Responsabilidad postcontractual y deberes secundarios de conducta
Nicolás A. Benítez
“No hay ninguna especie de convención en la cual no este sobreentendido que uno debe al otro la buena fe, con todas las consecuencias que pueda exigir la equidad, tanto en la manera de celebrarse la convención, como en la ejecución de lo convenido y en todas las consecuencias”. “Y aunque en algunas convenciones esta buena fe se extiende a más efectos y a otras a menos, ella se debe enteramente en todas"[1] (Jean DOMAT)
Es notable el avance exponencial que ha desarrollado la teoría general de la responsabilidad civil. Una de las evidencias más acabadas de esto lo es el nuevo paradigma del “Derecho de Daños”. En este moderno enfoque se denotan nuevas funciones específicas[2], del clásico punto de resarcimiento de la responsabilidad civil. Estos nuevos aspectos tienen que ver con funciones preventivas, precautorias y sancionatorias.
Otro de los caracteres más notables que asume este Derecho de Daños, lo es la transversalidad de su contenido. Esto se refiere a que no debe enfocarse desde una perspectiva estanca, sino que por el contrario comparte múltiples fenómenos con otras ramas del Derecho, producto de la complejidad del mundo jurídico[3]. Pensemos por citar algunos ejemplos la transversalidad que asume el Derecho de Daños con materias como Derecho de Familia o Derecho a la Salud y Derecho Ambiental.
Cabe señalar además que en esta nueva rama, superadora a nuestro parecer de la clásica responsabilidad civil, existen grandes corrientes de pensamientos que auspician la unificación[4] de la clásica distinción entre la órbita contractual y extracontractual. Sin embargo siguiendo a ALTERINI, podemos señalar que dicha unificación no representa identidad[5]. En este trabajo nos dedicaremos a la responsabilidad que surge una vez cumplidas las prestaciones principales de un contrato. Es así que la responsabilidad contractual puede segmentarse temporalmente en relación al consentimiento: Precontractual, contractual y poscontractual. En este caso nos abocaremos al estudio de la responsabilidad postcontractual. Trataremos de demostrar en este trabajo la fuerte vinculación de dicho instituto en relación a los denominados deberes secundarios de conducta.
Debemos añadir en esta breve introducción que en el actual Derecho de Daños existen algunas categorías que bregan por la autonomía, fuera de las clásicas orbitas contractual y extracontractual, o que por lo menos se encuentran con características propias y con cierta regulación particular. Tal es el caso de la relación de consumo, que hace difícil el encuadre dentro de una de las dos clásicas responsabilidades. Es así que podemos mencionar la responsabilidad precontractual, la responsabilidad derivada de una relación de consumo[6] y la responsabilidad postcontractual.
Como señalamos anteriormente, una de las primordiales funciones que asume el moderno Derecho de Daños, se basa en la prevención. En esta idea asume gran relevancia los principios generales del Derecho, que nos sirven de guía a la hora de apreciar como integrar en la medida de lo necesario la estructura del negocio jurídico. En especial del contrato, donde tantas veces se ve las tensiones entre contratante fuerte/débil. En ese sentido cobra gran relevancia el principio de Buena Fe, recepcionado de manera amplia en nuestra legislación en el art 1198, 1º parte Cód. Civ. de la siguiente manera textual: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Nos parece interesante señalar en el mismo orden de ideas que la buena fe es un principio básico del Derecho al cual debe dársele la mayor trascendencia a la hora de interpretar e integrar un negocio jurídico[7].
Sin embargo, me parece prudente hacer una distinción en cuanto al momento en el cual se encuentra atravesado el negocio jurídico (en nuestro caso, el contrato). De este modo queremos demostrar que el Principio general de Buena Fe del cual se derivan los deberes de conducta, tienen distinta intensidad, según el iter contractual que se analice. En esa orden de ideas podemos distinguir a los fines académicos tres estadios: a) previo al perfeccionamiento del contrato; b) celebración y ejecución del contrato; c) etapa postcontractual. En el primero de los estadios observamos como el principio de buena fe, y de allí los deberes de las partes para conducirse en las negociaciones para arribar a un contrato valido, reviste gran trascendencia. En ese sentido si bien es cierto que las partes no están obligadas a contratar, sin embargo deben relacionarse de buena fe, puesto que la ruptura dolosa o intempestiva de las tratativas preliminares puede derivar en una causal de responsabilidad precontractual. Esto es así y tal vez tiene su fundamento normativo mas acabado en el art. 1198 Cód. Civ. cuando señala que… los contratos deben celebrarse de buena fe… en ese sentido y por vía de interpretación extensiva podemos decir que la buena fe debe estar presente en el momento de celebrar el contrato, y como no podría ser de otra manera en los momentos anteriores a esta[8]. En ese sentido los deberes de conducta en esta etapa están encaminados a perfeccionar un contrato valido.
El segundo de los estadios mencionados es el referido al momento mismo de la celebración del contrato, como a su ejecución. Si bien es cierto que desde la óptica del funcionamiento de la norma jurídica el legislador le dio la mayor trascendencia en cuanto a que el contrato se ejecute de buena fe, lo cierto que en el momento de la ejecución lo principal son las prestaciones principales objeto del contrato. Aquí la buena fe de las partes en el cumplimiento de las prestaciones que hacen al contrato, se traducen en deberes (secundarios) de conducta y las prestaciones objeto del contrato, se transforman en lo principal, lo esencial. Pongamos un ejemplo que utiliza la doctrina: En el contrato de obra, las obligaciones nucleares del locador son la ejecución de la obra y su misma entrega, pero circundan a estas obligaciones, deberes contiguos (o de conductas) que impone la buena fe y que se traducen entre otras cosas, por ejemplo, en permitir al dueño de la obra la fiscalización y el control de la misma. Por otra parte el dueño de la obra tiene las obligaciones nucleares de pagar el precio de la obra, recibir la cosa y pagar a las personas que trabajaron en la obra o suministrar materiales si no paga al empresario y hasta la suma que adeude este ultimo. Pero tiene a su vez los deberes secundarios de conductas, de colaboración, que imponen la posibilidad por parte del empresario de realizar la obra. Y si bien señalamos que tiene el derecho de controlar la obra, como corolario del deber de conducta del locador, no debe (y esto es un deber de conducta del locatario) obstaculizar al empresario mediante una fiscalización excesiva[9].
Nos queda por analizar el punto más interesante a los efectos de este ensayo. ¿Qué sucede una vez que las partes cumplen con las prestaciones esenciales del contrato? ¿Siguen vinculados con algún deber, u obligación? ¿La buena fe en la ejecución del contrato se extiende más allá del cumplimiento de las prestaciones principales? Es en este punto donde cobran importancia mayúscula los denominados deberes secundarios de conducta.
Como corolario del principio de buena fe, la doctrina ha elaborado a los fines de “enriquecer el contenido del contrato” un cierto catálogo de deberes colaterales o secundarios de conducta que complementan las prestaciones principales strictu sensu las partes se deben con motivo de la celebración de un contrato. Estos deberes son secundarios, puesto que complementan o sirven a las prestaciones principales objetos del contrato.
