TÍTULO IX
De la Duración del Trabajo y Descanso Semanal
CAPÍTULO I
Jornada de Trabajo
Artículo 196 [arriba] . Determinación.
La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y regirá por la Ley Nº 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren.
La jornada es limitada no sólo por la Ley Nº 11.544 –obviamente con sus sucesivas reformas- reglamentada por el decreto 16.115/33 sino también puede serlo en forma convencional de manera individual o colectiva, siendo protegida además por los Convenios de la OIT N° 1 de 1919 en el que se limitan las horas de trabajo en la empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, N° 29 del año 1930 sobre trabajo forzoso y N° 30 del año 1930 con relación a la reglamentación del trabajo en el comercio y en las oficinas.
La finalidad de su limitación radica en diversas razones, estas pueden ser, higiénicas, éticas, culturales, políticas, económicas, pero principalmente tiene su razón en el descanso para la sana conservación del cuerpo del trabajador y la recuperación psicofísica del mismo. Su fundamento es que el trabajo en exceso es disvalioso para quien lo realiza. Vale decir que la jornada de trabajo es la contracara del descanso.
La distribución de las horas de trabajo son facultad del empleador y su poder de dirección, diagramando los horarios sea por sistemas de turno o por trabajo rotativo o por medio de equipos, debiendo hacer conocer esta circunstancia mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento, esta situación no se encuentra sujeta a autorización previa de la autoridad de aplicación.
La Ley Nº 11.544 regula la jornada máxima de labor que son 8 horas diarias de lunes a sábados a las 13 hs. Conforme se infiere del art. 155 inc b) de la LCT la novena hora diaria en la medida que en la semana no se superen las 48 horas está comprendida dentro de la jornada legal de trabajo (Ej. 9 horas diarias por 5 días a la semana está dentro de la jornada legal y no da lugar a horas extras)
Artículo 197 [arriba] . Concepto. Distribución del tiempo de trabajo. Limitaciones.
Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio.
Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obliguen la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador.
La distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos no estará sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores.
Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce (12) horas.
Se considera jornada de trabajo a aquella en la cual el trabajador pone su fuerza de trabajo a disponibilidad de su empleador. También comprende los períodos de inactividad a que obligue la prestación, por lo que los descansos comprendidos en los convenios colectivos integran la jornada legal de trabajo. Si el trabajador interrumpe unilateralmente le prestación los períodos de inactividad con ese origen no integran la jornada de trabajo.
Así, no se computará en el trabajo el tiempo que los empleados u obreros ocupan en trasladarse de su domicilio hasta el lugar de trabajo, ni los descansos intercalados ni las interrupciones apreciables en el trabajo, durante las cuales no se les exija ninguna prestación y puedan disponer de su tiempo (art. 1, inciso d, último párrafo, D. 16.115/33).
Clasificación de la jornada
1. Jornada a tiempo completo
En el caso de la jornada a tiempo completo la distribución y organización de las jornadas de trabajo a lo largo del día o la semana pueden hacerse de las siguientes formas:
• Jornada continua: cuando se inicia y finaliza la jornada con una sola interrupción de treinta minutos para descansar o tomar algún alimento.
• Jornada partida: cuando a la mitad de la jornada hay una interrupción del trabajo de al menos una hora de duración.
• Trabajo en festivos: cuando el trabajo se realiza en días feriados o festivos.
• Jornada reducida: hay trabajos en los que la jornada es más reducida debido a una regulación especial como consecuencia de las particulares circunstancias físicas en que se ejecuta el trabajo con percepción de salarios como si la misma fuera de tiempo completo. Ellas son:
- Trabajos con riesgos para la salud de los trabajadores
- Trabajos en cámaras frigoríficas y de congelación
- Trabajos en el interior de las minas
- Trabajos de construcción y obras públicas
- Otras reducciones de jornada: guarda legal de hijos o lactancia
• Jornada nocturna
• Jornada insalubre
• Jornada de trabajo por equipos
• Jornada mixta
Artículo 198 [arriba] . Jornada reducida.
La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o Convenios Colectivos de Trabajo.
Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad.
(Artículo sustituido por art. 25 de la Ley N° 24.013 B.O. 17/12/1991)
En el caso de este artículo el art. 1 de la Ley Nº 11.544 concordante con este artículo permite reducir la jornada máxima legal sólo en determinadas situaciones, entre las cuales se puede mencionar al contrato a tiempo parcial –art 92 ter LCT-, categoría especial de jornada insalubre, trabajo de menores y contrato de aprendizaje. Luego, debemos distinguir dos situaciones adicionales a la reducción que por ley pueda tener la jornada de trabajo como son: a) la modificación de la jornada por vía convencional, b) la reducción por vía de acuerdos individuales. Analicemos cada uno de ellos.
1.- Modificación de la jornada vía convenio colectivo
En este caso la modificación de la jornada o su establecimiento en base a promedio ha sido el objeto de la negociación tripartita y tiene consecuentemente control del estado. Consecuentemente no se observan en general dificultades a establecer jornadas modificadas en el marco del cumplimiento de las 48 horas semanales establezcan un régimen distinto al previsto en la Ley Nº 11.544 dado que en general responden a características particulares de la actividad objeto de negociación que claramente difiere de los acuerdos particulares.
La jurisprudencia ha sostenido que el art. 198 LCT, según redacción de la Ley Nº 24.013 ha admitido que por vía de un CCT se establezcan promedios para el cálculo de la jornada máxima de acuerdo a las características de la actividad, esto es sin el tope semanal de 48 horas a que se refiere la normativa sobre jornada. La referencia a los “contratos individuales” que contiene la norma citada es para reducir la jornada, no para ampliarla[1].
Así se ha sostenido que corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 1 de la Ley Nº 11.544,196 de la LCT y 6 del CCT 462/06, por cuanto ellos no violan los convenios 1 y 30 de la OIT. El propio Convenio 1 de la OIT, establece excepciones a la jornada de 8 horas diarias y 48 horas semanales [2].
2.- La reducción por vía de acuerdos individuales
Desde la sanción del art. 92 ter LCT la jornada normal de contratación a la que cabe referir cuando se alude al art. 90 LCT, es la de tiempo completo, puesto que la propia ley ha creado un modo de tiempo completo, puesto que la propia ley ha creado un modo de contratación específica para supuestos en que el lapso de prestación diaria es menor[3].
De este modo, si bien las partes pueden reducir la jornada sin llegar al supuesto del art. 92 ter ello no afecta el derecho a percibir el salario de manera íntegra conforme lo dispuesto por la última parte del art. 92 ter.
