Aplicación de los convenios de la OIT en el derecho argentino

Comentario al fallo Fernández, Pedro c/Ortiz, Arcangel s/CPL

Emilio E. Romualdi y
Angela C. M. Pinacchio

I. Introducción [arriba] 

En el caso caratulado: "Fernández, Pedro c/Ortiz, Arcangel s/CPL" -expte. n° 98/10- del mes de marzo del año dos mil doce, de la Cámara de Apelación en lo Laboral de la Prov. de Santa Fe, Sala Primera; resulta relevante citar el voto del Dr. Dallo, con relación a la temática del presente trabajo. Mientras el primer voto, se funda en la Recomendación de la O.I.T. n° 166 sobre la terminación de la relación de trabajo (art. 18) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en sus arts. 6, 7, 8 y 9; el Dr. Dallo, resaltó que de “…insistirse en la aplicación de aquellos instrumentos internacionales, como lo propone el primer voto, lo menos que correspondería, en una primera y excluyente instancia, sería declarar la inconstitucionalidad de la LCT en cuanto regula la extinción del contrato de trabajo a partir de un sistema resarcitorio, y para todo lo cual no observo fundamentos jurídicos con la necesaria entidad para ese logro; sin soslayar que otro principio que no puede ser soslayado es el de la "seguridad jurídica" que merecen todos los ciudadanos”.

El Dr. Dallo estima que el único Convenio de la OIT que puede considerarse directamente involucrado en el art. 75 inc. 22 C.N. es el n° 87 sobre libertad sindical; resalta, entonces, la importancia de distinguir entre disposiciones programáticas y operativas.

La Convención de Viena del año 69, ratificado por nuestro país, impuso la jerarquía superior de los tratados internacionales por sobre la normativa nacional. Este es sólo un antecedente, puesto que, el Pacto de San José de Costa Rica vino a imponer en el mismo sentido, igual compromiso.

Massini Correas definió que “los derechos humanos son todos aquellos derechos subjetivos cuyo título radica en la personalidad de su sujeto…lo reconozca o no el ordenamiento positivo, y aún cuando este lo niegue”[1].

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá dispone que estos no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado; al contrario, tienen como fundamento los atributos del ser humano. Es necesario, por este mismo motivo, que la protección jurídica de estos derechos no se brinde solo a nivel individual e interno de cada Estado; sino que, también, sean custodiados a nivel internacional. Se crea entonces una instancia judicial internacional. La Convención sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica instituye la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como instancia judicial, ante la cual podrán acudir todos los hombres afectados en sus derechos esenciales en busca de protección.

Es decir, “Hasta el siglo XVIII, el objetivo esencial fue la positivación de los derechos, muchos de ellos establecidos sólo en el plano teórico. El siglo XIX, en cambio, se dirige a que por medio de la igualdad se tienda a generalizar y extender los derechos a todos. Recordemos que en la Carta Magna de 1215, un pequeño grupo de señores feudales arrancó concesiones personales al rey”[2].

Posteriormente, nuestra Constitución Nacional incorpora una serie de Tratados Internacionales con jerarquía comparable a ella, en tanto, refieran a los Derechos Humanos; que como tal, es una política internacional considerada eficiente como principio de acuerdo en valoraciones consideradas universales.

El plexo legal nos reseña desde la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22 de la CN segundo párrafo, una serie de convenciones que la Nación firmara con potencias extranjeras al grado de asumir una responsabilidad internacional sobre distintas cuestiones que tienen rango constitucional por referirse a Derechos Humanos y por ende complementarios a las declaraciones, derechos y garantías de la primera parte dogmática de la Constitución Nacional.

«... en el caso Ekmekdjian las normas violadas integran el derecho interno, criterio reafirmado por la Convención Nacional Constituyente en 1994, expresamente sancionado por el inc. 22 del 75 de la Constitución Nacional en 1994, expresamente sancionado por el inc. 22 del art.75 de la Constitución Nacional, es decir, que por lo menos desde el citado fallo impera en la jurisprudencia de esta Corte el llamado criterio del derecho único”[3].