Estos denominados deberes contiguos de conducta son de gran relevancia a la hora de hacer efectivo y vivo el principio de buena fe que debe imperar en todo negocio jurídico. También se pueden observar la existencia de ellos a lo largo de los tres períodos que mencionábamos mas arriba. En el primero de los casos, estos deberes de conducta servirán para que las partes tengan a buen puerto la celebración del contrato y decidan de que manera este deberá desarrollarse. En la ejecución del contrato estos deberes tendrán gran importancia para dilucidar la manera en que las partes llevan a cabo las prestaciones. Por último y una vez que las partes han cumplido las prestaciones principales del contrato, solo quedan aquellos deberes de conducta que pueden extenderse en el tiempo y que las partes se deben como complemento del tan mencionado principio de buena fe. Puesto que en esta etapa las prestaciones principales se han extinguido el cumplimiento escrupuloso de la buena fe y de estos deberes toma una importancia mayor. En todos los casos la violación de estos deberes que lleve aparejado un daño llevará como consecuencia la obligación de indemnizar. En el primero de los casos la responsabilidad será precontractual, en el segundo de los casos la responsabilidad será contractual y en el tercero de ellos la responsabilidad es postcontractual.
Como se podrá advertir hemos arribado a algunas soluciones en cuanto a las preguntas que nos hacíamos anteriormente. Así respondemos afirmativamente en cuanto a que una vez que las partes han cumplido con las prestaciones principales del contrato, estas siguen vinculadas como consecuencia del proceso de integración contractual que produce la buena fe en el mismo que impone a las partes un obrar con lealtad aún después de cumplidas las prestaciones principales. A este fenómeno de integración contractual, la doctrina lo ha llamado “ensanchamiento del contrato” Así STIGLITZ señala que "la buena fe despliega sus efectos en todo el íter negocial, creando sucesivos deberes que acceden por conexidad a las prestaciones primarias o principales, excediéndolas [...] Más allá de los deberes primarios de prestación que específicamente corresponden al modelo contractual seleccionado por las partes, típico o atípico, y que son propios y estrictamente los que corresponden al tipo elegido, existen reglas secundarias de conducta o deberes accesorios a los principales que, pactados o no, constituyen contenido de la obligación[10]” Asimismo para responder el otro interrogante debemos decir que la buena fe se extiende más allá del cumplimiento de las prestaciones principales del contrato. El no hacerlo de esa manera y produciendo un daño a la otra parte, causará una responsabilidad de tipo postcontractual. En esa coincidencia el jurista LEIVA FERNANDEZ ha definido[11] a la responsabilidad postcontractual como: “la responsabilidad en que se incurre por alguno de los ex-cocontratantes con posterioridad a la satisfacción de las prestaciones principales de un contrato, sea que se origine en un hecho posterior o anterior a dicha satisfacción….”. En ese orden de ideas el maestro MOSSET ITURRASPE ha afirmado que se trata de una responsabilidad que “… se ubica fuera del contrato, lateral al mismo, luego de su extinción… Puede extenderse a numerosas actividades, como las del personal doméstico (mucamo, valet, ama de llaves) o bien de un secretario o empleado de escritorio, que en virtud de su actividad entra en conocimiento de aspectos técnicos, científicos, profesionales o íntimos, cuya revelación es dañosa para quien fuera el principal en la relación de trabajo… Son deberes secundarios que emergen de la buena fe, lealtad probidad, para esta etapa postcontractual. Obviamente estos deberes se particularizan o concretan “caso por caso” , atendiendo a las circunstancias y a la especificidad de las situaciones”…[12](el resaltado es nuestro)
II. Fundamento de la responsabilidad postcontractual [arriba]
Hemos aseverado que la responsabilidad postcontractual es aquella que acaece como resultado de la violación de un deber de conducta, derivado de la buena fe que se erige como standard jurídico, con posterioridad a la satisfacción de las prestaciones principales de un contrato, produciendo en la otra parte un daño indemnizable. Como se observa hemos basado la responsabilidad postcontractual en la violación de un deber de conducta, que encuentra su fundamento en la buena fe, y su consagración jurígena en el art. 1198 Cód. Civ..
Sin embargo la doctrina discrepa en cuanto al fundamento de esta responsabilidad. Así algunos autores mas apegados a un criterio legalista y alejado de los principios generales, parten de disposiciones específicas para tratar de formar una solución general.
Otra de las teorías surge de la comparación con la responsabilidad precontractual.
III. Naturaleza jurídica de la responsabilidad postcontractual [arriba]
Tal y como observamos mas arriba, la moderna doctrina tiende a la unificación de la clásica diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual. No obstante en el Derecho vigente la clasificación se mantiene y es importante a los fines de los efectos que se derivan de una y otra.
Al igual que tantos temas controvertidos en la Ciencia del Derecho, este es un tema que ha dividido a la doctrina. Haremos un breve análisis acerca de las distintas posturas para luego dar nuestra opinión al respecto
III-a- Tesis que apoyan la naturaleza contractual
Señala TRIGO REPRESAS que:… “no parece tarea fácil la de fundamentar cómo puede tener naturaleza jurídica “contractual”, una responsabilidad provocada por hechos ulteriores a la extinción del contrato en cuestión”…[13]. En efecto parece difícil asignarle a esta responsabilidad una naturaleza contractual cuando hemos sostenido que esta puede emerger con posterioridad a la satisfacción de las prestaciones principales de un contrato. Sin embargo hay juristas que teniendo una visión amplia del contrato ven en estos supuestos una responsabilidad de tipo contractual haciendo alusión a categorías como planes prestacionales o lisa y llanamente el mismo contrato que las partes tuvieron en miras al celebrarlo y que no se agotaría con el mero contenido patrimonial del mismo. En ese sentido expresa ALTERINI: “En términos generales, después de ser cumplidas las obligaciones principales propios del contrato, las partes deben continuar actuando de buena fe…, por lo cual siguen teniendo a su cargo una serie de deberes secundarios de conducta propios del plan prestacional que los vincula Lo postcontractual, por lo tanto, sólo denota temporalmente a lo que es ulterior al cumplimiento de las obligaciones principales del contrato. Pero las obligaciones accesorias o secundarias que aun subsisten para las partes no pueden ser consideradas extrañas al contrato, que –como lo sabemos- obliga no sólo a cumplir aquellas obligaciones principales, sino también a todo “lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión” (art. 1198 Cód. Civil, según ley 17.711). La extinción del contrato no es un proceso que se agota en un acto y, mientras puedan reconocerse efectos que no habrían existido de no haberse celebrado un acuerdo de voluntades, habrá vestigios de un contrato vigente”…”el incumplimiento de deberes contractuales accesorios o secundarios -aunque las obligaciones principales hayan sido cumplidas- no están después del contrato, sino dentro del contrato, de lo cual se sigue que la responsabilidad emergente debe ser calificada como contractual”[14] (el resaltado es nuestro).
