El encubrimiento

Roberto Durrieu

Cuando la política entra por la puerta del Tribunal, la Justicia huye asustada, por la ventana, para regresar al cielo.
Francesco Carrara 1 

1. Introducción [arriba]  

El 14 de enero de este año, el Fiscal General de la Unidad Fiscal de Investigación del atentado a la AMIA, Dr. Alberto Nisman, formuló una denuncia en el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N°4 de la Capital Federal, ante un presunto “plan delictivo” destinado a lograr la impunidad para los imputados de nacionalidad iraní, prófugos de la Justicia Argentina, desde el año 2007. 

Se dijo en la presentación que la maniobra habría sido llevada adelante por “altas autoridades del gobierno nacional argentino, con la colaboración de tercero2, en lo que constituye un accionar criminal configurativo¸ a priori, de los delitos de encubrimiento por favorecimiento personal agravado,3 impedimento o estorbo del acto funcional e incumplimiento de los deberes de funcionario público. 

Como es sabido, la Fiscalía Federal a cargo de Gerardo Pollicita, de turno ante el Juzgado Federal del Dr. Rafecas, requirió que se llevara adelante la investigación instructoria. El representante del Ministerio Público dejó constancia en la ocasión que: “[e]n concreto, se expone en la denuncia que efectivamente los aquí imputados habrían desarrollado acciones con entidad para liberar de responsabilidad a los iraníes identificados como responsables de la voladura de la AMIA y para que éstos puedan sustraerse de la acción de la justicia. Lo primero, a través de la creación de un órgano, denominado “Comisión de la Verdad”, con facultades para asumir funciones de carácter estrictamente judicial en reemplazo del juez natural de la causa y del representante del Ministerio Público Fiscal. Lo segundo, mediante la notificación a Interpol acerca del acuerdo y de la formación de dicha Comisión, con el objetivo de que dicho organismo Internacional procediera a levantar las circulares rojas correspondientes al pedido de captura de cinco de los imputados en la causa AMIA”. 

Cabe destacar desde un principio que una objetiva lectura del Memorándum de Entendimiento,4 celebrado el 27 de enero de 2013 entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Islámica de Irán, “sobre temas vinculados al ataque terrorista de la sede de la AMIA perpetrado en Buenos Aires, el 18 de julio de 1994” y que fuera aprobado por ley 26.8435 (en adelante “Memorándum”), resalta, a mi modo de ver, la intención de mejorar la situación procesal de los imputados en la causa. 

No puede darse otra interpretación al hecho de que al hallarse firme una orden de captura internacional, requerida por un Juez argentino, para que presten declaración indagatoria6 personas sometidas al proceso criminal, el Poder Ejecutivo proponga al Congreso de la Nación una ley por la cual se dispone revisar lo actuado por la justicia argentina mediante la intervención de un organismo, ajeno a la jurisdicción nacional, pues ello es lo que en definitiva implica la creación de una “Comisión de la Verdad”. 

En definitiva, el Juez instructor opinó que hay sospechas para pensar que los ciudadanos iraníes han actuado en el acto terrorista, y una ley posterior requerida por la Presidenta de la República manda revisar por una Comisión Internacional llamada de la Verdad, la verosimilitud de la base jurídico-fáctica de la orden judicial argentina, que el juez tuvo en cuenta para ordenar la captura de los acusados. Todo lo cual no solo implica poner en tela de juicio la legitimidad de la citación a indagatoria y captura de los imputados, sino que también viola flagrantemente la Constitución Nacional, al desplazar la opinión de los jueces nacionales y la investigación que estos realizaron, sujetándola ahora a una “Comisión especial”, creada con posterioridad a los hechos de la causa (artículo 18 de la Constitución Nacional). 

2. La declaración judicial de inconstitucionalidad del Memorándum [arriba]  

El documento fue declarado inconstitucional por la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones con fecha 15/05/2014,7 en un fallo firmado por los Dres. Farah y Ballestero. También se dispuso en esa oportunidad ordenarle al Juez instructor del atentado a la AMIA que reitere por vía diplomática al Gobierno de Irán “las solicitudes de extradición y cooperación judicial formuladas (…) y que se encuentran pendientes” y, por otro lado, requerir a Interpol “que extreme los esfuerzos para averiguar el paradero de los imputados y hacer efectivas las capturas”. 

