Derecho de defensa de niñas, niños y adolescentes internados por salud mental y adicciones*

Juan Pablo Olmo**

I. Introducción [arriba] 

El artículo 22 de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 pone en cabeza del Estado el deber de proporcionarle un defensor a toda persona que haya sido internada por salud mental o adicciones en forma involuntaria, siempre y cuando no haya optado por designar un abogado en forma particular. A su vez, en el régimen de la ley 26.657 las internaciones de niñas, niños y adolescentes son consideradas siempre involuntarias (art. 26).

Ahora bien, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la competencia en asuntos de familia corresponde en forma exclusiva y excluyente a la Justicia Nacional en lo Civil1, ante la cual tramitan los controles de internación. De ello se desprende que la defensa pública oficial se encuentra en cabeza del Ministerio

Público de la Defensa2 y se garantiza a través de la actuación de funcionarios de la Defensoría General de la Nación que se desempeñan ante dicho fuero. En orden a ello se ha creado en ese ámbito la “Unidad de Letrados de Personas Menores de Edad art. 22 ley 26.657”3, dependencia a través de la cual se ejerce la defensa pública oficial prevista en el artículo 22 ley 26.657, respecto de niñas, niños y adolescentes internados el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. La Unidad de Letrados fue creada mediante res. DGN 1451/2011 (14/11/2011) y puesta en funcionamiento mediante res. DGN 516/2012 (21/5/2012).

A lo largo de este trabajo nos proponemos analizar los distintos aspectos sobre los que se proyecta la participación de niñas, niños y adolescentes en el marco de las internaciones por salud mental y adicciones, a través de los criterios de actuación del abogado defensor.

II. Régimen jurídico de las intenciones [arriba] 

La ley 26.657 trata específicamente lo referido a las internaciones en sus arts. 14 a 29 (capítulo VII: “Internaciones”), 30 (capítulo VIII: “Derivaciones”) y demás concordantes, entre ellos: 3, 5, 7, 10 y 40. Asimismo, el art. 2 (capítulo I: “Derechos y garantías”) introduce como parte integrante de la ley los Principios de Naciones Unidas para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental4. A ello debe sumársele lo que ha sido materia de reglamentación de la ley 26.657, a saber: arts. 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29 y 30.5

La ley 26.657 prevé un régimen de internaciones por salud mental y adicciones dirigido a toda persona, sea que haya alcanzado la mayoría de edad o tenga menos de 18 años, y sea que se le haya restringido su capacidad jurídica o no. Se distinguen dos tipos de internaciones: voluntarias e involuntarias.

Las internaciones son voluntarias cuando el consentimiento libre e informado es expresado en forma positiva y por escrito, por el propio paciente –el consentimiento deberá ser indefectiblemente personal (art. 16 inc. c de la reglamentación)–, en tanto sea mayor de edad y con capacidad jurídica a tal fin, y deberá mantenerse durante todo el tiempo que dure la internación (si el consentimiento informado ha sido brindado utilizando medios y tecnologías especiales, deberá dejarse constancia fehaciente de ello en la historia clínica del paciente, aclarando cuáles han sido los utilizados para darse a entender [art. 10 de la reglamentación]). En estos casos, la persona podrá en cualquier momento decidir por sí misma el abandono de la internación. Si bien, en principio, no son controladas judicialmente, si se prolongan por más de sesenta días corridos el equipo de salud a cargo debe comunicarlo al órgano de revisión6 y al juez, quien deberá evaluar si la internación continúa teniendo carácter de voluntaria o si ésta debe pasar a considerarse involuntaria y darle ese trámite (art. 18 ley 26.657). Si se resuelve mantener el carácter de voluntaria deberá reiterarse la comunicación al cabo de los ciento veinte días como máximo –a contar desde el momento de la internación– y deberá contener los recaudos establecidos en el artículo 16 ley 26.657. En este caso, a los efectos de evaluar si la internación continúa siendo voluntaria, el juez solicitará una evaluación de la persona internada al equipo interdisciplinario dependiente del OR (art. 18 párr. 2° reglamentación). A pesar de que la persona, por su propia voluntad, podrá abandonar la internación en cualquier momento (art. 18 ley 26.657), cuando existiese una situación de riesgo cierto e inminente podrá limitarse el egreso, en cuyo caso deberá procederse de conformidad con el artículo 20 ley 26.657 y subsiguientes (internaciones involuntarias, conforme art. 18 párr. 1° reglamentación).