En general las tesis que sostienen la naturaleza contractual parte de la idea de un complejo de obligaciones y deberes que integran el contrato y que no se acaban con el cumplimiento de las obligaciones principales del mismo. Aunque cabe señalar también se ha sostenido la teoría de la responsabilidad contractual en una suerte de ultraactividad del mismo, así se ha indicado: …“el fundamento jurídico por el cual es posible atribuir a hechos posteriores al contrato ya extinguido, una naturaleza contractual, es que, a semejanza de la aplicación de la ley (norma general) que suscita supuestos de ultraactividad, también hay casos de ultraactividad del contrato, que, en definitiva, no es más que una norma singular[15]”…
III- b- Tesis que apoyan la naturaleza extracontractual
El mismo ALTERINI fue uno de los sostenedores de esta teoría, antes de adoptar su antítesis. En ese orden de ideas señalaba el maestro: …“después de que el contrato ha agotado sus efectos jurídicos, algunos deberes que subsisten pueden ser transgredidos actuando la culpa que es denominada postcontractual; por ejemplo la violación de los secretos de fábrica que haga un ingeniero de planta con posterioridad a cesar en sus funciones… Pero tampoco hay aquí una categoría especial de culpa, pues se subsume en la extracontractual. De una manera general, dice LALOU, corresponde aplicar los preceptos de la responsabilidad extracontractual cuando se comete culpa después del contrato, o al costado del contrato….”[16]. . Advertirá el lector a esta altura de la exposición que hasta este momento cualquiera sea la naturaleza que se le asigne a la responsabilidad en análisis esta deviene por el incumplimiento de un deber colateral, secundario, de conducta que circunda alrededor de la prestación principal. Sin embargo los autores discuten si estos deberes de conductas –repárese en este punto que estamos hablando los deberes de conducta posteriores al cumplimiento de la obligación/es principal/es- se encuentran dentro del contrato (naturaleza contractual) o fuera de este (naturaleza extracontractual). De un análisis histórico de la doctrina, tal vez podríamos extraer la premisa siguiente. La noción de contrato clásico tenía un enorme apego de marcado y estricto carácter patrimonialista. Y si bien hoy en día seguimos sosteniendo la concepción de contrato como acto jurídico bilateral patrimonial, no podemos dejar de resaltar la gran influencia que tiene hoy en día la buena fe como Standard jurídico que ilumina todo el ordenamiento normativo, como también por citar un ejemplo, la enorme influencia que ejercen los derechos personalísimos en las relaciones contractuales, llegando incluso a hablarse de un proceso de constitucionalización del derecho privado. Quizás, entonces, sea esta una de las causas en las cuales descansan as teorías expuestas, en la concepción que cada autor tenga de la misma idea de contrato. Es una obviedad a esta entonces señalar que los autores que ven en este tipo de responsabilidad una naturaleza contractual tienen una noción de contrato que va mucho mas allá de la naturaleza patrimonial que tiene este negocio jurídico. Luego y sin embargo, la inobservancia de esos deberes posteriores al cumplimiento de la prestación principal, genera para estos una responsabilidad de tipo contractual. Será por esto[17] tal vez que autores clásicos como los hermanos MAZEAUD sostenían que: “en principio desde el instante en que el contrato cesa, no puede suscitarse ya ningún problema de responsabilidad, con ocasión de ese contrato, entre los ex contratantes[18]”…”desde el día en que el contrato desaparece, deja de producir efectos”… y que “… tampoco tiene bastante fuerza luego de su desaparición para cambiar la naturaleza de la responsabilidad”…, estaba refiriéndose a la responsabilidad extracontractual desde luego. En nuestra doctrina se han expresado a favor de la naturaleza extracontractual, autores clásicos como BOGGI BOGGERO, para el cual, en la etapa post-contractual, “la responsabilidad, al menos predominante, es la aquiliana”[19]
III-c- Tesis que apoyan la naturaleza plural
Esta teoría apoyada en nuestra doctrina por LEIVA FERNANDEZ, TRIGO REPRESAS Y DUBOVE, hace una distinción entre los casos en que en el contrato no hay nada pactado, de aquellos casos en los que se contemplen la posibilidad de que puedan acontecer a posteriori del término de su vigencia, hechos que posibiliten el nacimiento de una responsabilidad[20]. En todos los casos la naturaleza de la responsabilidad será extracontractual a toda violación de un deber que no resulte de manera expresa o implícita lo estipulado en un contrato.
III-d- Nuestra postura:
A todas luces observamos que el encuadramiento de la naturaleza de este particular supuesto de responsabilidad civil no es sencillo. Y además destacamos que este debate no se acaba en una discusión meramente doctrinaria ya que de esto devienen importantes efectos prácticos.
Nos parece que lo destacado es partir de un eje central: la buena fe como Standard jurídico y en materia contractual se transforma en la más acabada expresión del fenómeno de la integración. En este orden de ideas sostenemos que la idea de contrato atraviesa hoy en día un enorme replanteo conceptual. Cada vez más se impone la idea de un contrato moderno, flexible a los cambios y en consecuencia regulado por normas amplias alejadas del rigorismo normativo que pretendía reglarlo todo, propio de los códigos decimonónicos. Se ha señalado que “… la norma negocial en parte no puede (y, en parte, puede no querer) regular todos los aspectos de una relación jurídica [y, por tanto], se hace necesario determinar la total norma reguladora de esa relación, mediante la integración de la Lex negotti con las demás fuerzas normativas…”[21]. Así por ejemplo el art. 1.7 de los principios sobre los contratos comerciales de UNIDROIT (2004) establece: 1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial. 2) las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber. Otra interesante regulación en ese sentido e importante para este trabajo lo trae el art. 1258 del Cód. Civ. Español cuando indica que los contratos perfeccionados “no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. También en el orden doctrinario encontramos ejemplos de esto. Así la Dra. NICOLAU señala que es posible elaborar un concepto que “… sume la dimensión axiológica, en tanto se conciba el contrato también como un instrumento realizador de los valores utilidad y justicia, apoyados en la buena fe…el concepto actualizado del contrato podría definirse como el acto o negocio jurídico, según el cual dos o más partes, intercambian prestaciones o acuerdan respecto de una manifestación de voluntad destinada a reglar derechos patrimoniales, obligándose de buena fe, con el fín de satisfacer intereses lícitos y útiles”[22]. Es claro observar en este concepto, amén de la clara conformidad con el integrativismo jurídico propio de la teoría trialista del mundo jurídico, una enriquecida definición que contiene el clásico concepto de acto jurídico bilateral y patrimonial, pero que sin embargo es superadora. Otro de los ejemplos lo constituye la moderna teoría del contrato relacional, elaborada por el norteamericano Ian MACNEIL quien aporta la idea de contrato como relaciones en las que ocurre el intercambio. Esta idea pone en jacke la imagen de contrato como acuerdos específicos y resalta de un modo realista la influencia externa al negocio jurídico destacando la trascendencia del papel que en esto cumplen los deberes derivados de la buena fe y cooperación mutua. Por todo lo expuesto creemos que el contrato viene