Régimen de modificación de los contratos públicos derivado del derecho europeo

Beatriz Gómez Fariñas*

I. Introducción: el uso indiscriminado del ius variandi y sus efectos desde la óptica de los principios de eficiencia y buena administración. Cuando la excepción se convierte en regla general [arriba] 

La modificación de los contratos públicos tras su perfeccionamiento se ha convertido en una práctica habitual a nivel europeo y, si bien es cierto que en ocasiones tiene por finalidad adecuar el contenido del contrato a circunstancias imprevisibles que sobrevienen durante su ejecución, en otras trata de beneficiar al contratista en perjuicio de los demás licitadores[1]. Pensemos, por ejemplo, en la preocupante costumbre de los licitadores de presentar ofertas por debajo del precio real convencidos de que tras la adjudicación del contrato podrán obtener una mayor rentabilidad por la vía de las modificaciones contractuales[2]. Así, al amparo de ius variandi, entendido como la potestad de la Administración de variar unilateralmente el objeto de un contrato en aras de una mejor gestión del interés público[3], los poderes adjudicadores suelen acabar cediendo a la presión de las empresas contratistas y prestando su connivencia a modificaciones injustificadas[4].

La generosidad con la que se ha interpretado el derecho a modificar los contratos públicos, pese a haber sido concebida como una facultad excepcional y reservada para determinados supuestos tasados[5], acarrea consecuencias tan relevantes como indeseables. Por un lado, la desnaturalización de los principios rectores de la contratación pública, especialmente de los principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación[6]. En este sentido, es preciso señalar que de nada sirve garantizar el respeto a los principios generales de la contratación pública durante la fase de selección del adjudicatario si, una vez elegido, puede alterarse el contenido de lo licitado en beneficio de éste y en perjuicio de los demás competidores[7].

Como ya advertía el Informe y Conclusiones de la Comisión de Expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública del año 2004, las modificaciones en el contrato pueden desvirtuar el carácter competitivo de la adjudicación inicial, en la medida en que el contrato que efectivamente se ejecuta y su precio no son aquellos por los que se compitió. Sostenía, asimismo, que la posibilidad de introducir modificaciones genera problemas de riesgo moral cuando su único objetivo es reequilibrar o rentabilizar un contrato para el que, inicialmente, se había pujado excesivamente a la baja.

Por otro lado, ha de tomarse en consideración el grave daño ocasionado al erario público por el sobrecoste que terminará suponiendo ese contrato, ya que las modificaciones injustificadas suelen derivar en que el precio finalmente pagado por la prestación objeto del contrato supere incluso la más onerosa de las ofertas presentadas[8]. De hecho, se estima que la ineficacia del modelo español de contratación pública y la ausencia de presión concurrencial pueden originar desviaciones al alza del 25% del presupuesto, lo cual se cifra aproximadamente en 47.500 millones de euros al año[9]. Estos datos resultan sumamente alarmantes y evidencian que nos encontramos ante uno de los males endógenos de la contratación pública; y es que la práctica ha venido demostrando que es en esta fase donde más proliferan los problemas de corrupción y redes clientelares, poniendo en entredicho los principios de integridad y buena administración[10].

La imperiosa necesidad de poner fin al uso indebido de las modificaciones contractuales ha llamado la atención del Derecho europeo, que aborda de forma explícita la fase de ejecución de los contratos públicos a través de las Directivas 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24/UE, sobre contratación pública[11]. De este modo se destierra la antigua concepción de que la regulación europea no posaba su mirada más allá de la adjudicación del contrato y se acoge la idea de que el principio de eficiencia se extiende a todas las fases contractuales, pues está ligado a la obtención del fin perseguido en el contrato y a su cumplimiento conforme a lo pactado.

Estas nuevas Directivas suponen un importante avance hacia una contratación pública eficiente y brindan la oportunidad de replantear el modelo teórico y práctico de los modificados[12], supeditando las prerrogativas de la Administración al cumplimiento de las exigencias comunitarias y, especialmente, al respeto de los principios generales que han de regir todo procedimiento de contratación.

Con todo, diversos Estados miembros, entre ellos España, no han culminado el proceso de transposición de las citadas Directivas europeas pese a haber finalizado el plazo concedido al efecto el 18 de abril del pasado año. Son múltiples los interrogantes que se plantean ante esta situación, pero resulta de especial interés el posible efecto directo de las normas comunitarias y su alcance. En este trabajo trataremos de dar respuesta a esas cuestiones y de analizar el futuro de los modificados en nuestro país, prestando especial atención a la regulación contenida en las Directivas.

II. Las modificaciones contractuales en las nuevas directivas sobre contratación pública: una regulación más eficiente y posibilista [arriba] 

Las Directivas de Contratos y de Concesiones del año 2014 abordan la modificación de los contratos públicos desde una perspectiva novedosa en sus artículos 72 y 43, respectivamente, que establecen las condiciones bajo las cuales se puede ejercitar tal potestad. La regulación en ellas contenida descansa fundamentalmente en la jurisprudencia europea, tal y como puntualiza el Considerando 107 de la Directiva de Contratos[13], la cual desempeña un papel codificador de la regulación de la contratación pública y dota a este sector de seguridad jurídica y predictibilidad[14].

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha venido entendiendo que no es posible modificar un contrato público con posterioridad a su perfeccionamiento, aun cuando concurran los requisitos habilitantes, si dicha opción no se encuentra prevista entre los pactos del contrato. Esta interpretación radica en que si la entidad adjudicadora estuviera autorizada para ello los términos de la adjudicación del contrato resultarían desnaturalizados, a la vez que se estarían vulnerando los principios de transparencia e igualdad de trato entre licitadores[15]. En consecuencia, sería necesario proceder a la resolución del contrato y abrir un nuevo procedimiento de adjudicación.

A este respecto, el Tribunal matiza que las modificaciones de las disposiciones de un contrato público durante su vigencia constituyen una nueva adjudicación cuando presentan características sustancialmente diferentes a las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato[16]. Dicho esto, se entiende que la modificación es sustancial cuando se alteran elementos esenciales del contrato, como el precio, la modalidad de pago o el plazo de ejecución; cuando se amplía el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no previstos; o cuando se cambia el equilibrio económico del contrato a favor del adjudicatario de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial. Es más, puede incluso calificarse como tal el acuerdo mediante el cual el poder adjudicador y el contratista deciden reducir la magnitud del objeto del contrato para hacer frente a dificultades surgidas durante su ejecución[17].

En resumen, según la jurisprudencia expuesta solamente será posible modificar un contrato público cuando tal opción esté expresamente prevista en los pliegos y, además, la modificación no afecte a las condiciones sustanciales del contrato. De dicha interpretación se infiere claramente el empeño del Derecho europeo por proteger principalmente a los licitadores, en contraposición con la regulación nacional que ampara al contratista, obligando a que las condiciones rectoras de la licitación sigan vigentes durante toda la vida del contrato y evitando así una posible alteración sobrevenida de la competencia[18].

Tras esta sucinta referencia a la doctrina jurisprudencial del TJUE, conviene señalar que el legislador comunitario ha optado por introducir ciertos matices a la misma. Así las cosas, las nuevas Directivas ofrecen una regulación más flexible y posibilista, con la pretensión de alcanzar el equilibrio perfecto entre los principios de publicidad, transparencia, igualdad de trato y no discriminación, y el interés público de adaptar el contenido del contrato a las circunstancias imprevisibles que puedan surgir durante su vigencia[19].

