Filiación internacional

Luciana B. Scotti

1. La filiación internacional [arriba] 

La filiación internacional es el vínculo paterno filial (biológico, con o sin intervención de técnicas de fertilización asistida, o adoptivo), que presenta elementos extranjeros.

La filiación puede presentarse como una cuestión principal en el Derecho Internacional Privado cuando se trata de determinar, fijar, contestar o desconocer este vínculo, esto es, en materia de “acción de filiación” o acción de investigación de paternidad o maternidad, o de impugnación de esta maternidad o paternidad; o bien como cuestión previa, como en el caso de sucesiones, alimentos para menores, etcétera.

Asimismo, debemos distinguir el establecimiento o impugnación de la filiación, de sus efectos: atribución del nombre, derecho de alimentos, el régimen de la patria potestad o responsabilidad parental, los derechos sucesorios. De la primera cuestión, nos ocuparemos en este comentario.

En este sentido, cabe recordar que los actos jurídicos familiares pueden ser clasificados en actos de emplazamiento y desplazamiento en el estado de familia.

Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado: el hijo no reconocido puede sostener en juicio que existe el vínculo biológico con el propósito de que, mediante la sentencia, se lo emplace en ese estado. También la acción, puede estar destinada a extinguir el emplazamiento en un estado filiatorio, en este caso por medio de una acción de impugnación de la filiación.

La acción de reclamación o de emplazamiento de estado de familia es otorgada, en general, con amplitud para todos los casos en que el hijo carezca del título de estado como hijo matrimonial, y los padres no tengan título de tales, no hallándose el vínculo establecido jurídicamente.

Por otra parte, el reconocimiento de un hijo por parte de su progenitor también constituye un acto jurídico familiar que emplaza en el estado paterno o materno – filial, que tiene eficacia en todo tipo de filiación, sin perjuicio de las presunciones legales.

Dicho acto de reconocimiento es irrevocable, puro y simple, es decir, incondicional, y unilateral[1].

Por otro lado, el vínculo filiatorio, ya sea biológico o adoptivo, puede ser tanto matrimonial como extramatrimonial. No obstante, en la actualidad, es pacífica la tendencia hacia la unidad de régimen, de tratamiento, pues lo contrario, importaría un trato discriminatorio.

Sin embargo, no podemos soslayar que en materia de filiación, las divergencias entre el mundo occidental y oriental son muy notorias: “el modelo de organización de la familia es uno de los puntos cruciales que diferencian a estos dos mundos, el occidental y el oriental”[2].

En efecto, “las sociedades democráticas occidentales se asientan sobre valores fundamentales, aceptados unánimemente, y que constituyen estándares inspiradores de las diferentes normativas referentes a los derechos humanos y sus correspondientes secuelas: igualdad de sexos, libre manifestación del consentimiento, interés superior del y de la menor... Sin embargo, tales valores no son admitidos en otros ámbitos culturales. Esto es lo que ocurre precisamente respecto del mundo islámico. La configuración de la sociedad musulmana se apoya en algunos principios inaceptables desde una perspectiva occidental actual: la institución patriarcal del mundo árabe y la clara desigualdad de sexos no son más que dos ejemplos de ello”[3].

En el Derecho occidental, sobre todo en las últimas décadas y a través del reconocimiento y jerarquización de los derechos humanos, se han equiparado en sus efectos, tal como anticipamos, tanto la filiación matrimonial como la extramatrimonial. Ese fue el rol de la Ley N° 23.264 de 1985 en nuestro país, modificatoria del Código Civil de Vélez Sarsfield.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos consagran la igualdad entre los hijos, así como el derecho del menor de instar el reconocimiento paterno, a los fines de conocer su identidad.

Tal como afirma Rubaja, “la elaboración y ratificación de tratados e instrumentos en materia de derechos humanos, que fueron incorporados a los ordenamientos jurídicos internos de los distintos países, ha repercutido e introducido cambios fundamentales en todas las ramas del derecho, incluidas entre ellas el derecho de familia, el derecho internacional privado y de los niños en general… En esta inteligencia comenzó a considerarse que en el establecimiento de un vínculo filiatorio se encontraban en juego derechos fundamentales de los individuos, por lo que se avanzó en el sentido de salvaguardar los derechos de igualdad y a la identidad de aquéllos… Ello marcó una importante tendencia hacia la unidad en la manera de encarar la problemática, sin distinciones de clase, o al menos de modo tal que aquéllas no resulten discriminatorias, sino cuya finalidad fuera la descripción de cuadros de situación diferentes para así poder proporcionarles un tratamiento más justo y equitativo”[4].