Entre los argumentos utilizados para declarar la inconstitucionalidad, la Cámara advirtió que el Memorándum “no ha venido a mejorar el status quo existente en la causa al respecto, sino que por el contrario, lo posterga indefinidamente en el tiempo”, con un riesgo serio, actual y concreto “de que su implementación torne abstractos o inexigibles los requerimientos de asistencia judicial cursados, y que asimismo resulte afectada la independencia de la jurisdicción y la autonomía del Ministerio Público o los derechos de las víctimas”. 

En tal sentido, se remarcó que las atribuciones conferidas a la “Comisión de la Verdad” “avanzan sobre aspectos que, aunque no la agotan, son de la esencia de la función jurisdiccional” y que su actuación se antepone a la instrucción de la causa en el tiempo “y determina, o al menos condiciona de un modo relevante su ejercicio”. Se puntualizó, asimismo, que las negociaciones diplomáticas entabladas, en vez de intentar solucionar el conflicto existente en torno a la falta de asistencia judicial que fue requerida y negada, importaron la implementación de otro procedimiento que “resulta sustituto de la averiguación de la verdad y de la determinación o descarte de las responsabilidades penales en relación al hecho del atentado”. Como conclusión de este razonamiento, se expresó que convalidar la propuesta de la Cancillería importaría admitir “la indebida intromisión del mismo en cuestiones ajenas a su competencia constitucional”. 

Nadie duda que la declaración de inconstitucionalidad de una ley no implica necesariamente que la misma constituya un instrumento delictivo, pero tampoco puede ponerse en tela de juicio la afirmación de que una ley inconstitucional puede, según las circunstancias, ser un elemento delictivo. Como ya se dijo, en el supuesto analizado, al crear la ley organismos supra judiciales, como es obvio con la intervención del Poder Legislativo y el Ejecutivo, se arrasa con la independencia del Poder Judicial, objetivo esencial de nuestra República tal como lo manda la Constitución Nacional (tanto en su Preámbulo como en el artículo 109). 

Puede afirmarse así, enfáticamente, que la inconstitucionalidad de la ley, en cuanto pretende se revise la investigación y la opinión de los jueces argentinos por comisiones especiales internacionales, perturba gravemente el desarrollo del debido proceso que debe ser dirigido, únicamente, por los tribunales nacionales. Esta última conclusión lleva a comprender el por qué se puede sostener la idoneidad de la ley creadora del Memorándum, como medio para impedir o perturbar el correcto juzgamiento de las conductas de los terroristas extranjeros.

En este mismo orden de estudio, merecen ser destacadas algunas de las precisiones del voto del Juez Ballestero a las que ya nos hemos referido. En efecto, al momento de declarar la inconstitucionalidad, adhiriendo al voto del Juez Farah, el primero precisó que el procedimiento provisto por el Memorándum no hace más que excluir tanto al Juez como al Fiscal que en la actualidad intervienen en la sustanciación de la causa, comprometiéndose de esta manera los derechos a la justicia imparcial, debido proceso, igualdad ante la ley, protección judicial y garantías judiciales. 

Agregó Ballestero que la implementación del Memorándum hará incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional, “ante la revelación de su ineptitud para determinar las responsabilidades” y su “incapacidad para sortear las dificultades que impiden la aplicación de la ley penal en el marco de uno de los atentados terroristas más graves de nuestra historia nacional”. En suma, dijo el Camarista, el acuerdo “no hace más que sacrificar nuestro derecho procesal penal, y con ello y fundamentalmente los derechos constitucionalmente reconocidos de quienes procuran su reconocimiento y justa reparación”. 

Los razonamientos que llevaron a declarar a la ley del Memorándum contraria a la Constitución Nacional son de tal evidencia y contundencia que cuesta trabajo imaginar que haya ésta tenido un objetivo distinto al del favorecimiento de los imputados. Lo dicho es lo mismo que sostener que objetivamente se da en la especie la adecuación típica penal, de la conducta de quienes gestaron el Memorándum. 

Es interesante observar que el Dr. Ballestero, como veremos más adelante, luego de expresarse como se ha dicho, sostuvo que debía archivarse la denuncia presentada por Nisman y ratificada por Pollicita, afirmando la inexistencia de delito contrariamente, en esta ocasión, a la opinión de su colega Dr. Farah. 

3. La decisión de la justicia federal de rechazar la denuncia del Dr. Nisman [arriba]  

Con fecha 26 de febrero de 2015, el Juez Federal Rafecas resolvió desestimar la denuncia interpuesta por el Dr. Nisman, “por ausencia de adecuación del hecho denunciado en algún tipo penal”. 

