Familias ensambladas: la Autoridad Parental
María Franca Alessio[1]
La familia ensamblada es una nueva forma familiar, que da lugar a novedosas formas de convivencia y parentesco.
Tiene varias denominaciones para distinguirla, pero se ha elegido la de “familia ensamblada” porque tiene cierto reconocimiento en el campo jurídico y en otros ámbitos. Se la define como: “la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”.[2] En este tipo de familia, es importante marcar pautas claras redefiniendo relaciones, a fin de lograr una convivencia armoniosa y el menor impacto en los niños.
La familia constituye el primer apoyo que tiene el individuo para desarrollar todas las facultades que integran su personalidad, es una institución social necesaria, que sufre modificaciones acordes con el progreso humano.
En este tipo de familia se crea un lazo de parentesco por afinidad entre los integrantes de la misma, cuando media matrimonio, pero si son convivientes no hay lazo de parentesco con los hijos del otro, y sus derechos y deberes son más restringidos.
Se utilizan las figuras de madre afín, padre afín e hijo afín, denominaciones derivadas del parentesco por afinidad.
Todas estas terminologías son obra de la doctrina, porque los sistemas legales mundiales no han ampliado su concepto de familia para incluir a las familias ensambladas. Los derechos y obligaciones de familia del primer matrimonio no se extienden a la familia del segundo matrimonio, aunque perdure en el tiempo y sea más estable.
Las particularidades del funcionamiento de relación parental con relación a los hijos de la primera unión, (guarda, forma de comunicación, sustento) definen la dinámica de esta familia.
Es necesario que el vacío legal que existe con relación a estas familias sea legislado, para que haya claridad en los derechos y obligaciones que se generan por la relación que se establece entre los integrantes del grupo, teniendo en cuenta el interés de los niños y adolescentes que conviven con los esposos en segundas nupcias.
Los ordenamientos jurídicos del mundo son uniformemente inciertos en cuanto a la regulación de las familias ensambladas, lo que causa problemas para las mismas.
Uno de los problemas que se plantea es el de la autoridad parental en las familias ensambladas y su vínculo con el interés superior del niño, qué rol cumple el padre afín o madre afín en crianza, guarda, educación etc., del hijo del otro cónyuge, cómo se construyen los vínculos a partir de la convivencia del nuevo grupo familiar, su regulación en la legislación nacional y comparada.
2.- La autoridad parental: su alcance [arriba]
Todas las familias ensambladas tienen como antecedente una separación, divorcio o viudez y tienen su origen en un segundo matrimonio o unión de hecho, cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen hijos de una unión anterior.
Como resultado de la ruptura marital, la familia formada por los cónyuges y sus hijos, sufre una reorganización bipolar, a la vez, que preserva la continuidad familiar para los hijos. La estabilidad de los hijos está asegurada por su vínculo de filiación, en el que la pareja parental sobrevive independientemente del fin de la pareja conyugal, afirmándose el carácter de irremplazable de la parentalidad.[3]
Estas familias se construyen mediante un proceso de integración que lleva de 4 a 7 años, pues las relaciones y el afecto no se establece espontáneamente con los hijos del otro, sino que requiere de acuerdos, pautas de convivencia que fijan los adultos, que, mediante el compartir diario, van construyendo el vínculo familiar.
Son familias diferentes a las tradicionales. Diferente no quiere decir deficiente. Se caracterizan por la presencia de hijos desde el mismo instante de la formación de la pareja. La estructura y pautas de convivencia de las familias ensambladas son diferentes a las de las familias tradicionales. Quienes forman una familia ensamblada necesitan saber en qué consisten esas diferencias para alcanzar la estabilidad familiar y la integración de sus miembros. Las relaciones no se dan espontáneamente, se necesita trabajar en ellas. El número de divorcios del segundo matrimonio supera los del primero. En un notable número de casos, el fracaso se relaciona con el desconocimiento de la pareja acerca de las reglas de funcionamiento de la familia ensamblada. Con información y apoyo alcanzan la estabilidad familiar y evitan el divorcio[4].
La familia ensamblada posee las características propias de cualquier familia, con funciones como la socialización de los niños, el soporte afectivo, la cooperación económica, la protección o la recreación[5].