experimentando una serie de cambios en donde cumple un gran papel elementos que van mas allá de lo meramente patrimonial. Los deberes secundarios de conducta son un fiel reflejo de ello. En esta tesitura nos parece acertado la regulación del instituto en el Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, el cual expresa en el Capítulo XIII “Postcontrato”, del Título II del Libro IV, Art. 1063 establece: “Con ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del contrato las partes deben continuar actuando de buena fe. Este deber regula: a) La determinación de la existencia y de los alcances de las obligaciones accesorias que subsisten, por estipulación de partes, o por estar virtualmente comprendidas en el contrato. b) La restitución y la reparación de daños, en cuanto correspondan una vez producida la extinción del contrato según lo previsto en el Capítulo XII de este Título. c) La interpretación y el cumplimiento de tales obligaciones” (el resaltado es nuestro) Decimos que nos parece acertada dicha regulación por dos motivos: En primer lugar porque aclara que la buena fe y los deberes que esta impone se extiende mas allá del cumplimiento de las obligaciones principales y aún cumplidas estas (postcontractual). Y en segundo término porque estas obligaciones accesorias, que subsisten pueden surgir de las estipulaciones que hayan realizados las partes o por encontrarse virtualmente comprendidas en el contrato. Claramente el proyecto de enmarca dentro de la postura que considera de naturaleza contractual a la denominada responsabilidad postcontractual, aclarando que también aquí sigue siendo la buena fe no sólo un principio dotado de fuerza jurígena, sino también la pauta principalísima que rige la interpretación y ejecución del contrato[23]. Lo único con lo que podemos criticar es la terminología empleada por la comisión redactora en cuanto utiliza el vocablo obligación, cuando debió haber usado el término deber[24]. Estamos convencidos de la existencia de una responsabilidad postcontractual, devenida una vez que las partes han concluido las obligaciones principales del contrato, mas allá de la naturaleza de responsabilidad que se le de a esta. También nos parece adecuado que el legislador regule esta situación, ya que mas allá que el legislador haya establecido una cláusula general de buena fe que se encuentra en la pirámide del ordenamiento jurídico, es menester hacer referencia en el caso concreto, para dilucidar cualquier tipo de duda. Luego y tomando el ejemplo del proyecto del año 1998 nos parece acertada la vinculación que se hace en referencia al contrato en concreto. Es decir los deberes de conducta están vigentes en el contrato y se mantienen aun después de cumplidas las prestaciones especiales. Es un contrato enriquecido con estos principios. Luego la responsabilidad que deviene de la violación a estos deberes es contractual. Compartimos con esta idea, la tesis de ALTERINI en cuanto entiende que la responsabilidad es contractual en cuanto devienen del plan prestacional que los vincula, y estas obligaciones accesorias o secundarias no pueden ser consideradas extrañas al contrato.
En la misma tesitura (la de la naturaleza contractual de este instituto) señala la Dra. NICOLAU que “…En cuanto a la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil emergente del incumplimiento de esas obligaciones y deberes, es responsabilidad contractual… Cabe admitir que tiene peculiaridades, pero, en definitiva, no la desnaturalizan en la medida que son daños que se causan dos partes que han tenido un vínculo obligatorio, que se va extinguiendo progresivamente. No se esta en presencia de un daño causado a un tercero absolutamente extraño[25]… Y en cuanto al fundamento de dicha responsabilidad sostiene la jurista que “…Se ha encontrado el fundamento de estos deberes en la prohibición genérica de no dañar, y también en el ejercicio abusivo de los derechos (PUIG BRUTAU), Por nuestra parte, pensamos que el fundamento está en el contrato celebrado y cumplido, ésta es la fuente de las obligaciones secundarias de conductas poscontractuales[26]”
IV. La vinculación entre los deberes secundarios de conducta y la responsabilidad postcontractual [arriba]
Hemos señalado que la responsabilidad postcontractual es aquella que temporalmente sucede con posterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales del contrato. También resaltamos que compartimos la idea de un contrato enriquecido de componentes extrapatrimoniales como lo comparte cierta doctrina contemporanea y como la realidad nos muestra en estos tiempos de postmodernidad. También aclaramos que estos deberes secundarios de conducta los impone el principio general de la buena fe y que a su vez integran el contrato. Por eso dijimos que la violación a estos deberes vinculados al contrato deviene en una responsabilidad de naturaleza contractual (aunque por suceder con posterioridad a las prestaciones principales denominamos postcontractual). Ahora bien cabe preguntar, si se quiere en honor a la seguridad jurídica deberes, que por ser paralelos o mas bien referenciados a las obligaciones que las partes deben cumplir, se denominan secundarios, creemos que es tarea de la doctrina elaborar una serie de sistematización de los mismos-
Uno de los autores que han tratado de sistematizar este tópico es Arturo SOLARTE RODRIGUEZ[27], profesor de la Pontificia Universidad Javeriana.. Este autor señala que:”… al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existen otros deberes jurídicos, que se denominan “deberes secundarios de conducta”, “deberes colaterales”, “deberes complementarios” o “deberes contiguos” …Su carácter secundario o complementario se predica de la ejecución o cumplimiento del deber de prestación, que, en todo caso, se sigue considerando como la finalidad principal perseguido por las partes. Señalamos también que los deberes secundarios de conducta no se presentan solamente en la ejecución del contrato, como complemento de las obligaciones nucleares, sino que tales deberes también adquieren una gran importancia en la etapa precontractual y en la etapa postcontractual, toda vez que con ellos, en el primer caso, se preparará adecuadamente el cumplimiento de los deberes de prestación, y, en el segundo, se producirá una ordenada y completa “liquidación” de los efectos que la relación contractual haya, producido, incluso después de su “consumación”. En ese mismo sentido, en la doctrina nacional ha sido Rubén S. STIGLITZ que bajo la denominación de “reglas secundarias de conductas o deberes agregados” señala que: “desde que las partes inician tratativas precontractuales asumen deberes secundarios de conducta, sustentados en reglas morales, de convivencia y solidaridad social…” En cuanto a señalar el carácter accesorio o secundario de estos deberes señala que.”…Los deberes secundarios de conducta se explican en la distinción existente entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan, que le son accesorias o instrumentales y que se fundan en la ejecución de la expectativa de crédito”. Por último el autor resalta el papel que desempeña la buena fe en el contrato y como se traduce en estos deberes: …”como queda expresado, las reglas secundarias de conducta son manifestaciones de la buena fe contractual. Son el carácter más saliente de la buena fe contractual que se traduce en categorías genéricas, como ser la cooperación y la lealtad, y en directivas específicas que operan como desprendimientos de las anteriores por ejemplo, la información, la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, el auxilio de la otra parte, etcétera[28]….”