Por el contrario, en caso de que la persona se oponga a la internación, que no preste el consentimiento por no poder hacerlo, al menos en forma libre e informada, o bien que éste sea otorgado por una persona de menos de dieciocho años o declarada incapaz, o por su representante legal, en cualquier caso la internación se reputará involuntaria. La internación involuntaria es considerada un recurso terapéutico de carácter excepcional, que sólo puede ser dispuesta cuando existe “riesgo cierto e inminente” de daño para la persona o para terceros –aquella contingencia o proximidad de un daño que ya es conocido como verdadero, seguro e indubitable que amenace o cause perjuicio a la vida o integridad física de la persona o de terceros, no incluyéndose los riesgos derivados de actitudes o conductas que no estén condicionadas por un padecimiento mental (art. 20 párr. 1° y 3° de la reglamentación)–, que debe estar determinado por un equipo interdisciplinario conformado al menos por dos profesionales de distintas disciplinas, uno de los cuales necesariamente debe ser psicólogo o médico psiquiatra (art. 20 ley 26.657), y siempre que no exista otra alternativa eficaz para su tratamiento y menos restrictiva de su libertad (arts. 7 inc. d y 20 inc. b ley 26.657). Aun en estos casos, el juez deberá garantizar el derecho de la persona internada, en la medida que sea posible, a ser oída en relación con la internación dispuesta (art. 21 párr. 3° de la reglamentación). A los fines del control de legalidad, ésta deberá ser comunicada en el plazo de diez horas corridas al OR y al juez, quien podrá autorizarla o denegar- la y asegurar la externación de forma inmediata (art. 21 incs. a y c ley 26.657), o bien, previo a resolver, requerir informes ampliatorios (art. 21 inc. b ley 26.657). La opción de requerir un informe ampliatorio sólo procede si, a criterio del juez, el informe original es insuficiente. En caso de solicitar éste o peritajes externos, el plazo máximo para autorizar o denegar la internación no podrá superar los siete días fijados en el art. 25 ley 26.657 (art. 21 inc. b reglamentación). Una vez convalidada judicialmente la internación, se realizarán controles judiciales periódicos a través del envío de informes cada treinta días (art. 24 párr. 1° ley 26.657) que deberán ser interdisciplinarios e incluir información acerca de la estrategia de atención, las distintas medidas implementadas por el equipo y las respuestas obtenidas, fundamentando adecuadamente la necesidad del mantenimiento de la medida de internación (art. 24 párr. 1° reglamentación). Transcurridos noventa días y luego del tercer informe, el juez requerirá al OR que designe un equipo interdisciplinario a fin de obtener una nueva evaluación (art. 24 párr. 2° ley 26.657). En caso de que existan razones para la continuidad de la internación involuntaria, se entenderá que la intervención del OR procede a intervalos de noventa días (art. 24 párr. 2° de la reglamentación). Hasta tanto se creen los OR en cada una de las jurisdicciones, el juez podrá requerir a un equipo interdisciplinario de un organismo independiente del servicio asistencial interviniente que efectúe la referida evaluación (art. 24 párr. 3° de la reglamentación). El alta, la externación o los permisos de salida son facultad del equipo de salud –compuesto de manera interdisciplinaria y bajo el criterio establecido en el artículo 16 ley 26.657 y concs. (art. 23 párr. 1° reglamentación)– que no requiere autorización del juez (art. 23 ley 26.657). Finalmente, cuando una internación involuntaria se transforma en voluntaria, se le comunicará al juez esta no- vedad remitiéndole un informe con copia del consentimiento debidamente firmado. En este caso, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 18 ley 26.657, debiéndose realizar la comunicación allí prevista si transcurriesen sesenta días a partir de la firma del consentimiento (art. 23 párr. 2° de la reglamentación).