A continuación examinaremos la regulación referida, cuya ordenación sistemática no ha estado exenta de críticas por parte de la doctrina más autorizada, que destaca la redacción confusa del precepto e invita a ser cautos a la hora de su interpretación, que debe realizarse necesariamente a la luz de los principios de la contratación pública[20].

1. El límite infranqueable de no alterar la naturaleza global del contrato

A diferencia de la jurisprudencia europea, que como ya adelantamos solamente contempla la posibilidad de modificar un contrato público si se ha previsto en los pliegos, la Directiva de Contratos[21] permite llevar a cabo modificaciones imprevistas siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos. En cualquier caso, ambos tipos de modificaciones han de respetar el límite absoluto de no alterar la naturaleza global del contrato, so pena de proceder a la resolución del mismo y a la apertura de un nuevo procedimiento de licitación. Pero, además, en el caso de las modificaciones imprevistas entra en juego un segundo límite: la necesidad de que la eventual modificación del contrato no sea sustancial.

En este orden de consideraciones, surge la cuestión de qué entiende el Derecho europeo por «naturaleza global del contrato» y por «condiciones sustanciales», y para ello es preciso partir de la base de que ambos conceptos tienen como común denominador su influencia en el resultado del procedimiento.

Abordando el primero de estos conceptos, conviene señalar que la Directiva no recoge una definición de naturaleza global del contrato, por lo que hemos de atender a sus Considerandos para despejar esta incógnita. El Considerando 107 nos ofrece algunas pistas al establecer la obligatoriedad de abrir un nuevo procedimiento de contratación cuando se introduzcan «cambios fundamentales» en el contrato inicial, en particular aquéllos relativos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, que «demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicho contrato». Y continúa diciendo que ello sucede si «las condiciones modificadas habrían influido en el resultado del procedimiento, en caso de que hubieran formado parte del procedimiento inicial»[22].

Por su parte, el Considerando 109 sostiene que una modificación tiene como resultado una alteración de la naturaleza de la contratación global, «por ejemplo si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica de manera fundamental el tipo de contratación, ya que, en una situación así, cabe suponer una hipotética influencia en el resultado».

Cabe concluir, pues, que la naturaleza global del contrato se verá alterada si se introducen variaciones en aquellos elementos que de modo más decisivo han condicionado el desarrollo del procedimiento de contratación, desde la perspectiva tanto del número de las ofertas recibidas como de su contenido[23]. Pensemos, por ejemplo, en cambios del objeto del contrato o variaciones desproporcionadas en el precio. En otras palabras, la prestación de origen ha de ser reconocible tras la modificación[24].

En lo relativo a las condiciones sustanciales del contrato, la Directiva sí ofrece una definición de modificación sustancial en el apartado 4 del artículo 72, entendiendo por tal aquella que tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la celebrada en un principio. A continuación, establece una serie de supuestos en los cuales debe entenderse que se alteran las condiciones sustanciales del contrato:

a) Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

b) Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial.

c) Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco.

d) Que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d).

Con todo, ya hemos adelantado que este límite es secundario, de tal modo que es posible modificar las condiciones sustanciales del contrato y que éste siga vigente sin necesidad de un nuevo procedimiento de adjudicación. Ello ocurrirá en los supuestos tasados previstos en los apartados 1 y 2 del referido artículo, respecto de los cuales solamente opera el límite de no alterar la naturaleza global del contrato. Sin perjuicio de su posterior análisis, estamos hablando de las modificaciones previstas en los pliegos, de las prestaciones adicionales, de las modificaciones imprevisibles y de las denominadas modificaciones de minimis.

En base a lo anterior, podemos sacar en claro que la naturaleza global de contrato, pese a su aparente similitud con las modificaciones sustanciales, es un concepto más reducido. Es decir, si bien es cierto que toda modificación que altera la naturaleza global del contrato afecta a sus condiciones sustanciales, no toda modificación sustancial tiene la entidad suficiente como para alterar dicha naturaleza global.

2. Tipos de modificaciones contractuales admitidas por el Derecho europeo y sus limitaciones

A) Las modificaciones previstas en los pliegos

De conformidad con el artículo 72.1.a) de la Directiva de Contratos, no es necesario iniciar un nuevo procedimiento de contratación cuando las modificaciones estuvieran previstas en los pliegos iniciales de la contratación en cláusulas de revisión de precios u opciones[25], siempre que éstas sean claras, precisas e inequívocas[26]. Asimismo, dichas cláusulas deben determinar el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones para su utilización.

A mayor abundamiento, el Considerando 111 aclara el posible contenido de las cláusulas de revisión u opción redactadas con suficiente claridad, las cuales pueden prever indexaciones de precios o garantizar, por ejemplo, que los equipos de telecomunicaciones que deban entregarse durante un determinado período de tiempo sigan siendo idóneos, incluso en caso de modificación de los protocolos de comunicación u otros cambios tecnológicos. También sería posible proceder a las adaptaciones del contrato que sean necesarias para hacer frente a las dificultades técnicas surgidas durante el funcionamiento o mantenimiento. Finalmente, recuerda que los contratos pueden incluir tanto intervenciones de mantenimiento habitual como de mantenimiento extraordinario para asegurar la continuidad de un servicio público.

Este catálogo de posibles modificaciones previstas, pese a ser meramente ejemplificativo, sirve de guía a los poderes adjudicadores a la hora de introducir cláusulas de revisión u opción en los pliegos de un contrato público. La Directiva puntualiza, además, que dichas cláusulas no deben proporcionarles una discrecionalidad ilimitada. En consecuencia, no ha lugar al recurso a las tradicionales y poco deseables «cláusulas de estilo» que anidan en los pliegos de las entidades del sector público y a través de las cuales se pretende dar cobijo a muy diversas modificaciones. Se exige rigor, no improvisación, objetividad, no mero parecer; y posibilidad de verificación, no adivinación o intuición[27].

Finalmente, es preciso señalar que este tipo de modificaciones no están sujetas a límite cuantitativo alguno, pues el precepto objeto de estudio añade la coletilla «con independencia de su valor pecuniario». De esta forma, se faculta a los poderes adjudicadores para introducir modificaciones sustanciales del contrato por esta vía, partiendo de la base de que todos los posibles licitadores serán conocedores de las mismas y el principio de igualdad de trato no se verá vulnerado. Eso sí, respetando siempre el límite absoluto de no alterar la naturaleza global del contrato.

B) Las modificaciones para incluir prestaciones adicionales

La letra b) permite modificar el contrato, sin que sea preciso recurrir a un nuevo procedimiento de licitación, para incorporar obras, servicios o suministros adicionales que resulten necesarios y que no estuviesen incluidos en el contrato inicial.

El legislador europeo justifica esta nueva vía de modificación en el Considerando 108, que hace especial alusión a aquellos casos en que las entregas adicionales constituyan bien una sustitución parcial, bien una ampliación de los servicios o de los suministros o de las instalaciones existentes, cuando un cambio de proveedor obligue al poder adjudicador a adquirir material, obras o servicios con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas.

A mi juicio, cuando la Directiva habla de «necesidad» de la prestación adicional debemos entender que se refiere a una necesidad nueva, es decir, sobrevenida durante la ejecución del contrato y que no pudo ser prevista cuanto éste fue adjudicado. Asimismo, y con la finalidad de evitar posibles abusos o malas prácticas por parte de los poderes adjudicadores, la adición de nuevas prestaciones debe cumplir dos condiciones acumulativas. La primera de ellas es que el cambio de contratista no ha de ser factible por razones económicas o técnicas; el propio precepto ejemplifica cuáles podrían ser esas razones técnicas, haciendo referencia a los requisitos de intercambiabilidad o inoperatividad con el equipo existente, con servicios o con instalaciones adquiridas en el marco del procedimiento de contratación inicial. La segunda de las condiciones es que tal cambio de contratista genere al poder adjudicador inconvenientes significativos o suponga un aumento sustancial de los costes.