Por su parte el maestro LORENZETTI afirma que: “los deberes colaterales existen en todo contrato porque se derivan de la buena fe”. Y destaca además que: “La responsabilidad poscontractual surge cuando se violan algunos de esos deberes, estando ya cumplidas las obligaciones nucleares”
Sin embargo, cabe señalar que el estudio de estos deberes de conducta se remonta a trabajos realizados por alemanes de la talla de STAUB y STOLL, a principios del siglo XX. Pero fue la visión precursora del genio de Jean DOMAT que hace siglos expresó: “No hay ninguna especie de convención en la cual no este sobreentendido que uno debe al otro la buena fe, con todas las consecuencias que pueda exigir la equidad, tanto en la manera de celebrarse la convención, como en la ejecución de lo convenido y en todas las consecuencias”. “Y aunque en algunas convenciones esta buena fe se extiende a más efectos y a otras a menos, ella se debe enteramente en todas[29]”. Entonces la noción de la buena fe extendida a periodos postcontractuales es muy antigua. Mucho antes que DOMAT se señalaba: Venditor fundif Geroniani fundo Botriano, quem retinebat, legem dederat, ne contra, eum piscatio tyhinnaria exerceatur. Quamvis mari, quod natura ómnibus patet, servitus imponi privata legenon potest, quia tamen bona fides contractus legem servarivenditionis exposcit, personae possidentium, aut in ius forum succedentium per stipulationis vel venditionis legem obligantur[30] (ULPIANUS, libro IV, Opinionum). Luego la buena fe se extiende más allá del cumplimiento de las prestaciones principales.
Fue, por otra parte, el jurista italiano Emilio BETTI, que en una clasificación de las conductas debidas distingue entre el obrar negativo, sustentando en el principio alterum non laedere que conduce a exigir un comportamiento de respeto y conservación cuyo fin es impedir que se afecte la esfera de interés ajeno, y un obrar positivo que impone una actividad de colaboración con los demás, encaminada a promover su interés[31].En el marco del derecho de obligaciones STIGLITZ, señala que la conducta esperada es en principio la negativa, consistente en abstenerse de lesionar la esfera de intereses de la otra parte contratante[32]. Del mismo modo parece expresarlo LEIVA FERNANDEZ, cuando sostiene en materia de responsabilidad postcontractual, esta deviene principalmente por la violación de conductas de no hacer[33]. A mi criterio, si bien es cierto como señala LEIVA FERNANDEZ, en el sentido indicado, me parece interesante indicar que hoy en día el despliegue del valor justicia exige de un modo mas directo el obrar positivo, sobre todo a nivel de renegociación contractual y teniendo en miras el valor prevención en el derecho, a los fines de evitar daños innecesarios y encaminados a cumplir la finalidad que tuvieron en cuanta la finalidades que tuvieron las partes al contratar.
V. Excursus- Justificación de la necesidad de una teoría de deberes de conducta [arriba]
Como ha sostenido la Dra. Noemí Lidia NICOLAU, “en principio, la justicia ‘contractual es la justicia conmutativa, la que trata de realizar a equivalencia de las prestaciones, sin embargo, en el derecho contractual, se manifiesta cada vez más una exigencia mayor de justicia distributiva[34]” En ese sentido cobra gran importancia la buena fe como cláusula de cierre del sistema.
La explosión del sistema capitalista, dio lugar a un replanteo conceptual en la concepción de Estado, pasando de un modelo sustentado en la exaltación del principio liberal traducido en el conocido aforismo laissez faire- laissez-passer, a un modelo intervencionista influenciado con valores del solidarismo. Este pasaje de modelo irrumpió de modo manifiesto en la estructura del ordenamiento jurídico, y como no podía ser de otro modo, en el derecho de los contratos[35]. Sin embargo, en los últimos 30 años se ha evidenciado una liberación del comercio internacional, producto del fenómeno de globalización del mundo moderno. A menudo este fenómeno se ha traducido en grandes concentraciones de riquezas que develan de un modo cabal lo que el maestro CIURO CALDANI[36] ha denominado globalización/marginación.
Por otra parte, una de las características de esta nueva es la aceleración histórica. En derecho esto se traduce en la dificultad del legislador por regular las relaciones sociales, al modo en que lo hacia el legislador decimonónico. Es por eso que hoy en día se buscan principios generales que den flexibilidad y a su vez protección a la parte débil de una relación cualquiera. Este es el caso de la buena fe y los deberes secundarios de conducta. No se puede discutir la buena fe como principio iluminador de todo el orden normativo, y en especial del derecho de obligaciones. Así los modernos procesos de codificación buscan normas abiertas que de flexibilidad al sistema, toda vez que con ellas se colman las innumerables lagunas jurídicas a integrar. Un claro ejemplo de esto es el moderno Código Civil brasileño del año 2002 que se vale de cláusulas abiertas en procura de la tan mentada justicia del caso concreto
En ese sentido estos deberes secundarios de conductas son un reflejo del intento de la doctrina de brindar un marco de eticidad a las relaciones contractuales, tanto en el momento de las tratativas, en su perfeccionamiento, ejecución, como en el periodo postcontractual.
VI. Casos de responsabilidad postcontractual [arriba]
Comentaremos aquí alguno de los paradigmas que pueden dar lugar a este tipo de responsabilidad.
1. Deber de no establecerse.
Quizás uno de los ejemplos más claros y que refleja por otro lado la implicancia de los deberes secundarios de conducta (en su faz pasiva, dentro de la clasificación de Emilio Betti), sea el deber que asume el transmitente de un fondo de comercio, con el adquirente de este. El deber de no concurrencia consiste en la prohibición para el vendedor de un fondo de comercio, de establecerse con otro similar en las cercanías o dentro del área de influencia del transferido, perturbando expectativas o posibilidades de clientela[37]. Aquí también observamos en cuanto a la discusión de la cláusula implícita en la transferencia de la hacienda mercantil la posición de los autores liberales que en aras de una estricta visión de contratos, consideran a ese deber como inexistente (pos supuesto cuando no esta expresamente pactado) o dicho de otro modo, que la libertad comercial sólo puede ser restringida en virtud de la ley o el acuerdo de partes y que por tanto no puede considerarse como implícita la obligación de no concurrencia.[38] También se ha postulado una teoría ecléctica[39] y amplia, posición mayoritaria en la doctrina y a la cual adherimos sin vacilaciones. A nuestro entender este deber de no concurrencia se deriva de un deber de conducta pasivo, que como tal tiende a proteger el interés de la otra parte en la relación contractual (deber de protección). En idéntico sentido se manifiestan TRIGO REPRESAS[40] y LEIVA FERNANDEZ. Incluso este último toma posición en cuanto al deber colateral de protección que señalamos al expresar de manera contundente que “… tal deber deviene imprescindible, para que uno de los ex contratantes no frustre la ventaja otorgada al otro y obtenida por éste mediante el contrato…”.