En sus argumentos, Rafecas expuso que, a su criterio, la pretendida maniobra de encubrimiento no había tenido “comienzo de ejecución”. En tal sentido, manifestó que:

“el Memorando de Entendimiento ha quedado trunco, y sin que se haya dado su entrada en vigor, a lo que se sumó su posterior declaración de inconstitucionalidad, por lo tanto no sólo no se han producido ninguno de los efectos jurídicos allí estipulados con relación a la supuesta y futura conformación de la “Comisión de la Verdad”, sino que tampoco ninguno de los dos Estados firmantes ha podido dar ejecución a los aspectos que fueran materia de dicho Acuerdo internacional”. 

Esta decisión fue recurrida por la Fiscalía Federal y, posteriormente, confirmada, por mayoría, por la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones, con fecha 26 de marzo de 2015. Las posiciones desarrolladas por la Cámara pueden resumirse del siguiente modo: 

a) No hay encubrimiento porque no hubo principio de ejecución: La posición del Juez de Cámara Freiler siguiendo a Rafecas. 

b) No hay encubrimiento porque no se encuentra acreditado que el Memorándum haya estaba dirigido a encubrir a los responsables del atentado a la AMIA: La posición del Juez de Cámara Ballesteros. 

c) Debe darse curso a la investigación de la denuncia para determinar si existió intención de encubrir a los presuntos autores del atentado a la AMIA: La posición del Juez de Cámara Dr. Farah. 

No puede pasar por alto alguno de los interrogantes que despertó el voto del Dr. Farah. En tal sentido se puso de resalto que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 7 del Memorándum, el mismo debía ser notificado a Interpol en forma inmediata, sin esperar la ratificación del acuerdo. Justamente, esta comunicación expresa podía originar el levantamiento de las alertas, como de hecho había sucedido en 2004 -recordó- cuando Interpol decidió hacerlo al advertir que se había destituido al entonces Juez de la causa por corrupción. Ello es así, según el Camarista, porque se trata de una facultad de Interpol dejar sin efecto una notificación de alerta roja si advirtiesen que no se dan las mismas condiciones que al momento de ser solicitadas. 

Además, el Juez de Cámara destacó que no todos los imputados a los que se ordenó recibir indagatoria y con pedido de captura (que son ocho) tienen alerta roja de Interpol, ya que ésta rechazó tres de los pedidos. Sin embargo, el Memorándum sólo incluyó la posibilidad de interrogar a los imputados que contaban con alerta roja de Interpol (es decir, cinco) y no a los otros. ¿Cuál es la razón por la cual las autoridades argentinas en el Memorándum ley decidieron dejar de lado la orden de captura vigente ordenada por el Juez instructor de la causa? 

4. Interpretación del delito de encubrimiento [arriba]  

El delito se encuentra tipificado, como ya dijimos, en el artículo 277 del Código Penal, dentro del Título de los Delitos contra la Administración Pública. La doctrina sostiene que el bien jurídico protegido, en este caso, es la administración de justicia. En palabras de Soler, el delito de encubrimiento “consiste en trabar o entorpecer” la acción de la administración justicia “por entrometimiento”.8 Lo que la ley quiere tutelar es el cumplimiento de la función desplegada por la justicia en un proceso, siendo ésta la de “comprobar la existencia del delito o la individualización de sus autores”.9 

La norma establece dos formas posibles de comisión de encubrimiento, conocidas como favorecimiento personal o real. Mediante la primera -la que aquí interesa- consiste en ayudar a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta. Aclara la doctrina que la acción típica de “ayudar”, “abarca todo acto positivo, consistente en auxiliar, contribuir, colaborar, facilitar, proporcionar medios, realizar tareas de confusión de la autoridad, etc., siempre dirigido a que el favorecido eluda la investigación que se está llevando a cabo”.10 Se condena el hecho de haber ayudado a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad relacionadas con él. Se castiga en definitiva todo procedimiento que tienda a lograr la impunidad de los autores del delito. 

