El juego de prerrogativas aplicada a la Ley de Contrato del Sector Público promulgada por el Reino de España
El caso de la modificación de los contratos
Isabel Dólera-Sevilla
1. Introducción: Las prerrogativas de la Administración en la Ley de contratos del Sector Público [arriba]
Tradicionalmente se han atribuido a la Administración Pública todo un conjunto de prerrogativas en el ámbito de la contratación pública. Dichas prerrogativas se recogen en la actualidad en la Ley N° 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), por la que se procede a la transposición de las Directivas 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión[1] y 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE[2].
A ellas se refiere expresamente el artículo 190 LCSP, enumerándolas de forma descriptiva del modo siguiente:
“Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta”.
2. Concepto y enumeración [arriba]
Se definen las prerrogativas atribuidas a las Administraciones Públicas en el ámbito de la contratación pública como un conjunto de facultades exorbitantes reconocidas por expresa disposición legal a tales Administración, en aras a la defensa del interés público, distintas a previstas en el ámbito de la contratación civil o mercantil[3].
En base al artículo 190 LCSP citado, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y con los efectos señalados en LCSP, el Órgano de Contratación goza de las prerrogativas que, a continuación, se detallan: interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato (declaración unilateral de la responsabilidad del contratista), suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución, determinar los efectos de su resolución.
La lista expuesta no tiene naturaleza cerrada o exhaustiva. Se recogen en otros articulados de la Ley prerrogativas diferentes de las ya enunciadas, tal como la denominada potestad sancionadora o la facultad inspectora a que se refiere particularmente el artículo 192 LCSP ya citado con anterioridad en los siguientes términos:
“el órgano de contratación ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato, en los términos y con los límites establecidos en la Ley para cada tipo de contrato. En ningún caso dichas facultades de inspección podrán implicar un derecho general del órgano de contratación a inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás emplazamientos en los que el contratista desarrolle sus actividades, salvo que tales emplazamientos y sus condiciones técnicas sean determinantes para el desarrollo de las prestaciones objeto del contrato, debiendo en tal caso, justificarlo de forma expresa y detallada en el expediente administrativo”.
Cabe destacar la excepcional situación coyuntural derivada de la crisis sanitaria vinculada al Covid-19 que azotan a España y la Declaración del Estado de Alarma[4] que deriva en una prolija normativa dictada como medidas emanadas, así su impacto en la contratación pública. En base a lo anterior se atribuye al “órgano de contratación conserva la prerrogativa de suspender de oficio el contrato si aprecia que, por la crisis sanitaria vinculada al Covid-19, la ejecución del contrato deviene imposible, y ello, aunque el contratista no lo solicite”[5].
3. Procedimiento de aplicación [arriba]
La LCS establece en su artículo 191 LCSP el procedimiento a seguir para la aplicación de las prerrogativas concedidas a la Administración a tenor del artículo 190 LCSP. En primer lugar, se exige dar audiencia al contratista en todos los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a las prerrogativas ya mencionadas (artículo 192.1 LCSP). En segundo lugar, se requiere, con carácter preceptivo, el previo informe del Servicio Jurídico correspondiente (artículo 191.2. LCSP). Además, se prevé con carácter preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva una serie de supuestos contemplados en el artículo 191.3 LCSP: a)Cuando se formule oposición por parte del contratista relativas a la interpretación, nulidad y resolución de los contratos; b) Las modificaciones de contratos con importe igual o superior a 6.000.000,00 euros, cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior al 20% del precio inicial del contrato sin IVA; c) Las reclamaciones dirigidas a la Administración con fundamento en la responsabilidad contractual en que estas indemnizaciones reclamadas sean por importe igual o superior a 50.000,00 euros.
Los acuerdos que adopte el órgano de contratación en el ejercicio de estas prerrogativas tienen carácter definitivo, por cuanto pondrán fin a la vía administrativa, y serán inmediatamente ejecutivos (artículo 191.4. LCSP).
4. La modificación de los contratos en la LCSP [arriba]
Con el término ius variandi se alude doctrinalmente a la prerrogativa de modificación de los contratos del sector público reconocida a favor de la Administración Pública. Su regulación se contiene en los artículos 203 LCSP y siguientes de la LCSP. El artículo 203 LCSP fija la regla general de aplicación, al disponer que sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191 LCSP, con las particularidades previstas en el artículo 207 LCSP [6].
La modificación de los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación requiere la concurrencia de ciertos supuestos concretamente previstos en el texto legal. El primer supuesto, cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204 LCSP.
En segundo supuesto de índole excepcional, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205 LCSP.
Fuera de los supuestos anteriores citados y para el caso que resultase necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes, en su caso previa convocatoria y sustanciación de una nueva licitación pública de conformidad con lo establecido en esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 213 LCSP respecto de la obligación del contratista de adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina.