 III. Definición de internación y otras modalidades de alojamiento institucional [arriba] 

A diferencia de lo que ocurría durante la vigencia de la derogada ley 22.914, que refería a la internación de personas “en establecimientos públicos o privados de salud mental o de tratamiento para afectados de enfermedades mentales, alcohólicos crónicos o toxicómanos”; actualmente, además de los casos en que se ha verificado que el establecimiento “tenga como función primaria la atención de la salud mental” es necesario discernir en los demás casos dudosos si aquéllos reúnen o no las características de una internación por salud mental en el marco de la ley 26.657 –la cual, incluso, ya no podrá ser calificada como “internación psiquiátrica”–, entendida como un “recurso terapéutico de carácter restrictivo”, que “debe ser lo más breve posible” (arts. 14 y 15 ley 26.657, respectivamente) y para “la atención de la salud mental” (Principios de la ONU, definiciones), lo cual incluye a las “adicciones” (art. 4 ley 26.657), por lo que en ningún caso puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda (art. 15 ley 26.657). A tal fin, se deberá tener en cuenta que no todo alojamiento de una persona con una discapacidad o padecimiento mental en una institución puede ser considerado una “internación”. Pero, a su vez, se deberá prestar especial atención ya no solamente al nombre de la modalidad del servicio sino también a las condiciones en que efectivamente se verifica el alojamiento de la persona en un determinado establecimiento que, en principio, pudiera desde lo formal no estar destinado a que en él se lleven a cabo internaciones en los términos mencionados anteriormente. Máxime, si se tiene en cuenta el deber de los servicios y efectores de salud públicos y privados, cualquiera sea la forma jurídica que tengan, de adecuarse a los principios establecidos en la ley 26.657 (cfr. art. 6). Y mucha más atención aún se deberá prestar cuando de internaciones de niñas, niños y adolescentes se trata, ya que, al menos en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, proliferan –aunque ello no siempre se condice con la disponibilidad de vacantes– las instituciones con modalidades de atención de lo más diversas; la situación se complejiza todavía más cuando se pretende hacer una clasificación según cuál sea el organismo dentro de la órbita del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el cual la institución esté “conveniada”.

Es decir, hay establecimientos donde se llevan a cabo internaciones por salud mental, las que, en caso de involucrar a personas menores de edad, deberán ser siempre controladas judicialmente y con la necesaria actuación de un defensor (cfr. arts. 20, 22 y 26 ley 26.657) y, asimismo, existen otros tipos de instituciones en las cuales, si bien en principio allí no receptarían internaciones en los términos de la ley 26.657, eventualmente el alojamiento de alguna persona podría ser asimilable a una “internación”. Es decir, en este último caso no alcanza con analizar únicamente el tipo de establecimiento sino que además hace falta reparar en las condiciones en las que se desarrolla de manera efectiva la permanencia de la persona alojada y su abordaje terapéutico, para determinar si en ese caso el control jurisdiccional al menos cabe por la vía de excepción.

Ello no obsta, claro está, que cuando niños, niñas y adolescentes se encuentren alojados bajo otras modalidades, que no sean “internaciones” en el sentido estricto del término, se puedan llevar a cabo los correspondientes controles judiciales pero desde otro encuadre: ya sea en los términos de un “control de legalidad” de la medida excepcional adoptada en sede administrativa por la autoridad local de aplicación (arts. 39 y ss. ley 26.061)7 o, bien, tal como se advierte en la práctica, de una “protección especial”, puesto que en cualquier caso la persona se encuentra privada de su medio familiar (art. 20.1, Convención sobre los Derechos del Niño [CDN])8, “medidas precautorias”, etc.

IV. Distintos aspectos de la participación de niñas, niños y adolescentes internados por salud mental y adicciones [arriba] 

1. Admisibilidad de internaciones forzosas (art. 20 ley 26.657): test de constitucionalidad a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

Con relación a la posibilidad de llevar a cabo en forma compulsiva la internación aun sin contar con el consentimiento de la persona interesada, debemos decir que el artículo 14 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)9, no prohíbe las internaciones forzosas de personas con discapacidad en general, ni de las personas menores de edad en particular. En cambio, sí advertimos un límite establecido en dicha normativa: los motivos que habilitan una internación forzosa deben ser de aplicación igualitaria a toda persona, de modo que no sea la existencia de una discapacidad la que legitime la internación, sea en forma directa (la sola discapacidad en sí misma) o indirecta (la discapacidad más otro requisito) sino algún parámetro objetivamente considerado, aplicable a cualquier persona sin distinción10, como ser v.gr., la verificación de “riesgo cierto e inminente para sí o para terceros” tal como lo prescribe la ley 26.657 en su artículo 20.

2. Carácter involuntario de las internaciones (art. 26 ley 26.657): test de constitucionalidad a la luz de la CDN

Uno de los principales desafíos de la CDN ha sido la necesidad de equilibrar el derecho del niño a recibir protección adecuada y apropiada, por una parte, y su derecho a participar y asumir las responsabilidades que derivan de las decisiones y acciones que ya tienen la competencia de afrontar por sí mismos, por la otra.