A las condiciones anteriores hay que añadir otro límite, esta vez de carácter cuantitativo: el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no podrá exceder del 50% del valor del contrato inicial. No obstante, para el caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, este límite se aplica al valor de cada una de ellas y no a su conjunto. Considero que esta previsión es generosa en exceso y que puede tener como resultado una alteración de la naturaleza global del contrato; pensemos en modificaciones muy cercanas en el tiempo que, amparadas en esta causa de modificación, enmascaran un contrato totalmente diferente al inicial.

Como ya se ha adelantado, el deber de no alterar la naturaleza global del contrato es un límite infranqueable y el hecho de que no se haya previsto expresamente en relación con este supuesto no justifica su incumplimiento. Entiendo que dicho límite se encuentra implícito en el espíritu de la norma y en la exigencia de que las posibles modificaciones consecutivas no tengan por objeto eludir las disposiciones contenidas en la Directiva. A su vez, al tratarse de prestaciones adicionales, no habría lugar a posibles mutaciones de la naturaleza de la prestación inicial.

C) Las modificaciones imprevisibles

La letra c) faculta a los poderes adjudicadores para modificar un contrato, aunque sea de forma sustancial, sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de licitación cuando acaezcan circunstancias imprevisibles. Pero para que ello sea posible deben cumplirse todas las condiciones siguientes:

a) Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever.

b) Que la modificación no altere la naturaleza global de contrato.

c) Que el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no exceda del 50% del valor del contrato o acuerdo marco inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva.

A la hora de interpretar esta regulación, cabe preguntarse en primer lugar qué ha de entenderse por «circunstancias imprevisibles». Para dar respuesta a esta cuestión ha de atenderse, en primer lugar, a la definición ofrecida por el Considerando 109: «El concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible».

En segundo lugar, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia emanada del TJUE, en concreto la citada sentencia Succhi di Frutta, que recuerda que un poder adjudicador diligente que desempeñe normalmente su actividad debería haber previsto atenerse a las condiciones para su adjudicación[28]. Es decir, la finalidad de esta previsión no es suplir la ineptitud del poder adjudicador a la hora de diseñar el contrato, sino adaptarlo a circunstancias que ningún ente normalmente diligente hubiese podido prever.

Al igual que sucede en el caso de las modificaciones para incluir prestaciones adicionales, el legislador europeo limita el incremento de la modificación al 50% del valor del contrato inicial; límite que resulta de aplicación a cada una de las modificaciones sucesivas que se acuerden. Esta previsión merece las mismas consideraciones ya referidas en el apartado anterior.

D) Las modificaciones subjetivas

En atención a la jurisprudencia europea, la sustitución del contratista inicial por uno nuevo constituye una modificación sustancial del contrato y, por ende, exige la apertura de un nuevo procedimiento de contratación. En este sentido, la STJUE Pressetext afirma lo siguiente: «En general, debe considerarse que la introducción de una nueva parte contratante en sustitución de aquélla a la que la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público de que se trate, a menos que esta sustitución estuviera prevista en los términos del contrato inicial, por ejemplo, como una subcontrata» (aptdo. 40). Con todo, llega a la conclusión de que si lo que se produce es una reorganización interna, los términos del contrato inicial no se ven alterados.

Por su parte, la Directiva positiviza la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta e incluye la sustitución del contratista en el catálogo de modificaciones sustanciales previsto en el apartado 4. Y lo hace con la finalidad de salvaguardar los principios de igualdad de trato y transparencia, como bien aclara su Considerando 110, que alude a la imposibilidad de sustituir al licitador adjudicatario por otro operador económico, cuando la rescisión del contrato responda a deficiencias en su ejecución, sin la convocatoria de una nueva licitación.

Sin embargo, el legislador europeo admite tres supuestos en los que sí es posible la sustitución del contratista durante la vigencia del contrato sin proceder a la apertura de un nuevo procedimiento de contratación, contemplados en la letra d) del primer apartado. El primero de ellos es la inclusión de una opción o cláusula de revisión inequívoca en los pliegos iniciales de la contratación, siempre y cuando cumpla con los requisitos de las modificaciones previstas.

El segundo de los supuestos admitidos es la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la Directiva.

A mi juicio, las principales dudas interpretativas que pueden surgir en relación con la sustitución del contratista por reestructuración empresarial hacen referencia a sus limitaciones. Así, por un lado, no será posible la sustitución del contratista inicial cuando ello pueda implicar «otras modificaciones sustanciales del contrato». Pero, ¿en qué supuestos podría suceder esto? Pues bien, nuevamente es preciso acudir a la jurisprudencia europea para despejar tal incógnita, en concreto a la Sentencia Wall AG[29], la cual entiende que ello sucederá en los casos en que las especiales características de la empresa que resultó adjudicataria fueran determinantes de la adjudicación del contrato. En palabras del propio tribunal: «Un cambio de subcontratista, incluso cuando la posibilidad de hacerlo se contempla en el contrato, puede, en casos excepcionales, constituir tal modificación de uno de los elementos esenciales del contrato de concesión cuando, habida cuenta de las características propias de la prestación de que se trate, el hecho de recurrir a un subcontratista en lugar de a otro haya sido un elemento determinante de la celebración del contrato (…)».

En coherencia con la interpretación del TJUE, parece lógica la exigencia de que el nuevo contratista cumpla los criterios de selección cualitativa inicialmente establecidos, pues en caso contrario estaríamos ante una modificación sustancial que no podría articularse por esta vía.

Por otro lado, tampoco será posible la sustitución del contratista cuando ello tenga por objeto «eludir la aplicación de la presente Directiva». No es sencillo determinar cuándo una reestructuración empresarial tiene por objeto la elusión de las disposiciones de la Directiva, pero ello sin duda sucederá cuando la sustitución enmascara una auténtica transmisión del contrato y lo que realmente se pretende es su adjudicación a otro operador económico[30].

El tercer supuesto de sustitución admitido por la Directiva ampara la asunción por el propio poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal para con sus subcontratistas, siempre que esta posibilidad esté prevista en la legislación nacional con arreglo al artículo 71. Si atendemos al contenido de este artículo, los Estados miembros podrán disponer que, a petición del subcontratista y cuando la naturaleza del contrato lo permita, el poder adjudicador transfiera directamente a éste las cantidades que se le adeuden por los servicios prestados, los suministros entregados o las obras realizadas para el contratista principal. Ello, por supuesto, sin perjuicio del derecho –y a su vez deber– del poder adjudicador de dirigirse posteriormente contra el contratista.

En mi opinión no estamos realmente ante una novación subjetiva, por cuanto no se produce un cambio del adjudicatario inicial en sentido estricto, sino más bien ante un supuesto de acción directa de los subcontratistas frente a la Administración contratante por impago del contratista. Esta previsión puede no casar bien con las peculiaridades de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, como es el caso español, de ahí que el legislador europeo haya optado por conferirle carácter potestativo y dejar que sean los Estados miembros quiénes decidan acerca de su incorporación.