Las modificaciones del contrato habrán de recogerse en un documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, al que se le atribuye la naturaleza de título suficiente para acceder a cualquier registro público. El otorgamiento de escritura pública tiene carácter facultativo, a solicitud del contratista, corriendo de su cargo los correspondientes gastos.
La LCSP regula de forma diferenciada la modificación según que se encuentren o no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
4.1. Modificación prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares
Se regulan en el artículo 204 LCSP, conforme al cual los contratos de las Administraciones Públicas podrán modificarse durante su vigencia hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial cuando en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad. La modificación ha de sujetarse a una serie de requisitos previstos en dicho artículo[7].
En primer lugar, se requiere que la cláusula modificada, en su nueva redacción, este redactada de forma clara, precisa e inequívoca.
En segundo lugar y por lo que concierne a su contenido, habrá de detallar suficientemente (no precisa que ha de entenderse por suficientemente) una serie de aspectos: alcance, límites y naturaleza; las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma y procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación, sin que pueda fijar nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.
La LCSP prohíbe a los órganos de contratación atribuirse en el pliego de cláusulas administrativas particulares la facultad de modificaciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato inicial, considerándose que, en todo caso, se entenderá que media tal alteración si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato; por el contrario, no se entenderá que se altera la naturaleza global del contrato cuando se sustituya alguna unidad de obra, suministro o servicio puntual (artículo 204.2 LCSP).
Por lo que se refiere al procedimiento para llevar a cabo la modificación, hemos de acudir al artículo 207 LCSP, con expresa remisión a las especificaciones previstas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.
Previamente a la modificación se ha de observar un trámite de audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si estos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.
En el caso de que se trate de un contrato sujeto a regulación armonizada, a excepción de los contratos de servicios y de concesión de servicios enumerados en el anexo IV, los órganos de contratación que lo hubieran modificado deberán publicar en el «Diario Oficial de la Unión Europea» el correspondiente anuncio de modificación en los casos previstos en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 205 LCSP.
Tanto si el contrato está sujeto a regulación armonizada como si no lo está y al margen de la causa determinante de la modificación, se impone a los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia la publicación de un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, junto con las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación.
4.2. Modificación no prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares
En el artículo 205 LCSP se regulan las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pudiendo distinguirse los siguientes supuestos: prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales[8].
Por lo que concierne a las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo anterior, limita la LCSP su aplicación a la concurrencia necesaria de un conjunto de requisitos.
En primer lugar, se requiere que la modificación encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.
En segundo lugar, es preciso que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.
Los supuestos que eventualmente podrían justificar una modificación no prevista se describen del modo siguiente:
El primer supuesto, cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados. En este supuesto, han concurrir acumulativamente los dos requisitos siguientes: El primer requisito es que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación. En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista. Por otra parte, el segundo requisito es que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 % de su precio inicial, IVA excluido.
El segundo supuesto, cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato. En este caso la LCSP exige la concurrencia de los requisitos siguientes: a) Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.; b) Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato; c) Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.
El tercer supuesto, cuando las modificaciones no sean sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial.
La LCSP define la modificación sustancial como aquella que produzca como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio. Y aclara que se entenderá que existe modificación sustancial en el caso de que concurran o varias de las condiciones siguientes: a) Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación; supuesto que por disposición legal se estima existente cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original; b) Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial, supuesto que se considera concurrente cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 % del presupuesto inicial del contrato; c)AnclaQue la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.
En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando:(i) El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 %, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23 LCSP; (ii) Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.
Además, la ley precisa que, cuando las modificaciones hayan sido acordadas por el órgano de contratación, serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 % del precio inicial del contrato, IVA excluido (artículo 206 LCSP).Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior la modificación no resulte obligatoria para el contratista, la misma solo será acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo, resolviéndose el contrato, en caso contrario, de conformidad con lo establecido en la letra g) del apartado 1 del artículo 211 LCSP.
Notas [arriba]
[1] DOUE» núm. 94, de 28 de marzo de 2014, págs. 1 a 64.
[2] DOUE» núm. 279, de 31 de octubre de 2019, págs. 25 a 26
[3]Dictamen Consejo de Estado 514/2006, de 25 de mayo.
[4] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, desarrolla el artículo 116 de la Constitución española que regula los estados de alarma, de excepción y de sitio.
[5]https://www.hac ienda.gob. es/es-ES /RSC/Doc uments/13- 04%20OIR ESCON%2 0COVID-19.pdf
[6] Véanse STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 1 de febrero de 2000 y 19 febrero 2008.
[7] Véase Dictamen 804/2012, de 2 de octubre, del Consejo Consultivo de Andalucía o Dictamen 398/2014, de 7 de noviembre de 2014, del Consejo Consultivo de Canarias.
[8] Véanse Recomendación de 1 de marzo de 2012 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa a los órganos de contratación sobre la interpretación del régimen contenido en el artículo 107 del texto refundido de la ley de contratos del sector público sobre las modificaciones de los contratos, Informe 4/2012, de 1 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón o Informe 9/2014, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente).
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