2. Deber de confidencialidad:
Otro de los típicos supuestos de responsabilidad postcontractual. Una vez extinguida la relación laboral, el empleado puede colocarse bajo subordinación y dependencia de una empresa cuya actividad sea la misma o similar a la anterior patronal. El interés de las cláusulas de no competencia es proteger el interés de la empresa, para que no se vean divulgados los secretos de fabricación, secretos o inventos industriales o de relación con la clientela. Quizás esta cláusula que en el caso no pactado podemos considerar implícita, derivada del deber secundario de conducta “fidelidad”, sea mucho más discutida que la tratada en el caso anterior para el fondo de comercio, debido al particular principio protectorio que impera en el marco del Derecho del Trabajo, y en definitiva a el derecho que tienen el trabajador de trabajar para procurarse su sustento. Por eso en Francia, ha sido la jurisprudencia quien ha precisado la validez de estas cláusulas, partiendo del principio que se establecimiento general y absoluto sería una negación total del principio de libertad del trabajo. Por esto, subordinan el vigor de la cláusula a condiciones de tiempo, de lugar y de actividad profesional[41]. Del mismo modo y en el Derecho argentino GRISOLIA ha señalado que “… el deber de fidelidad está relacionado con el principio de buena fe (una manifestación del mismo) y la conducta exigible y la conducta exigible al trabajador en la prestación del trabajo conforme a patrones de honestidad”[42] y agrega que “…Conforme al derecho común, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 CCiv.), y cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, CCiv.)…”[43]. Conforme nuestro Derecho el deber de fidelidad del trabajador esta captado normativamente en el art. 85 L.C.T, que señala: El trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte.
3. El especial caso de la garantía de evicción y vicios redhibitorios:
El vicio redhibitorio es un vicio oculto en la cosa, una anomalía nociva o imperfecta de la cosa[44]. A su vez la garantía de evicción es la protección que se brinda a un adquirente a título oneroso contra la victoria de un tercero. Siendo esto así TRIGO REPRESAS señala que el enajenante que realiza una enajenación a título oneroso, está obligado al saneamiento del bien transmitido, garantizando al adquirente la existencia y la legitimidad del derecho que le ha transmitido (garantía de evicción), así como por los defectos que hagan a la cosa impropia para su destino, o disminuyesen extremadamente su utilidad (garantía por vicios redhibitorios[45]). Lo primero que debemos señalar siguiendo a ALTERINI[46], es que sin duda y desde un punto de vista cronológico la responsabilidad resultante en actos a título oneroso por evicción o vicios redhibitorios deviene postcontractual si tenemos en cuenta que se origina en un momento posterior al cumplimiento de las prestaciones principales nacidas del contrato. Ahora bien existe una gran disputa doctrinaria y jurisprudencial en torno al lugar donde esta ubicado esta garantía. Cronológicamente no cabe duda de la afirmación precedente, no obstante ya hemos reflejado el fundamento como particularidad de este instituto la buena fe y los deberes secundarios de conducta y si bien hemos subsumido a la responsabilidad postcontractual como contractual, lo hicimos a los efectos prácticos que se derivan de esa afirmación y teniendo en cuenta la concepción moderna del contrato. También hemos considerado un acierto la redacción del Proyecto del 1998, en tanto deja claro la proyección que tiene la buena fe una vez agotada las prestaciones principales. Siendo esto así, entendemos que la responsabilidad postcontractual (aún cuando sea considerada normativamente a los efectos prácticos como contractual o extracontractual según la posición adoptada) tiene una faz cronológica, pero también vinculada a la violación de los deberes accesorios que impone la buena fe. De ese modo la garantía de evicción y vicios redhibitorios, si bien por naturaleza se encuentra cronológicamente una vez cumplidas las prestaciones principales, ontológicamente no parece encuadrar en el mínimo esquema desarrollado. Desde ya no somos innovadores en este tema. Cierta doctrina y jurisprudencia nos acompaña. Y quizás tanto sea así que la misma doctrina debatió por ejemplo si la garantía por vicios redhibitorios formaba parte de un incumplimiento contractual, incluso haciendo una clara distinción. La jurista rosarina Noemí L. NICOLAU luego de dejar en claro que hoy se pretende un régimen minimalista de incumplimiento contractual que incluya los supuestos de garantía por redhibición, señala que la doctrina clásica, se ha esforzado por diferenciar la garantía por redhibición de la responsabilidad civil por incumplimiento, a partir de la diferencia en la regulación legal. Así en la garantía por redhibición el adquirente tiene la facultad de solicitar la resolución del contrato o una baja en el precio; en el incumplimiento contractual sólo tiene derecho a solicitar cumplimiento o resolución, no está facultado para modificar las condiciones contractuales. En el primer caso, no hay indemnización de los daños, salvo mala fe, en el incumplimiento siempre hay derecho a reclamar daños y perjuicios[47]. También hace menciona la distinción en cuanto al factor de atribución y la prescripción liberatoria. Incluso algunos autores distinguen la responsabilidad postcontractual (post eficacia) de sus fenómenos semejantes. Uno de estos fenómenos es la denominada post eficacia aparente, en la que claramente se enmarca la garantía por evicción y vicios redhibitorios. Se habla en estos casos no de responsabilidad postcontractual, sino de responsabilidad contractual que se extiende más allá del contrato. Su característica más saliente es que es regulada casi en su totalidad por ley. No se trata de una responsabilidad postcontractual, sino que el contrato no se agota definitivamente ya que la propia ley ha previsto dichas situaciones. Algunos refutan esta teoría señalando que la responsabilidad postcontractual puede ser consagrada legalmente y por eso sería un supuesto también en donde estaría delimitado normativamente, mas cuando esto es reglado legalmente
VII. Breve consideración del Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 [arriba]
Ya hemos señalado como DOMAT con notable acierto hace unos siglos sostenía como a buena fe debía estar presente en todo tipo de conveniciones. Sin embargo esta posición que hoy no nos llama demasiado la atención, no lo fue así siempre, debido a la gran desconfianza del codificador decimonónico de plasmar la buena fe como un criterio flexible que le permita al juez resolver teniendo en mira la particular circunstancia del caso. Tal vez una de esas razones haya sido la que explica la supresión del Código de VÉLEZ de la Buena fe, cosa que no hizo el Code en el art. 1134. Al parecer la teoría mas difundida de tamaña omisión por parte del codificador fue difundida por RISOLÍA[48], quien señala que el Codificador temió que por la vía de la buena fe se "aflojara" el vínculo negocial y, a la vez, se le acordara al deudor un argumento para no cumplir; vio en la buena fe una fuente de chicanas o conductas pícaras[49]. Fue recién con la reforma al Código Civil del año 1968 que se agrego como Standard jurídico la buena fe plasmada en el art. 1198. Ahora bien, analicemos el papel que cumple la buena fe y los deberes de conducta en torno a la responsabilidad postcontracrual en el Proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012.
Lo primero que debemos criticar es la omisión que hace a la responsabilidad postcontractual. Mas allá de que comulgamos por su existencia, aún en los casos en que no este prevista de manera autónoma, derivada de la violación a los deberes de conducta, hubiese sido bueno dejar en claro su regulación al modo que lo hacía el Proyecto del 1998. Aclarado esto, pasemos a un breve comentario de los artículos mas interesantes en la materia.