E) Las modificaciones de minimis

Finalmente, el apartado segundo admite las conocidas como modificaciones de minimis, es decir, aquellas que representan un cambio menor del valor del contrato hasta un determinado límite sin que sea necesario seguir un nuevo procedimiento de contratación (Considerando 107). Así, la modificación podrá llevarse a cabo siempre que no supere determinados umbrales, con independencia de que altere o no las condiciones sustanciales del contrato. Estos umbrales son los siguientes:

a) Los umbrales fijados en las Directivas para determinar los contratos a ellas sujetos, que varían en función del tipo de contrato: 5.186.000 euros para los contratos públicos de obras y para las concesiones de obras y de servicios; 134.000 euros o 207.000 euros, dependiendo del ente adjudicador, para contratos públicos de suministros y de servicios y concursos de proyectos; y 750.000 euros para contratos públicos de servicios sociales y otros servicios específicos del anexo XIV de la Directiva de Contratos.

b) El 10% del valor inicial del contrato en el caso de las concesiones, los contratos de servicios y los contratos de suministros; y el 15% en el caso de los contratos de obras.

Además, para el supuesto de que se produzcan varias modificaciones sucesivas, el valor será calculado sobre la base del valor neto acumulado de todas ellas. Esta previsión supone una interesante novedad respecto de los supuestos de modificación anteriormente estudiados, en los que los límites se aplicaban a cada concreta modificación.

Con todo, considero preciso aclarar que el hecho de que la modificación rebase los umbrales anteriores no quiere decir que sea necesaria una nueva licitación, pues es posible que encaje en alguno de los supuestos previstos en el apartado primero.

En cualquier caso, respecto de las modificaciones de minimis también opera el límite infranqueable de no alterar la naturaleza global del contrato. Bien es cierto que un contrato de baja cuantía difícilmente puede influir en el resultado final del procedimiento, pero lo que sí es posible es que afecte a su recognoscibilidad.

A ello hay que unir, aunque la Directiva no lo mencione expresamente, la necesidad de que el poder adjudicador justifique la causa de tal modificación. Dado que la motivación es el principal medio de control de la legalidad y de la oportunidad del ejercicio del ius variandi, difícilmente se puede prescindir de ella[31]. Si así se hiciera, se estarían permitiendo actuaciones arbitrarias en las que el contratista que goza del favor de la Administración podría ver ampliado el valor de su contrato por esta vía entre un 10 y un 15%[32].

3. Mecanismos de control de las modificaciones contractuales: publicidad y sistema de recursos

La normativa europea sobre contratación pública incorpora la obligación de publicar las modificaciones contractuales, como elemento de transparencia y control, con la finalidad de garantizar el adecuado cumplimiento y tramitación de lo previsto a tal efecto en los pliegos[33]. Se pretende así reducir a su mínima expresión las posibles prácticas deshonestas que puedan surgir en la fase de ejecución del contrato y garantizar la igualdad de trato entre licitadores; y es que, como muy acertadamente ha reiterado la jurisprudencia europea, el principio de transparencia constituye su corolario y tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora[34].

La publicidad de los modificados permite que tanto los licitadores no adjudicatarios como la ciudadanía en general conozcan las causas que los motivan y las consecuencias de los mismos, a la vez que faculta a los posibles legitimados para impugnar el acuerdo de modificación si se ha procedido en contra de la legalidad. En este sentido, las Directivas de Contratos y de Concesiones recogen en el último inciso de sus artículos 72 y 43, respectivamente, la obligación de los poderes adjudicadores que hayan modificado un contrato en los casos previstos en las letras b) y c) del apartado primero de publicar un anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea. Resulta llamativo que el legislador europeo haya limitado esta garantía a las modificaciones que tienen como finalidad incluir prestaciones adicionales y a las modificaciones imprevistas, dejando fuera de todo control los demás supuestos. A este respecto, considero que sería necesario extender dicho mecanismo de control a todas las modificaciones contractuales llevadas a cabo por un poder adjudicador, en aras de garantizar la efectividad del principio de transparencia y de evitar que el oscurantismo dé cobijo a posibles abusos. Asimismo, sería muy conveniente notificar esta circunstancia a los demás licitadores para que puedan ejercer su derecho de recurso.

Al hilo de las reflexiones anteriores, no cabe duda de que el principio de transparencia ha de ir acompañado de un sistema específico de recursos que permita impugnar las posibles modificaciones ilegales de un contrato público de forma rápida y eficaz. En España se ha implantado el recurso especial en materia de contratación pública, un recurso de naturaleza administrativa que ha supuesto un importante punto de inflexión en el camino hacia un control efectivo de la contratación pública[35]. Los buenos resultados alcanzados por este modelo en los últimos años, especialmente por la rapidez a la hora de resolver y la independencia de los órganos de recurso, genera una gran confianza entre los licitadores y ha permitido erigir el recurso especial como una auténtica alternativa a la vía jurisdiccional.

Sin embargo, la normativa española en vigor rechaza la posibilidad de impugnar por la vía del recurso especial las modificaciones contractuales no previstas en los pliegos del contrato, tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación. Dicha exclusión fue justificada por el legislador aduciendo que atribuir competencia a los tribunales administrativos de recursos contractuales para conocer de las modificaciones no previstas en los pliegos supondría la introducción de nuevos trámites que retardarían el procedimiento de modificación. Sin embargo, esta postura resulta insostenible si es analizada a la luz de la jurisprudencia europea.

A este tenor, la Sentencia del TJUE Pressetext afirma lo siguiente: «Con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato» (aptdo. 34).

Pero el TJUE va más allá y en su Sentencia Idrodinamica[36] argumenta que, dado que la modificación del contrato altera la decisión de adjudicación, debe someterse a los mismos recursos que esta última[37]. Tal razonamiento encuentra sustento en la reiterada jurisprudencia del Tribunal que establece que la Directiva 89/665/CEE –conocida como Directiva de Recursos– es aplicable a todas las decisiones de las entidades adjudicadoras que se encuentren sujetas a las normas del Derecho europeo en materia de contratación pública, y no establece ninguna restricción en relación con la naturaleza y contenido de las mismas[38].

A mi entender, esta discusión ha sido superada con la aprobación de la Directiva de Concesiones, que prevé el control efectivo de todo el ciclo integral del contrato en una nueva dimensión de lo que se entiende por el derecho a una buena administración[39]. Su entrada en vigor ha llevado consigo la modificación de la Directiva de Recursos para adaptarla a su contenido y lograr que el objeto del recurso rápido y eficaz que han de articular los Estados miembros contra las decisiones de los poderes adjudicadores coincida plenamente con las materias reguladas en las Directivas sobre contratación pública. La referencia expresa a las modificaciones contractuales efectuada por el Derecho europeo no deja lugar a dudas acerca de la posibilidad de impugnarlas por la vía del recurso especial, con independencia de su previsión o no en los pliegos. En consecuencia, sería preciso modificar la legislación española en materia de contratos para adaptarla a su contenido y consagrar así este nuevo status del recurso especial, que abarca ahora todas las fases del contrato.

4. El efecto directo de las Directivas sobre contratación pública

Una vez vencido, el pasado día 18 de abril de 2016, el plazo de transposición de las Directivas sobre contratación pública, son numerosos los Estados miembros que todavía no han adaptado sus disposiciones de Derecho interno al contenido de las mismas, o que lo han hecho de forma incorrecta[40]. En este escenario, es preciso releer la legislación interna en clave europea y tener en cuenta que, en base al principio de primacía del Derecho de la Unión, ciertos preceptos de las Directivas pueden tener efecto directo en los ordenamientos nacionales, siempre y cuando contengan un mandato claro, preciso e incondicionado[41]. Ello supone que quedan excluidas de tal efecto las disposiciones de transposición facultativa para los Estados miembros, al carecer del carácter incondicionado exigido[42].