La jurisprudencia ha sostenido que el contrato a tiempo reducido (art. 198 LCT) no es lo mismo que el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter LCT)[4]. La realidad es que el contrato a tiempo parcial prevé una jornada reducida (inferior las dos terceras partes de la forma habitual de la actividad), por lo que, más allá de la disquisición entre las normas, si el trabajador excedió las 32 horas semanales de labor aún cuando no se haya completado la jornada legal debe aplicarse la última parte del inciso primero en cuanto dispone que si la jornada pactada supera la proporción prevista para el contrato a tiempo parcial el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa.
Artículo 199 [arriba] . Límite máximo: Excepciones.
El límite de duración del trabajo admitirá las excepciones que las leyes consagren en razón de la índole de la actividad, del carácter del empleo del trabajador y de las circunstancias permanentes o temporarias que hagan admisibles las mismas, en las condiciones que fije la reglamentación
El artículo alude a supuestos de exclusión y excepción del régimen general de jornada de trabajo, regulado básicamente por la Ley Nº 11.544 y el decreto reglamentario 16.115/33 y la LCT. La Ley Nº 11.544, diferencia la exclusión de la excepción. La primera hace al ámbito de aplicación de la norma, y lo “excluido” no se encuentra comprendido en su regulación, La excepción presupone la inclusión dentro del marco normativo e implica que se encuentran exentos del límite legal
- Exclusiones: Los supuestos de exclusión refieren a tipos de tareas que no se encuentran regulados en el régimen general de jornada de trabajo. Dentro de estos se encuentran excluidas de la Ley Nº 11.544: a) Las tareas que presta el trabajador agrícolo-ganadero, regulada por la Ley Nº 22.248 con las modificaciones introducidas por la resolución CNTA 71/08, vigente a partir del 01/01/2009, esta resolución estableció para todo el país y todas las actividades rurales estricto limite a la jornada de trabajo. Así mediante esta norma determinó que la semana de trabajo será de lunes hasta el sábado a las 13 horas y que la jornada rural normal diurna no podrá exceder de 8 hs. diarias ni de 48 semanales (art. 1) -salvo distribución desigual (art. 3)- , siendo similar a la Ley Nº 11.544 estableciendo horario nocturno y horas extras al 50% y al 100%; b) Las tareas realizadas por el trabajador del servicio doméstico (regulado por la Ley Nº 26.844 en sus arts. 14 y 15) y c) Las tareas que se cumplen en establecimientos en donde sólo trabajen los miembros de la familia del dueño, vale decir, solo parientes (legítimos o naturales: en grado de descendientes, ascendientes, cónyuges y hermanos del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal. (regulado por el art. 6 D. Reg. 16.115/33 de la Ley Nº 11.544).
Las dos primeras tareas si bien se encuentran exceptuadas de este régimen, no implica que carezcan de un derecho a “jornada limitada” sino que su protección emerge como una garantía de operatividad fuerte en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, por lo que la norma debe ser entendida como una remisión a los estatutos específicos, siendo el criterio uniforme de la doctrina y jurisprudencia. Con relación a las empresas familiares, en la actualidad se presenta como oscuro, ya que la falta de precisión de la ley como su decreto reglamentario hace difícil imaginar que actualmente en un establecimiento pueda trabajar únicamente el grupo familiar, ya que se necesita de variados conocimientos que tornan difícil tal circunstancia.
- Excepciones: Los supuestos de excepción a la jornada legal de trabajo se refieren a situaciones que comprenden una duración de jornada mayor a la legal, sin que ello genere la obligación del pago de horas extras. El art. 199 alude a los motivos por los cuales existen estos regímenes excepcionales que se originan en el carácter del empleo que comprenden actualmente a los directores y gerentes como los de tareas intermitentes, y, a las circunstancias permanentes o temporarias que comprenden situaciones de fuerza mayor.
1. Carácter del empleo:
1.1 Directores y gerentes:
El art. 3, inciso a) de la Ley Nº 11.544, recientemente reformado por la Ley Nº 26.597 (BO 11/06/10) considera sólo a los puestos y/o cargos de directores y gerentes como una excepción a la jornada legal. Cabe mencionar que hasta dicha reforma se encontraban incluidos el caso de los empleos de vigilancia. Es de considerar que a partir de esta reforma dicha excepción alcanza solamente a aquellos empleados en relación de dependencia que ocupan los puestos más altos dentro de la organización empresarial, por los que son los máximos responsables.
De esta manera, la finalidad de la reforma introducida ha sido establecer que todos los trabajadores tendrán derecho a percibir el recargo por las horas trabajadas en exceso al límite legal con la sola excepción de los directores y gerentes.
La condición de la excepción de la jornada máxima es que las personas mencionadas ejerzan exclusivamente los trabajos inherentes a su denominación, por lo que no tienen derecho de cobrar con recargo las horas que sobrepasen las 8 hs. diarias o 48 semanales, aplicándose las restantes normas sobre descanso diario (12 hs.) y semanal (36 hs.).
La norma en su anterior redacción se encontraba reglamentada por el art. 11 del decreto 16.115/33, considerándose que a través de la reforma ha quedado derogada dicha disposición reglamentaria.
La Ley Nº 26.597 dio precisión terminológica y fáctica a la normativa, y estableció que los únicos que se mantienen en la excepción al límite máximo de la jornada de trabajo son los directores y gerentes de las empresas. Se ha excluido de la excepción a todas las personas que desempeñen funciones de dirección y vigilancia que no detenten el cargo de gerentes o directores, por lo que los puestos de mando intermedio que no cuenten con la designación de gerente o director, a partir de la vigencia de esta ley, deben percibir el pago de horas extras en los supuestos en que superen las 8 horas diarias o 48 horas semanales de labor. De este modo, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el art. 7.d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto reconoce que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. En los fundamentos del proyecto de ley, se ha sostenido que: “no existen razones que avalen sostener que un trabajador dependiente que dirija tareas que presten efectivamente otros trabajadores o que vigile a éstos o a las tareas que prestan o a las cosas del establecimiento estén exceptuados de los límites a la jornada máxima de trabajo, en tanto no ejerzan un rol cuya jerarquía permita equipararlos al dueño del establecimiento o titular de la empresa. Por las razones expuestas, se propugna la modificación del inc. a) del art. 3 de la Ley Nº 14.544 entre las excepciones a la jornada máxima legal y semanal "Cuando se trate de empleos de dirección o de vigilancia." reemplazando dicha expresión por "...Cuando se trate de directores” (extraído de los fundamentos de la H. Cámara de Diputados según Expte. 1181-D-2009).
