La responsabilidad civil de los buscadores por la vinculación de personas con sitios de contenido sexual y la reproducción de imágenes de personas públicas

Comentario al fallo R., M. B. c/Google Inc. y Otro s/Daños y Perjuicios

Carlos Pereira (h)

I. El fallo de primera instancia [arriba] 

El fallo que reseñamos se origina en la demanda de una actriz y modelo profesional en contra de dos empresas que desarrollan servicios de búsqueda en internet por la vinculación de su nombre e imagen con sitios de internet dedicados al comercio sexual y por el uso comercial no autorizado de su imagen; en razón de ello la actora reclamó una indemnización por los daños y perjuicios sufridos y el cese del uso antijurídico y no autorizado de su nombre e imagen, con más la eliminación de los vínculos de su nombre, imagen y fotografías con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados.

La sentencia de grado fue dictada en el año 2009 por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 95[1] constituyendo uno de los primeros decisorios de la jurisprudencia[2] con relación a la responsabilidad civil de los buscadores, en un contexto de ausencia de legislación específica y de una evolución doctrinaria incipiente desarrollada en torno a las referencias del derecho comparado. El fallo tiene en este sentido el merito de prefigurar una doctrina judicial que será más tarde profundizada y seguida por las instancias de alzada al tiempo de resolver los conflictos que involucran la lesión de los derechos de la personalidad a través del empleo de las nuevas tecnologías de la información.

El magistrado de grado principió el desarrollo de los considerandos de la sentencia destacando la inexistencia en el ordenamiento jurídico nacional de disposiciones especiales relativas a la responsabilidad civil de los proveedores de servicios de internet. No obstante ello, sostuvo que resultaban acertadas para examinar la conducta de las accionadas las normas sobre obligaciones extracontractuales previstas en el Código Civil. A continuación resaltó la falta de acuerdo doctrinario y jurisprudencial en torno al factor de atribución de responsabilidad aplicable al caso, esto es, si la responsabilidad de los buscadores es de naturaleza objetiva o subjetiva, así como la posibilidad eventual de aplicar la doctrina de la “real malicia” en favor de las empresas de búsqueda en tanto trabajan con información.

El juez de grado, en un contexto de falta de criterios pacíficos, se pronunció en contra de la posibilidad de que se les aplique a los buscadores la doctrina de la “real malicia” con sustento en el hecho de que “el buscador no genera ni modifica ni selecciona contenidos”, pues desarrolla un trabajo automatizado, razón por la cual su actividad no se corresponde con la figura del editor. Sin embargo, agregó, sí resultan responsables por su obrar culposo, con lo cual adoptó en contra de los buscadores la tesis subjetiva en materia de responsabilidad. A renglón seguido, estableció que la pauta para determinar la culpa o no culpa de los buscadores por la información de terceros que indexan resulta ser la notificación de la existencia del ilícito por parte del afectado. Existe, en consecuencia, un momento ex antes de la notificación hasta el cual ninguna responsabilidad puede predicarse respecto del proveedor de servicios, pues no posee el conocimiento del ilícito, y un momento ex post, a partir del cual el proveedor de servicios, debidamente notificado de la existencia de un contenido lesivo, puede responder por culpa (art. 1109 Cód. Civ.).[3] si no procede a eliminar o bloquear el contenido injurioso.

En el caso en comentario, el juez de grado señaló que las demandadas sí habían sido notificadas de la existencia de los contenidos injuriosos, con lo cual tuvieron “conocimiento efectivo” de que a través de los motores de búsqueda se vinculaba la imagen y nombre de la actora con sitios eróticos o pornográficos. En consecuencia, para el a-quo, lo que debía resolverse en los autos a los efectos de determinar la existencia de una conducta reprochable, es decir, la existencia de una “culpa en concreto”, era si las accionadas se encontraban en condiciones de tomar las medidas necesarias para evitar la vinculación del nombre e imagen de la actora con los sitios de contenido sexual.

En este orden, con apoyo en la prueba del perito informático, la magistrada concluyó que los empresarios de los motores de búsqueda sí se encontraban en condiciones de efectuar el control y selección de los contenidos para evitar que los resultados engañosos e injuriantes continuasen apareciendo en las listas de resultados, por lo que probada la capacidad técnica de bloquear los contenidos injuriosos, a las accionadas les correspondía intervenir haciendo cesar el curso de los daños por medio del bloqueo o eliminación de los vínculos denunciados. Sin embargo, según la interpretación de la juez de grado, las accionadas no procedieron a bloquear, “de modo absoluto”, los contenidos ilegales lesivos de los derechos personalísimos de la actora después de haber sido comunicados por ésta de la existencia de los ilícitos, todo lo cual –concluyó la Dra. Nora González de Rossello- comporta una conducta negligente (culpable) por la cual deben responder las accionadas.

En consecuencia, aquellas fueron condenadas a pagar el “daño moral” sufrido por la actora por la suma de $120.000. El “daño material” solicitado por la reclamante por el uso indebido de su imagen fue, en cambio, desestimado; para decidir esto último, el a-quo consideró, por un lado, que el potencial lucrativo que tiene la imagen de las personas que han cobrado cierta notoriedad “no conforma un activo patrimonial” que se pierda o desmerezca porque se la utilice en forma no autorizada; por otra parte, sostuvo, no se probó que la conducta de los empresarios de motores de búsqueda demandados hubiesen comerciado con el uso de la imagen de la accionante. Finalmente, con respecto a la solicitud relativa a la eliminación de los vínculos del nombre, imagen y fotografías de la actora con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados, el fallo condenó a las accionadas a eliminar definitivamente las vinculaciones con los sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico que indexan los buscadores www.google.com.ar y www.yahoo.com.ar.

II- El fallo de Cámara [arriba] 

Todas las partes apelaron el fallo de primera instancia lo que motivó la sentencia de alzada dictada por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que a continuación comentamos. Esta sentencia contiene algunas conclusiones de gran trascendencia, que la posicionan junto a las sentencias dictadas por la Sala D en la causa “D. C. V. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y Otro”[4] y por la Sala J en “K.,A.P. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y Otro”[5], en una de las principales referencias jurisprudenciales sobre la responsabilidad de los buscadores por la vinculación de personas (en estos casos de personas dedicadas profesionalmente a la actuación, la canción o la moda) con páginas web de terceros relacionadas con el comercio sexual y por la reproducción libre de la imagen de estas personas en el contexto del art. 31 de la ley 11.723[6].

a) El factor de atribución

En este punto, el Tribunal señaló que la actividad que desarrollan las empresas de búsqueda se encuentra amparada por la garantía constitucional de la libertad de expresión, lo que impide la aplicación de un factor objetivo de atribución de responsabilidad, pues la aplicación de una responsabilidad de corte objetiva en contra de quienes explotan motores de búsqueda en Internet significaría en la práctica que cualquier perjuicio que sufra un individuo por algún contenido on line derive en la responsabilidad del motor de búsqueda.

Esta posibilidad “bien llevaría a estos últimos a una desmedida autorrestricción o bien, directamente, tornaría inviable su actividad, lo que perjudicaría seriamente la libre circulación de ideas e informaciones en la red, con lesión, en cualquier caso, de la libertad de expresión. Por no mencionar que una tan estricta regla de responsabilidad podría, incluso, alcanzar a otros intermediarios de Internet que facilitan el acceso a la red”.