Si se cumplen los requisitos anteriores, los particulares se encontrarán legitimados para invocar las disposiciones contenidas en las Directivas frente al Estado, lo que se conoce como «efecto directo vertical ascendente»[43]. Es preciso recordar que, de conformidad con el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, las Directivas solamente obligan a los Estados miembros destinatarios, de ahí que no sea posible invocar su contenido frente a otros particulares («efecto directo horizontal»)[44]. En coherencia con lo anterior, tampoco cabe el «efecto directo vertical descendente», es decir, los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares[45].

Esta cuestión ha sido explicada con suma claridad por el TJUE en su Sentencia Kolpinghuis Nijmegen[46], cuyo tenor literal es el siguiente:

«Conviene recordar, a este respecto, que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia (véase, en especial, la sentencia de 19 de enero de 1982, Becker, 8/81, Rec. 1982, p. 53), que en todos los casos en que las disposiciones de una directiva se presenten, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionales y lo bastante precisas, los particulares están legitimados para invocarlas frente al Estado bien cuando éste se abstenga de adaptar en el plazo debido el Derecho nacional a la directiva, bien porque haya realizado al respecto una adaptación incorrecta.

Esta doctrina se basa en la consideración de que sería incompatible con el carácter imperativo que el artículo 189 reconoce a la directiva excluir, en principio, que la obligación por ella impuesta pueda invocarse por los particulares interesados. De esto, el Tribunal ha sacado la consecuencia de que el Estado miembro que no ha adoptado, en el debido plazo, las medidas de ejecución impuestas por la directiva no puede alegar frente a los particulares su propio incumplimiento de las obligaciones que incluye dicha directiva.

En su sentencia de 26 de febrero de 1986 (Marshall, 152/84, Rec. 1986, p. 723), este Tribunal, sin embargo, subrayó que, en virtud del artículo 189 del Tratado, el carácter imperativo de una directiva, sobre el que se basa la posibilidad de invocarla ante un órgano jurisdiccional nacional, sólo existe respecto a «todo Estado miembro destinatario». De ello se sigue que una directiva no puede crear, por sí misma, obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede invocarse como tal contra dicho particular, ante un órgano jurisdiccional nacional».

Íntimamente ligada a esta facultad invocadora de los particulares se encuentra la obligación de los jueces nacionales de aplicar íntegramente el Derecho europeo, dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria[47]. En definitiva, lo que se pretende es preservar el efecto útil de la Directiva y evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión.

Llegados a este punto, conviene determinar cuáles son las entidades frente a las que se puede invocar el efecto directo de las Directivas. A este respecto, la Sentencia Portgás[48] entiende que «(…) entre las entidades contra las que pueden invocarse las disposiciones de una directiva que pueden tener efecto directo figuran los organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares». Es decir, los poderes adjudicadores deben considerarse como Estado a efectos de la aplicación directa del Derecho de la Unión.

Finalmente, cabe recordar que este efecto directo no opera solamente en los casos de falta total de transposición de la normativa europea, sino que también tiene lugar cuando los Estados miembros han incorporado el contenido de las Directivas de forma incompleta o incorrecta. Como ya se ha apuntado, los particulares no han de verse privados de las garantías concedidas por el Derecho europeo como consecuencia del cumplimiento defectuoso del legislador nacional.

III. La próxima regulación española: a medio camino entre el rigor de la normativa vigente y la flexibilidad de las directivas [arriba] 

A la hora de incorporar las nuevas Directivas sobre contratación pública del año 2014 al ordenamiento jurídico español, el legislador ha optado por la aprobación de una nueva Ley de Contratos del Sector Público[49]. Tal era la bondad de sus intenciones que el Reino de España inició los trámites de transposición el 20 de enero de 2014, con anterioridad a la aprobación definitiva de la normativa europea, mediante la creación del Grupo de trabajo para la modificación de la legislación vigente de contratación pública[50]. Con todo, esta regulación todavía no ha entrado en vigor, sino que ha sido recientemente aprobada como Proyecto de Ley y en la actualidad se encuentra en fase de enmiendas.

La nueva regulación en materia de contratos públicos no se limita a incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones contenidas en las Directivas europeas, sino que aprovecha la ocasión para introducir determinadas mejoras en la normativa interna y corregir las disfunciones detectadas en la práctica. De este modo, se pretende lograr una mayor eficiencia y transparencia en la contratación pública, así como modernizar los procedimientos de contratación y reducir el gasto público. Ello sin olvidar propósitos tan importantes como facilitar el acceso de las pymes a dichos procedimientos y alcanzar objetivos de tipo social, medioambiental, de innovación y de defensa de la competencia[51].

En relación con las modificaciones contractuales, el proyecto incluye una regulación parcial en los artículos 201 a 205 que solamente contempla las alteraciones objetivas del vínculo convencional, dejando de lado la sustitución del adjudicatario. Se mantiene la diferenciación entre modificaciones previstas y no previstas en los pliegos del contrato; y dentro de esta segunda categoría tienen cabida tres de los supuestos recogidos en las Directivas: las modificaciones para incluir prestaciones adicionales, las modificaciones imprevisibles y las modificaciones no sustanciales. No se admiten las modificaciones de minimis. Asimismo, se endurecen las condiciones bajo las cuales se puede modificar un contrato público.

Otro aspecto que se ve limitado es su ámbito de aplicación. Actualmente el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) prevé la aplicación de las normas sobre modificación contractual a todos los contratos del sector público, tanto administrativos como privados. Por su parte, el proyecto limita la aplicación de estas normas en lo relativo a los contratos privados; así, solamente se aplicarán a los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas si éstos se encuentran sujetos a regulación armonizada[52]. Esta decisión supone, sin duda alguna, un claro retroceso en la lógica de la regeneración democrática y la prevención de la corrupción, poniendo en entredicho el principio de eficiencia y el derecho a una buena administración[53].

El hecho de que un contrato análogo celebrado por el mismo ente quede sometido a un régimen jurídico diferente por la simple razón de la cuantía, que es el factor determinante para su sujeción o no a la regulación armonizada, resulta especialmente criticable; pensemos que, en muchos casos, la diferencia entre contratos es ínfima[54]. De este modo, existirá un cupo importante de contratos que queden sometidos en cuanto a su modificación a las normas de Derecho privado, en lugar de a las normas de Derecho administrativo que garantizan la salvaguarda del interés público y permiten un mayor control de las posibles prácticas corruptas que puedan tener lugar en esta fase. Por ello, considero necesario que el legislador se replantee esta cuestión y amplíe el ámbito de aplicación de las normas sobre modificaciones contractuales a todos los contratos públicos, con independencia de su importe.

En cuanto a las novedades en materia de publicidad y recursos, y comenzando por la primera de ellas, cabe destacar que la nueva regulación española prevé la publicación de todas las modificaciones contractuales, con independencia del importe del contrato y de la causa que la justifique, si bien establece dos regímenes diferentes[55]. En atención a las exigencias europeas, las modificaciones para incluir prestaciones adicionales y las modificaciones imprevisibles deberán ser publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea. Por su parte, las demás modificaciones serán publicadas en el perfil del contratante del órgano de contratación en el plazo de cinco días desde su aprobación.

De este modo, se avanza de forma importante en la senda hacia una contratación pública transparente y depurada, ya iniciada por varias Comunidades Autónomas españolas, y se deja atrás el oscurantismo del TRLCSP. No obstante, se echa en falta la exigencia de notificar el acuerdo de modificación a los licitadores admitidos.