1.2. Tareas intermitentes:
Este tipo de trabajo se encuentra reglamentado por el art. 12 del decreto 16.115/33, tratándose de tareas que no exigen una atención permanente o esfuerzo continuado, siendo el caso de los encargados de depósito, porteros, conserjes, serenos, etc. Con referencia a los serenos, ellos tienen jornadas ampliadas de 12 hs., debido a la calidad intermitente de sus tareas, cuando para llevar a cabo las mismas requieran la acción de su mera presencia o estadía en el lugar que custodian. (Resoluciones del ex Dpto. del trabajo de fecha 25/1/1937 y2/3/1939 y Resolución 146/45 de la Secretaría de Trabajo y Previsión del 25/11/45).
1.3. Circunstancias permanentes o temporarias, fuerza mayor
El inc. c) del art. 3 de la Ley Nº 11.544 en consonancia con el art. 89 de la LCT, contempla la última excepción a la jornada máxima de labor: “en caso de accidente ocurrido o inminente, o en caso de trabajo de urgencia a efectuarse en las maquinas, herramientas o instalaciones, o en caso de fuerza mayor, pero tan solo en la medida necesaria para evitar que un inconveniente serio ocurra en la marcha regular del establecimiento y únicamente cuando el trabajo no pueda ser efectuado durante la jornada normal, debiendo comunicarse el hecho de inmediato a las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de esta ley”.
Aquí las circunstancias obligan a los trabajadores a exceder la jornada legal. Las horas trabajadas en exceso se consideran extraordinarias, sin necesidad de autorización previa, debiendo el empleador abonar las mismas con el recargo correspondiente.
Artículo 200 [arriba] . Trabajo nocturno e insalubre.
La jornada de trabajo integramente nocturna no podrá exceder de siete (7) horas, entendiéndose por tal la que se cumpla entre la hora veintiuna de un día y la hora seis del siguiente.
Esta limitación no tendrá vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos. Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho (8) minutos por cada hora nocturna trabajada o se pagarán los ocho (8) minutos de exceso como tiempo suplementario según las pautas del artículo 201.
En caso de que la autoridad de aplicación constatara el desempeño de tareas en condiciones de insalubridad, intimará previamente al empleador a adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad para que el trabajo se desarrolle en condiciones de salubridad dentro del plazo razonable que a tal efecto determine.
Si el empleador no cumpliera en tiempo y forma la intimación practicada, la autoridad de aplicación procederá a calificar las tareas o condiciones ambientales del lugar de que se trate.
La jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales. La insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico y sólo podrá ser dejado sin efecto por la misma autoridad si desaparecieran las circunstancias determinantes de la insalubridad. La reducción de jornada no importará disminución de las remuneraciones.
Agotada la vía administrativa, toda declaración de insalubridad, o la que deniegue dejarla sin efecto, será recurrible en los términos, formas y procedimientos que rijan para la apelación de sentencias en la jurisdicción judicial laboral de la Capital Federal. Al fundar este recurso el apelante podrá proponer nuevas pruebas.
Por ley nacional se fijarán las jornadas reducidas que correspondan para tareas penosas, mortificantes o riesgosas, con indicación precisa e individualizada de las mismas.
1.- Jornada nocturna
Es aquella que tiene lugar entre las 21.00 horas hasta las 06.00 horas del día siguiente, se encuentra regulada en el art. 200 de la LCT como en el art. 2 de la Ley Nº 11.544 y en el art. 9 del decreto reglamentario 16.115/33.
El tope de esta jornada es de 7 horas diarias; las normas no han fijado un tope semanal, aunque considero que el mismo debe considerarse de 42 horas semanales[5].
Los trabajadores que desempeñen esta tarea percibirán igual salario que aquellos que presten sus tareas en horario diurno.
La jurisprudencia ha dicho que la realización de tareas en horario nocturno por sí misma no lleva recargo alguno, respecto de quien cumple las tareas en una jornada diurna, sino que sólo cabe computar las horas nocturnas como una hora y ocho minutos. Ello por cuanto la finalidad de tal régimen tiene por objeto la determinación de una jornada que no sobrepase el límite legal. Admitir lo contrario implicaría la existencia de una retribución especial para el trabajo nocturno, cuando no surge de la ley ninguna distinción al respecto con las tareas desarrolladas en horario diurno[6]. En igual sentido se sostuvo que no existe un plus de ocho minutos por cada hora trabajada en horario "nocturno", porque, en realidad dicho valor no existe como tal con prescindencia de los límites fijados a la jornada diurna, ya que se trata de una equivalencia destinada a establecer el límite que corresponde a la jornada mixta (conf. arts. 9, dec. 16115 y 200 LCT).
En este sentido tanto el art. 200, LCT, como el 9, dec. 16115/1933, en rigor, solo mencionan una equivalencia de valor entre la hora nocturna y la hora diurna a fin de establecer la medida en la cual se debe reducir el límite jornada cuando ésta es mixta, o, dicho de otro modo, cuál es la medida del exceso de dicho límite cuando no se aplicó reducción alguna. De todos modos, en cualquiera de ambos casos, los ocho minutos de excedente por hora que resultan de aplicar la reducción al límite legal que corresponde a la jornada mixta, es tiempo "extra" que debe ser abonado con los recargos legales[7].
Ahora bien, más allá de los fallos citados se puede analizar que si se aplican normas análogas a la de jornada legal, se puede trabajar más de 7 horas, llegando a la 8va. que equivale a la 9na. diurna en el marco de lo dispuesto por el decreto 16.115/39 que reglamenta la ley, en el art. 1, inc. b. y lo establecido en el art. 155 inc. b) de la LCT.
En este sentido, la ley implícitamente -aunque no lo exprese- contempla un total de 42 horas semanales (7 horas por 6 días hábiles), por lo que puede trabajarse esa 8va. hora y pagarse a valor simple, por analogía con lo contemplado para la jornada diurna, aunque no exista jurisprudencia sobre este tema. Las horas suplementarias serán siempre las últimas.
Conforme lo visto precedentemente, cuando se calcula la hora nocturna debe encontrarse su valor adicionando 8 minutos al valor hora diurna, resaltando que la hora nocturna tiene un valor igual a la hora diurna o a las horas extras. Es más, si el trabajador realiza horas extras en horas nocturnas su valor se calcula tomando como base el valor de la hora nocturna. Así, es incorrecto calcular cuantos minutos más se deben pagar si el trabajador realiza horas extras. Lo correcto es encontrar el valor hora que surgirá, como ya se viera, adicionando el valor hora los 8 minutos que prevé la legislación vigente. En este sentido, toda hora nocturna se cuenta como una hora y ocho minutos, por eso las siete horas nocturnas equivalen a ocho horas diurnas. Las horas nocturnas así contabilizadas se pueden integrar con horas diurnas hasta integrar, entre unas y otras, las ocho horas que constituyen la jornada máxima legal (el tiempo en exceso se abonará como horas extras).
Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que corresponde hacer lugar al reclamo por horas extras incoado por el trabajador cuya jornada de trabajo era íntegramente nocturna -en el caso, trabajaba de 22.00 a 6.00 hs.-, pues de conformidad con las previsiones del art. 200 de la Ley de Contrato de Trabajo, el art. 2 de la Ley Nº 11.544 y 9° de la Ley Nº 16.115/33, la jornada legal máxima es de siete horas diarias[8].
En base a lo expuesto, cada hora realizada entre las 21.00 horas y las 06.00 horas tiene un recargo de 8 minutos, en los cuales se estipula el Valor de la hora diurna (VHD) para luego extraer el Valor de la hora nocturna (VHN), en base a ello nos dará el valor del día nocturno (VDN)
VHD / 60 minutos x 8 minutos + VHD = VHN
Por lo que:
VHN x horas trabajadas por cantidad de horas = VDN[9]
En aval de lo expuesto se ha dicho que el recargo por trabajo en horario nocturno debe computarse como tiempo suplementario según lo previsto por el art. 201 de la Ley de Contrato de Trabajo, conforme con el mandato del art. 200 de dicho cuerpo legal [10]
2.- Jornada de trabajo insalubre
El trabajo insalubre se encuentra regulado en este artículo y en el art. 2 de la Ley Nº 11.544 reglamentado por el art. 8 del decreto 16.115/33. El tope de esta jornada es de 6 horas diarias o 36 horas semanales. Sin embargo, el tope diario se extiende a 7 horas diarias en jornadas desiguales de acuerdo a lo previsto por el artículo 8, tercer párrafo del Decreto 16.115/33, previa autorización de la autoridad de aplicación.
La legislación ha establecido una jornada de menor duración con el fin de proteger la salud del trabajador, no permitiendo la realización de horas extras, encontrándose ante un trabajo prohibido en caso de violarse tal disposición.
Si se alternan horas insalubres con salubres, el Decreto 16.115/33 establece que cada hora trabajada insalubre equivale a 1 hora 33 minutos, pero cabe considerar que en el decreto hay un error aritmético, ya que la jornada legal es de 8 horas, por lo que si reducimos las horas a minutos (60 x 8) arroja el equivalente de 480 minutos, y si, a este total se lo divide por 6 horas -jornada insalubre- se arriba a 80 minutos, o sea 1 hora 20 minutos, deduciéndose así que 1 hora insalubre alternada con salubre equivale a 1 hora 20 minutos. Si se autoriza la jornada mixta, no se podrá destinar al trabajador en tareas insalubres más de 3 horas, pudiendo extenderse la jornada normal hasta el límite máximo de 8 horas diarias. La reducción de la jornada insalubre no importará disminución de la remuneración, por lo que 6 horas de trabajo insalubre equivalen a 8 horas de trabajo salubre.
Por lo hasta aquí expuesto, se torna necesario diferenciar, por un lado, la insalubridad que no está relacionada con tareas en particular sino con las condiciones en que se prestan las mismas y por el otro, las tareas que por sus características son en sí mismas perjudiciales para el trabajador y que requieren de una regulación específica, por ejemplo, en el caso de los radiólogos, las cuales son llamadas penosas.
La LCT ha adoptado el criterio de que la insalubridad debe declararse en cada caso concreto, pudiéndose declarar la misma a toda una empresa, sobre un establecimiento o sobre un sector del establecimiento. Ha dicho la jurisprudencia que la declaración de insalubridad de un ambiente laboral en particular, requiere de una resolución expresa en tal sentido que no puede extender sus efectos a un ambiente distinto al descripto en dicha resolución. Así, no es posible extender los efectos de la declaración de insalubridad de las tareas realizadas por el personal de choferes del servicio de trenes subterráneo a los que se desempeñan en el premetro. Ello es así pues, aunque haya igualdad de derechos en materia salarial, en el ambiente laboral donde se desempeñan unos y otros existen diferencias que imposibilitan su asimilación[11]. En igual sentido se sostuvo que aun cuando en el decreto reglamentario de la Ley Nº 11.544 se incluye a la fabricación, fundición y laminado de plomo como trabajo insalubre, es necesario la declaración de insalubridad por parte del Ministerio de Trabajo, que exige la jurisprudencia de la Corte. Ese decreto y los posteriores que fueron incluyendo como insalubres otros trabajos, no constituyen una enumeración taxativa sino enunciativa. De modo que tal enumeración servirá de base, es claro, para que la autoridad administrativa, luego de las inspecciones del caso, determine y declare cuándo una tarea es insalubre, cuándo no lo es o ha dejado de serlo, pero siempre esta determinación respecto de las tareas o el lugar o lugares de establecimiento que se vean afectados, debe ser resorte de tal autoridad[12].
En la actualidad, la declaración de insalubridad es determinada por la autoridad de aplicación Nacional o Provincial dependiendo de su competencia, siendo regulada por la Resolución 434/2002, a la que se le introdujeron algunas reformas a través de la Resolución 860/02, ambas dictadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Según dicha resolución la declaración de insalubridad es dictada por las Secretarías de Trabajo Provinciales, -hasta el dictado de la citada resolución se trataba de una facultad exclusiva del Ministerio de Trabajo de la Nación-. A su vez el procedimiento para la declaración de insalubridad está especificado en la Resolución 212/03 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
Dicho procedimiento se inicia habitualmente por el trabajador o su representación sindical realizando una denuncia en la Secretaría de Trabajo. Tras dicha denuncia se ordena la realización de una inspección al lugar de trabajo, en las cuales se verifica las condiciones de trabajo y si en el lugar existe alguna irregularidad, llámese emanación de gases, falta de ventilación, presencia de sustancias tóxicas, etc., por lo que, de darse alguna irregularidad, se intima al empleador a modificar las condiciones requeridas para lo cual se le otorga 30 días de plazo. Durante ese tiempo las tareas se consideran insalubres. Posterior a ello se realiza una nueva inspección para verificar si se han adoptado las medidas indicadas, si no realiza las modificaciones requeridas se declara por resolución de la autoridad administrativa la insalubridad. Dicho acto administrativo debe basarse en dictámenes médicos con fundamentos en dicha ciencia.
En tal sentido ha dicho la jurisprudencia que un trabajo no puede considerarse insalubre o riesgoso si la autoridad administrativa, previa intimación a la empresa para la adecuación de las condiciones de trabajo y la realización de los estudios médicos-científicos de rigor, no lo califica de dicha manera -en el caso el trabajador laboraba en un zoológico-, en atención a lo dispuesto por el artículo 200 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.)[13].
Las resoluciones son apelables ante la Cámara Nacional del Trabajo en la Capital Federal y ante el fuero laboral de las jurisdicciones provinciales, en la Provincia de Buenos Aires ante los Tribunales Laborales de la jurisdicción correspondiente.