No obstante, en el Derecho musulmán, la filiación se funda en la prueba del vínculo consanguíneo del padre respecto del hijo, quien, en consecuencia, sólo será considerado legítimo si nace dentro del matrimonio o dentro de un periodo posterior a la disolución del vínculo matrimonial. Por ende, los hijos de todas las esposas y también lo de las concubinas serán considerados legítimos siempre que medie reconocimiento paterno.

En los regímenes musulmanes jamás un juez podrá determinar la filiación aunque fuera a pedido del propio menor o de su madre o de cualquier representante legal. En efecto, “aparte de la presunción de filiación matrimonial, el cauce del reconocimiento de la filiación descansa exclusivamente en la voluntad del padre y ninguna otra persona o autoridad, ni siquiera el juez puede sustituirla”[5].

Las características de estos sistemas, nos llevan a expresarnos con propiedad en términos de filiación o no filiación, más que utilizando la clásica dicotomía occidental: filiación legítima e ilegítima o matrimonial y extramatrimonial.

El nacimiento de un hijo de madre musulmana fuera del matrimonio, o no reconocido por el padre, o de padre no musulmán crea un “estigma para la madre, para el hijo y para su familia, de forma que el honor de ésta exige bien la expulsión de la progenitora del clan familiar, bien el abandono del recién nacido a fin de poder conservar la pureza de la familia, institución de origen divino y célula de la sociedad”[6].

Mención y tratamiento especial merece el dispar reconocimiento de las técnicas de fertilización asistida[7] y sus efectos jurídicos. Los países musulmanes desconocen totalmente estás prácticas. Mientras que en Occidente, se han popularizado en los últimos años en los hechos, pero jurídicamente, cuentan con legislaciones que, en general, no consagran normas adecuadas a la nueva realidad.

En suma, el establecimiento de la filiación con elementos extranjeros, ya sea por naturaleza o por adopción es “uno de los temas más polémicos del DIPr, toda vez que está intrínsecamente unido a la noción de familia (legítima o no), la noción de orden público (nacional e internacional), de medidas de protección de menores y niños, así como también está ligado a las garantías constitucionales y los derechos humanos de los hijos y de los padres.” Las normas sobre filiación internacional están condicionadas por la cultura de una determinada sociedad, su religión dominante, sus hábitos sociales, sus valores, sus nociones básicas de respeto a las instituciones y a los seres humanos[8].

Quizás por las particularidades del tema que nos ocupa, las respuestas del Derecho Internacional Privado se han hecho esperar. La Argentina cuenta con normas sobre filiación internacional por primera vez en su fuente interna desde la aprobación de este Código. Las normas convencionales en la materia son escasas e inadecuadas en los tiempos que corren.

En el derecho comparado que se ha ocupado de este delicado tema y en un amplio sector de la doctrina nacional y extranjera, tal como ampliaremos más adelante, se advierte una tendencia a considerar que debe ser, normalmente, adoptado un elemento de conexión concentrado en el hijo, o su domicilio o su residencia habitual, con algunos matices de interpretación diferenciados y posibilidad de acumulación de leyes”[9].

2. Antecedentes: el vacio del Código Civil de Vélez Sarsfield [arriba]  

Vélez Sarsfield adoptó las ideas provenientes de la tradición romana, que valoraban la necesidad de proteger a la familia legal, y a la descendencia matrimonial. Por ende, distinguía de forma tajante entre hijos legítimos e ilegítimos. A su turno, entre los segundos, con un status jurídico y social claramente desventajoso frente a los primeros, se diferenciaban distintas clases. Los más favorecidos eran los hijos naturales, es decir, “los nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos pudieron casarse, aunque fuera con dispensa”. Tenían acción para pedir su reconocimiento. Establecía reciprocidad alimentaria entre padres e hijos naturales, y admitía la posibilidad de su legitimación, pudiendo ésta ser impugnada. En materia sucesoria, podían concurrir junto con el cónyuge y los hijos legítimos, pero en condiciones mucho menos ventajosas. Los incestuosos podían, de acuerdo al grado de consanguinidad de los progenitores, equipararse con los naturales. A los adulterinos no se les admitía legitimación alguna. Los sacrílegos fueron los más cuestionados y, por ello, la ley 2393 de matrimonio civil, en su artículo 112, eliminó esta categoría, suprimiendo los impedimentos para contraer matrimonio en virtud del orden sagrado.

