Derecho a la Salud
Medidas cautelares y discapacidad
Comentario al fallo S. E., E. c/E.N.- Agencia Nacional de Discapacidad s/Incidente
Lourdes B. Rodríguez
I. Introducción al caso [arriba]
La sentencia a analizar [1] versa sobre la procedencia o no de una medida cautelar solicitada en el marco del derecho a la salud.
Es el caso de una niña (“D.N.S.E”) con discapacidad, que no cuenta con un plan médico que le provea el acceso y cobertura de prestaciones orientadas a salvaguardar su integridad, ni su familia posee los ingresos suficientes para proveérselas por una vía alternativa. “S.E.E”, madre en representación, acciona y solicita una medida precautoria a fin de satisfacer las urgentes necesidades que denota el estado de salud de la menor.
En primera instancia, la magistrada a cargo hace lugar a la pretensión de la accionante y ordena a la accionada, Agencia Nacional de Discapacidad (ANDIS), inscribir a la menor en el plazo de setenta y dos horas como beneficiaria del Programa Federal Incluir Salud y simultáneamente garantizarles el efectivo acceso a las prestaciones de salud necesarias acorde a su situación médica; hasta que recaiga sobre la cuestión una sentencia definitiva.
En desacuerdo con la decisión adoptada por la jueza de grado, la parte demandada interpone recurso de apelación a fin de que la CFSS tome conocimiento y revoque dicha sentencia.
Finalmente, la Sala 2 de la Alzada confirma el decisorio apelado utilizando de pilar los argumentos que se irán desglosando a continuación.
II. Medidas cautelares innovativas [arriba]
Si hablamos de las medidas cautelares en sentido amplio podemos decir que se trata de la emisión de órdenes judiciales tendientes a asegurar los derechos del accionante, con el fin de evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
Refiriéndonos específicamente a las medidas cautelares innovativas, éstas están orientadas a exigir determinadas conductas a seguir para revertir el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya sea retrotrayendo el estado de las cosas o creando una situación distinta a la imperante. Por lo cual, son de carácter excepcional porque configuran un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa.
Dichas medidas también son denominadas “medidas de contenido positivo” y se fundamentan en el art. 232 C.P.C.C.N que dispone
“Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que, durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.
Para su procedencia el magistrado debe evaluar el derecho del administrado a la tutela cautelar y comprobar el cumplimiento de los requisitos legales para su procedencia. [2]
“S. E. E” se presenta ante los tribunales a solicitar una medida de estas características ya que el estado de salud de su hija no admitía más dilaciones, con lo cual dejar correr más tiempo sin recibir las prestaciones médicas adecuadas derivaría en una situación irreversible para “D. N. S. E”.
Los requisitos de la medida cautelar innovativa solicitada en este caso pudieron verse claramente cumplimentados.
En primer lugar, refiriéndonos a la verosimilitud del derecho invocado, éste quedó suficientemente acreditado con el certificado de discapacidad con diagnóstico “gastrostomía, parálisis cerebral infantil y dependencia de silla de ruedas”, con la falta de cobertura médica y con los escasos recursos de su grupo conviviente para hacer frente a la contingencia.
En segundo lugar, el peligro en la demora quedó manifestado tras considerarse el estado de vulnerabilidad sufrido por “D. N. D. E”, del cual se desprende la necesidad de contar urgentemente con cobertura médica a efectos de acceder a una asistencia integral que preserve su salud y supervivencia, y el resultado que tendría lugar en el crecimiento y desarrollo de la niña si siguiera careciendo de tales prestaciones. Es decir, se evaluó el daño irreparable que podría generársele si la medida no fuera otorgada.
Al no tratarse de una resolución que pone fin al litigio sino de un anticipo de la pretensión solicitada, la cual enfoca sus proyecciones en tanto dure el proceso sobre el fondo de la controversia, luego de sustanciado el mismo, podrá confirmarse la medida, sustituírsela o aun dejársela sin efecto, si se dieran las circunstancias. Es por ello, por los requisitos legales acreditados y el bien jurídico en juego, que la jueza de grado concede la pretensión y otorga la medida cautelar.
III. Derecho a la salud [arriba]
La salud es un bien jurídico cuyo reconocimiento es muy antiguo en el Derecho Argentino. Se encuentra protegido tanto en nuestra Constitución Nacional como en Tratados Internacionales con tal jerarquía, tratándolo expresamente como un valor y derecho humano fundamental.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) la define como "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades".
La Convención de los Derechos del Niño (1989) es contundente y de suma importancia ya que en sus arts. 23 y 24 establece lo específico para los niños con necesidades especiales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos puntualizó que
“No basta con que el Estado se abstenga de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas determinables en función de las particularidades necesarias de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad.” [3]
Siguiendo estos lineamientos, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho al respecto que “La preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (arts. 42 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional)” [4]
Con lo cual, siendo la vida el derecho más preciado, en la medida en que el derecho a la salud pueda atentar contra aquel, también tendrá que protegérselo, ya que es a partir de estos dos que la persona puede desarrollarse plenamente, disfrutar y gozar de los demás derechos.