Luego de la declaración de insalubridad el empleador puede solicitar su levantamiento mediante una nueva resolución y acreditando la realización de las modificaciones necesarias. El dictamen puede ser apelado al igual que el anterior.
Cabe aclarar que, si el trabajo insalubre se realiza en horario nocturno, tratándose de tareas insalubres que encuentran el fundamento de la reducción de la jornada en la protección física del trabajador, el dependiente trabajará 6 horas, pero el valor hora será calculado conforme el horario de trabajo nocturno. Si alterna horas insalubres con otras que no tengan esa característica el valor hora insalubre nocturna debe contemplar ambos adicionales.
El cálculo de la hora insalubre se obtiene adicionando al valor hora diurno 20 minutos. Es importante comprender que la hora insalubre tiene un valor al igual que la hora diurna o las horas extras. Así, es incorrecto calcular cuántos minutos más se deben pagar si el trabajador alterna trabajos insalubres con tareas normales. Lo correcto es encontrar el valor hora que surgirá, como ya se viera, adicionando al valor hora los 20 minutos que prevé la legislación vigente, nunca hay que dejar de considerar que en caso de alternar horas nocturnas y diurnas existen dos topes. Por un lado, el total de la jornada no excederá de 7 horas y que el tope de tiempo para las tareas insalubres será de 3 horas. Es decir que el tope de horas de prestación de trabajo no declarado insalubre es de 4 horas. Cabe preguntarse qué ocurre cuando un trabajador alterna horas de trabajo insalubre y horas de trabajo salubre pero realizado en horas nocturnas, se considera que en este caso el tope de 7 horas se mantiene con la distribución de 3 horas de trabajo insalubre calculado el recargo sobre el valor hora nocturna y 4 de trabajo salubre ciertamente con el recargo de tareas en horario nocturno. Se torna necesario destacar en esta instancia que:
El coeficiente de insalubridad surge del siguiente cálculo 8/6 = 1,3334
Por lo que la hora insalubre es un 33,34% mayor que una hora normal.
Ahora bien, no hay horas extras sin previa declaración de insalubridad. La jurisprudencia ha sostenido que es improcedente el reclamo de diferencias salariales por las horas en exceso de la jornada de 36 horas mensuales de conformidad con lo dispuesto por el decreto 6969/46 del Poder Ejecutivo Nacional, toda vez que no existió declaración administrativa alguna que declare la insalubridad de las tareas desempeñadas por el trabajador a favor de la demandada[14].
Es imperioso mencionar que la jornada de tareas penosas, mortificantes o riesgosas ha sido considerada por la mayoría de los autores como una categoría especial de jornada insalubre, encontrándose regulada por el artículo 200, último párrafo de la LCT, por lo que le resultan aplicables las disposiciones que regulan a la misma, a saber: remuneración, declaración de insalubridad, topes horarios, etc. Tales tareas se han definido como aquellos trabajos que por su naturaleza riesgosa, penosa o mortificante somete al trabajador a esfuerzos excesivos, físicos o psíquicos o a riesgos ciertos, merecen ser objeto de una especial consideración en materia de jornada, que incluso podría ser menor a la jornada insalubre[15].
Finalmente, se definen como tareas insalubres aquellas que pueden producir a quienes las llevan a cabo trastornos generales de mayor o menor daño orgánico, tanto a través de elementos de trabajo (plomo, mercurio, etc.) como por el ambiente en donde actúa el trabajador (frigorífico, matadero, subterráneos, etc.). También son las que lesionan al trabajador por las condiciones del ambiente (ruidos, olores, etc.), por las posiciones en la ejecución del trabajo (erecta, de rodillas, etc.) o por exigir atención prolongada; en tanto labores peligrosas son aquellas que por su naturaleza implican un riesgo para la salud o integridad del trabajador, como por ejemplo, altos hornos, montaje, asistencia a enfermos contagiosos, etc..[16] .
3.- Jornada con horas mixtas
Se presenta cuando se combina jornada diurna con jornada nocturna o jornada salubre con insalubre.
En la primera combinación, si el trabajador alterna horas diurnas con nocturnas la ley prevé dos posibilidades, las cuales se encuentran reguladas por el art. 200, primer párrafo de la LCT, en el que se establece que una hora de jornada nocturna equivale a 1 hora 8 minutos de jornada diurna. Según dicha norma existen dos posibilidades:
- Que el trabajador labore 8 minutos menos por cada hora nocturna trabajada, vale decir, si trabaja 5 horas nocturnas, se multiplica 5 x 8, por lo que se retira 40 minutos antes.
- Que, no dándose el caso anterior, se paguen 8 minutos más por hora, lo que equivale a que se le pague una hora de mayor valor, es decir no aparecerán en su recibo de sueldo minutos adicionales, sino una hora de mayor valor. Si el trabajador laboraba 6 horas y media en horario nocturno y una hora y media en horario diurno, corresponde computar ocho minutos más para cada hora nocturna, por lo que su jornada totalizaba 8 horas 52 minutos. Así, los cincuenta y dos minutos excedentes de la jornada legal deben abonarse con el 50% de recargo. El exceso de la jornada, cuando lo laboraba en sábados, domingos o feriados, en los que cumplía una jornada de 9 horas 22 minutos diarios deberá llevar un recargo del 100%, esa hora veintidós minutos de exceso[17].
La segunda alternativa se encuentra regulada por el art. 200 de la LCT y el artículo 8 del Decreto 16.115/33. En este tipo de jornada una hora de jornada insalubre equivale a 1 hora 20 minutos.
Artículo 201 [arriba] . Horas Suplementarias.
El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del cincuenta por ciento (50%) calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del ciento por ciento (100%) en días sábado después de las trece (13) horas, domingo y feriados.
1. Generalidades
Habrá horas extraordinarias siempre que exista un trabajo suplementario en exceso de la jornada legal, sea ésta individual o colectiva o la determinada por la ley. Este trabajo por encima de la jornada convenida se denomina frecuentemente, suplementario o extraordinario u horas suplementarias o extras. Cuando el trabajador realiza a lo largo de su trayectoria laboral horas extras en forma habitual, por lo cual valga la redundancia exista habitualidad, las mismas deben computarse a los fines de la determinación de la remuneración del trabajador y como parte integrante de ella.