En virtud de ello, los jueces concluyeron que la conducta de las accionadas debía ser apreciada bajo las normas que regulan la responsabilidad subjetiva, art. 1109 C.C., e indicaron que atento la profesionalidad y especialización del agente esta responsabilidad debía ser evaluada a la luz del estándar agravado de los arts. 512 y 902 Cód. Civ.[7]

b) Aplicación de las doctrinas sobre libertad de prensa

Para el Tribunal la responsabilidad subjetiva de las accionadas, no importa, empero, que deba asimilarse, sin más, su responsabilidad, con la de la prensa y aplicarse las doctrinas “Campillay” o de la “real malicia” - criterio adoptado también por el juez de primera instancia-, como pretendían las empresas en los agravios, pues estas doctrinas están específicamente concebidas en torno a la difusión de informaciones inexactas por parte de un medio periodístico (ya se trate de prensa escrita, radio o televisión), y no pueden extrapolarse sin más a casos distintos.

En este orden, sostuvo el Tribunal que “una cosa es inspirarse en la ratio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de prensa para descartar la aplicación de responsabilidad objetiva a otras manifestaciones de la libertad de expresión, y otra bien distinta pretender extender a todas ellas el régimen específico que aquella jurisprudencia delineó para los medios de prensa. Entiendo que el primer camino es legítimamente transitable (la responsabilidad objetiva es, en principio, incompatible con la libertad de expresión), pero el segundo es inaceptable, porque implica la pretensión de extender al género las reglas que rigen únicamente una de sus especies”.

Con cita de Lorenzetti, los jueces señalaron que no puede aplicarse a los operadores de Internet todas las causas de justificación que la jurisprudencia ha elaborado para la protección de la prensa escrita, porque “El autor de un mensaje digital no da lugar a la misma responsabilidad que la que tiene un periodista profesional que publica sus ideas en la prensa escrita, con derecho a preservar el secreto de la fuente y con severos límites en cuanto a su responsabilidad. El mensaje digital no está vinculado a un autor determinado, y puede ser emitido por una empresa que vende cosméticos, por un particular que quiere agraviar a otro, por un agente del gobierno, por una sociedad intermedia que protege el ambiente o por otra que es partidaria de los derechos de los homosexuales”. Esta diversidad impide la analogía directa con la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la responsabilidad de la prensa.

c) Ausencia de un deber de control o vigilancia por los buscadores. Exigencia del deber de notificar de los afectados. Deber de remoción de los contenidos ilícitos

En el derecho comparado los proveedores de servicios de intermediación en internet, en este caso, los buscadores, no se encuentran alcanzados por una obligación general de monitorear los contenidos colocados por terceros[8]. Sin embargo, una vez que han sido notificados acerca de la existencia de violaciones on line de los derechos de terceros, no puede hacerse ya abstracción de si conocen o no conocen la ilegalidad de ciertas actividades, pues la notificación pone a los intermediarios en conocimiento efectivo de los ilícitos. La notificación tiene, así, un doble efecto, por un lado, interrumpe el estado de neutralidad que los intermediarios tienen como prestadores de un servicio técnico e instrumental y, por otro lado, los pone en la obligación de desplegar ciertas conductas cuyo incumplimiento los expone a una eventual responsabilidad por culpa.

El fallo en comentario avanza en esta dirección, estableciendo que los buscadores no son responsables por dirigir a sus usuarios hacia sitios o links que presentan contenidos ilícitos; mas, inmediatamente después de sentar esta regla general los jueces advierten que ello es así hasta tanto las empresas de búsqueda no tengan un conocimiento efectivo de la ilicitud, conocimiento que nace con la notificación del afectado. El fundamento de esta conclusión, señalaron, radica en el hecho de que en infinidad de casos no es posible saber de antemano si un determinado contenido resulta efectivamente dañoso o no[9].

Es el interesado, entonces, quién tiene la responsabilidad de comunicar e identificar el contenido ilícito –en los términos que se especifican ut infra-; recién con la notificación podrá predicarse ex post, conforme el estándar agravado de los arts. 512 y 902 Cód. Civ., la existencia de una conducta negligente por parte del empresario especializado, consistente en la no remoción del contenido denunciado. En este sentido, el Tribunal sostuvo que el conocimiento efectivo que nace con la notificación del interesado “les impone –a los buscadores- una pauta de conducta tendiente a impedir, en la medida de lo posible, la difusión de páginas y contenidos que ilícita y ostensiblemente dañen a terceros”.

d) ¿Pedido genérico o particular?

La cuestión del “conocimiento efectivo” se relaciona con la discusión acerca de si basta con un pedido genérico de remoción de los contenidos injuriosos on line o si corresponde que el interesado individualice las páginas de internet en las cuales se encuentran los contenidos ofensivos. La Cámara se inclinó por esta última solución: “razones de proporcionalidad exigen que la parte afectada individualice los sitios que impugna como lesivos de sus derechos pues en el balance de intereses, y aun considerando las superiores capacidades tecnológicas de la demandada, la protección expedida de manera genérica puede conducir a un bloqueo excesivo, sustrayendo información que interese a la comunidad y bloqueando el acceso a direcciones de contenidos lícitos”[10]. Para los jueces de la Sala “La persona afectada no sólo tiene derecho a reclamar que el intermediario sea diligente en la cesación del daño sino que tiene la obligación de contribuir a la viabilidad de ese resultado”. 

e) ¿Notificación judicial o extrajudicial?

La cuestión sobre las características que debe tener la notificación por la cual se denuncia y/o comunica la existencia de un ilícito en la red es uno de los asuntos que más controversias ha generado en la doctrina; algunos autores postulan que la notificación debe ser judicial[11], en tanto que otros sostienen que la notificación puede ser extrajudicial; dentro de estos últimos, se debaten tanto los mecanismos de notificación, como la posibilidad de que, además del usuario, puedan notificar otros sujetos, como ser la autoridad administrativa[12].

La Sala se decidió por la posición que defiende la posibilidad de la notificación extrajudicial; la exigencia del carácter judicial de la notificación no surge, en nuestro ordenamiento, de norma alguna, sostuvieron los jueces, a su vez, que aquella solución armoniza con el deber de diligencia que pesa en cabeza de los buscadores conforme las pautas de los arts. 1109 y 902 del Cód. Civil. En esta dirección, la sentencia señala que basta con que los buscadores tomen conocimiento “en principio, mediante la comunicación del usuario” de la existencia del contenido nocivo para que se encuentren obligados a bloquearlo con prontitud, pues esa es la conducta esperable de un empresario diligente de la clase de los demandados.

