturnos.

Los Estados deberán deberá dar respuesta a esta nueva realidad. En primer lugar, resolverse si se trata de un contrato de trabajo. Muchos pronunciamientos judiciales a lo largo del mundo lo sostienen ya que se dan todos los elementos distintivos del mismo. Ello cobra vital importancia dado que la mayoría de las protecciones de índole laboral y social están asociadas a la relación de trabajo. Por otro lado, las plataformas se aferran a que se trata de una relación entre dos particulares, configurado como contratos de adhesión definidos unilateralmente por las plataformas en las que determinan aspectos relativos al tiempo de trabajo, la remuneración, los protocolos de atención al cliente, la legislación aplicable y la propiedad de los datos, entre otros. Por lo general, estos contratos no definen la relación como contrato de trabajo, dejando al trabajador casi sin ninguna protección y dejándolo fuera del derecho de trabajo y la seguridad social. A este respecto en el informe reseñado de la OIT, se propone que se podría optar entre diferentes posibilidades de como considerar a los trabajadores: 1) como empleados, basándose por lo general en el grado de control ejercido por la plataforma; 2) adoptar una categoría intermedia para ampliar la protección laboral; 3) crear una categoría intermedia para que puedan acceder a determinadas prestaciones; y 4) considerarlos como contratistas independientes, basándose por lo general en su grado de flexibilidad y autonomía.

Otro tema que debe considerarse es respecto a la duración del tiempo de trabajo. Se ha indicado que las jornadas superan en exceso la jornada de trabajo que establecen los Convenios de la OIT y la legislación vigente en cada país. Ello sin duda, esta también determinado porque los trabajadores al realizar más horas perciben mejores ingresos, a pesar de atentar contra su salud. Se debe buscar métodos que permitan a los trabajadores percibir una «remuneración decente» a cambio de su trabajo, sin que deban realizar jornadas extensas e interminables.

También debe ser un tema de fundamental ocupación, lo referido a la seguridad en el trabajo y la cobertura de riesgos del Trabajo. Debe tenerse presente que los trabajadores están expuestos a alta tasas de accidentes de trabajo, ya que se movilizan en motocicletas o bicicletas, sin contar con ningún tipo de elemento de protección. Se debería determinar en forma inmediata algún mecanismo que permita la provisión y control de elementos de seguridad como la inclusión de algún tipo de cobertura para los riesgos de trabajo.

En cuanto a la seguridad social, hay muchas situaciones que se deben contemplar. Por un lado, están los temas vinculados con el acceso a prestaciones por jubilación, pensiones por muerte y retiro por invalidez a los trabajadores. Por el otro lo relativo a las licencias por maternidad, asignaciones por asistencia familiar e inclusive subsidio por desempleo.

Asimismo, y dada las características de la operación a través de medios digitales se debería promover la transparencia y la rendición de cuentas en materia de programación de algoritmos para los trabajadores y las empresas; proteger los datos personales y laborales de los trabajadores, así como los de las empresas y sus actividades en las plataformas.

Se deberá tomar medidas a los fines de permitir la sindicación de los trabajadores, así como la creación de sindicatos específicos, que permitan los reclamos colectivos como la negociación colectiva. Y será fundamental lograr una legislación acorde con la legislación laboral; así como normativa respecto a discriminación, seguridad y salud en el trabajo.

En ese sentido, un nuevo recorrido ha empezado. La transformación digital que está cambiando el trabajo deberá también asegurar mejores derechos para los trabajadores.

*Juez del Trabajo, en el Departamento Judicial de Morón, Pcia. De Buenos Aires. Profesor adjunto de Derecho de Trabajo y Seguridad Social, en la Universidad Nacional de La Matanza y Universidad de Morón. Estudios realizados en el Centro Internacional de Formación de la Organización Internacional del Trabajo (CIF Turín) y Centro Interamericano de Estudios de la Seguridad Social (CIESS México D.F.).