Los autores son contestes en afirmar que estamos ante un delito de peligro, lo que indica que no se requiere de un resultado dañoso para su consumación. Se trata, asimismo, de un delito de pura actividad e instantáneo,11 por ello la consumación delictiva se logra mediante la sola acción material prevista en el tipo, sin que sea necesario que consiga el fin específico que se propuso el autor.12 Dicho de otro modo, su consumación coincide con la prestación de la ayuda, sin que sea necesario el logro de la finalidad buscada.13 

La tentativa es difícil por la característica de instantaneidad pero posible, tal cual lo reconoce un sector de la doctrina.14 Entre los ejemplos que da la doctrina -para el favorecimiento personal- figura el caso del que, desde lejos, da voces o gesticula para que el perseguido huya, sin lograr ser oído por la distancia y hacerse entender con lo que el tercero es detenido antes de iniciar la huida;15 o también el ejemplo de esperar en el automóvil en marcha al prófugo, que es detenido en ese instante, o bien realizar un giro de dinero en favor de un prófugo que éste no pueda cobrar por idénticas razones.16 

Un punto esencial de la tipificación se vincula con el elemento subjetivo. Obviamente se trata de un delito doloso, lo que supone el conocimiento por parte del autor de la existencia de un delito anterior y de que la ayuda prestada tenga la finalidad de eludir la investigación o sustraerse a la acción de la autoridad. Si bien la doctrina suele exigir la necesidad de dolo directo, existe algún precedente que avala la posibilidad de dolo eventual, con lo cual sería suficiente con el conocimiento de la probabilidad de estar ayudando a alguien a sustraerse a la acción de la justicia.17 Poco importa el motivo o móvil por el que se ayuda al delincuente si creyese estar protegiendo a un inocente, ya que no es el autor la persona llamada a decidir sobre ello, sino la autoridad judicial.18 

5. La reciente opinión del Fiscal de Casación [arriba]  

Recientemente se ha conocido el escrito por el cual el Fiscal de la Cámara Federal de Casación desiste del recurso que había interpuesto el Fiscal ante la Cámara Federal, Dr. Germán Moldes. 

El Fiscal de la Casación, Dr. De Luca, designado como tal a fines del año 2011, busca, de esta manera, el archivo de las actuaciones iniciadas por la denuncia del Dr. Nisman. 

El argumento básico del representante del Ministerio Público, deja de lado toda la argumentación doctrinaria sobe el momento de la consumación del delito de encubrimiento, en el caso que nos ocupa, que había sido materia de discusión en las opiniones fiscales y judiciales anteriores, para sostener, en definitiva, que en el caso no hay delito pues entiende que una ley no puede jamás configurar un hecho delictivo. 

Me permito sostener y destacar que, a mi entender, si esta conclusión fuera válida pondría en jaque el sistema institucional republicano. Creo que al querer encontrarse argumentos para desistir de la investigación delictiva se han buscado caminos que bajo una afirmación dogmática pretenden no sólo terminar con la causa, sino establecer una regla de impunidad que jamás los constituyentes han querido otorgar, al diseñar el funcionamiento de la independencia de los poderes del Estado. Ni siquiera la han imaginado, pues ello quebraría el funcionamiento armónico de los tres poderes, otorgándole a una ley (a los poderes Ejecutivo y Legislativo) la facultad de acabar con la función judicial que con tanto cuidado protegió, especialmente en el ya citado artículo 109. Se equivoca el Sr. Fiscal de Casación cuando, para darle fundamento de legitimidad al Convenio, sostiene que la Constitución le otorga facultades al Poder Ejecutivo de celebrar Tratados Internacionales, que podrán ser sometidos a la ratificación legislativa. Pero vaya, esto no se discute, Lo que no se admite es que esos Tratados estén dirigidos a impedirle a los jueces argentinos, ejercer libremente su poder jurisdiccional. 

Quizás a la opinión que critico se ha llegado por lo absolutamente poco común, por no decir sin antecedentes, que se dicte una ley que quiebra flagrantemente la independencia del Poder Judicial y los mandatos expresos de la ley suprema, en cuanto impide al Poder Ejecutivo intervenir en causas judiciales (artículo 109), así como arrogarse éste y el Poder Legislativo una facultad que el juego armónico de todas las disposiciones de la primera ley prohíben para garantizar un sistema republicano que tiene, es sabido, en la independencia del funcionamiento del Poder Judicial, un basamento esencial del sistema. 

El convenio, ya lo hemos dicho al comienzo de estas líneas, vale repetirlo, resuelve el funcionamiento de una Comisión de la Verdad, llamada a analizar la opinión de los jueces argentinos. Nótese además que, expresamente, dice el Tratado (ver su artículo cuarto) que la Comisión analizará la información recibida de ambas partes (Argentina e Irán) y “efectuado consultas con las mismas e individuos, la Comisión expresará su visión y emitirá un informe con recomendaciones sobre cómo proceder con el caso en el marco de la ley y regulaciones de ambas partes. Ambas partes tendrán en cuenta sus recomendaciones en acciones futuras” (el subrayado me pertenece). 