El grupo familiar está constituido por personas que se ocupan de satisfacer las necesidades básicas de la vida familiar, (pareja, hijos, hijos de uniones anteriores e hijos propios de la pareja) y están dedicados a tales funciones conformando un sistema que regula, estabiliza y estandariza las relaciones interfamiliares, cumpliendo el proceso de socialización de los hijos.
Se debe tener en cuenta siempre el interés del niño o adolescente, mediante su participación activa de las dos familias. No se intenta reemplazar al progenitor no conviviente, nunca lo sustituyen las nuevas parejas, cuando el acceso es organizado, estable y continuo de los hijos al padre que no convive, es imprescindible. Los hijos se adecuan a los dos hogares, aún cuando tengan reglas diferentes.
Sin embargo, la experiencia indica muchas veces que el padre o madre biológicos se desentienden totalmente de su rol paterno o materno, recayendo todas las funciones afectivas, de crianza, de educación, etc. en manos del progenitor guardador, quien las cumple junto a su nueva pareja. Comienzan aquí a desdibujarse los roles paternos. También suele suceder que, sin darse esta situación extrema, la sola circunstancia de convivir bajo el mismo techo genera la participación del “nuevo cónyuge/concubino” en la crianza de los hijos de su pareja, colaborando así en el ejercicio de la autoridad parental[6].
Uno de los problemas que se plantea en estas familias, es definir el lugar del nuevo cónyuge o compañero/a del padre o de la madre, que en la convivencia diaria cumple roles de cuidado, alimentación, sin tener un status jurídico definido por la ley, sólo un parentesco por afinidad en primer grado previsto en el art. 363 de C. Civil, por eso se los llama padre afín, madre afín e hijo afín.
La generalidad de la doctrina interpreta que la afinidad es un lazo perpetuo, es decir no desaparece con la muerte, ni se extingue con el divorcio de los cónyuges.
El lazo de afinidad, coloca a la persona en el mismo lugar que su cónyuge en relación con los consanguíneos.
No es posible, hablar de un patrón único en cuanto al rol de cónyuge o conviviente respecto de los hijos propios del otro, pues son numerosos los factores que contribuyen a definir su cometido en cada caso concreto.
Empero, es necesario tener presente que cualesquiera fueren las modalidades de funcionamiento, en todos los casos, siempre habrá una cooperación de hecho del padre o madre afín que nace naturalmente de la convivencia, como su participación en la organización de la vida hogareña, tareas relativas al cuidado de los niños y transmisión de valores o modelos de conducta[7].
La función, pues, del padre o madre afín, en principio implicará -en mayor o menor medida, según los casos- compartir sólo un elemento de la parentalidad, el componente doméstico, pero quedarán en cabeza de los padres, en forma plena, sus otros componentes[8].
Se sabe que las primeras experiencias del niño sobre el ejercicio directo del control es a través de la autoridad de los padres, órganos legítimos que marcan pautas de conductas individuales y sociales.
Es necesario el reconocimiento legal de tal autoridad y función accesoria, de manera subsidiaria y condicionada a la convivencia doméstica.
Deben regularse explícitamente las familias ensambladas, para tener claro qué derechos y deberes se tienen, para prevenir conflictos y promover una integración reconocida para todos los efectos, evitando la autorregulación y, por ende, la falta de protección de la familia consagrada constitucionalmente en el art. 14.
3.- Legislación Nacional y Comparada [arriba]
a) Legislación Nacional
El art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que incorpora con jerarquía constitucional a la Convención de los Derechos del Niño, la que establece en su art. 9, otorga al niño el derecho de mantener relaciones personales y un contacto directo de modo regular con ambos progenitores. Se deduce que a pesar de la separación o divorcio, la formación de una nueva familia no sustituye a la de origen, sino que debe favorecer el interés superior del niño.
Asimismo, debe aclararse que la definición de familia en la Convención es muy amplia. Incluye a la familia nuclear, a los hijos de padres separados, a los hijos de un solo padre, a los niños que conviven con la familia ampliada, a la familia consensuada (comunidad), adoptiva, etc.