La Constitución Nacional asegura al trabajador «jornada limitada» conforme al art. 14 bis, lo que ha sido ratificado con la constitucionalización de los tratados internacionales y declaraciones de derechos humanos a través del art. 75 inciso 22 por la reforma de 1994, y, principalmente por los tratados de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Es así que, cuando la normativa de trabajo dispuesta vulnera disposiciones legales y normas fundamentales amparadas constitucionalmente, también vulnera tratados internacionales dictados al efecto, entre los cuales se encuentran los convenios, recomendaciones o declaraciones de la Organización Internacional del Trabajo en general y en particular el Convenio Nº 1 y Nº 30, existiendo además aquellos que tratan sobre la jornada de trabajo, tales como el Nº 29 sobre el trabajo forzoso, Nº 31 y Nº 46 sobre las horas de trabajo en minas de carbón, Nº 43 sobre las fábricas de vidrio, el Nº 47 sobre las cuarenta horas, el Nº 49 sobre la reducción de las horas de trabajo en fábricas de botellas, el Nº 51 sobre la reducción de la horas de trabajo en obra pública, el Nº 57, Nº 76, Nº 93, Nº 109 y Nº 180 sobre las horas de trabajo a bordo y la dotación, el Nº 61 sobre la reducción de las horas de trabajo en la industria textil, el Nº 67 y Nº 153 sobre las horas de trabajo y descanso en transporte por carretera.
Es dable destacar el Convenio Nº 29 con relación al trabajo forzoso, sobre esta cuestión la Comisión por organización de trabajadores ha considerado que en los casos que el trabajo o servicio se imponga mediante la explotación de la vulnerabilidad del trabajador, bajo la amenaza de una pena, el despido o una remuneración inferior al salario mínimo, tal explotación transforma una situación caracterizada por malas condiciones de trabajo en una situación en la cual el trabajo se impone bajo amenaza de una pena y amerita la protección del Convenio a efectos del cual la expresión de trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente. Para estos casos la Comisión ha solicitado que sean tomadas las medidas necesarias para asegurar el respeto del Convenio, protegiendo a los trabajadores de los sectores implicados a través de normas en cumplimiento de este Convenio a través de los Estados ratificantes de este convenio. Al ratificar el Convenio, los Estados se comprometen a «suprimir el empleo del trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas», lo que supone una obligación simultánea de abstenerse y actuar. El art. 25 del Convenio precisa a este respecto que «el hecho de exigir ilegalmente trabajo forzoso u obligatorio será objeto de sanciones penales» y que el Estado tiene «la obligación cerciorarse de que las sanciones impuestas por la ley son realmente eficaces y se aplican estrictamente».
A partir del año 2004 se produjo un cambio profundo en las relaciones laborales en la Argentina, cambiando su orientación, volviendo a poner en escena la protección del trabajador, la negociación colectiva, el trabajo decente y los medios para combatir el trabajo no registrado, gran flagelo de los tiempos actuales, que va de la mano con el concepto de trabajo decente, impulsado fuertemente por la OIT, ya que no hay trabajo decente sin trabajo registrado ni jornadas legales y protegidas, equilibrando así al trabajador en relación con el empleador y su natural disparidad, pero aún y lamentablemente no existe una protección relacionada con el «trabajo forzoso» y su sanción. Quizás sean los jueces a través de sus sentencias ejemplificadoras los que deban dar el primer paso y tomar la iniciativa de sancionar a aquellos que con su accionar vulneran derechos fundamentales que no se encuentran amparados taxativamente en nuestra legislación, pero si se encuentran implícitamente protegidos y amparados a través del art. 75 inciso 22 y 31 de la Constitución Nacional. El trabajo forzoso está prohibido no sólo en los arts. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8, inciso 3 apartado a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sino además en el Convenio sobre Trabajo Forzoso Nº 29 de 1930 -ratificado por nuestro país- y el Convenio sobre la abolición del Trabajo Forzoso Nº 105 de 1957, ambos de la Organización Internacional del Trabajo.
Este artículo determina jornadas máximas de labor, considerándose suplementario a todo trabajo que excede dicha jornada. La Ley Nº 11.544 fija el límite de jornada de trabajo en 8 horas diarias o 48 horas semanales, dada esta conjunción «o» se permite que ese exceda ese límite diario siempre y cuando semanalmente no se superen las 48 horas semanales.
El decreto 16.115/39 que reglamenta la ley, en el art. 1, inc. b, permite distribuir la jornada de manera desigual, siempre que por día no se exceda de 9 horas de trabajo, por lo que se debe entender por horas extras las que excedan las 48 horas semanales y también las que exceden el máximo de 9 horas, siempre que no exista una disposición o norma de excepción al respecto.
A su vez el decreto reglamentario en su artículo 13 fijaba un tope de 30 horas mensuales y 200 horas anuales, siendo modificado por el decreto 2882/79 que lo incrementó en 48 horas mensuales y 320 anuales, estableciendo un límite diario de 3 horas. Con posterioridad se volvieron a fijar los límites del decreto reglamentario a través del decreto 484/2000.
El empleador debe abonar todas las horas extras realizadas en días hábiles con un recargo de 50% y con el 100% las del día sábado después de las 13 h, domingos y feriados. Sin embargo, ha sostenido la jurisprudencia que la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes cuyo ámbito de actuación no debe confundirse, por lo cual no corresponde abonar con el recargo que establece el art. 207 de la L.C.T las horas trabajadas los días sábados después de las trece horas y los domingos sin exceso de jornada legal de cuarenta y ocho (48) horas y habiendo gozado los francos compensatorios[18].
En igual sentido ha dicho la Corte de la Provincia de Buenos Aires que las tareas realizadas después de las trece horas del sábado y hasta las veinticuatro horas del domingo no pueden considerarse extraordinarias por el solo hecho de trabajarse en días normalmente destinados al descanso[19]. Ello así dado que no deben abonarse con el recargo que establece el art. 201 de la Ley de Contrato de Trabajo si no se acredita exceso en la jornada legal[20].
2. Cálculo
Para la cuantificación de las horas extras se debe tomar en primer término y como base de cálculo el «salario habitual» conforme a los términos del art. 201 de la LCT encontrándose comprendido en él todos aquellos rubros que se devengan habitualmente. (24)
El valor de la retribución de las horas extras depende si se trata de trabajadores mensualizados o jornalizados. Hay diversos criterios para calcular la hora extra, estos son:
1) Dividir el sueldo por el número de horas trabajadas en el mes, basado en el plenario 282 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, del 2 de agosto de 1993, en autos "Soria c/ Entel";
2) Dividir el sueldo mensual por 25, y ese monto por la cantidad de horas diarias prestadas, es decir el sistema del artículo 155 de la LCT;
3) Dividir el sueldo por 200 (que surge de 8 horas diarias durante 25 días), que se utiliza para determinar el valor horario del sueldo mínimo vital y móvil –el más utilizado-.
4) Dividir el sueldo por la cantidad efectiva de horas de labor, dentro de un promedio que abarque un semestre.
5) A su vez, existe el criterio utilizado frecuentemente por los abogados laboralistas, donde utilizan como divisor el 198, que surge de multiplicar los 48 semanales por 4. Este criterio tiene el defecto que el mes –salvo febrero y siempre que no fuera bisiesto- excede el plazo de 4 semanas.