6. Conclusiones [arriba]  

Existen sobradas razones jurídicas, según entiendo, para sustanciar el proceso cuya base de constatación necesaria se ha dado con el propio texto del Memorándum. Tan necesario como la adecuación objetiva al tipo es la correspondencia del elemento subjetivo de la figura con el dolo requerido; para ello es necesario avanzar con las medidas de prueba que fueron solicitadas por la Fiscalía. También téngase en cuenta que la prueba a colectar puede resultar indiciaria, circunstancia que suele ocurrir comúnmente ante la necesaria probanza de delitos cuyo marco tiene las características de gravedad institucional, como el que nos ocupa. En definitiva, el cuadro legal de la tipificación de los hechos es claro. Ello está dado por el propio contenido del Memorándum. El dolo o su ausencia resultarán del contenido probatorio.

Notas [arriba] 

1 Programma del corso di diritto criminale dettato nella R. Università di Pisa, Fratelli Cammelli, 1898.
2 Se denunció a la Presidente de la Nación, al titular del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Héctor Timerman y se consignó la participación de otras varias personas: Luis Ángel D´Elia, Fernando Luis Esteche, Jorge Alejandro “Yussuf” Khalil, Andrés Larroque, Héctor Luis Yrimia y Ramón Allan Héctor Bogado.
3 Artículo 277 inciso 1° del Código Penal: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ella… ”.
4 En sus partes más relevantes, establece lo siguiente:
1. Establecimiento de la Comisión. Se creará una Comisión de la Verdad compuesta por juristas internacionales para analizar toda la documentación presentada por las autoridades judiciales de la Argentina y de la República Islámica de Irán.
3. Intercambio de Información. Una vez que la Comisión haya sido establecida, las autoridades de Irán y de la Argentina se enviarán entre ellas y a la Comisión la evidencia y la información que se posee sobre la causa AMIA. Los comisionados llevarán adelante una revisión detallada de la evidencia relativa a cada uno de los acusados (…).
4. Informe de la Comisión. Luego de haber analizado la información recibida de ambas partes y efectuado consultas con las partes e individuos, la Comisión expresará su visión y emitirá un informe con recomendaciones sobre cómo proceder con el caso en el marco de la ley y regulaciones de ambas partes. Ambas partes tendrán en cuenta estas recomendaciones en sus acciones futuras.
5. Audiencia. La Comisión y las autoridades judiciales argentinas e iraníes se encontrarán en Teherán para proceder a interrogar a aquellas personas respecto de las cuales Interpol ha emitido una notificación roja
7. Interpol Este acuerdo, luego de ser firmado, será remitido conjuntamente por ambos cancilleres al Secretario General de Interpol en cumplimiento a requisitos exigidos por Interpol con relación a este caso.
5 BO 01/03/2013.p
6 El artículo 294 del código procesal penal de la nación establece que le llamamiento a prestar declaración en las condiciones aludidas ocurre cuando el magistrado interviniente considera que existe “motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito”.
7 La decisión fue recurrida y actualmente se encuentra para ser resuelta en la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal.
8 Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, ed. TEA, t. V, 4ª ed. p. 328.
9 Aboso, Gustavo E.; Código Penal. Comentado, concordado con jurisprudencia. Ed. Bd F, 2012, pp. 1298-1299.
10 Buompadre, Jorge, Delitos contra la administración pública, ed. Mave, 2001, p. 479.
11 Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo VII, Parte Especial, Abeledo Perrot, 2ª ed, 1993, p. 451 y Millan, Alberto; El delito de encubrimiento, Abeledo Perrot, 1980, p. 80.
12 Millán, ob. cit. p. 80.
13 Buompadre, Jorge, Comentario al art. 277, en Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio (Dirs) Código Penal. Análisis doctrinal y jurisprudencial, ed. Hammurani, t. 11, 2011, p. 156.
14 Millan, ob. cit. p. 109.
15 Millan, ob. cit. p. 109.
16 Estos ejemplos los cita Aboso, en ob. cit. p. 1303 (recurriendo a su vez a Donna, a Villada y a Figari).
17 CCyC Fed de San Martín, Sala I, de 14/03/2002; “Martínez, Guillermo s/ Encubrimiento”, causa 159 (Secretaría n°3).
18 Fontán Balestra, ob. cit. T. V, p. 456.