A modo de Standard jurídico el art 9 señala: Principio de buena fe. “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Claramente se quiso establecer a modo de principio que irradia todo el Derecho el principio de la buena fe. Sin embargo, en materia de contratos vemos que este principio se traduce en el art. 961: Buena fe: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan, no sólo a lo que esta formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidos en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. El artículo claro esta, no habla de la responsabilidad postcontractual, pero no obstante si toma partido respecto de la consagración del ensanchamiento de los deberes en los contratos a que hace referencia la doctrina. Por otro lado ya vimos la clara vinculación entre esto y la responsabilidad postcontractual. Sin embargo no estamos conforme con dicha solución. Una cosa es reglarlo como lo hacia el proyecto del 98, y otra inferirlo. Veamos como es esto. Señala el presidente de la comisión redactora en el momento que comenta el Art. 961 del Proyecto que… “la amplitud que se le reconoce a este principio es consistente con la que le ha dado la doctrina y jurisprudencia argentinas. En cuanto a la extensión temporal, se incluye la ejecución, con lo cual resulta innecesario crear una nueva figura denominada “poscontrato” (artículo 1064 del Proyecto del 98)”. No sabemos a ciencia cierta cual es la intención del profesor LORENZETTI en cuanto señala que es innecesario. Quizás esto sea asi debido a la unificación de las categorías de la responsabilidad civil y en aras a no crear nuevas figuras jurídicas que compliquen la cuestión. No obstante esto, no nos parece que so pretexto de unificación de regimen de responsabilidad civil no se legisle en esta materia. Mas aún cuando si lo hace para limitar la responsabilidad civil en ciertos supuestos, en los que si existiera una regla general de responsabilidad postcontractual y deberes de conducta, solo restaría partir del caso en concreto.
Hemos tratado de analizar brevemente en este trabajo, la función preventiva del derecho de Daños en consonancia con la buena fe, los deberes secundarios de conducta y la responsabilidad postcontractual. Solo queremos reflejar en esta instancia las ideas más salientes de este nuevo paradigma.
De la buena fe, tan inagotable en el tratamiento de la doctrina se ha dicho innumerables frases. Así se sostuvo que es "el alma de las relaciones sociales[50]" "cláusula general de mayor relieve en el entero sector contractual[51]" "el principio fundamental que domina el cumplimiento de las prestaciones contractuales""factor de moralización de las relaciones jurídico-patrimoniales[52]" "especificación de la idea de la solidaridad que se concreta en la llamada solidaridad contractual[53]"
A lo largo de esta monografía hemos tratado de abordar la temática de la responsabilidad postcontractual en clara circulación con la buena fe y los deberes que esta impone. No se nos escapa que en al marco de la postmodernidad la sociedad requiere normas de carácter abierto que permitan resolver a operador en el caso en concreto. En ese sentido la prevención en el Derecho de daños adquiere ribetes mayúsculos. La buena fe viene a tomar en este sentido un lugar trascendente.
A su vez estamos convencido de la noción de contrato enriquecido, que tiene este negocio jurídico en estos tiempos. Los deberes de conductas deben ayudar a provocar ejemplaridad, para que de este modo el contrato y lo pre y lo postcontractual sea un modelo de utilidad y justicia[54].
ALTERINI, Atilio Anibal- AMEAL, Oscar José- LOPEZ CABANA, Roberto M. “Derecho de las obligaciones Civiles y Comerciales”, Bs. As., Abeledo Perrot, 1995
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BIBLIOGRAFIA ESPECIAL
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TRIGO REPRESAS, Félix A. extensión de la responsabilidad por incumplimiento contractual, revista de derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 1998 N17
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[1] DOMAT, Jean, Les lois civilesdans leur ordre natural, P.I, L. II, tít.VIII, sec IV., nºI, citado por TALE, Camilo, El derecho de daños en Jean DOMAT, cotejo de las reglas del Code Napoleón, con la doctrina de sus comentaristas del s, XIX y con las normas del Código de Vélez, en La Codificación, raíces y prospectiva- el código Napoleón I, Educa, Bs. As. 2003, pp. 138
[2] NOVELLI, Mariano H., LATTARI LUQUE, Jésica y PERUGINI, Joana Sol, Los daños punitivos en la complejidad del mundo jurídico, en Dos filosofías del derecho argentino anticipatorias, homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos Cossio. Fundación para las investigaciones jurídicas, Rosario, 2007, pp. 163
[3] Sobre la complejidad pura en el mundo jurídico puede verse especialmente: GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción Filosófica al Derecho, la Teoría Trialista del Mundo Jurídico y sus Horizontes, sexta edición, Depalma, Buenos Aires, 1996, CIURO CALDANI Miguel A. Derecho y Política, Depalma, Buenos Aires, 1976, CIURO CALDANI, Miguel A. Metodología Jurídica y lecciones de historia del Derecho, Zeus, Rosario, 2006
[4] es posible ver un ejemplo de esto en el Proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, Libro III, Título V Otras Fuentes de las Obligaciones, Capítulo I Responsabilidad Civil, art. 1716. Deber de reparar. “la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”
[5] …es menester tener en cuenta que ciertas diferencias entre las orbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad no pueden ser eliminadas en cuanto conciernen a ontologías diversas. Así como la moda unisex no convierte al hombre en mujer, ni a la mujer en hombre, la unificación de regimenes en materia de responsabilidad no diluye ni puede diluir la distinta estructura del contrato respecto del hecho ilícito…” ALTERINI, Atilio A., AMEAL, José O., LÓPEZ CABANA, Roberto M .Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales Segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
[6] FRUSTAGLI, Sandra A, en NICOLAU, Noemí L., directora, Fundamentos de Derecho Contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009. pp. 49
[7] podemos señalar sin temor a errar que no solo en materia de actos jurídicos debe ubicarse el principio de la buena fe, sino que debe ponérselo dentro de la cúspide del sistema normativo a manera de primbasica que ilumine todas sus normas. En ese sentido nos parece interesante la metodología emplea por el Proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, que no solo hace lo suyo en materia contractual Art. 961, sino que es ubicado además en el Art. 9, dentro del Título preliminar y señala: “Los derechos deben ejercerse de buena fe”
[8] en ese sentido el proyecto de Código Civil y Comercial 2012 establece un principio autónomo de buena fe en el periodo precontractual y establece las consecuencias de su inobservancia: Art. 991. Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato
[9] ALOU, Stella Maris, en NICOLAU, Noemí L., directora, Fundamentos de Derecho Contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II. pp. 494 401
[10] STIGLITZ, Rubén, S., Gabriel y Rosana, Reglas Secundarias de Conductas, en Contratos, Teoría General, obra colectiva, Depalma, Buenos Aires, 1990, t. I, pp. 459
[11] LEIVA FERNANDEZ, Luis F. P. La responsabilidad postcontractual, La Ley, 2002-D, 1336- Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, T I, 1019
[12] MOSSET ITURRASPE, Jorge “El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual” en el Nº 17, sobre “Responsabilidad contractual-I” de la “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni Editores, 1998, p 206 Nº V
[13] TRIGO REPRESAS, Félix A., en LÓPEZ MESA, Marcelo J. y TRIGO REPRESAS, Félix A “TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL- CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO” edit. La Ley, 2006 pp. 514.