El C. Civil no contiene una definición de familia, a diferencia de otras legislaciones, se refiere a ella en el derecho real de uso y habitación del art. 2953.
También hace mención a la familia el art. 36 de la Ley Nº 14.394, relativo a la constitución del bien de familia.
Asimismo, en la Ley Nº 24.417 art.1 in fine de Protección contra la Violencia Familiar.
El C. Civil, con relación a las familias ensambladas, contiene alguna norma respecto de la relación entre un cónyuge y los hijos del otro, por el vínculo de afinidad que los une, dispuesto en el art. 363. También hay una referencia en el art. 368 cuando establece la reciprocidad del deber de alimentos, aun cuando sea subsidiaria su obligación. También puede, el padre o madre del niño, darle la tutela al otro cónyuge, del hijo afín, conforme lo estipula el art. 383 del C. Civil.
Se considera tanto al cónyuge como al conviviente del progenitor como un guardador de hecho. El Cód. Civ. no contempla expresamente la guarda de hecho, que tiene lugar “cuando una persona, sin atribución de la ley o delegación del juez, en los hechos y por su propia autoridad, toma a un menor a su cargo”.[9] Esta definición de guarda de hecho incluiría al padre o madre afín y también al conviviente, cuando se hace cargo del sustento y educación del hijo afín.
Por todo lo expuesto, surge que la familia ensamblada produce efectos jurídicos en relación a los alimentos, autoridad parental, guarda, tutela legal, impedimentos matrimoniales, protección de los bienes de los hijos anteriores, entre otras consecuencias que se advierten al producirse el conflicto, y que si bien se autorregulan, necesitan de una legislación que dé herramientas a los abogados y jueces para solucionar los problemas que se plantean.
b) Legislación Comparada
En el derecho comparado y sobre todo la doctrina tratan de establecer una definición para la relación parental entre el hijo y el padre o madre afín, que sea lo suficientemente legal, como así también, que sus derechos y obligaciones formen parte de las relaciones de las familias ensambladas.
- Francia: Se aplica la figura de la guarda de terceros. En el Cód. Civ. en Párrafo II: Del ejercicio de la patria potestad en caso de separación entre los padres, el art. 373-2: los padres comparten la patria potestad, o pueden convenir el ejercicio unilateral, o establecerla el juez de familia. A su vez, en Párrafo III: de la intervención de terceros, el art. 373-3 permite a título excepcional y si el interés del niño lo exige, que el juez pueda confiar el niño a un tercero, preferentemente elegido entre sus familiares, quien cumplirá con todos los actos usuales de custodia y educación, sin perjuicio que los padres continúen ejerciendo la patria potestad.
Ese tercero puede ser el padre o madre afín, aunque específicamente no lo define.
- Italia: Se utiliza el término familia reconstituida o recompuesta según traigan uno o ambos cónyuges hijos del matrimonio anterior. Los padres afines no poseen patria potestad, pero se permite confiar el hijo a un pariente dentro del cuarto grado, para que colabore con el cuidado, y excepcionalmente. Se debate la delegación de parte de la autoridad paterna a los padres afines. No existe el impedimento matrimonial entre parientes afines, porque no los consideran parientes.
- España: En el Cód. Civ. Español en el Título VII De las relaciones paternofiliales, en el art. 156 establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En el Capítulo V De la guarda de hecho, en el art. 303 dice que cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y sobre las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.En el art. 304 dice que los actos realizados en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad. Aquí se puede ver una delegación de la autoridad parental, que puede ser a favor del otro cónyuge o conviviente en una familia ensamblada, pues prevé la figura de la guarda de hecho expresamente.
- Inglaterra: En el derecho inglés (Children Act de 1989) define a la autoridad parental como todos los derechos, deberes, energías, responsabilidades y autoridad que por ley, un padre tiene en lo referente a un niño y a su característica. Es la gente con responsabilidad parental, la que tiene la autoridad legal con relación al niño. La responsabilidad parental la tienen los padres pero pueden compartirla con la autoridad local, en el caso de “órdenes de cuidado”, o enteramente, en caso de orden de comodidad. La orden del cuidado es emitida por la Corte, colocando al niño bajo el cuidado de una autoridad local, con la responsabilidad parental que es compartida entre los padres y dicha autoridad. Dos son los deberes generales con respecto a los niños, que se imponen ante las autoridades: salvaguardar y promover su bienestar y su educación. Otra forma de delegar autoridad parental es la “orden de residencia” que es colocar donde vive el niño, a cualquier persona que nombre la orden de residencia, obteniendo así la responsabilidad parental. Se considera familia, con relación al niño, a toda persona que convive con él y tiene a su respecto responsabilidad parental, incluiría al padre o madre afín.