Luego, los jueces precisaron algunas pautas de conducta que deben observar las accionadas en su condición de empresarias especializadas, después de notificadas, para evitar incurrir en culpa, indicando que los buscadores deben contar con un procedimiento efectivo y rápido de filtrado, en atención a que los contenidos de Internet son dinámicos y se expanden con gran rapidez: “El buscador deberá bloquear o filtrar el contenido con celeridad cuando fuere anoticiado de que -el contenido- es ilícito o que daña derechos de terceros”.

f) Sobre el cumplimiento de las medidas cautelares y la existencia de culpa

En lo que hace al bloqueo de los sitios denunciados, el Tribunal, a diferencia de lo resuelto por el juez de primera instancia, en atención a diversas circunstancias de la causa (véase cons. XI del fallo de Cámara), concluyó que no había existido culpa de las accionadas pues “cada vez que la mencionada demandada fue puesta en conocimiento efectivo de la existencia de contenidos lesivos de los derechos de la actora, y se le proporcionaron los datos de los localizadores uniformes de recursos respectivos, procedió diligentemente a bloquearlos, lo que descarta la posibilidad de considerar -a este respecto, al menos- que se configure el supuesto previsto por el art. 1109 del Cód. Civil”.

g) El tratamiento de los contenidos como fundamento de la exoneración o atribución de responsabilidad

En el derecho comparado los proveedores de servicios en internet se encuentran exonerados de responder civilmente por los contenidos que indexan si demuestran que actuaron de manera técnica e instrumental. La ley española 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio establece, por ejemplo, que los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios.

El fundamento de esta política legislativa radica en la necesidad de favorecer la actividad de los proveedores de servicios de internet por la indispensable labor técnica que desenvuelven dentro de la estructura de la red. En el caso de los buscadores esta labor se concreta intermediando entre los usuarios y las páginas de terceros que generan contenidos haciendo accesibles éstas últimas. Los buscadores, además, no son autores de la información que circula en internet, por esta razón no teniendo un deber de controlar los contenidos –como vimos- no responden por la eventual ilicitud de éstos. Esta falta de responsabilidad, empero, cesa cuando debidamente notificados –como ya explicamos- no adopten las medidas tendientes a eliminar el contenido ilícito, pero también cuando el buscador ejerza algún tipo de rol activo con relación al contenido, o sea, cuando establezca con respecto a la información que en enlaza una relación no instrumental ni neutral.

En virtud de lo observado, es que la legislación española establece que la no responsabilidad de los buscadores finaliza cuando el proveedor de contenidos al que se enlaza o cuya localización se facilita actúa bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilita la localización de esos contenidos, o sea los buscadores. Por eso, cuando los buscadores en lugar de desarrollar una actividad de intermediación adopten, en cambio, algún tipo de posición activa con relación a los contenidos, seleccionándolos, promoviéndolos, modificándolos, etc., serán responsables directos por los daños que esta actividad cause.

En el caso en comentario, si bien se sostuvo que no correspondía imputarles responsabilidad por culpa, en cuanto habían sido diligentes en el bloqueo de los contenidos ilícitos –como se dijo-, los jueces señalaron (con apoyo en la prueba pericial informática) que uno de los buscadores había desarrollado un programa propio de búsqueda de imágenes que consistía en rastrear e indexar las imágenes de la actora que estaban asociadas a las páginas web de los terceros, sin el consentimiento de la actora; en consecuencia, el buscador no operaba como un mero intermediario técnico de las publicaciones de terceros, sino que realizaba una actividad propia de modificación del contenido, ejerciendo sobre éste una suerte de dirección o control en los términos de la ley española, por lo cual no podía ser exonerado de responsabilidad.

En palabras del propio Tribunal: los buscadores deben responder cuando “modifiquen los contenidos, o los incorporen a sus propias páginas web, en vez de remitir a aquellas en las que originalmente se hallaban alojados. En este orden, habiéndose probado en los autos que una de las empresas utilizaba y reproducía –reduciéndolas, almacenándolas y publicándolas en su buscador de imágenes- las fotografías de la actora, lo que importa ejercer una suerte de actividad sobre el contenido, con el alcance que hemos referido ut supra, la Cámara resolvió condenar al buscador que desarrolló el sistema de búsqueda de imágenes a pagar una indemnización a la actora por el uso no autorizado de su imagen.

h) Sobre la licitud de la reproducción de imágenes en miniatura y las excepciones a la regla del consentimiento para la publicación de la imagen

La reproducción de las imágenes, objeto de la controversia de autos, era realizada por el buscador por medio de lo que técnicamente se denomina “thumbnails”, es decir, imágenes que tienen una menor resolución y tamaño que la original. Esta reproducción en miniatura de las imágenes de la actora alegó Google constituye un “uso honrado” de la imagen conforme el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. Este Convenio, aprobado en nuestro país por la Ley N° 25.140, establece en su art. 10 que son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, con mención de la fuente y el nombre del autor[13].

Los jueces, sin embargo, rechazaron la doctrina del “uso honrado” en la inteligencia de que las normas del Convenio de Berna se refieren a derechos intelectuales o de autor -ergo, patrimoniales- y no a la imagen que constituye un derecho personalísimo, señalando, a continuación, que la circunstancia de que se trate de reproducciones en miniatura de las imágenes, no priva a las imágenes del carácter de tales, pues las reproducciones presentaban una definición de tal calidad que permitía identificar a la persona, en este caso a la actora: “la menor calidad de los “thumbnails”, pues pierden resolución al agrandarse (…) no les quita el carácter de imágenes, que Google edita, reproduce, almacena y utiliza para brindar un servicio (“buscador por imágenes”) que es propio y para beneficio de sus usuarios”.

Ahora bien, descartada la posibilidad de aplicar el Convenio de Berna, quedaba la posibilidad de encuadrar el supuesto en alguna de las excepciones a la regla general del consentimiento que regula el art. 31 de la Ley N° 11.723, que establece que es libre la publicación del retrato cuando se relacione con una finalidad científica, didáctica o cultural o con hechos o acontecimientos de interés público o desarrollados en público. Los jueces, sin embargo, entendieron que no concurría en el caso una finalidad científica, didáctica o cultural que permitiese apartarse la regla del consentimiento y rechazaron la interpretación de que las imágenes respondiesen a hechos o acontecimientos de interés público, por lo desestimaron la aplicación de la Ley N° 11.723.

Finalmente, sostuvieron que el consentimiento del retratado no podía ser soslayado por la circunstancia de tratarse de imágenes ya publicadas en otros medios. En este orden, el Tribunal concluyó que el hecho de que la toma original, por parte de terceros, de las fotografías de la actora reproducidas por el buscador haya contado -en su momento- con el consentimiento de aquella, no eximía a la demandada de recabarlo nuevamente, pues es sabido que el consentimiento del interesado para que se capte su imagen debe ser interpretado de manera estricta, de modo que el acuerdo dado para la utilización de una fotografía se limita al objeto para el cual fue prestado.

i) El daño resarcible y el bloqueo de los sitios denunciados

En definitiva, la Cámara de Apelaciones dispuso condenar a Google a resarcir el “daño patrimonial” sufrido por la actora consistente en el lucro cesante derivado de la reproducción no consentida de su imagen por la suma de $30.000 y a indemnizar el “daño moral” por la violación de su derecho personalísimo a la imagen -“desencadenante por sí solo del daño moral”; pero redujo la cuantía de este rubro, que en primera instancia había sido establecido por la suma de $120.000, fijándolo en la suma de $ 20.000, por considerar que la actora había consentido con anterioridad las fotografías publicadas: “no es lo mismo el disgusto espiritual que causa la nueva reproducción de la imagen ya hecha pública con anterioridad que la de una cuyo titular jamás consintió en dar publicidad”.

Finalmente, el Tribunal decidió dejar sin efecto la eliminación genérica de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios de contenido sexual, ordenadas por el juez de primera instancia, en la inteligencia de que debían rechazarse los pedidos genéricos de bloqueo de contenidos, debiendo la actora identificar, en cada caso puntual, los contenidos que estima lesivos de sus derechos y solicitar, “por cualquier medio de comunicación”, puntualmente, el bloqueo de las páginas respectivas.