Así, cabe distinguir entre los derechos participativos o emancipadores, que se van transfiriendo al niño gradualmente, y los derechos protectores de la infancia de carácter universal, que se aplican independientemente de las facultades individuales del niño. Este último catálogo de derechos está estrechamente relacionado con las protecciones contra la explotación y los abusos. En efecto, existen situaciones en las cuales tiene vigencia el derecho absoluto a la protección y al respeto de la integridad física –que la CDN exige independientemente de la edad del niño– y en las que la competencia del niño no incide de ninguna manera. Es decir, los niños, por competentes que sean, no pueden elegir renunciar a sus propios derechos, puesto que éstos son –o deberían ser– protecciones universales que cubren a todos los niños (ejemplo: protección contra los abusos y malos tratos, establecimiento de una edad mínima para participar en conflictos armados, para consentir relaciones sexuales y para contraer matrimonio, etc.).11

Así las cosas, reconocido el delicado límite entre el derecho del niño a otorgar el consentimiento informado en lo referido al cuidado de su salud mental y el deber de protección impuesto al Estado a fin de evitar abusos cuando la modalidad de tratamiento es bajo el régimen de internación, la ley 26.657 se ha inclinado por propiciar esta última solución a los fines del control de la internación, atribuyéndole entonces el carácter de involuntaria.

3. Importancia del consentimiento informado de niñas, niños y adolescentes

Al reputar como involuntarias las internaciones de niñas, niños y adolescentes, esto en ocasiones generó la creencia de que este grupo de personas no podía consentir sus propias internaciones y, lo que es peor, que su opinión tampoco tenía relevancia alguna, por lo que muchas veces ésta no era siquiera recabada. Sin embargo, ello obedece a una interpretación errónea de la norma, ya que la ley 26.657 no le quita importancia a ese consentimiento informado, sino que las consecuencias jurídicas de su otorgamiento serán distintas al comparar el caso con el de las personas adultas plenamente capaces. Lo que ha buscado la norma es que las internaciones de niñas, niños y adolescentes –dado su mayor grado de vulnerabilidad al que se encuentran expuestos– se vean rodeadas de todas las garantías: control judicial inmediato y acceso a un defensor, revisiones periódicas, etcétera.

Es decir, lo expuesto en el punto anterior con relación al carácter involuntario de la internación no obsta a que la persona menor de edad que tenga suficiente competencia pueda consentir por sí misma su propia internación y, en ese caso, que dicho consentimiento deba ser recabado por parte del equipo de salud. Reiteramos que la ley 26.657 no solo no le resta importancia al consentimiento informado de niñas, niños y adolescentes sino que tampoco puede inferirse de la detenida lectura de su artículo 26 que dicho consentimiento sea irrelevante y, por ende, que no importa lo que opine la persona con relación a su internación. Simplemente ocurre que este consentimiento otorgado no tiene la suficiente proyección para considerar voluntaria la internación y darle dicho trámite, tal como sí ocurre en el caso de los adultos. Tanto es así, que este consentimiento deberá ser otorgado por la niña, niño o adolescente de conformidad con los lineamientos de la ley 26.061, tal como lo prescribe el propio artículo 26 ley 26.657; pero de todas formas la internación igualmente se reputará involuntaria a los fines de rodearla de todas las garantías que el caso amerita.

A partir de la reglamentación de la ley 26.657 se ha disipado toda duda al respecto, puesto que su artículo 26 prescribe que en las internaciones de niñas, niños y adolescentes se deberán:

a) Ofrecer alternativas terapéuticas de manera comprensible; b) recabar su opinión; c) dejar constancia de ello en la historia clínica; d) poner a su disposición la suscripción del consentimiento informado. Asimismo, en caso de existir impedimentos para el cumplimiento de estos requisitos deberá dejarse constancia de ello con informe fundado. Además, deberá dejarse constancia de la opinión de los padres o representantes legales según el caso.

4. Elección del defensor (art. 22 ley 26.657)

El artículo 22 ley 26.657 establece expresamente que la persona internada involuntariamente –categoría que se aplica siempre al caso de internaciones de niñas, niños y adolescentes (art. 26 ley 26.657)– o su representante legal tiene derecho a designar un abogado. Por lo tanto, la actuación de la defensa pública es subsidiaria, puesto que en primer término la ley da la posibilidad de designar un abogado particular.

Asimismo, la posibilidad de que sea el representante legal quien designe un abogado tiene lugar cuando el niño, niña o adolescente esté imposibilitado de designar un abogado, o bien no hace uso de tal derecho; mas no así cuando opta por formular una designación, la cual prevalecerá. Es decir, la opción corresponde, en primer término, a la propia persona internada.