3. Prueba
Con relación a la prueba de las horas extras, la postura doctrinaria y jurisprudencial tradicional ha sostenido que la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador y debe ser categórica, no teniéndose en cuenta las meras presunciones, la acreditación de las mismas puede efectuarse por cualquier medio probatorio. Lo que se presume es que la jornada no excede el máximo legal, por lo que el trabajador es quien debe desvirtuar tal presunción mediante prueba contundente en contrario. En consecuencia, y por tratarse de prestaciones excepcionales y ajenas al desenvolvimiento común del contrato de trabajo, resultan insuficientes las presunciones legales y debe existir prueba fehaciente, precisa y directa que respalde los dichos del dependiente[21].
Para quienes sostienen esta tesis, la presunción del art. 55 de la LCT resulta inoperante porque la realización de las horas extras no es un hecho que deba asentarse en el Libro del artículo 52 de la LCT.
Sin embargo, se ha sostenido que el art. 6 de la Ley Nº 11.544 prescribe que "Para facilitar la aplicación de esta ley, cada patrón deberá [...] c) Inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los arts. 3º, 4º y 5º de esta ley".
En el mismo sentido, el art. 21 del decreto reglamentario 16.115/1933 dispone que "Las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo que sean excepcionales, con la indicación de su duración en horas y días, causas a que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación". Debe tenerse presente, asimismo, el Convenio 30 de la Organización Internacional del Trabajo sobre las horas de trabajo en el comercio y las oficinas, ratificado por Ley Nº 13.560, por el cual los empleadores deberán inscribir en un registro, en la forma aprobada por la autoridad competente, todas las horas extraordinarias, efectuadas en virtud de las excepciones temporales que el mismo convenio fija y el importe de su remuneración (arts. 7.2. a, b, c y d y 11.2.c). Definido entonces que, en el caso de autos, el actor prestó servicios en exceso de la jornada legal y que, como se acaba de exponer, existen normas que imponen al empleador la obligación de llevar registro de esa prolongación (más allá de que tales asientos no se realicen en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que no existe previsión legal expresa en ese sentido), no hay obstáculo para aplicar las normas de los arts. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo y 39 de la Ley Nº 11.653, en cuanto disponen una presunción relativa de veracidad de las afirmaciones del trabajador -en este caso, referidas a su tiempo de labor- cuando el empleador no cumple su carga de registración (conf. causa L. 84.981, cit.)”[22].
Este precedente está en concordancia con la postura doctrinaria y jurisprudencial que se ha ido desarrollando en los últimos tiempos que, si bien coincide con la anterior al colocar al trabajador con la carga probatoria de la realización de horas extras, en atención a las dificultades del mismo para demostrar las mismas, rechaza la procedencia de la tesis anterior al refutar que no existe norma legal alguna que establezca de manera expresa que la valoración del cumplimiento de labores durante tiempo extraordinario deba ser hecha con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para acreditar cualquier otro hecho litigioso[23]. En este sentido, yendo más allá del fallo de la Corte de Buenos Aires, sostengo en mis fallos que si se acredita que otros trabajadores han prestado trabajo en horas extraordinarias y la empleadora no exhibe el libro previsto en el art. 6 de la Ley Nº 11.544 se produce la modificación de la carga probatoria prevista en el art. 55 de la L.C.T. que en el caso de la provincia de Buenos Aires además encuentra sustento en los previsto en el art. 39 de la Ley Nº 11.653 que ha sido reproducido en el art. 48[24] de la Ley Nº 15.057.
Artículo 202 [arriba] . Trabajo por equipos.
En el trabajo por equipos o turnos rotativos regirá lo dispuesto por la ley 11.544, sea que haya sido adoptado a fin de asegurar la continuidad de la explotación, sea por necesidad o conveniencia económica o por razones técnicas inherentes a aquélla.
El descanso semanal de los trabajadores que presten servicio bajo el régimen de trabajo por equipos se otorgará al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema.
La interrupción de la rotación al término de cada ciclo semanal no privará al sistema de su calificación como trabajo por equipos.
El contrato de trabajo por equipos se encuentra regulado además de este artículo en la Ley Nº 11.544 y el Decreto reglamentario 16.115/33, facultando al empleador a diagramar los trabajos de acuerdo con el sistema de turnos fijos o con el sistema rotativo del trabajo por equipos.
En este sentido se ha dicho que la modalidad horaria del trabajo en turnos rotativos no necesariamente debe responder a que la naturaleza de la actividad no admita irrupciones, pues el art. 202, LCT, en primer término asimila el trabajo por equipos con el trabajo por turnos rotativos y, por otra parte, admite dicha modalidad aun cuando sólo se deba a conveniencia económica[25].
En este sentido, los trabajos desarrollados en turnos rotativos se hallan asimilados al régimen de trabajo por equipo, de conformidad con los normado en los arts. 202, 197 y 200 LCT, que se rigen por especiales reglas derivadas de las normas específicas, tales como el art. 3, inc. b, Ley Nº 11.544 y los arts. 9 y 10 de su dec. reg. 16115/1933, que establecen una excepción de tipo de prestaciones, disponiendo que la jornada computada durante 18 días de trabajo efectivo (período de tres semanas) no exceda de 144 horas y dentro del ciclo de trabajo semanal, no supere las 56 horas (art. 2 del decreto citado)[26]
Se considera equipo a cualquier número de personas cuya tarea está de tal modo coordinada que el trabajo de uno no pueda realizarse sin cooperación de los demás, y tiene por fin asegurar la continuidad de la explotación.
Siguiendo este concepto y conforme lo establecido por el art. 10 del decreto 16.115/33 se entiende entonces por equipo a:
- Un número cualquiera de empleados y obreros cuya tarea comience y termine en una misma hora en trabajos que por su naturaleza, no admitan interrupciones;
- Un número cualquiera de empleados y obreros cuya tarea esté en tal forma coordinada que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperación de los demás.
Así, este régimen de trabajo está compuesto por grupos de trabajadores que rotan su horario laborativo normalmente de la siguiente manera:
Turno mañana: de 6:00 a 14:00 horas
Turno tarde: de 14:00 a 22:00 horas
Turno noche: de 22:00 a 6:00 horas semanalmente
El decreto reglamentario 16.115/33 en su art. 2 establece que la jornada legal de trabajo no podrá ser prolongada más allá de las 8 horas y 48 semanales. Una rotación completa equivale a 144 horas de trabajo (8 horas. x 6 días x 3 turnos).
Las mismas deben realizarse de forma que el término medio de las horas de trabajo dentro de cada ciclo no exceda nunca de 56 horas. Este fenómeno puede producirse en una semana en la que por cambio de turno un trabajador preste 56 horas de trabajo, sin embargo, la compensación se produce en alguna otra que por la misma causa presta servicios 40 horas. Lo importante es que el promedio de las tres semanas (18 días) de rotación no sea superior a las 48 horas semanales.