III. Nuestra opinión. Factor de atribución aplicable en los supuestos de vinculación de personas con sitios dedicados al comercio sexual [arriba] 

En primer lugar, debemos destacar el trabajo desarrollado por los jueces de alzada, en particular el del vocal pre-opinante, Dr. Sebastián Picasso; el orden y la claridad expositiva del fallo son elementos a subrayar, así como las referencias doctrinarias, jurisprudenciales y de derecho comparado incorporadas por los magistrados. En segundo lugar, debemos señalar que el núcleo argumental del fallo, particularmente al analizar aspectos tales como el factor de atribución aplicable, la aplicación de las doctrinas sobre libertad de prensa, el deber de notificación extrajudicial y el uso no autorizado de la imagen, constituye un verdadero aporte en orden a la fijación de una línea jurisprudencial que sirva para resolver las causas que comprometen la responsabilidad de los buscadores por daños contra los derechos de la personalidad. Ello así, hasta tanto el legislador dicte un régimen legal para los proveedores de servicios de internet, o bien la CSJN, que tiene en estos momentos la decisión del caso “D. C. V. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y Otro”, dicte una sentencia que estandarice, en ausencia de legislación específica, una doctrina sobre la responsabilidad civil de los buscadores.

El fallo contiene numerosas aristas que ameritan el análisis detenido de cada una de ellas. Entre éstas encontramos, por ejemplo, la doctrina que ha fijado el Tribunal en torno a las pautas con las cuales los proveedores de servicios de internet deben trabajar con los contenidos (en concreto con las imágenes), para que no se les pueda imputar responsabilidad. Los alcances de la sentencia son trascendentes en este aspecto, pues los jueces han rechazado expresamente la doctrina del “uso honrado” respecto a la publicación de imágenes en miniatura, lo que tiene un impacto de toda importancia, no solo para los empresarios sino, fundamentalmente, para los usuarios.

En este sentido, es de nuestra opinión, que los supuestos de excepción que autorizan la publicación libre de la imagen, deben ser reformulados en el actual contexto de desarrollo de la sociedad de la información y de las tecnologías de la información; basta pensar en las consecuencias que tiene el fallo en comentario, el cual pone sistemáticamente bajo la ilicitud a todas las reproducciones que las empresas de búsqueda realicen de las imágenes de los particulares por medio de programas propios, pues somete esta reproducción a la regla del consentimiento, lo que hace impracticable el proyecto empresarial de los buscadores, que si bien es cierto le reporta indirectamente beneficios al buscador, le reportan otros tantos y extraordinarios a la sociedad.

De todos modos, en respaldo de los jueces, debemos concluir que la solución arrimada se ajusta al derecho positivo vigente, a las normas de la Ley N° 11.723 y a la doctrina desarrollada en torno a la publicación libre de la imagen. Salvo que consideremos la cuestión desde el ángulo del derecho que debe ser proyectado, o sea de lege ferenda, debemos señalar que la conclusión del Tribunal rechazando la doctrina sobre el “uso honrado” que integra el articulado del Convenio de Berna, por considerarla extraña al ámbito de los derechos personalísimos, lo que impide la posibilidad de aplicar analógicamente este plexo normativo, es desde el punto de vista del derecho dado acertada; las eventuales inconsecuencias que puedan resultar, deben ser ajustadas por medio de una nueva legislación, lo cual exige el concurso del esfuerzo de los legisladores, de las empresas involucradas (que hasta el momento poco y nada han hecho al respecto) y de la sociedad civil que es la principal beneficiaria de los desarrollos de la red.

En otro de los aspectos en los cuales el Tribunal ha innovado es en lo relativo al rechazo de la posibilidad de que los conflictos que involucran a los proveedores de servicios de internet deban ser analizados bajo los estándares especiales que surgen de las doctrinas “Campillay” o de la “real malicia”. La aplicación de estas doctrina, exige la intervención de un periodista o de un medio de prensa, no puede extrapolarse sin más al caso de los buscadores, pues han sido específicamente concebidas para los casos de la difusión de informaciones inexactas por parte de un medio periodístico; este criterio, al cual adherimos, tiene presente el hecho (reafirmado por el sector doctrinario que predica la irresponsabilidad de los buscadores) de que los motores de búsqueda no generan, modifican ni seleccionan el contenido de las páginas web que muestran en sus listados de resultados, por lo que no pueden ser considerados como “editores” periodísticos.

No obstante ello, los buscadores sin llegar a constituir “prensa”, por la circunstancia de listar en sus resultados los sitios web de las principales diarios y páginas dedicadas al periodismo on line, con lo cual, estarían colaborando con el derecho a la información, con la búsqueda e intercambio de información, etc.; en consecuencia determinar bloqueos de contenidos, que hayan sido publicados originariamente en aquellos sitios podría comportar una forma de censura; por ello en el caso “K.,A.P. c. Yahoo de Argentina SRL y Otro”, la Sala J ordenó a las accionadas eliminar en forma definitiva de sus respectivas páginas de resultados de búsqueda la imagen y/o el nombre de la accionante vinculados con sitios web de contenido sexual, erótico, pornográfico, de oferta de sexo y similares, con la única excepción de aquellos sitios que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa.

Pese a lo plausible de esta última solución, no es difícil advertir las dificultades técnicas que tendrán los buscadores para llevar adelante esa manda, que exige filtrar, por un lado, los contenidos ilícitos, y, por otro lado, excepcionar de ese filtrado a los contenidos que provengan de las versiones digitales de los medios de prensa, lo cual pone a los buscadores en la obligación de identificar cuáles son esos medios, pero además los pone en la necesidad de decidir, en los casos de duda (por ejemplo, una página que difunde noticias pero que tiene una sección de magazine dedicada a la farándula), si una determinada página constituye o no prensa. Por otra parte deben tenerse presente dos cuestiones adicionales: por un lado, el hecho de que los buscadores en sus políticas y condiciones de uso del servicio suelen declarar que se reservan el derecho de indexar o no —a su simple arbitrio— las páginas, por lo que ningún tercero (¿incluido los medios de prensa en sus versiones digitales?) podría invocar derecho alguno a ser incluido en el resultado de las búsquedas; por otro lado, como lo desarrollaremos más abajo, la prohibición de censura y la doctrina de las responsabilidad ulteriores ha sido concebida para proteger determinados tipo de mensajes, esto es, aquellos que importan noticias, opiniones, ideas, por lo que deben quedar excluidos del perímetro de la garantías los mensajes que no responde a dicha finalidad.

En cuanto al factor de atribución aplicable, en este punto sí realizaremos un análisis más detenido del asunto, atento la importancia de la materia. En este sentido, debemos pensar que la ausencia de un criterio jurisprudencial común, proyecta sus consecuencias disvaliosas sobre los usuarios, quienes carecen, por un lado, de certidumbre con respecto a cuáles son las reglas de responsabilidad civil que gobiernan la actividad de los proveedores de servicios de Internet, lo que convierte a sus demandas judiciales en verdaderos ensayos jurídicos, y, por otra otro lado, sobre las empresas que desarrollan servicios en Internet, quienes se encuentran privadas de reglas de juego claras que les permitan identificar los factores jurídicos atributivos de responsabilidad, los ámbitos de exención dentro del cual pueden operar sin consecuencias (“safe harbors” en el derecho comparado), los criterios jurídicos de distribución del riesgo empresario, etc., impactando todo ello en los diversos aspectos de la organización empresarial, como la previsión de recursos técnicos y humanos, la calibración de los costos, la extensión los costos a los usuarios, etc., etc.