Finalmente, para el caso en que el abogado sea designado por el representante legal –supuesto que podría extenderse a la designación formulada por el propio niño o adolescente–, dicha opción podrá ser desechada luego por el juez interviniente si advierte que el accionar del abogado evidencia intereses contrapuestos con la persona internada, dándole intervención a la defensa pública para el supuesto de que no se designe otro en forma particular.

Con relación a la defensa pública, la reglamentación del artículo 22 ley 26.657 establece que a fin de garantizar el derecho de defensa desde que se hace efectiva la internación, el servicio asistencial deberá informar al usuario que tiene derecho a designar un abogado. Si en ese momento no se puede comprender su voluntad, la persona no designa un letrado privado o solicita un defensor público se dará intervención a la institución que presta dicho servicio. Es decir, está prevista la comunicación directa del establecimiento de internación a la defensa pública para que esta última asuma la función. La actuación del defensor público será gratuita.

5. Naturaleza jurídica del defensor público

En cuanto a su naturaleza, la doctrina ya se había planteado si el abogado defensor requiere de la firma de su asistido para todas las presentaciones judiciales, tal como ocurre en cualquier otro proceso civil, salvo que se presente con poder suficiente; o si, por el contrario y de acuerdo a la figura del antiguo “defensor especial”12 y la del actual defensor penal, actúa a su sola firma13. Al respecto, ya hay quienes señalaron que se trata de una defensa técnica que tiene una naturaleza parecida a la defensa oficial penal, en tanto tiene justamente su basamento en la privación de la libertad que recae sobre la persona que es internada de manera involuntaria debido a su padecimiento mental14. Ahora bien, la función del defensor proporcionado por el Estado no puede asimilarse a la de un abogado patrocinante, toda vez que su actuación estará regida por los parámetros de la defensa pública15. En efecto, su naturaleza tiene rasgos distintivos, dada la especificidad de la normativa que le resulta aplicable –especialmente en internaciones de niñas, niños y adolescentes– y el particular marco de actuación para el cual ha sido pensado. De modo que en el ejercicio de la defensa técnica no requiere que su defendido firme los escritos, a la vez que su designación para intervenir en casos concretos no es –en principio– un resorte judicial sino que ahora el sistema está planteado para que sea el propio Ministerio Público de la Defensa quien se encargue de asignar un letrado que ejerza la función desde el mismo momento de la internación y sin dilaciones innecesarias16. Ello así, sin perjuicio del deber del juez de dar intervención a la defensa pública cuando advierta la ausencia de defensor en algún caso concreto, en virtud de la falta de comunicación por parte del establecimiento de internación, o bien ante el desplazamiento judicial del abogado designado por la propia persona internada o sus representantes legales, en supuestos de conflictos de intereses.

Tal tesitura es la que rige actualmente, ya que de la res. DGN 516/2012 (21/5/2012), que pone en funcionamiento la “Unidad de Letrados de Personas Menores de Edad art. 22, ley 26.657” y regula su actividad, se desprende que “...dadas las particulares características que denota el ejercicio de la defensa pública a favor de este grupo en especial situación de vulnerabilidad, corresponde fijar estándares mínimos de intervención y actuación, sin perjuicio de los que se puedan establecer desde la Coordinación de la Unidad de Letrados. En efecto, una vez recibida la comunicación de la internación por parte del establecimiento donde se lleva a cabo o habiendo tomado conocimiento por otro medio, la Unidad de Letrados deberá tomar contacto con la situación y asumir la defensa cuando en ese momento no surja de modo fehaciente, según la información suministrada, que la persona menor de edad o su representante legal hayan designado un abogado en forma particular. Ello así, sin perjuicio de hacer saber dicha circunstancia al Juzgado Nacional en lo Civil que intervenga en el control de la internación. Para cumplir acabadamente con el ejercicio de la defensa técnica, la Unidad estará integrada por los Letrados seleccionados a tal efecto, quienes estarán habilitados para llevar a cabo las tareas propias del ejercicio de la función, como ser la de realizar visitas a los lugares de internación; entrevistar a las personas defendidas, labrar actas dejando constancia de su voluntad y preferencias, como así también de otras personas intervinientes en el caso; tomar conocimiento de las historias clínicas de los asistidos; realizar a su sola firma presentaciones judiciales, administrativas y de otra índole; entre otras”.