Como señala Spaventa[4] el deber de asegurar el nivel de desarrollo, definido por los derechos humanos reconocidos y las medidas apropiadas, especiales o concretas adoptadas para garantizar el ejercicio pleno de aquellos, queda completado con el principio de la progresividad. Este principio establece la obligación de los gobiernos de promulgar mejores y mayores derechos a favor de la persona y de facilitar que en los hechos la persona pueda acceder al goce del bien objeto de los derechos humanos.

El reconocimiento estatal de los derechos humanos es la expresión moral y jurídica, de la idea de progreso, durante el cual la persona adquiere mejores y mayores beneficios y se encuentra sustentado en el desarrollo indefinido de la razón y en su utilización como guía de la acción humana.

La noción de derechos fundamentales de los trabajadores fue incorporada por la Cumbre Mundial para el Desarrollo Social, convocada a iniciativa del Gobierno de Chile en Copenhague en marzo de 1995, recogiendo las discusiones que sobre el tema se celebraron en la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT en 1994. El Programa de Acción adoptado por la Cumbre Social tiene por objeto proteger y promover los derechos fundamentales de los trabajadores.

El principio de progresividad de los derechos del trabajador, también, sustenta la adquisición de los derechos consagrados por las constituciones nacionales y provinciales, los tratados y convenios de la OIT, estatutos profesionales y demás fuentes normativas por las que los trabajadores obtengan mayores derechos.

II. Derechos Humanos: normas programáticas y operativas [arriba] 

Dentro de las consecuencias de la Revolución Industrial desde fines del siglo XVIII y durante el siglo XX, se citan las pésimas condiciones laborales, por lo que, como contrapartida se gestaron nuevas ideas.

“Alemania convocó la primera Conferencia Intergubernamental, que se celebró en Berlín 1890, donde se analizó la posibilidad de adoptar y aplicar una legislación internacional del trabajo. Estimando la necesidad de una mayor preparación técnica se convocó al primer Congreso Internacional de Legislación del Trabajo realizado el primero en Bruselas en el año 1987 y en 1990 el segundo Congreso fue realizado en París, el que adoptó los estatutos de la Asociación Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores y creó la Oficina Internacional del Trabajo con sede en Basilea”[5].

Los dos primeros Convenios Internacionales del Trabajo fueron sobre la prohibición del uso del fósforo blanco y del trabajo nocturno de mujeres en la industria; sin embargo, este camino se vio interrumpido en 1903 por el estallido de la Primera Guerra Mundial. “Durante el conflicto bélico las asociaciones sindicales de varios países, tanto beligerantes como neutrales, celebraron reuniones y congresos donde se propugnó la participación de los trabajadores en la Conferencia de Paz y la inclusión de una legislación internacional del trabajo en el Tratado de Paz”[6]. Sin embargo, recordemos que “las violaciones de los derechos humanos en el período de la Segunda Guerra Mundial han significado una prueba de fuego para el género humano y también, han creado la convicción universal de que sin derechos humanos no hay vida posible”[7].

Al término de las hostilidades, en 1919 al suscribirse el Tratado de Versalles, se crea la OIT con el único objeto de que las medidas propuestas sirvan de base para la reglamentación de las condiciones laborales a nivel internacional.

De esta forma, la Organización Internacional del Trabajo es un órgano dentro de Naciones Unidas, de carácter intergubernamental, de composición tripartita. Dentro de sus funciones, se encuentran la función normativa. “…Las normas emanadas de la OIT marcan la tendencia de la evolución social y sirven de marco de referencia para lasa legislaciones nacionales”[8].

Las normas que dicta el Organismo emanan de la Conferencia Internacional del Trabajo y son: convenios y recomendaciones. Los convenios crean obligaciones jurídicas y están sujetas a contralor internacional permanente. Los Estados al ratificarlos asumen un compromiso; sin embargo, per se no son imperativos, ya que para entrar en vigencia requieren de ratificación.