La ley 14.367, de 1954, equiparó a todos los hijos ilegítimos y estableció una única categoría: la de los hijos extramatrimoniales. La ley tenía un propósito equiparador, pero quedaban resabios excluyentes en cuanto a la porción hereditaria (alcanzaba a la mitad de la que corresponde a los matrimoniales).[10]

Fue recién en 1985, que la ley 23.264 logró la equiparación definitiva de todas las categorías. Clasificó a los hijos en por naturaleza (matrimoniales y extramatrimoniales) y por adopción, dando por finalizado la tan cuestionable discriminación. El artículo 240, segundo párrafo del Código Civil dispuso desde que entonces que “la filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme las disposiciones de este código”.

Actualmente, el artículo 558 establece que la filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos. Es por ello, que el artículo siguiente dispone que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada[11].

Ahora bien, ni el Código Civil en su texto original ni las leyes modificatorias incluyeron normas de Derecho Internacional Privado sobre filiación

Durante la vigencia del Código de Vélez, el vacío normativo existente en la fuente interna argentina, motivó la aplicación jurisprudencial de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, por analogía, en cualquier caso de controversia sobre una filiación internacional, aunque el caso iusprivatista no nos vinculada con un Estado parte de tales convenios.

Sin embargo, podemos decir que la introducción del favor filii en 1985 orientó materialmente las decisiones jurisprudenciales en la materia así como las opiniones doctrinarias, y puso en tela de juicio la aplicación analógica de la fuente convencional en vigor en nuestro país, aún en nuestros días: los célebres Tratados de Montevideo.

Es importante destacar que tales tendencias doctrinaria y jurisprudencial mayoritarias entendían que se debía aplicar el derecho más favorable a la validez de la filiación (principio del favor negotii) en resguardo del interés superior de los niños.

En la actualidad contamos, por primera vez, con normas especialmente destinadas al régimen internacional de la filiación, que analizamos a continuación y que se inspiran en aquellas posiciones que se imponían ante el silencio de la ley.

Los fundamentos de las normas del nuevo Código expresan que: “Las soluciones propuestas en materia de ´Filiación´ siguen la tendencia observada en las legislaciones extranjeras, decididamente favorable a abrir foros alternativos a elección de la parte actora y a regular las diversas acciones mediante normas de conflicto materialmente orientadas. Se han distinguido dos categorías, a saber, el ´establecimiento y la impugnación de la filiación´ y el ´acto de reconocimiento de hijo´, por entender que presentan suficiente particularidad en la configuración fáctica del supuesto como para justificar conexiones diferentes, todas ellas fundadas en el principio de proximidad. El resultado son normas flexibles, que prevén la elección por parte del actor en lo relativo al juez competente, entre un abanico de posibilidades, y la elección por parte del juez en lo que concierne al derecho aplicable, con la orientación de preferir aquella ley…que tuviere soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo”.

3. Jurisdicción competente en materia de impugnación, establecimiento y reconocimiento de la filiación [arriba] 

a. Consideraciones preliminares

En materia filiatoria, la tendencia es la apertura de múltiples foros a disposición del actor, tanto para las acciones de reclamación – impugnación como respecto del reconocimiento, en pro del acceso a la justicia, en beneficio del interés superior del niño y del favor filii.

Ante el vacío legislativo existente en nuestro país antes de la reforma, la doctrina argentina se había dedicado a proponer algunas soluciones para la determinación del juez competente en materia de filiación.

En este sentido, María Susana Najurieta sugirió, a elección del actor, atribuir competencia a los jueces del domicilio del demandado al tiempo de la concepción, del nacimiento o de la promoción de la acción; a los jueces del Estado cuyo derecho rige el fondo del asunto; o a los jueces del lugar de residencia habitual del niño, al tiempo del nacimiento o de la promoción de la acción.