Dispone la reglamentación de la ley 26.657 que, en el ejercicio de la asistencia técnica, el abogado defensor –público o privado– debe respetar la voluntad y las preferencias de la persona internada, en lo relativo a su atención y tratamiento (art. 22 párr. 2° de la reglamentación). En orden a ello, el juez debe garantizar que no existan conflictos de intereses entre la persona internada y su abogado, y requerir la designación de un nuevo defensor si fuese necesario (art. 22 párr. 6° de la reglamentación).

Finalmente, tal tesitura ha sido ratificada en el artículo 47 de la ley 27.149, según el cual: “Personas internadas en forma involuntaria por motivos de salud mental. Los integrantes del Ministerio Público de la Defensa que determine el Defensor General de la Nación deben ejercer la asistencia técnica de las personas involuntariamente internadas por motivos de salud mental, de acuerdo a la normativa específica y la que surge de la naturaleza de la función. Tienen los siguientes deberes y atribuciones: a) Actuar conforme a las garantías de procedimiento y a los estándares de derechos humanos relativos a las personas internadas involuntariamente por motivos de salud mental. b) Ejercer la función conforme a las garantías de procedimiento y a los estándares de derechos humanos relativos a los niños, niñas y adolescentes, o las personas con discapacidad, si así correspondiere. c) Respetar, en el ejercicio de la defensa, la autonomía personal, la voluntad, los deseos y preferencias de la persona internada en forma involuntaria por motivos de salud mental y realizar presentaciones judiciales o extrajudiciales, pudiendo, entre otras tareas, oponerse a la internación, solicitar la externación, requerir mejoras en las condiciones de internación y tratamiento y acceder a las actuaciones judiciales en todo momento. d) En aquellas situaciones en que no pueda comprenderse la voluntad de la persona internada, se debe procurar que las condiciones generales de la internación res- peten las garantías mínimas exigidas por la legislación específica de salud mental, así como las directivas anticipadas que pudieran existir. e) Mantener contacto con la persona asistida en cualquier momento, en los establecimientos públicos y privados donde se desarrolla su internación, por sí o a través de integrantes del Ministerio Público de la Defensa, manteniendo entrevistas en ámbitos de confidencialidad y privacidad. f) Ingresar a los establecimientos públicos y privados donde se desarrollen las internaciones, sin necesidad de autorización previa por parte de los efectores de salud ni de ninguna otra autoridad, incluido el acceso a toda documentación relativa a la persona defendida que obre en poder de las instituciones.

g) Brindar información a sus asistidos respecto de su función, datos personales y el estado del proceso. h) Contar con el apoyo del equipo interdisciplinario necesario para brindar defensa técnica especializada; i) Realizar los informes de gestión que les sean requeridos por la Defensoría General de la Nación”.

6. Defensa de niños y niñas de corta edad

Dentro de la reglamentación del artículo 22 ley 26.657, también se ha estipulado que en aquellos estados en los que no pueda comprenderse la voluntad de la persona internada, el defensor deberá igualmente procurar que las condiciones generales de internación respeten las garantías mínimas exigidas por la ley y las directivas anticipadas que pudiera haber manifestado expresamente (art. 22 párr. 5° de la reglamentación). En la práctica, dicho precepto sirve también como pauta de orientación para la actuación de la defensa en casos de niños y niñas de corta edad.

La significativa cantidad de casos de internaciones de niños y niñas de corta edad nos lleva, en primer lugar, a desechar toda posibilidad –tal como ya lo adelantáramos– de que la naturaleza jurídica del defensor sea la de un “abogado patrocinante”, a la vez que obliga a replantear el perfil de actuación en el marco del ejercicio de la defensa prevista en el artículo 22 ley 26.657, en casos de niños de corta edad, ya que, de suyo, deberá encararse con sumo cuidado y prudencia.

V. Su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] 

El nuevo Código no avanza con demasiado detalle en la regulación de las internaciones por salud mental y adicciones, sino que más bien se remite a la legislación especial. A este tema están dedicados los artículos 41 y 42 CCyCN. En el primero de ellos se prevén recaudos mínimos para la procedencia de las internaciones no consentidas por las personas –entre ellos, el control judicial inmediato y el acceso a un abogado defensor–17, en tanto que en el segundo se regula lo referido al traslado de una persona a un centro de salud para ser evaluada en miras a una eventual internación18. A ello se le suma, como novedad en la materia que nos ocupa, que los adolescentes de entre 16 y 18 años de edad son considerados como adultos para las decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCyCN).