En esta dirección, debemos decir, con la salvedad que especificamos más abajo, que nos parece razonable la doctrina de la Sala A al establecer que la responsabilidad de los buscadores es de naturaleza subjetiva. Esta solución, como se desprende de los considerandos del fallo, parte de considerar dos momentos, uno ex antes y otro ex post, con eje en la notificación que el afectado debe realizar al buscador con el objeto de que éste proceda a bloquear la accesibilidad de los contenidos dañosos. En el primer momento, los buscadores por la forma en que operan, esto es, de manera mecánica y automatizada, no tienen -según esta tesis- conocimiento de la información que indexan, por lo tanto, no son responsables por los contenidos ilícitos que linkean. En el segundo momento, en cambio, la notificación interrumpe el estado de neutralidad que los buscadores, como prestadores de un servicio técnico e instrumental, tienen con relación a la información que indexan; en consecuencia teniendo ya conocimiento del ilícito se encuentran obligados a desplegar ciertas conductas, cuyo incumplimiento los expone a una eventual responsabilidad por culpa.

Ahora bien, ¿no puede exigírseles a los buscadores que como actores especializados filtren de los resultados de búsqueda los contenidos ilícitos? Se respondido a este planteo, señalándose que exigirles a los buscadores el monitoreo o fiscalización de los millones de contenidos que circulan en la red implicaría una censura encubierta o la imposición de incorporación de material técnico extremadamente oneroso y sofisticado, así como la disposición de recursos humanos que exceden los propósitos y la finalidad de la misma internet. En este contexto, partiendo de la premisa de que los buscadores no tienen la obligación de fiscalizar los contenidos y de que operan de forma automatizada, “sin la intervención del hombre” en el proceso de búsqueda, se ha postulado que recién después de que el buscador haya sido notificado por el afectado de que determinados sitios de internet infringen sus derechos, requiriendo su eliminación o bloqueo, recién en esa instancia, y no antes, corresponde determinar si existe o no responsabilidad de los buscadores.

En síntesis, para quienes predican la responsabilidad subjetiva en estos supuestos, el actuar de los buscadores debe ser apreciado una vez que éstos han adquirido el conocimiento efectivo de la existencia del ilícito; a partir de ese momento los jueces deben juzgar si existió un proceder negligente o indiferente a los intereses del afectado El carácter subjetivo de esta tesis, hace necesario que se indague la voluntad interna del agente, siempre en la medida de su exteriorización, para demostrar tanto el dolo, la imprudencia o negligencia en la producción del daño. 

Sin perjuicio de que juzgamos razonable esta solución, nosotros, siguiendo a Guillermo J. Borda, consideramos, que en los supuestos de vinculación de personas con sitios dedicados al comercio sexual (repetimos, en los supuestos de vinculación de personas con sitios dedicados al comercio sexual), con lo cual las conclusiones que sentamos ut infra no pueden generalizarse, podría aplicarse a los buscadores un factor objetivo de atribución de responsabilidad[14] (como ser el riesgo creado, el riesgo de empresa o la equidad). En este sentido, si la tesis de la culpa, como sostuvimos, es razonable, la tesis objetiva es más que razonable en estos supuestos, toda vez que la actividad que realizan los buscadores tiene una naturaleza riesgosa; el gobierno de la actividad lo tiene el empresario introductor del riesgo; se verifica en estos casos el fundamento axiológico que informa la responsabilidad objetiva; la ausencia de legislación permite encontrar las soluciones dentro de las normas del derecho común sobre responsabilidad extracontractual; y, finalmente, porque es forzoso considerar la actividad de los buscadores como actividad de prensa, lo que impide beneficiar a aquellos con los estándares de protección especial desarrollados en torno a la prensa.

a) El enlazamiento de contenidos de terceros como actividad riesgosa

Pizarro nos ha enseñado que una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza, esto es, por sus características propias, ordinarias y normales, o por las circunstancias de su realización por algún accidente de lugar, tiempo y modo, genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros[15]. La ponderación de estas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad subjetiva, pues el fin específico del riesgo creado es posibilitar la indemnización del daño causado con indiferencia de toda idea de culpa.

Lo decisivo es analizar el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad; si sobre la base de estos aspectos concurriera una clara probabilidad, aunque abstracta o genérica,[16] de eventuales perjuicios, debemos prescindir del examen subjetivo del agente que daña y aplicar el factor de atribución objetivo si el daño ocurre[17]. Digamos, para ser más claros, que para que una cosa o actividad pueda ser considerada riesgosa debe incrementar la probabilidad de daños a terceros, aumentando, multiplicando o potenciando el nivel normal de peligro inherente a cualquier conducta o actividad humana licita; la potenciación de la dañosidad constituye el argumento en virtud del cual se obliga al autor de riesgo, que de ordinario lucra o se beneficia con la actividad riesgosa, a responder por las consecuencias dañosas que resulten de la introducción de ese riesgo en la vida social, con prescindencia de toda noción de culpa.

En esta dirección, no es difícil comprobar que la actividad que desarrollan los buscadores es de naturaleza riesgosa, puesto que las circunstancias de su realización compromete a priori un aumento de los riesgos o peligros para los terceros. En el contexto en el que venimos trabajando, el riesgo consiste en la posibilidad de que una página de internet, sin mayor tráfico, que aloja contenidos ilícitos, se convierta por la actividad del buscador en un sitio de accesibilidad masiva, potenciando, así, la aptitud dañosa de la conducta del agente originario. El peligro de la actividad se concreta del siguiente modo: dada la condición, esto es, el acaecimiento del ilícito, por ejemplo, oferta de pornografía o prostitución a través de una página web que utiliza la imagen de una reconocida modelo, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se desarrolla la actividad del buscador, hacen previsible que la oferta que vincula ilícitamente a una persona con el comercio sexual, a instancias del comportamiento viral que tiene la información en la red, adquiera una rápida e incontrolable expansión con el consiguiente agravamiento del daño para el perjudicado.

En efecto, si observamos con atención la cuestión, veremos que la actividad de los buscadores no se agota en la mera facilitación de los contenidos, sino que operan una reconfiguración de la circulación de la información, al transformar la difusión ordinaria (muchas veces marginal) de algunos sitios que contienen información ofensiva, abriéndolos a verdaderos espacios de masividad compuestos por el público usuario de los sistemas de búsqueda. En consecuencia, la peligrosidad deriva de la circunstancia, considerada en abstracto, de que el contenido ofensivo adquirirá a través de la indexación del buscador una publicitación y accesibilidad extraordinaria, lo que impactará disvaliosamente sobre la víctima, quien deberá cargar con ese plus sustancial de dañosidad que favorece la actividad del buscador.