El art. 202 de la LCT prevé que el descanso semanal de los trabajadores bajo este régimen se otorga al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema. En la práctica esto significa que cada trabajador descansara una vez a la semana y será reemplazado dentro del grupo por un relevante que permitirá de esta manera que no se detengan las máquinas ni la producción. Este sistema es normal en lugares donde la maquinaria tarda horas en ponerse en funcionamiento o en economía de producción de gran escala.
Ahora bien, el art. 200 de la Ley de Contrato de Trabajo, que reduce la duración de la jornada nocturna, no rige cuando se aplican horarios rotativos al régimen de trabajo por equipos. En compensación del trabajo realizado por equipos, por cada 7 días nocturnos deberá concederse un descanso equivalente a una jornada de trabajo -además del correspondiente al descanso hebdomadario-, siempre que se trabajen los 7 días durante el horario nocturno[27] .
Así, en el caso de trabajo por equipo, la compensación de la octava hora mediante el otorgamiento de un franco semanal, es compatible con el régimen legal vigente sobre jornada nocturna[28].
Artículo 203 [arriba] . Obligación de prestar servicios en horas suplementarias.
El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma.
Este expresa que el trabajador no está obligado a prestar horas extras, salvo en caso de accidentes, peligro o fuerza mayor conforme los auxilios o ayudas extraordinarias previstas como obligación del trabajador en el art. 89 de la LCT a cuyo comentario me remito y conforme lo expresado previamente al comentar el art. 199 de la LCT.
Notas [arriba]
[1] CNAT Sala X Expte N° 15.004/01 Sent. Def. Nº 12.178 del 27/10/2 003 “Núñez, Segundo c/ Fragal SA s/ despido
[2] CNAT Sala II S 26/6/2010 “Selem, Julieta Noemí c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/despido.
[3] CNAT Sala II Expte N° 13.973/04 Sent. Def. Nº 94.156 del 18/4/20 06 “Peres, Victoria c/ Ríos, Melina s/ despido
[4] CNAT Sala X Expte Nº 36.813/2010 Sent. Def. Nº 20.642 del 28/12/2012 “Perrusi, Gastón Luis c/Actionline de Argentina SA s/despido
[5] CNAT Sala V 28/02/2013 “Versacold Logistics Argentina SA c/ Juárez, Leonardo Damián s/ Consignación.
[6] CNAT, Sala I, SD 81.446, 27/2/2004, "Reguera, Bernardo c/ Farmacity S.A. s/ despido
[7] CNAT, Sala II, SD 95.718, 25/4/2008, "Marzorati, Fernando R. c/ Insúa, Armando M. y otro s/ despido.
[8] CNAT, Sala IX, 14/03/2005, "Barrios, Carlos P. c/ Establecimiento Sello de Oro 45 S.A.
[9] Valor hora diurna 120. Valor hora nocturna 120 %30 x 8 + 120 = 152
[10] SCBA LP L 47245 S 23/12/1991 Menéndez, Julio Héctor c/Toulouse Bar S.R.L. s/Despido
[11] CNAT, Sala VII, SD 38.864, 11/11/2005, "Delettieres, Jorge y otros c/ Metrovías S.A. s/ Diferencias de salarios
[12] CNAT, Sala III, SD 84.940, 16/6/2003, "López, Claudio c/ P & O Cold Losgistics Argentina S.A. s/ despido
[13] CNAT, Sala VI, 16/09/2003, "Busquets, Walter F. c/ Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires S.A.",
[14] CNAT, Sala X, 25/02/2004, "Muñoz, Juan A. c/ F&O Cold Logistics Argentina S.A.
[15] Fernandez Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, 1989, Tomo II, p. 1426.
[16] Pedrini, Lucrecia, Régimen de Jornada de trabajo. Tareas de vigilancia. Trabajo por equipos. Jornada nocturna. Jornada mixta. Trabajo insalubre, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Buenos Aires, 2011, Fascículo 4, p. 344.
[17] CNAT, Sala VI, 16/09/2003, "Busquets, Walter F. c/ Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires S.A.",
[18] SCBA LP L 36475 S 08/07/1986 López, Avelino José c/Vigano, Marquez, Lopez Sasone y otros s/Despido AyS 1986 II, 229, DJBA 131, 334, DT 1987-A, 374
[19] SCBA LP L 84554 S 27/06/2007 Andreoni, Ricardo Tomás c/Carrefour Argentina S.A. s/Diferencias salariales, etc.
[20] SCBA LP L 44553 S 14/08/1990 Gagliardini, Oscar Alfredo c/Simonet de Berlingieri, Marta s/Horas extra, etc
[21] CNAT, Sala V, 03/03/92, "Gallardo, Orlando Aniceto c/ Rizzo, José" y CNAT, Sala VIII, 26/02/82, "Benítez, María Luisa c/ Luciani, Roberto Ángel".
[22] SCBA, L 99688 S 22-2-2012, López, Juan Ismael Osvaldo c/ ARDAPEZ S.A. s/ Despido
[23] CNAT, Sala X, 17/07/01, "Liewiski, Laura c/ Juncadella S.A. s/ DespidO
[24] ARTÍCULO 48: Cuando en virtud de una norma legal aplicable exista obligación de llevar libros, registros, planillas especiales de índole laboral o soportes informáticos que por disposiciones especiales los suplan, y a requerimiento judicial no se los exhiba o resulte que no reúnen las exigencias legales y reglamentarias, incumbirá al empleador la prueba contraria si el trabajador o sus derechohabientes prestaren declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en los mismos.
En los casos en que se controvierta el monto o el cobro de remuneraciones en dinero o en especie, la prueba contraria a la reclamación corresponderá al empleador. Asimismo, cuando se encontraren en poder del empleador los elementos informáticos y/o tecnológicos referidos en el artículo 47 y se solicitare su exhibición, constituirá presunción en su contra si nos los exhibiere o intencionalmente no los hubiere preservado, siempre que mediare juramento de la parte trabajadora o sus derechohabientes sobre el contenido de los mismos.
[25] CNAT, Sala III, SD 84.826, 19/05/2003, "Ricotti, Oscar c/ Kimberly Clark Argentina S.A. s/ diferencias de salarios
[26] CNAT, Sala II, SD 91.817, "Córdoba, Marcela c/ Casino Buenos Aires S.A. s/ diferencias salariales
[27] CNAT, Sala III, 28/02/95, "Álamo, Javier D. c/ Fabricaciones de Aleaciones Especiales S.A.
[28] FALLO PLENARIO NRO. 255 "Bocanera, Osvaldo y otros c/Segba SA" – 10/12/86.
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