Por lo que respecta al control de las modificaciones contractuales a través de un mecanismo de recurso rápido y eficaz, que permita a los posibles legitimados impugnar los acuerdos de modificación que no se ajusten a la legalidad, el proyecto incluye las modificaciones no previstas en los pliegos dentro del ámbito objetivo del recurso especial[56]. Como ya se ha defendido, la modificación del contrato, en tanto supone una alteración de la decisión de adjudicación, debe someterse a los mismos recursos que esta última. En consecuencia, la regulación del TRLCSP que permite hacer uso del recurso especial para impugnar las modificaciones previstas en los pliegos, pero no las que no lo están, carece de lógica e impide el control efectivo de todo el ciclo integral del contrato.

En definitiva, nos encontramos ante una regulación que está a medio camino entre el régimen en vigor del TRLCSP y las disposiciones contenidas en las Directivas; si bien es cierto que es más laxa que la normativa a la que sustituye, ya que admite la reforma de los contratos públicos en más supuestos y con unos límites porcentuales mayores, a la vez es más restrictiva que la europea. El endurecimiento del régimen previsto en las Directivas no plantea dudas desde la perspectiva de su viabilidad jurídica; al ser la Directiva un instrumento que obliga al legislador nacional en cuanto al resultado, éste goza de un cierto margen de discrecionalidad que le permite la incorporación de condiciones más estrictas para la modificación de los contratos, por cuanto ello no supone un riesgo para el principio de igualdad de trato. En sentido contrario, no sería posible una relajación de las exigencias previstas en la normativa europea.

IV. Conclusiones [arriba] 

La preocupante frecuencia con que los órganos de contratación hacen uso de su prerrogativa para modificar un contrato público, en muchos casos con la finalidad de satisfacer intereses ajenos a los públicos, ha derivado en la desnaturalización de este régimen. De hecho, la continua presión de las empresas contratistas para aumentar su rentabilidad ha convertido la fase de ejecución del contrato en un escenario propicio para albergar prácticas corruptas y redes clientelares. Para poner fin a estos abusos, resulta especialmente necesario reconducir el ius variandi a sus justos límites y condicionar su ejercicio al debido respeto a los principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación.

En este escenario, las nuevas Directivas europeas están llamadas a desempeñar un papel esencial. Su afán por cohonestar la salvaguardia de la libre concurrencia, por un lado, y el interés público de adaptar el contenido del contrato a circunstancias imprevisibles, por otro, ha derivado en una regulación novedosa y posibilista. El legislador europeo ha optado por abordar de una vez por todas la fase de ejecución del contrato y lo ha hecho marcando una serie de límites que los ordenamientos nacionales no pueden sobrepasar.

Nos encontramos ante una regulación distendida, que contempla un amplio abanico de supuestos de modificación contractual y que admite unos límites porcentuales bastante elevados, especialmente en lo que respecta a las modificaciones sucesivas. Sin embargo, un régimen tan flexible debería ir acompañado de las garantías de publicidad oportunas que garantizasen la efectividad del principio de transparencia, y las introducidas por las Directivas son claramente insuficientes. En este sentido, la obligación de publicar los acuerdos de modificación no debería limitarse a determinados supuestos tasados, sino extenderse a todos ellos.

En lo que respecta a la nueva regulación española, el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público supera el rigor de la normativa vigente y, a su vez, pone freno al exceso de generosidad de las Directivas. Su principal virtud radica en que ofrece un mayor margen de actuación a los órganos de contratación para que adecúen el contrato a las posibles vicisitudes que puedan surgir durante su ejecución, a la vez que incorpora mecanismos de control eficaces. Con todo, se echa en falta la exigencia de notificar el acuerdo de modificación a los licitadores admitidos y la extensión del recurso especial a todos los contratos públicos, con independencia de su importe.

En definitiva, este nuevo marco legislativo supone un paso importante en el camino hacia el control efectivo de la fase de ejecución del contrato y contribuye notablemente a la materialización del derecho a una buena administración, sin perjuicio de la existencia de ciertas deficiencias que deben ser subsanadas por el legislador a la mayor brevedad posible.

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Notas [arriba] 

* Master en Abogacía- Becaria de Investigación del área de Derecho Administrativo. Universidad de Vigo.