A partir del panorama desarrollado anteriormente, se desprende a simple vista una primera dificultad, y es que la clasificación de las internaciones responde a dos variables parecidas pero diferentes: mientras el Código refiere a internaciones consentidas o no consentidas, la ley especial –a la cual remite– refiere a las internaciones voluntarias o involuntarias. En rigor de verdad, no es lo mismo una internación “involuntaria” (según la 26.657) que una internación “no consentida” por la propia persona (según el Código), ya que puede haber internaciones consentidas pero que son involuntarias, como ser las internaciones de personas menores de edad a pesar de contar con el consentimiento del propio interesado (art. 26 ley 26.657).

En segundo lugar, el artículo 26 de la ley 26.657 habla de personas menores de edad sin hacer distinciones entre franjas etarias, contrariamente a lo que ocurre con el artículo 26 CCyCN según el cual, en lo que aquí interesa, el adolescente que se encuentra en la franja entre los 16 y los 18 años es “considerado como un adulto” para los actos referidos al cuidado del propio cuerpo. Por lo tanto, la duda que se plantea es si un adolescente de 16 o 17 años puede consentir su propia internación y, en caso de que lo haga, si la misma debe ser igualmente reputada como “involuntaria” a los fines de la comunicación al juez para su control, o bien se la considera “voluntaria” por asimilar su situación a la de una persona mayor de edad que presta el consentimiento.

Así planteadas las cosas, la distinción genera no solo una mera disquisición del orden teórico o terminológico, sino que implica una sustancial diferencia. Básicamente, la diferencia entre comunicarla o no al juez en forma inmediata para su control judicial con todas las demás garantías que las internaciones involuntarias implican: actuación de un abogado defensor desde el inicio, obligatoriedad de controles periódicos, etc., según lo normado en los artículos 20 y siguientes de la ley 26.657.

A nuestro entender podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Mientras que el Código clasifica a las internaciones en “consentidas” y “no consentidas”, la ley 26.657 las clasifica en “voluntarias” e “involuntarias”.

2. En la ley 26.657 la edad del sujeto interesado es un dato a tener en cuenta en orden a clasificar a las internaciones: las internaciones de personas menores de edad son siempre reputadas “involuntarias”.

3. Dentro de la categoría de personas menores de edad la ley 26.657 no hace distinciones según la franja etaria en la que se encuentre la persona.

4. En cambio, en el Código sí hay distinciones según la franja etaria en la que se encuentre el adolescente (13 a 18 años): si tiene entre 16 y 18 años es considerado como un adulto para la toma de decisiones vinculadas al cuidado del propio cuerpo.

5. Sin embargo, en el Código la edad de la persona no es un dato a tener en cuenta al momento de clasificar a las internaciones en consentidas o no consentidas.

6. El Código clasifica según grupos etarios: a) persona menor de edad (hasta 16 años); b) persona menor de edad considerada como un adulto para las decisiones sobre el propio cuerpo (de 16 a 18); c) persona mayor de edad (desde los 18 años).

7. En cuanto al impacto o la proyección que puede tener esta disquisición sobre las clasificaciones de las internaciones según la ley 26.657, no es lo mismo decir “adolescente considerado como un adulto” que decir “persona mayor de edad”. El primero de los dos supuestos no tiene ninguna proyección sobre la ley 26.657, desde que el hecho de ser considerado como un adulto no lo hace dejar de ser una persona menor de edad. Ergo, la persona menor de edad, aun la que se encuentra entre los 16 y los 18 años, encuadra en el artículo 26 de la ley 26.657 y su internación será siempre reputada “involuntaria” por más que haya sido consentida. Por ende, se le deberá asegurar el acceso a un defensor público en forma gratuita y desde el inicio de la internación, a menos que haya optado por uno particular19.

VI. Palabras de cierre [arriba] 

Entendido el acceso a la justicia en un sentido amplio del término, la actuación del defensor previsto en el artículo 22 ley 26.657 no debe limitarse únicamente a la formulación de peticiones en el marco del expediente judicial. Por el contrario, deberá llevar a cabo una significativa actuación extrajudicial a fin de remover las barreras que le impiden a sus defendidos el pleno goce de sus derechos fundamentales, tanto en lo que refiere al mejoramiento de las condiciones de internación, así como también en el objetivo de lograr una pronta externación y que pueda ser sostenida en el tiempo, de modo que el niño, niña o adolescente realice en todo caso su tratamiento de salud en forma ambulatoria dentro de su ámbito comunitario. Ello implica que el abogado defensor deba instar la actuación de los diversos organismos y personas obligadas respecto de sus defendidos, como ser representantes legales y demás referentes familiares, obras sociales y prepagas, organismos de promoción y protección de derechos de niñas, niños y adolescentes, servicios de salud, instituciones educativas, etcétera.