- México: El Cód. Civ. para el Distrito Federal en el Capítulo I: De los efectos de la patria potestad respecto de la persona de los hijos, en el art. 414, establece la patria potestad conjunta de los hijos del matrimonio. En el Capítulo III, art. 445 dice que la madre o abuela que pase a segundas nupcias, no pierde por este hecho la patria potestad. Es el único art. que se refiere a segundas nupcias, pero nada dice sobre cómo se regula la autoridad parental con relación a los hijos del otro cónyuge. No se reconoce a la familia ensamblada, delegación de patria potestad al padre o madre afín. Asimismo, se permite el matrimonio entre parientes afines. No hace referencia alguna a la autoridad parental del nuevo cónyuge con relación a los hijos del otro.
- Chile: El Cód. Civ. Chileno en el Título V: De las segundas nupcias, en el art. 124 dice que el viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quiere volver a casarse, debe proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o por cualquier titulo. Para el inventario se le debe dar a los hijos un curador especial, si no lo hace pierde la calidad de heredero de sus hijos. En el Título IX De los derechos y obligaciones entre padres e hijos, en el art. 228 dice que la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge. En el Título X: De la patria potestad en el art. 244 dice que la misma será ejercida por el padre o madre o ambos conjuntamente según convengan por escritura o acta. Pero a falta de acuerdo le corresponde al padre el ejercicio.
- Ecuador: El Cód. Civ. de Ecuador en el Título IV: De las segundas y ulteriores nupcias, en el art. 130 dice que el progenitor, soltero, viudo o divorciado que tuviera hijos bajo su patria potestad o curaduría, y quiere volver a casarse debe hacer inventario de los bienes que les pertenezcan a sus hijos. (igual que en Chile). En el art. 132 manifiesta que no lo casarán si no presenta el certificado auténtico del nombramiento de un curador especial, y en el art. 133 se lo castiga si no hizo el inventario, no pudiendo ser heredero de sus hijos. (Idem en Chile). No hace referencia alguna a la autoridad parental del nuevo cónyuge con relación a los hijos del otro.
- El Salvador: El Código de Familia de El Salvador, en el Título preliminar, art.2, dice que la familia es el grupo social permanente, constituido por matrimonio, la unión no matrimonial o el parentesco. En el Título II: De la autoridad parental define en el art. 206: que es hijo de familia quien está sujeto a autoridad parental. En el art. 207 establece que el ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y a la madre conjuntamente o a uno solo de ellos cuando falte el otro. Asimismo en el art. 216 manifiesta que el padre y la madre deberán cuidar de sus hijos. No obstante, en situaciones de suma urgencia podrán, de común acuerdo, confiar tal cuidado, mientras dure la misma, a persona de su confianza, sin que por tal razón desatiendan sus deberes paternos; esta facultad la tienen el padre o la madre que ejerza exclusivamente el cuidado personal del hijo.
- Bolivia: El Código de Familia de Bolivia en el Capítulo II: De los deberes y los derechos de los esposos, en el art. 100 dice que el hijo de uno solo de los cónyuges vivirá en el hogar conyugal, salvo el caso de mediar razones fundadas que lo desaconsejen, atendiendo al interés de la comunidad familiar. En el Capítulo II: Del ejercicio y de la extensión y contenido de la autoridad de los padres, en el art. 251 establece el ejercicio de la patria potestad conjunta, y a su vez, en el art. 252 dice que cada cónyuge ejerce separadamente autoridad sobre los hijos no comunes.
Descarta totalmente el ejercicio de la autoridad parental por el padre o madre afín.