[1] DÍEZ SASTRE, S.; “La impugnación de las modificaciones de los contratos públicos”, Revista de Estudios Locales Cunal, núm. 161, 2013, págs. 92-93.
[2] Esta indeseable costumbre ha sido puesta de manifiesto por MORENO MOLINA, J.A.; “Los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos”, en Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático, La Ley, Madrid, 2012, págs. 954-955.
[3] Sobre la delimitación y el fundamento del ius variandi, véase el trabajo de HORGUÉ BAENA, C.; La modificación del contrato administrativo de obra. El ius variandi, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 21-71.
[4] Tal y como señala muy acertadamente LÓPEZ MIÑO, A.; “La contratación precomercial en el Derecho de la Unión Europea. El reparto de riesgos y beneficios y la cuestión de las ayudas de Estado”, Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado, núm. 2, 2012, págs. 73-96, las estrategias de control por parte de la empresa contratista, conocidas como «captura del órgano de contratación», operan durante la ejecución del contrato, como es el caso de los modificados, e incluso una vez finalizado el mismo. En consecuencia, y ante la reticencia de la Administración a resolver el contrato y convocar una nueva licitación, el ius variandi se ha convertido en un modo de acompasar la oferta a las necesidades del contratista. Así lo entiende BAÑO LEÓN, J.M.; “Del ius variandi a la libre concurrencia: la prohibición de modificación como regla general en los contratos públicos”, Anuario del Gobierno Local, núm. 1, 2012, págs. 141-142.
[5] Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que pone de manifiesto el carácter excepcional del ius variandi, al afirmar que: «los supuestos legales de tal posibilidad deben entenderse tasados y su interpretación recibir un tratamiento marcadamente restrictivo, ya que, de no ser ello así, se infringiría uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico cual es el recogido por el artículo 1.256 del Código Civil, relativo a que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes» (SSTS de 16 de abril de 1999, de 9 de octubre de 1995 y de 30 de abril de 1977).
[6] La transversalidad de los principios generales de la contratación pública supone su aplicación a todos los contratos públicos, con independencia de su importe, y su proyección sobre todas las fases contractuales, tanto preparatorias como ejecutorias. En este sentido, BERNAL BLAY, M.A.; “Reflexiones sobre el régimen de ejecución de los contratos públicos”, en Observatorio de los Contratos Públicos 2010 (Dir. José María Gimeno Feliú), Aranzadi, Cizur Menor, 2011, págs. 174-176; y MORENO MOLINA, J.A.; “Los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos”, opus cit., págs. 144-149; “Un mundo para SARA. Una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública: los contratos sujetos a regulación armonizada”, Revista de Administración Pública, núm. 178, 2009, págs. 175-213.
[7] A este respecto, GALLEGO CÓRCOLES, I.; “La modificación de los contratos en la Cuarta Generación de Directivas sobre contratación pública”, en Las nuevas Directivas de Contratación Pública (Dir. José María Gimeno Feliú), Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pág. 110. También resulta esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo 2113/1965, de 4 de febrero de 1965, que afirma lo siguiente: «Tampoco servirían para nada las garantías iniciales, si pudieran alterarse después libremente las circunstancias fundamentales de la obligación, porque esto permitiría anunciar una licitación en condiciones inasequibles, para después de adjudicar el contrato a la persona con quien se estuviese confabulado -que lo mismo podría ser un contratista de obras que un arrendatario de bienes- novar el contrato en la medida que se estimase conveniente, lo que conduce necesariamente a la conclusión de que, para modificar un contrato, civil o administrativo, deberá repetir la Administración todo el trámite reglamentario, abriendo una nueva licitación, realizando otra nueva adjudicación y celebrando, en definitiva, un nuevo contrato».
[8] FERNÁNDEZ ACEVEDO, R.; “Nuevos desafíos europeos en materia de contratación pública. La fase de ejecución contractual”, Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, núm. 14, 2015, págs. 3-5.
[9] Datos extraídos del documento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia, de 5 de febrero de 2015, a consultar en el siguiente enlace: https://ww w.c nm c.es/sites /def ault /fil es/13 0 75 16_8.pdf [Fecha de consulta: 16 de marzo de 2016]
[10] En este sentido, GIMENO FELIÚ, J.M.; “Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España”, Observatorio de Contratación Pública, 2015, págs. 14-15; y “Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos del sector público”, Observatorio de Contratación Pública, 2016, pág. 21.
[11] Ello no quiere decir que con anterioridad la fase de ejecución del contrato careciese de relevancia para el Derecho europeo, pues el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, de 27 de enero de 2011, ya lanzaba una consulta a los Estados Miembros acerca de la necesidad de establecer las condiciones en las que la modificación de un contrato exige un nuevo procedimiento de adjudicación (pág. 27).
[12] GIMENO FELIÚ, J.M.; “Presente y futuro de la regulación de la modificación (…)”, opus cit., págs. 50-51.
[13] El citado Considerando dispone lo siguiente: «Es preciso aclarar las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».
[14] Así lo entiende GIMENO FELIÚ, J.M.; “La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 172, 2015, págs. 1-46.
[15] STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, asunto C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, aptdos. 108-121.
[16] Vid. Sentencias del TJUE de 5 de octubre de 2000, Comisión contra Francia, asunto C-337/98, ECLI:EU:C:2000:543, aptdos. 44 y 46; y de 19 de junio de 2008, Pressetext, asunto C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351, aptdos. 34-37; y del Tribunal General de 31 de enero de 2013, Comisión contra Reino de España, asunto T-235/11, ECLI:EU:T:2013:49, aptdo. 69.
[17] Vid. STJUE de 7 de septiembre de 2016, Finn Frogne, asunto C-549/14, CLI:EU:C:2016:634. En concreto, el Tribunal sostiene en el apartado 29 que: «(…) una modificación de los elementos de un contrato que consista en una reducción de la magnitud del objeto del contrato puede tener como consecuencia ponerlo al alcance de un mayor número de operadores económicos. En efecto, en la medida en que la magnitud inicial del contrato fuera tal que únicamente ciertas empresas estaban en condiciones de presentar sus candidaturas y de formular una oferta, la reducción de la magnitud de dicho contrato puede hacerlo interesante igualmente para operadores económicos de menor tamaño. Por otra parte, como el artículo 44, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 dispone que los niveles mínimos de capacidad exigidos para un contrato determinado deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato, la reducción del objeto del contrato puede dar lugar a una reducción proporcional de los requisitos de capacidad exigidos a los candidatos o licitadores» (subrayado no original).
[18] En este sentido se pronuncian VÁZQUEZ MATILLA, F.J.; “La modificación de los contratos públicos: un obstáculo para la transparencia y la eficiencia”, Revista de Estudios Locales Cunal, núm. 161, 2013, págs. 841-842; y DÍEZ SASTRE, S.; “El régimen de modificación de los contratos públicos: los nuevos límites del “ius variandi” y la autonomía de la voluntad”, en La nueva contratación pública (Dir. Marcos Almeida Cerreda; Isaac Martín Delgado), Red Internacional de Derecho Europeo, 2015, págs. 51-52.
[19] La propia Directiva de Contratos advierte en su Considerando 109 que los poderes adjudicadores pueden encontrarse con circunstancias ajenas que no podían haber previsto en el momento de la adjudicación del contrato, especialmente cuando su ejecución se extiende durante un largo período de tiempo. En este caso, hace falta cierto grado de flexibilidad para adaptar el contrato a esas circunstancias sin necesidad de un nuevo procedimiento de contratación. En este sentido, vid. FERNÁNDEZ ACEVEDO, R.; “Nuevos desafíos europeos en materia de contratación pública (…)”, opus cit., págs. 6-7.
[20] Opinión compartida por RAZQUIN LIZÁRRAGA, M.M.; “Las nuevas Directivas sobre contratación pública de 2014: aspectos clave y propuestas para su transformación en España”, Revista de Administración Pública, núm. 196, 2015, págs. 127-129; GALLEGO CÓRCOLES, I.; “La modificación de los contratos en la Cuarta Generación de Directivas (…)”, opus cit., págs. 133-139; y GIMENO FELIÚ, J.M.; “Presente y futuro de la regulación de la modificación (…)”, opus cit., págs. 53-54.
[21] A la hora de analizar la regulación de las modificaciones contractuales nos referiremos de forma expresa a la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, si bien las consideraciones y posibles críticas efectuadas son también aplicables a la Directiva de Concesiones por presentar un régimen prácticamente idéntico.
[22] Nótese que el citado Considerando positiviza la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE Pressetext, a la cual nos hemos referido con anterioridad, y que recoge un interesante catálogo de posibles modificaciones consideradas como sustanciales.
[23] GALLEGO CÓRCOLES, I.; “Circunstancias externas y reequilibrio económico del contrato público. ¿Nuevas perspectivas?”, Revista Digital de Derecho Administrativo, núm. 15, 2016, págs. 134-137.
[24] FERNÁNDEZ ACEVEDO, R.; “Nuevos desafíos europeos en materia de contratación pública (…)”, opus cit., págs. 7-10; y GIMENO FELIÚ, J.M.; “Reglas para la prevención de la corrupción en la contratación pública”, Observatorio de Contratación Pública, 2014, págs. 27-32.