En vista de los conceptos anteriormente citados y las ideas desarrolladas, no existe la “obligación de curar o de lograr la salud” pero sí de dar prestaciones médicas para su cuidado específico.
Es persona con discapacidad, toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables en su integración familiar, social, educacional o laboral. Así es definido en el art. noveno de la Ley N° 24.901. [5]
“D.N.S.E” no está afiliada a ningún sistema de salud, con lo cual, siguiendo la letra de la ley citada, es el propio Estado quien, a través de sus organismos dependientes, debe brindarle la totalidad de las prestaciones comprendidas en dicha norma.
En el art. 18 se define a las prestaciones asistenciales como aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (hábitat –alimentación– atención especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio-familiar que posea el demandante.
Las “Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad”, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993, expresan:
“Por logro de la igualdad de oportunidades se entiende al proceso mediante el cual los diversos sistemas de la sociedad, el entorno físico, los servicios, las actividades, la información y la documentación se ponen a disposición de todos, especialmente de las personas con discapacidad”
Como puede notarse, del espíritu de la normativa en general surge la idea de allanar el camino para transitar la discapacidad y no de tener que vencer obstáculos.
IV. Agravios expresados por el apelante [arriba]
La Agencia Nacional de Discapacidad (ANDIS) al no verse conforme con el decisorio de la jueza de primera instancia, decidió apelar su sentencia argumentando que la inscripción de la niña como beneficiaria del Programa Federal Incluir Salud implicaría un desvío sin causa de fondos, ya que éstos fueron presupuestados en base a la cantidad de titulares de Pensiones No Contributivas por Invalidez. Que, para acceder al mismo, siendo éste una prestación accesoria de la Pensión No Contributiva por Invalidez de acuerdo a la Res. 1862/2011, la niña debía primero ser beneficiaria de esta última. Que se le afectaba el derecho de propiedad, por no ser el órgano competente para enmendar la situación de la menor sino el Ministerio de Salud de la Nación y el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
V. Argumentos esgrimidos por la Alzada [arriba]
Luego de considerar los hechos, el derecho y los fundamentos de cada una de las partes, para darle una solución adecuada al caso, la CFSS ponderó la jurisprudencia y la doctrina que sostiene la relación estrecha que existe entre el derecho a la salud y el derecho a la vida.
No menos importante, corroboró que los requisitos de la acción interpuesta fueran cumplidos en los términos del art. 230 C.P.C.C.N. Sobre este punto, en los considerandos de la sentencia, se cita el hecho de que la gravedad e inminencia del daño atenúa las exigencias acerca de la verosimilitud del derecho, idea sustentada en numerosos fallos.
Por otro lado, le quitó toda entidad al argumento de la demandada que planteaba el desvío de fondos y la afectación del derecho de propiedad, justificando que es obligación del Estado garantizar la salud de la comunidad en general y la ANDIS no es menos que un organismo descentralizado en la órbita de la Secretaría de Discapacidad de la Presidencia de la Nación cuyas funciones son, entre otras, elaborar y ejecutar acciones tendientes a promover el pleno ejercicio de personas con discapacidad.
Finalmente, la Sala 2 concluyó que debía estar a la altura del caso, para que la peticionante de autos pueda gozar, aunque provisoriamente y hasta tanto quede resuelto el fondo de la cuestión, un servicio de salud adecuado, oportuno y de acuerdo con sus necesidades. Y, en consecuencia, confirmó el decisorio apelado que hizo lugar a la medida cautelar innovativa.
VI. Conclusiones [arriba]
Para concluir, es importante recordar el carácter subsidiario del Estado en cuanto a la seguridad social, que implica que será él mismo quien intervendrá en aquellos casos en que el ciudadano no pueda satisfacer sus necesidades por cuenta propia.
En este caso, se requirió un esfuerzo doble por parte del Estado, ya que se trata de una niña con discapacidad; perteneciente a dos grupos sumamente protegidos tanto en el ámbito interno con legislación y jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación como con tratados internacionales de raigambre constitucional, en cuanto al carácter de niña y en cuanto a la discapacidad.
Y atento el estado de vulnerabilidad sufrido, el cual ya no contemplaba dilaciones en el tiempo producto de la burocracia estatal, es que la decisión de la Cámara Federal de la Seguridad Social resulta la única solución aceptable.
Aún tratándose de medidas provisorias, es elemental tomar conciencia de que la salud, y el derecho a acceder a ella, no admiten demoras y los justiciables esperan soluciones prontas y eficaces.
Notas [arriba]
[1] Expte N° 96648/2019, Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, 03/02/2021.
[2] De acuerdo al art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
[3] “Furlán y familiares v. Argentina”, sentencia del 31/08/2012.
[4] CSJN, “Institutos Médicos Antártida s/ Quiebra S/ INC. De verificación R. A. F. Y DE L. R. H. DE F.”, Sentencia del 26/03/2019”; Fallos: 342:459.
[5] Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad. Ley sancionada el 05/11/97.
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