[14] ALTERINI, Atilio Aníbal “Contratos. Civiles-comerciales-de consumo. Teoría general” Bs. As., Abeledo-Perrot, 1998 pp 529 y ss
[15] no por nada LEIVA FERNANDEZ señala el art. 3 del CCiv. …a los contratos en curso de ejecución no son aplicables las leyes supletorias… por tanto se aplican las viejas ya derogadas. LEIVA FERNANDEZ Op cit. Nº VII 5 y 6
[16] ALTERINI, Atilio Anibal- AMEAL, Oscar José- LOPEZ CABANA, Roberto M. “Derecho de las obligaciones Civiles y Comerciales”, Bs. As., Abeledo Perrot, 1995, pp. 187, Nº 444
[17] la afirmación es solo una conjetura, en realidad se sostiene que los hermanos MAZEAUD no ven en el periodo postcontractual una naturaleza contractual, por la misma crítica que se le hacen a las teorías contractuales de la responsabilidad precontractual. No obstante hemos sostenido que no son conceptos análogos y que la noción de contrato enriquecido se extiende mas allá de lo patrimonial, en ese sentido mientras haya un vestigio de contratos o del plan prestacional (ALTERINI) la responsabilidad es contractual
[18]
[19] BOGGI BOGGERO, Luis M. “Tratado de las obligaciones”, Bs. As.., Astrea, 1981, T.5, pp. 394
[20] TRIGO REPRESAS, Féliz A. op. Cit. pp. 518
[21] GARCIA AMIGO, Manuel, “Integración del negocio jurídico”, Revista de Derecho Notarial, Madrid 1980 pp. 118 cit por SOLARTE RODRIGUEZ (ver nota al pie pag 21 cita 23 de esta monografía)
[22] NICOLAU, Noemí Lidia, “Fundamentos de derecho contractual” T 1, Buenos Aires: La Ley, 2009 pp. 25
[23] PICASSO, Sebastián, “La responsabilidad pre y postcontractual en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998”, en ALTERINI-PICASSI-WAJNTRAUB, Instituciones de Derecho Privado Moderno, Abeledo Perrot, Bs. As., 2001, pp. 490
[24] Según BUSSO, el concepto genérico de deber es mas amplio que el de obligación, toda vez que las obligaciones son los deberes de contenido patrimonial
[25] NICOLAU, Noemí L. op. cit pp.371
[26] Ibid. pp. 371
[27] SOLARTE RODRIGUEZ, Arturo en http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/7Solarteult..pdf 20/11/2012.
[28] STIGLITZ, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales-Parte General, 2º Edición actualizada y ampliada, t I, La Ley, 2010 pp. 182
[29] DOMAT, Jean, Les lois civiles dans leur ordre natural, P.I, L. II, tít.VIII, sec IV., nºI, citado por TALE, Camilo, El derecho de daños en Jean DOMAT, cotejo de las reglas del Code Napoleón, con la doctrina de sus comentaristas del s, XIX y con las normas del Código de Vélez, en La Codificación, raíces y prospectiva- el código Napoleón I, Educa , Bs. As. 2003, pp. 138
[30] El vendedor del fundo Geroniano había impuesto para el fundo Botriano que retenía, la condición, de que frente a él no se ejerciera la pesca de atún. Aunque por pacto privado no puede imponerse servidumbre al mar, que por naturaleza está expedito para todos, sin embargo, la buena fe del contrato exige que se guarde el pacto de la venta, las personas de los que poseen, o de los que les suceden en su derecho, están obligadas por el pacto
[31] BETTI, Emilio, Teoria general de las obligaciones, t I, traducción de a edición italiana por José Luis DE LOS MOZOS, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1969. citado por STIGLITZ, ob. Cit. pp. 181.
[32] STIGLITZ, Contratos…Op, CIT pp. 181
[33] LEIVA FERNANDEZ, Op. Cit.
[34] NICOLAU, NICOLAU, Noemí L. directora Fundamentos de Derecho Contractual, Teoría general del contrato TI, 1ª Buenos Aires, La Ley, 2009. p 227-228
[35] CSJN; Fallos 136:170
[36] CIURO CALDANI, Miguel A. Lecciones de Filosofía del Derecho Privado, Rosario, FIJ, p. 125 y ss.
[37] SERRA, Yves “La validité des clauses de non-concurfrence. De la vente du Fonds de comerse au contrat de franchisage” en Dalloz 1987, sec Chroniques, pp. 113 (CITADO POR TRIGO REPRESAS)
[38] SEGOVIA, MATTOS, Eduardo, Obligación de no concurrencia en la transferencia de fondos de comercio, 05-06-2012, Revista Argentina de Derecho Comercial y de los Negocios, IJ-LXI-582
[39] FERNANDEZ, Raymundo L., “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial”, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2009, Lexis N° 9213/003180, Punto 26-D
[40] LEIVA FERNANDEZ, Luis, op. Cit. Nº VIII 1
[41] CABANELLAS, Guillermo “Contratos de licencia y de transferencia de tecnología en el derecho privado” Heliasta Buenos Aires 1980. pp. 326.
[42] GRISOLIA, Julio A., AHUAD; Ernesto J. Ley de Contrato de Trabajo comentada, 2º edición, Buenos Aires, 2009, editorial Estudio pp. 124
[43] ibid. pp.125
[44] NICOLAU, Noemí L. op. Cit pp. 392
[45] TRIGO REPRESAS, Félix A. “Tratado… cit. pp. 421
[46] ALTERINI, Atilia A. “Contratos… Teoría general”. cit. pp. 529
[47] NICOLAU, Noemí L. op. cit. pp. 396 y ss.
[48] RISOLÍA, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo, Buenos Aires, 1946, pp. 166
[49] Otro de los criterios acerca de la omisión por parte de VÉLEZ acerca de la buena fe es el de la prevención sostenida por Alfredo ORGAZ. Sostenía El jurista que “el codificador quería cosas muy claras en punto a la obligatoriedad de las convenciones y huía de esos conceptos que reputaba imprecisos y vagos” ORGAZ, Alfredo, El contrato y la doctrina de la imprevisión, en Nuevos estudios de Derecho Civil, Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1954, pp. 40
[50] ALSINA ATIENZA, Dalmiro, Efectos jurídicos de la buena fe, Buenos Aires, 1935, p. 1, recordando a Demolombe
[51] NANNI, Luca, La buona fede contrattuale, Cedam, Padova, 1988, ps. 1 y ss.; conf. ALTERINI, A. A., Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 35.
[52] FLAH, Lily y SMAYEVSKY, Miriam, Interpretación de los "standards" de la moral y las buenas costumbres a partir de la buena fe, en L. L. 1991-B-920.
[53] BIANCA, Cesare, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, en Rivista di Diritto Civile, 1983, Prima parte, p. 209.
[54] Las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho civil (1989) proclamó que “en la hora actual debe armonizarse la jurídico con lo económico. El contrato como concepto jurídico, con el contrato como operación económica. La justicia con la utilidad”