[25] Como se puede observar, el Derecho europeo distingue entre «opciones» y «cláusulas de revisión». Mientras que la opción constituye el derecho del poder adjudicador de adquirir productos o servicios en base a una serie de condiciones predeterminadas, las cláusulas de revisión permiten que las partes puedan modificar el contrato en ciertos supuestos predefinidos. Pero la diferencia fundamental radica en su capacidad o no de distorsionar la competencia entre licitadores; se entiende que la revisión lleva implícita una renegociación de ciertos términos contractuales y puede resultar contraria a los principios de igualdad y transparencia. De ahí que dichas cláusulas deban ser específicas, previsibles y objetivamente justificadas. Véase a este respecto GALLEGO CÓRCOLES, I.; “La modificación de los contratos en la Cuarta Generación de Directivas (…)”, opus cit., págs. 140-141.
[26] Este supuesto de modificación tiene su origen en la jurisprudencia europea y es plenamente respetuoso con las exigencias por ella establecida, en concreto con las plasmadas en la referida STJUE Succhi di Frutta: «Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata» (aptdo. 111).
[27] Vid. COLÁS TENAS, J.; “La reforma de la legislación de contratos del sector público en la Ley de Economía Sostenible: el régimen de modificación de los contratos del sector público”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 153, 2012, pág. 269.
[28] GIMENO FELIÚ, J.M.; “La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad”, X Congreso EPDA, 2015, págs. 21-23.
[29] STJUE de 13 de abril de 2010, Wall AG, asunto C-91/08, ECLI:EU:C:2010:182, aptdo. 39.
[30] Esta cuestión ha sido explicada muy claramente por GALLEGO CÓRCOLES, I.; “La modificación de los contratos en la Cuarta Generación de Directivas (…)”, opus cit., págs. 158-162, al afirmar que no son de laboratorio los supuestos en los que la sucesión empresarial puede enmascarar una auténtica cesión, sino que de hecho suceden en la práctica. Un claro ejemplo de ello lo encontramos en el caso analizado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 30/2001, de 13 de noviembre.
[31] PUERTA SEGUIDO, F.; “El régimen de la modificación de los contratos del sector público en el Real Decreto Legislativo 3/2011, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”, en Observatorio de los Contratos Públicos 2011 (Dir. José María Gimeno Feliú), Aranzadi, Cizur Menor, 2012, págs. 486-488.
[32] GALLEGO CÓRCOLES, I.; “La modificación de los contratos en la Cuarta Generación de Directivas (…)”, opus cit., pág. 155.
[33] FERNÁNDEZ ACEVEDO, R.; “Nuevos desafíos europeos en materia de contratación pública (…)”, opus cit., págs. 16-17.
[34] Vid. Sentencia del Tribunal General de 12 de marzo de 2008, Evropaïki Dynamiki, asunto T‑345/03, ECLI:EU:T:2008:67, apartado 144; y del TJUE de 16 de febrero de 2012, Marcello Costa y Ugo Cifone, asuntos acumulados C-72/10 y C-77/10, ECLI:EU:C:2012:80, aptdo. 73, entre otras.
[35] En relación con la regulación actual del recurso especial y su operatividad práctica, me remito a mi trabajo “El recurso especial en materia de contratación pública”, Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado, núm. 10, 2016, págs. 79-135. También se pronuncia acerca de esta cuestión, VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P.; “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración”, XI Congreso AEPDA, 2016, págs. 1-55.
[36] STJUE de 8 de mayo de 2014, Idrodinamica, Asunto C-161/13, ECLI:EU:C:2014:307.
[37] STJUE Wall AG, anteriormente citada, aptdo. 65.
[38] La sentencia del TJUE más relevante en relación con esta cuestión es la de 19 de junio de 2003, GAT, asunto C-315/01, ECLI:EU:C:2003:360, aptdo. 52.
[39] GIMENO FELIÚ, J.M.; “La contratación pública: problemas actuales”, Publicación del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2013, pág. 134.
[40] La Comisión Europea ya ha enviado cartas de emplazamiento a 21 Estados miembros, entre ellos España, solicitando explicaciones acerca de la ausencia de transposición de las Directivas sobre contratación pública.
[41] En relación con esta cuestión, resulta especialmente interesante la STJUE de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, asunto C-91/92, ECLI:EU:C:1994:292: «Dichas disposiciones son suficientemente precisas como para permitir al órgano jurisdiccional nacional saber quiénes deben cumplir las obligaciones y quiénes son los beneficiarios de las mismas. N o es necesaria al respecto ninguna medida específica de aplicación. El órgano jurisdiccional nacional puede limitarse a comprobar si el contrato se ha celebrado en las circunstancias descritas por la Directiva y si se llevó a cabo entre un comerciante y un consumidor, a efectos de la Directiva» (aptdo. 14). Véanse también las SSTJUE de 19 de enero de 1982, Úrsula Becker, asunto 8/81, ECLI:EU:C:1982:7, aptdo. 25; de 24 de septiembre de 1998, Walter Tögel, asunto C-76/97, ECLI:EU:C:1998:432, aptdo. 42; y de 2 de junio de 2005, Koppensteiner GmbH, asunto C-15/04, ECLI:EU:C:2005:345, aptdo. 38, entre otras.
[42] Así lo ha puesto de manifiesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 17/2015, de 3 de diciembre, que analiza los efectos de las Directivas de contratación pública en la regulación de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, tras la conclusión del plazo de transposición.
[43] Resulta de especial interés el Documento de estudio elaborado por los tribunales administrativos de contratación pública y aprobado en la IV reunión del día 1 de marzo de 2016 en Madrid, titulado “Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos Públicos”, págs. 1-65.
[44] Vid. SSTJUE Faccini Dori, anteriormente citada, aptdo. 20; y de 24 de enero de 2012, Dominguez, asunto C‑282/10, ECLI:EU:C:2012:33, aptdo. 37. Por su parte, los tribunales administrativos de recursos contractuales también han tenido ocasión de pronunciarse al respecto. En concreto, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, en su Resolución 52/2016, de 23 de mayo, sostiene la imposibilidad de que la empresa adjudicataria de un contrato público invoque la aplicación directa de determinados preceptos de las Directivas frente al licitador que pretende la anulación de la adjudicación.
[45] A este respecto, la ya citada STJUE Úrsula Becker sostiene que: «(…) el Estado miembro que no hubiese adoptado dentro del plazo prescrito las medidas de ejecución impuestas por una Directiva, no puede invocar, frente a los particulares, su propio incumplimiento de las obligaciones que ésta implica» (aptdo. 24).
[46] STJUE de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, asunto 80/86, ECLI:EU:C:1987:431, aptdos. 7-9.
[47] STJUE de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, asunto 106/77, ECLI:EU:C:1978:49, aptdos. 20 a 24.
[48] STJUE de 12 de diciembre de 2013, Portgás, asunto C-425/12, ECLI:EU:C:2013:829, aptdo 24.
[49] La transposición de las Directivas mediante la aprobación de una nueva ley siguiendo los cauces del procedimiento legislativo ordinario ha sido criticada por la doctrina más autorizada, por cuanto dificulta notablemente el cumplimiento de los plazos. Así, diversos autores defienden la implementación de un procedimiento de transposición específico que permita una reacción rápida y eficaz. En este sentido, GIMENO FELIÚ, J.M.; “Presente y futuro de la regulación de la modificación (…)”, opus cit., págs. 58-59; e ISAAC, G.; Manual de Derecho Comunitario General, Ariel, Barcelona, 2000, págs. 236-237.
[50] Resolución de la Subsecretaria de Hacienda y Administraciones Públicas, de 20 de enero de 2014, por la que se crea el Grupo de trabajo para la modificación de la legislación vigente de contratación pública, a efectos de la transposición de las nuevas directivas comunitarias aprobadas en la materia.
[51] En relación con estas cuestiones, FERNÁNDEZ ACEVEDO, R.; “Los retos ambientales de las nuevas Directivas. La contratación pública como herramienta”, en Nueva contratación pública: mercado y medio ambiente (Martín M. Razquin Lizárraga), Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2017; y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, PATRICIA; “Las infraestructuras del transporte terrestre (I): Las carreteras”, en Régimen jurídico de los transportes terrestres (Dir. Pablo Menéndez García), Aranzadi Thomson- Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2014, págs. 999-1080.
[52] Vid. Artículo 26.3 del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público
[53] Así lo ha puesto de manifiesto GIMENO FELIÚ, J.M.; “El efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias sobre la contratación pública. Consecuencias prácticas de la de transposición de las Directivas por el Estado y Navarra”, Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR), Madrid, 2016, págs. 26-29.
[54] La problemática derivada de la dualidad jurisdiccional es explicada de forma excelente por VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P; FERNÁNDEZ ACEVEDO, R.; “Reivindicación de la competencia del orden contencioso-administrativo para el control jurisdiccional de la contratación del sector público”, en Observatorio de los Contratos Públicos 2014 (Dir. Gimeno Feliú, J.M.), Aranzadi, Cizur Menor, 2015, págs. 237-277. Asimismo, cabe recordar el trabajo de MORENO MOLINA, J.A.; “Un mundo para SARA (…), opus cit., que aborda desde un punto de vista crítico la categoría de los contratos SARA y su adecuación al ordenamiento europeo.
[55] Vid. Artículo 205.3 del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público.
[56] Vid. Artículo 44.2.d) del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público.