La ecuación aquí se perfila del siguiente modo: frente el hecho del daño en internet (publicación de un video íntimo, vinculación de una persona famosa con el tráfico sexual, etc.), existe una significativa posibilidad de que el buscador exponga la ofensa al público (pues como se ha señalado en los tribunales, “si no existieran Google ni Yahoo, a estos sitios (ilícitos) no los conocería nadie”[18]) y agrave luego la capacidad dañosa de la injuria. En este sentido, como bien sostiene Guillermo J. Borda, los buscadores tienen efectos desproporcionados en relación con la capacidad perjudicial del responsable primigenio del ilícito, esto es, la página de información primaria, concretando esa capacidad a través de la potenciación de los efectos difusivos de la información ilícita[19]; sucede que la sistematización y selección que operan las páginas de búsqueda transforman la información concentrándola, primero, y favoreciendo su acceso masivo después, sin reparar en el hecho de que se trate de información lícita o ilícita, lo que en el último caso repercutirá negativamente sobre la víctima, quien deberá soportar el agravamiento del daño cometido originariamente por el titular o usuario del sitio indexado por el buscador.

b) La actividad de enlazamiento es gobernada por el empresario introductor del riego

Es cierto que los buscadores operan de manera mecánica, automatizada, indexando contenidos a través de programas informáticos que ordenan qué sitios web contienen información o prestan servicios relacionados con las palabras claves empleadas por los usuarios como argumento de búsqueda .Es correcto, también, que el procesamiento automatizado de la información pone a los buscadores en una situación de neutralidad con relación a los contenidos, circunstancia que ha llevado a decir a las accionadas, en las causas sustanciadas en su contra, que el proceso de búsqueda se lleva adelante sin intervención del hombre; en consecuencia no interviniendo el hombre, no podría predicarse respecto de un hacer mecánico responsabilidad subjetiva alguna[20].

Pero lo cuestión no está, así, bien planteada, pues lo que no suele considerarse a nivel doctrinario, aunque ello ha sido objeto de expreso reconocimiento en las diversos informes periciales que acompañan a las causas en las cuales se ventila la responsabilidad de los buscadores, es que los programas informáticos de búsquedas si bien operan de manera automatizada, son diseños humanos que responden en una primera instancia al gobierno de sus creadores, quienes establecen, por ejemplo, qué contenidos pueden indexarse, qué contenidos pueden ser filtrados; es decir, todo el código utilizado para realizar las tareas de búsqueda es diseñado y desarrollado por seres humanos, con lo cual resulta forzoso concluir que quién tiene el gobierno de la información es el buscador.

En realidad, en estos supuestos la participación humana se encuentra oculta o desdibujada de modo que la actividad o la cosa “parece” dañar por sí misma, convertida en una “bestia mecánica”. En la causa “K.,A.P. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y Otro”, la vocal pre-opinante, Dra. Marta Mattera, señaló que si bien las accionadas se han esforzado por caracterizar al programa de búsqueda como un robot casi ingobernable, en rigor de verdad éste opera como un instrumento obediente de un acto humano mediato, que si bien no es contemporáneo con el daño, tiene una aptitud bastante para ocasionarlo. La responsabilidad derivada de las cosas o actividades riesgosas debe ser extendida a todos los casos en que éstas intervienen con una autonomía aparente, aunque falte la simultaneidad entre la conducta del hombre y el daño[21], como sucede en los supuestos en consideración, en los cuales el daño aparece temporalmente distanciado de la creación humana que lo ha causado.

En definitiva, la vinculación de personas con sitios dedicados al comercio sexual (pornografía, prostitución, etc.) es posible porque el buscador ha decidido y logrado administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos orientados a satisfacer las necesidades del usuario que tiene interés en este tipo de sitios (más aún, en algunos casos la accesibilidad hacia tales sitios suele ser sugerida por el buscador por medio de “sugerencias de búsqueda” que aparecen en la pantalla, lo que técnicamente importar promover la orientación de la búsqueda hacia los sitios dónde se encuentra la infracción). En este sentido, se ha señalado que las computadoras de las empresas son programadas para cumplir tareas en forma extremadamente veloz y automática por seres humanos (programadores), quienes en base a criterios definidos también por seres humanos (usuarios clave de negocio) logran que se comporten de la manera más conveniente para obtener los objetivos de las empresas (en el caso los buscadores)[22].

No existe, en consecuencia, una pura tecnicidad en la actividad de los buscadores, que autorice a exonerarlos de la responsabilidad por los daños que puedan resultar de su actividad, por lo menos hasta que el legislador no decida privilegiar esta actividad con un determinado régimen exonerativo. En concreto, la indexación de páginas dedicadas a la pornografía, el comercio y tráfico sexual, no constituye una circunstancia accidental que deba serle atribuido a la técnica empleada por los buscadores, sino que corresponde a una determinación deliberada del empresario del negocio, que ha decidido trabajar con esa información que le reporta ingentes ganancias[23].

c) Fundamento axiológico de la responsabilidad objetiva

La responsabilidad objetiva nació como una opción alternativa frente a la insuficiencia que presentaba la culpa como norma de clausura del sistema de responsabilidad; la responsabilidad objetiva permite desplazar las consecuencias económicas del daño a otra persona distinta de la que ha sufrido el daño, aun cuando aquella persona hubiese obrado sin culpa, observando los deberes de diligencia exigibles en el caso concreto. Este desplazamiento se produce porque el derecho considera que existe una razón de justicia para que se produzca tal desplazamiento, por eso se dice que la responsabilidad objetiva es mucho más que una responsabilidad sin culpa, pues tiene un elemento positivo, valorativo, que la justifica y la hace procedente.

En el caso del riesgo creado, que constituye uno de los supuestos de objetivación de la responsabilidad, esa razón especial o fundamento del deber de indemnizar, que técnicamente describimos como el factor de atribución de responsabilidad[24], responde a la siguiente premisa axiológica “quien introduce un riesgo en el medio social tiene el deber de responder objetivamente por la generación de ese riesgo”, esto es, se considera como justo que quien incorpora al medio una actividad deba asumir los costos y los riesgos económicos de la actividad, haciendo abstracción de la culpabilidad y con prescindencia de si ese riesgo reporta o no beneficios para el titular de la actividad.

Está claro, por las razones que hemos apuntado más arriba, que las empresas de búsqueda son autoras de una actividad riesgosa y que esta actividad se encuentra dentro del dominio o gobierno de su titular; ahora bien, la pregunta que debemos formularnos es si de ello se sigue que los buscadores, como introductores de una actividad riesgosa, tienen el deber de asumir siempre los costos de la eventual dañosidad social que la prestación del servicio genere a los usuarios; nosotros creemos que, sin perjuicio de la coherencia que tendría una respuesta positiva frente al interrogante planteado, partiendo de la consideración de que la actividad lucrativa de los buscadores, asociada con el riesgo o peligro, conceptualmente hablando pondría a los buscadores en la obligación de responder objetivamente por los daños y perjuicios que instrumenten, no nos parece que la responsabilidad objetiva deba operar siempre y en todos los casos, pues, y adelantando nuestra opinión, pensamos que el riesgo de la actividad, una vez que se ha verificado el daño, deber ser luego certificado por una razón de justicia; recién entonces podremos hablar de una responsabilidad jurídica y no de responsabilidad material.