Reafirma el concepto el art. 260 cuando estipula que el hijo de padre o madre que contrae matrimonio con un tercero, puede ser autorizado por el juez para vivir separadamente, si hay causas graves, poniéndolo al cuidado de otra persona o de un establecimiento, o ser emancipado, si ha llegado a los 18 años de edad.
- Venezuela: El Cód. Civ. de Venezuela, en el Capítulo VII: De las nupcias de quienes tengan menores bajo su potestad, en el art. 110 dice que cualquier persona que vaya a casarse y tenga hijos menores bajo su potestad, debe concurrir ante el Juez de Menores para que nombre un curador ad-hoc. Si existen bienes propios de los hijos el juez debe inventariarlos con intervención del curador, del otro progenitor que ejerce la patria potestad y dos testigos. Si no se conocen bienes, el curador así lo hará constar. A su vez, el art. 111 establece que no se celebrará el matrimonio sino se presenta el inventario. Asimismo, el art. 112 sanciona al que no cumplió con lo dispuesto en los artículos anteriores, haciéndolo responsable de los perjuicios que ocasiones a los hijos. La patria potestad es conjunta, y la regulación se refiere a aspectos patrimoniales de administración y no al ejercicio de la autoridad parental.
Conforme con lo desarrollado precedentemente, se observa la falta de legislación específica tanto en el derecho comparado latinoamericano como en el europeo, con relación a la familia ensamblada y más específicamente sobre la autoridad parental del otro cónyuge o conviviente con relación a los hijos de su pareja. En la mayoría, de los países estas familias van en aumento, es una realidad, pero el derecho no las acompaña, se buscan figuras alternativas para ubicar de alguna manera esa autoridad parental, que no existe explícitamente en los códigos civiles o de familia.
Se advierte, en Latinoamérica, una regulación sobre las segundas nupcias, pero hace referencia sólo a aspectos patrimoniales de los niños y no a sus relaciones parentales con la nueva familia. Si bien algunos códigos, hace mención a derechos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño, sólo lo hacen con relación a su consideración como sujeto de derecho, y los objetivos relativos a su interés superior.
En los países europeos y anglosajón hay algunas pautas, pero tampoco están definidas en una figura típica de padre o madre afín, sino como terceros a cargo del niño o guarda de hecho.
Razón por la cual, consideramos que, ante una realidad que avanza permanentemente en el mundo, se deben legislar las relaciones parentales que se establecen en las familias ensambladas, que deben construirse sobre bases ciertas, claras y precisas, para que el orden jurídico las proteja igual que a las familias nucleares.
No se trata de quitar autoridad a los progenitores no convivientes, sino de que el segundo cónyuge o conviviente, que comparte la convivencia diaria con los hijos de esa unión anterior, tenga la posibilidad de realizar determinados actos (firmar boletines, reuniones escolares, visita al médico, etc.) de la vida cotidiana del niño, como un colaborador en la crianza y educación, en caso de que los padres no puedan hacerlo, sin alterar los derechos de las relaciones paterno-filiales con el progenitor no conviviente. Podría regularse como una guarda de hecho, otorgada judicialmente por el padre no conviviente, con la salvedad de que sea ejercida dentro de ciertos límites, y en el caso de que algunos de los progenitores no puedan realizar algún acto, ya sea por ausencia temporaria, imposibilidad física o material o razones laborales. Todo ello, debiendo tener siempre en cuenta el interés superior del niño, como norte para toda regulación sobre el tema.
[1]Directora del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del C.A.L.P.
[2]Grosman-Martinez Alcorta, “Familias ensambladas. Nueva uniones después del divorcio”, Ed. Universidad, Bs. As. 2000, pág. 35.
[3]Grosman-Martinez Alcorta, Ob.cit.
[4]www.familiassiglo21.org.ar, 25-10-2005.
[5]Grosman -Martinez Alcorta, Ob.cit., pág. 63.
[6]www.familiaeinfancia.org./nuevasfliasinforme1- 31-10-2005.
[7]www.cpacf.org.ar. Grosman, Cecilia,“Los hijos en las familias ensambladas”. 25-10-05.
[8]Grosman -Martinez Alcorta, Ob.cit., pág. 174.
[9]Grosman -Martinez Alcorta, Ob.cit., pág. 190.