En cambio, las recomendaciones establecen principios rectores, son pautas orientativas del cómo proceder y no requieren ratificación; tampoco, crean obligaciones jurídicas, por lo que, no necesitan ser refrendados.

En principio, diremos que es a la CIDH en la opinión consultiva n° 6 (1/10/99), quien dijera corresponderle determinar si un tratado es o no de Derechos Humanos; en función a: el contexto, el objeto de protección y la finalidad. La interpretación efectuada por los Estados que establezca normas más garantistas para la protección de las personas, que la establecida por la Jurisprudencia Internacional, será válida (art. 29 de la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Al contrario, si la sentencia nacional fuera contraria, sería susceptible de ser controlada por órganos internacionales, sin perjuicio de la responsabilidad internacional que le pueda caber al Estado.

Según la Corte Interamericana de Derecho Humanos en la opinión consultiva sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Pero no exime en ello, la responsabilidad del Estado; puesto que, es este quien ha incorporado dentro de su ordenamiento jurídico la Convención Americana de los Derechos del Hombre y esto le genera una obligación internacional.

A todo esto diremos que la Corte Permanente de Justicia ha dicho que la existencia de disposiciones ejecutables per se en un tratado depende únicamente de la voluntad de las partes, de conceder un derecho exigible al individuo de poder solicitar a los órganos del Poder Público del Estado la aplicación de dicha norma a su favor.

De esta forma, existen dos condiciones para su auto-ejecución: en primer lugar, la norma internacional de la que sea posible derivar un derecho a favor de un individuo que tenga un interés legítimo en la aplicación de la regla en su caso; en segundo lugar, sin que esté esta condicionada a la aprobación de un acto legislativo o administrativo.

III. A modo de conclusión [arriba] 

Los Convenios de la OIT son Tratados, por aplicación del art. 5 de la Convención de Viena; que dispone: “es de aplicación a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”.

Se llaman ius cogens, las normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificables por una normativa general y ulterior de Derecho Internacional que tenga el mismo carácter (erga omnes)[9]. “Las Convenciones aprobadas por la Conferencia Internacional del Trabajo realizada en Ginebra 1921, no contiene normas operativas; sino sólo pautas programáticas, por lo cual, se negó la aplicación de una de esas convenciones para modificar la Ley Nº 9688 de accidente de trabajo”[10]. Verbigracia, “la cláusula de la Convención sobre jornada laboral aprobada por la CI de Trabajo de Washington 1919; se encontraba condicionada al dictado de una ley que la hiciera efectiva”[11].

También, el art. 37 (primer párrafo) de la Constitución de la OIT, dispone que la Corte Internacional de la Haya es la única autoridad que le compete dar un interpretación a los Convenios Internacionales del Trabajo. Entonces, mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga las opiniones y evaluaciones que haga la Comisión de Expertos de la OIT, son válidas.

«…la responsabilidad de todos los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, de fomentar y propiciar el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción alguna por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto de las obligaciones emanadas de los tratados y otras fuentes del derecho internacional, promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad, practicar la tolerancia y convivir en paz como buenos vecinos y emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos.[12]»

Si de estabilidad, se refiere, podemos citar que: “el derecho al trabajo se concreta en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo”[13]. Entre las normativas internacionales, incluyendo el Convenio n° 158 de la OIT, contaríamos con el art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales junto con el art. 7 del Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; al igual que la opinión consultiva de la OC -18/03 del 17/9/93.

La doctrina, mayoritariamente, está a favor de la presunción de auto-ejecutabilidad o auto-aplicabilidad de las normas sustantivas dispuestas en los tratados; exceptuando si contuviera estipulaciones expresas de su ejecución por medio de leyes subsecuentes que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones contraídas. La CIDH en su opinión consultiva n° 7/86, del 29/8/86 reconoce el principio de auto-ejecución o auto-aplicabilidad.