En rigor, pensamos que los buscadores no deben responder objetivamente por la potenciación riesgosa de todos los contenidos ofensivos que circulan en la red, pues no nos parece, por ejemplo, que sea justo ni razonable que el buscador deba indemnizar a quien ha sido injuriado en un blog, o a quien ha sido hostigado en una red social, o a quien no ha consentido la difusión de su imagen publicad en una página. Si tomásemos la decisión de hacer responsable al empresario por las consecuencias dañosas que derivan de la autoría de estos hechos (aunque nuestro derecho positivo en el presente estadio de ausencia de ley específica podría auspiciar una solución de este tipo con apoyo en fundados criterios normativos, hermenéuticos, etc.), no estaríamos lejos de llegar a la conclusión de que los buscadores tienen el deber de responder por cualquier perjuicio que tenga lugar en la red, lo que descompondría la actividad de los buscadores.

Pensamos que el correcto abordaje de la cuestión, en orden a establecer en qué casos sí deben responder los buscadores y en qué casos no, depende de la contundencia con que se presente en cada situación el elemento axiológico que informa la responsabilidad objetiva; en los supuestos que hemos consignada más arriba, el elemento axiológico aparece como diluido y la decisión de hacer responsables objetivos a los buscadores nos parece excesiva; si bien es cierto que no se ha realizado un análisis económico de la cuestión, lo que constituye, además, una deuda de las empresas, no es necesario hacer demasiados esfuerzos intelectuales para llegar a la conclusión de que hacer responsables a los buscadores por todas las infracciones que tienen lugar en internet resultaría inequitativo.

En los casos de lesiones a los derechos de la personalidad, como los que hemos citado más arriba, una serie de razones nos hacen ver que estos casos y similares pueden ser decididos con mayor justicia por medio de la aplicación de la responsabilidad por la culpa (a pesar de que el buscador haya contribuido causalmente a potenciar la publicitación del agravio). En cambio, cuando la dañosidad se relaciona con la decisión empresarial de enlazar sitios dedicados al comercio sexual, el elemento axiológico de la responsabilidad objetiva hace evidente la justicia de responsabilizar a quien contribuye causalmente con la ocurrencia del daño. En efecto, el dispositivo axiológico de la responsabilidad objetiva, en los casos de los daños derivados del procesamiento de información relacionada con el comercio sexual, autoriza el desplazamiento de las consecuencias dañosas en contra de aquel que ha tomado la decisión de procesar e indexar una clase de información que se encuentra reprobada por la comunidad, como es la pornografía y la prostitución.

El empresario, en estos casos, bien podría asumir los costos y riesgos económicos derivados del enlazamiento con páginas dedicadas al comercio sexual; resultaría además encomiable que el estado, a través de los jueces, reprochase la conducta de quien comercia con la sexualidad ocasionando daños a terceros; de hecho el propio estado, en los últimos tiempos, ha prohibido la publicación de oferta sexual en los periódicos y se ha decidido a combatir la prostitución que involucra esclavitud o servidumbre de las personas, desalentando así el tráfico sexual; por eso es que resultaría de estricta justicia hacer responsable a quien no ajustándose a código deontológico alguno privilegia en orden a su rentabilidad el procesamiento de información que puede conculcar los derechos de terceros agraviando la esfera de su personalidad al ponerlos en relación con la oferta de servicios sexuales[25].

d) Alcance de la garantía de la libertad de expresión

La información que se difunde por internet se encuentra protegida por la garantía que ampara la libertad de expresión y por la ley 26.032[26]. Mas, debemos precisar que esta garantía no alcanza a cualquier mensaje, en este sentido correctamente se ha escrito que: “Una de las fallas que se debe observar al analizar la responsabilidad civil de los medios de comunicación es la falta de análisis de los distintos tipos de mensajes. Dicha falta se patentiza si tenemos en cuenta que cada tipo de mensaje tiene sus principios propios lo que permite en cada caso concreto buscar las soluciones más justas. Es que según la distinta naturaleza del mensaje, su tratamiento, exigibilidad y responsabilidad jurídica, por su difusión, serán diferentes”[27].

El mensaje que protege la predicha garantía constitucional se relación con la libertad de opinión e información, con la libertad de difundir ideas, etc.; por eso es que al analizar el alcance de la garantía de la libertad de expresión, no podemos prescindir del análisis del tipo de “mensaje” que se está comunicando, pues el “mensaje” califica la información y la coloca en un orden valorativo que justifica que sea o no que sea especialmente protegida. Veamos: en un caso, la guía del interés público, el bien público, la crítica de los actos de gobierno, la formación de la opinión pública, autorizan la máxima protección de la expresión, y en otros casos esa protección no resulta posible, por la falta de corroboración o reconocimiento del mensaje en la consecución de esos bienes (en el caso que estamos analizando el mensaje relativo a la oferta de servicios sexuales que en nada contribuye con libre circulación de opiniones e ideas); por eso que en estos supuestos, la necesidad del mensaje cede frente a otros bienes (como pueden ser los derechos personalísimos al honor, la identidad, etc.)[28]. En conclusión, las empresas de búsqueda no pueden ampararse en el derecho a libertad de expresión, cuando el mensaje no cumple con los fines respecto de los cuales fue concebida la garantía de la libertad de expresión.

d) La condición de posibilidad de la solución que propugnamos

Llegamos, así, a la conclusión de que los buscadores pueden responder objetivamente por los daños que causen, cuando estos resulten de la indexación de sitios dedicados al comercio sexual; ahora bien, debemos sincerar que esta conclusión tiene como condición de posibilidad la ausencia de una ley específica que regule la responsabilidad civil de los proveedores de servicios de internet; la inexistencia de normas expresas nos confiere una cierta libertad hermenéutica para ensayar una interpretación jurídica sobre cómo debe resolverse, en el actual estado de la cuestión, la responsabilidad de los buscadores en los casos de vinculación del nombre e imagen del afectado con páginas dedicadas al comercio sexual.

La solución que propiciamos constituye una posible salida axiológica, que conserva su condición de validez, en tanto y en cuento el poder legislativo —realizando una valoración, social, política, económica, etc. de la actividad—decida privilegiar o limitar la responsabilidad de los buscadores. Hasta que ello no ocurra los jueces no disponen de ningún fundamento de política jurídica que los oriente a resolver las cuestiones que comprometen la responsabilidad de los buscadores de acuerdo a un criterio preestablecido, por lo que deberán guiarse en cada caso por la obligación de resolver, según la prudencia, lo suyo de cada cual, pues “la justicia debe direccionarse en función del caso concreto” [29].