La actividad defensista debe ser respetuosa de la voluntad y las preferencias de la persona internada. De este modo se garantizará una efectiva participación de los niños, niñas y adolescentes durante este tipo de procesos y un verdadero acceso a la justicia.

Notas [arriba] 

* Este trabajo es una versión actualizada y revisada del que fuera publicado originariamente bajo el título “Internaciones por salud mental y adicciones: el rol de la unidad de letrados de personas menores de edad (art. 22, ley 26.657)”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n° 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 203.
** Abogado (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Defensor Público Tutor, titular de la Defensoría Pública Tutoría N° 1 de la Capital Federal. Docente universitario de grado y posgrado en el área de Derechos de familia, salud mental y discapacidad.

1 En la justicia nacional existen ciento diez juzgados de primera instancia en lo civil, de los cuales veinticuatro tienen competencia exclusiva y excluyente en asuntos de familia, estado civil y capacidad de las personas.
2 Dentro de la segunda parte (“Autoridades de la Nación”) de la Constitución Nacional, en el título primero (“Gobierno federal”), sección cuarta (“Del Ministerio Público”), el art. 120 establece que “el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”. Todo lo referido al Ministerio Público de la Defensa está regulado en la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa n° 27.149.
3 En adelante, Unidad de Letrados o Defensa Pública, indistintamente.
4 En adelante, Principios de la ONU. Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 46/119 del 17/12/1991.
5 Decreto reglamentario 603/2013 del 28/5/2013, publicado en el BO el 29/5/2013.
6 En adelante, OR.
7 “Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o
permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (art. 39), “…será la autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia en cada jurisdicción…” (art. 40).
8 Artículo 20 CDN: “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”.
9 Artículo 14 CDPD: “Libertad y seguridad de la persona. 1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás: a) disfruten del derecho a la libertad y seguridad de la persona; b) no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad. 2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad que se vean privadas de su libertad en razón de un proceso tengan, en igualdad de condiciones con las demás, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención, incluida la realización de ajustes razonables”.
10 En igual sentido ver también: VILLAVERDE, María Silvia, su comentario al art. 14, CDPD, en Rosales, Pablo O. (comp.), Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378). Comentada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, y MINKOWITZ, Tina, “No discriminación, capacidad jurídica y derecho a no ser sometido a tratamiento médico obligatorio”, en Agustina Palacios y Francisco Bariffi (coord.), Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión sobre la Convención internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Ediar, Bue- nos Aires, 2012, p. 545.
11 LANSDOWN, Gerison, La evolución de las facultades del niño, Save the Children - Unicef, 2005.
12 En la redacción anterior a la ley 26.657, el artículo 482 CC preveía en su tercer párrafo la designación de un defensor especial a la persona internada, para procurar que la internación no se prolongara más de lo indispensable. Dicha figura fue derogada por la ley 26.657 y en su reemplazo estableció la función del abogado defensor previsto en el artículo 22.
13 MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A., “El defensor del usuario del servicio de salud mental”, Cuaderno Jurídico de Familia, nro. 14, El Derecho, Buenos Aires, febrero 2011, p. 4.
14 ANTÓN, Ricardo E., MORENO, Gustavo D., “Estrategias de la Defensa Pública de Niñas, Niños y Adolescentes en las vías recursivas. Análisis de casos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en Acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes. Estrategias y buenas prácticas de la defensa pública, Ministerio Público de la Defensa - Unicef, Buenos Aires, 2011, p. 45 (disponible también en www.mpd.gov.ar [21/6/2013]).
15 OLMO, Juan Pablo, PINTO KRAMER, Pilar M., “Comentario a la Ley Nacional de Salud Mental 26.657”, Anales de Legislación Argentina, año LXXI, nro. 11, del 2/5/2011, La Ley, Buenos Aires, p. 1.
16 OLMO, Juan Pablo, “Comentario a la reglamentación de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (decr. 603/13)”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año V, nro. 7, La Ley, Buenos Aires, agosto 2013.
17 Artículo 41 CCyCN: “Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede solo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En particular: a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el art. 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad, b) solo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente, d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica, e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones”.
18 Artículo 42 CCyCN: “Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación. La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato”.
19 OLMO, Juan Pablo, Salud mental y discapacidad. Análisis del Código Civil y Comercial de la Nación, 2° edición ampliada, Dunken, Buenos Aires, 2017, p. 82.