En cuanto al voto del Dr. Dallo –en el caso reseñado- es relevante, al sostener que “…el convenio 158 OIT - ni los otros dos dispositivos que se mencionan - no establece, en modo alguno, pautas concretas que pudieran permitir establecer la existencia de contenidos operativos, esto es que su aplicación no dependerá del dictado de dispositivos específicos que permitieran su aplicación inmediata al caso concreto…esto, precisamente, constituye un límite legal que no puede desconocerse, y ello porque el legislador ha diseñado una estructura propia para la materia que trata el desarrollo y extinción del negocio jurídico laboral, con basamento expreso en las normas de la Constitución Nacional”[14].

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[1] Citado por Jiménez, Mariela, “Derechos Humanos. Una aproximación a sus dimensiones Filosófica, Jurídica y Sociológica “Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, 49/50, Santa Fe, 2.008.
[2] Juan Antonio Travieso, “Historia de los Derechos Humanos y Garantías”, Buenos Aires, Ed. Heliasta, pág. 177.
[3] Vigo: Delitos de lesa humanidad, reflexiones sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Ediar, Buenos Aires, 2009, pág. 9. “…Tesis correcta, desde que su contraria, o sea, la llamada del doble derecho, según la cual la norma internacional obliga al Estado pero no constituye derecho interno, es hoy casi únicamente rechazada por los internacionalistas, políticamente ha sido empleada para impedir la vigencia de los derechos humanos en poblaciones coloniales, y lógicamente resulta aberrante, desde que siempre que hubiera contradicción entre el derecho interno y el internacional, obliga a los jueces a incurrir en un injusto (de derecho interno si aplica el internacional o de este último si aplica el interno). Dicho en otras palabras, los jueces ante un supuesto de contradicción, conforme a la tesis contraria a la sostenida por esta Corte, deben optar entre el prevaricato o la complicidad con un injusto internacional del Estado” (ídem). “[…] la CSJN en un precedente importante en materia de amparo […] calificó al derecho de trabajar y a la libertad sindical de derechos humanos fundamentales”. (M. Angélica Gelli, “Constitución De La Nación Argentina”, La Ley, T I, 4 ta edición [ampliada y actualizada], pág. 196). “[…] Los derechos personales del trabajador en relación de dependencia pueden ser reglamentados por las leyes laborales, tal como lo disponen los arts. 14 y 75 inc. 12 CN y por los convenios colectivos, en este caso al establecer mejores condiciones de trabajo que las regladas en la ley. El art. 14 bis garantiza al trabajador […][3]”
[4] Spaventa, Javier, Constitución y Trabajo, Chilavert Artes Gráficas, Bs.As., 2008, pág. 29 y ss.
[5] Rosa Elena Bosio: “Lineamientos Básicos de Seguridad Social”, Buenos Aires, Advocatus, pág. 65.
[6] Ídem, pág. 65.
[7] Juan Antonio Travieso, “Historia de los Derechos Humanos y Garantías”, Buenos Aires, Ed. Heliasta, pág. 176.
[8] Ídem, pág. 67.
[9] Se llaman ius cogens conforme el art. 53 de la Convención de Viena: “las normas aceptables y reconocidas por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto”.
[10] CSJN “Alonso Gregorio c/Haras Los Cardos”; fallo: 186-258.
[11]CSJN “Abrham D. c/Ducilo S. A.”, fallo: 256-156.
[12] Doctrina de las Naciones Unidas en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 14-25 de junio de 1993).
[13] Fallo del Tribunal Constitucional de España, sentencia 22/1981, del 2 de julio, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, T. 2, pp. 76, 89. En concordancia con ello, “…si el contenido del contrato de trabajo tiene carácter alimentario…” –Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, que es obligatorio para los países que hayan aceptado la Constitución de la OIT.
[14] Caso jurisprudencial: “Fernández, Pedro c/Ortiz, Arcangel s/CPL- Expte. N° 98/10”.