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[1] Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 95, 4/3/2010, “R. M. B. c/ Google Inc. y Otro s/daños y perjuicios”
[2] Antes de esta sentencia de grado, encontramos únicamente el precedente de primera instancia “D. C. V. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y Otro”, fallado por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 75, 29/7/2009, objeto del posterior fallo de alzada en el cual intervino la Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D" 10/08/2010, LA LEY 2010-E, 107. Esta causa se encuentra, ahora, para ser decidida por la CSJN en razón del recurso de queja deducido por la actora, habiéndose expedido recientemente la procuración fiscal, que ha dictaminado en contra del reclamo de la actora; véase http://fiscales.gob.ar/procuracion-general/los-buscadores-de-internet-no-son-responsables-por-el-contenido-de-los-sitios-que-relevan/
[3] Art. 1.109. Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil (…).
[4] CNCiv., sala D, “D. C., V. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro”, 10/08/2010, LA LEY 2010-E, 107.
[5] CNCiv, sala J, “K.,A.P. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y Otro”, 31/08/2012, LA LEY 2012-E , 662
[6] Art. 31. — El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”.
[7] Art. 512. La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la
obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Art. 902. Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
[8] Es de destacar que para los autores que postulan la tesis objetiva de responsabilidad en contra de los buscadores, al menos en los supuestos de vinculación de personas con sitios dedicados al comercio sexual, éstos responden por la actividad riesgosa que llevan adelante, actividad que tiene una autonomía dañosa por la potenciación de los daños que opera al hacer accesible los contenidos ofensivos a verdaderos espacios de masividad; quien mejor ha expresado estas ideas en Argentina es Borda, Guillermo J., La responsabilidad de los buscadores en Internet por la vinculación de personas a través de páginas con contenido sexual, DFyP 2011 (enero-febrero) , 237. Nos ocupamos de este tema más abajo.
[9] “Lo que para ciertas personas, o incluso la mayoría de la población, es intolerable (como la vinculación de sus datos con páginas de contenido erótico, o la difusión de fotos íntimas) puede para otras ser aceptable y hasta deseable y consentido (para quien trabaje como modelo en revistas de esa clase, por ejemplo, o quien defienda al nudismo como estilo de vida y asuma una actitud militante al respecto)”, de lo contrario–se lee en la sentencia- estaríamos convirtiendo a los motores de búsqueda “en una suerte de censores que determinen por sí mismos, y en ausencia de todo pedido de los afectados, qué contenidos son admisibles y cuáles no lo son”
[10] Con cita de medidas cautelares falladas por la CNCyCF, Sala I, 6/9/2012, “P., P. c. Yahoo de Argentina S.R.L.” y “Cupito, Alejandro M. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro”; éste último puede consultarse en LA LEY, Exclusivo Doctrina Judicial Online, Cita online: AR/JUR/55573/2009
[11] “Los buscadores no alteran los contenido de los sitios web, no los crean, de hecho en su grandísima mayoría no los conocen y no los editan, por lo cual creemos que no pueden ser responsables de los contenidos que terceros suben a la red, salvo que una autoridad competente ordene dentro de un proceso concreto el bloqueo de un sitio específico donde los derechos de personas se están violando”, Gini, Santiago Luis, Internet, buscadores de sitios web y libertad de expresión, LA LEY, Sup. Act. 23/10/2008 , 1
[12] Véase el trabajo que realizamos con la Fundación Nuevas Generaciones en cooperación internacional con la Fundación Hanns Seidel Stifung, Protección de los derechos personalísimos en internet, en Propuestas Legislativas III, Buenos Aires, 2012, disponible en http://www.nuevasgeneraciones.com.ar/publicaciones/propuestas/Propuestas_Legislativa_Nro3.pdf
[13]En la jurisprudencia norteamericana, en el caso “Nelly, Leslie vs. Arriba Sofá Corporation”, la Cámara Federal de Apelaciones del Noveno Circuito, de San Francisco, decidió que el uso de imágenes en miniatura por parte de los buscadores (“thumbnails), constituía un “uso honrado” de las imágenes. El Tribunal tuvo en cuenta cuatro elementos a los efectos de constar el “uso honrado” de las imágenes: a) que la reproducción de la imagen no sea para promocionar un producto o servicio, b) que la imagen reproducida no sea inédita, c) que la reproducción de la imagen sea idéntica en calidad o extensión a la imagen original, y d) que la reproducción de la imagen no disminuya el valor de mercado del original. En el caso “K.,A.P. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y Otro”, la Cámara Nacional de Apelación, sala J, rechazo la aplicación en autos de esta doctrina señalando que “en el extensísimo texto de los tres convenios –no sólo el de Berna- es ningún momento se hace siquiera mención a un `derecho a la imagen’ o a un `retrato´. Lo que es perfectamente lógico, por cuanto lo que se tiene en mira es la protección de bienes jurídicos diversos”.
[14] Véase, La responsabilidad de los buscadores en Internet por la vinculación de personas a través de páginas con contenido sexual, DFyP 2011 (enero-febrero), 24/01/2011, 237.
[15] Cfr. Pizarro, Ramón D., en Bueres, Alberto J., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrina y jurisprudencial, Vol. 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 556.
[16] Doctrinariamente se ha aceptado que desde un punto de vista lógico y valorativo, la noción de riesgo no puede ser un “posterius” sino un “prius”, aunque se indique retrospectivamente luego de producido el daño. De lo contrario, esto es, si no hacemos el análisis ex antes y lo hacemos en cambio, ex post, correríamos el riesgo de confundir riesgosidad con dañosidad, lo que importaría reducir la teoría del riesgo creado a un puro materialismo en virtud del cual “el que rompe paga”, (cfr. Galdós, Jorge Mario, Riesgo creado y actividad riesgosa en el proyecto 2012 de Código Civil y Comercial de la Nación, en Revista de Derecho de Daños, 2012-3, p.345 y ss..
[17] Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa. Contractual y Extracontractual. 1ª Edición, Buenos Aires. La Ley, 2006, Tomo I, pág. 161 y sgtes..
[18] Cfr. Brizzio, Claudia, El rol de los actores en internet como determinante de la responsabilidad. Segunda parte, en www.microjuris.com.ar (MJ-DOC-4228-AR/MJD4228), 11/3/200, parag. "Los buscadores y el linking".
[19] La responsabilidad de los buscadores en internet, JA, entrega del 9 de junio de 2010.
[20] En esta línea, la ignorancia mecánica del buscador cesaría recién cuando el interesado pone a éste en conocimiento del carácter (ilícito, ofensivo, etc.) que presenta un determinado contenido, activándose luego el juicio de reproche subjetivo.
[21] Véase Zavala de Gonzalez, Matilde, Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa, LA LEY, 1983-D, 113.
[22] Véase, el informe pericial en los autos “K.,A.P. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y Otro”, cit.
[23] Véase las impresionantes estadísticas elaboradas por OnLineMBA en el año 2010 http://www.onlinemba.com/blog/stats-on-internet-pornography/
[24] El factor de atribución constituye la razón que evidencia como justo que el daño sea reparado y que lo sea por persona determinada, cfr. Závala de Gonzalez, Matilde, Resarcimiento de daños, T. 4. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 355; cuando hablamos del factor de atribución estamos haciendo mención del fundamento del deber de reparar, cfr. Vázquez Ferreyra, Roberto, Prueba de a culpa, de los criterios objetivos y de la relación casusa a efecto, en Revista de Derecho de Daños, 2012-3, p. 410.
[25]Chernavzki, Nora, ha escrito que los proveedores de servicios de internet adoptar voluntariamente códigos deontológicos que rijan la actividad, autoexcluyéndose de brindar acceso a contenidos ilícitos o injuriantes a terceros, dado que su actividad es mucho más que recorrer caminos de búsqueda formados por algoritmos matemáticos, cfr. Responsabilidad civil de los buscadores de contenido en Internet, accesible en www.eldial.com.ar
[26] Art. 1º “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”.
[27] Cfr. Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por difusión de noticias falsas o inexactas, en La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, 1196, Buenos Aires, p. 652.
[28] Cfr. Borda, Guillermo J. – Pereira (h), Carlos R., Los buscadores en Internet y la tutela precautoria de los derechos personales, LA LEY 2011-B, 27.
[29] cfr. CNCiv y Com, Fed. Sala II, E.D- 14-x-1995.