En los casos de reconocimiento voluntario o de impugnación de reconocimiento, Najurieta sostiene que podrían tener competencia, a elección del actor, los jueces del lugar de otorgamiento del acto, del domicilio del demandado o de la residencia habitual del niño[12].

b. Análisis del artículo 2631 CCCN

El artículo 2631 atribuye jurisdicción en materia de filiación distinguiendo entre las acciones para la determinación e impugnación y el reconocimiento, ya que instan a procedimientos de diversa naturaleza, mientras que en un supuesto, estaremos ante un procedimiento contencioso, en donde tendremos un actor y un demandado, cuando estamos ante un reconocimiento, nos encontramos frente a un acto unilateral voluntario.

En el primer caso, a elección de actor, tales acciones se pueden interponer ante: 1) los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial, o ante 2) los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. Es decir, son competentes, los tribunales judiciales del lugar de domicilio del actor o del demandado, a elección del primero.

La segunda opción responde al principio general en materia de acciones personales, que recoge el artículo 2608 en los siguientes términos: “Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado”.

En el caso del reconocimiento son competentes: 1) los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, 2) los del domicilio del hijo o 3) los del lugar de su nacimiento. Este último es una conexión atributiva de jurisdicción poco frecuente, que no necesariamente coincidirá con la nacionalidad del niño ni con el lugar de su domicilio o residencia habitual.

Tal como podemos observar el legislador no limita temporalmente la noción de domicilio, en ninguno de los casos. Sin embargo, descarta la residencia habitual como conexión razonable para determinar la jurisdicción competente, lo cual es llamativo si tenemos en consideración las tendencias predominantes en el derecho comparado, en proyectos de reforma anteriores, en foros internacionales de codificación y en definitiva, en la doctrina y la jurisprudencia.

Por otro lado, vale destacar que la norma omite mencionar, a los fines de la determinación de la jurisdicción competente, las acciones de impugnación del reconocimiento.

Finalmente, cabe señalar que el artículo 2631 debe analizarse en concordancia con normas generales sobre jurisdicción. En particular, nos referimos al artículo 2602 que establece el llamado foro de necesidad, según el cual aunque las reglas del Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

Es decir, que aunque en virtud del artículo que analizamos, los jueces argentinos no tuvieran jurisdicción, si se dieran los excepcionales extremos del artículo 2602, podrían declararse competentes.

c. Soluciones de la fuente convencional

En cuanto a la jurisdicción internacional, dado que los Tratados de 1889 y 1940 carecen de normas específicas en materia de filiación, deberá estarse a lo dispuesto por los artículos 56 de ambos convenios que atribuyen competencia a los jueces del país cuyo derecho rige el acto jurídico materia de juicio; es decir, que en virtud del criterio del paralelismo existe una remisión a los artículos 16 a 18 y 20 a 22, respectivamente, de cuyo análisis nos ocuparemos más adelante.

El artículo 56 de sendos tratados en su segunda parte, dispone que serán también competentes los jueces del domicilio del demandado.

En cambio, en materia de filiación, no resulta operativa la posibilidad que incluye el artículo 56 del Tratado de 1940, pues se trata de una materia indisponible en la que la prórroga de jurisdicción podría resultar en perjuicio del menor que constituye, sin dudas, la parte débil de la relación jurídica.

Cabe destacar que el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (hecho el 19 de octubre de 1996, no ratificado por la República Argentina) establece en su artículo 4 que están excluidos del ámbito del Convenio: a) el establecimiento y la impugnación de la filiación.

d. Soluciones de Proyectos argentinos de reformas

El Libro Octavo del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998, en el artículo 2552 establecía que “las acciones relativas a la determinación o a la impugnación de la filiación, a elección del actor, deben intentarse ante el tribunal de la residencia habitual del hijo, o el del domicilio de uno de los padres”.

En relación al reconocimiento, el artículo 2553 indicaba que “a elección del actor, es competente para conocer en materia de reconocimiento de hijo, el tribunal del lugar del nacimiento o del domicilio del hijo, o el del domicilio de la madre o del padre.

A su turno el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003[13] establecía que “las acciones relativas a la determinación o a la impugnación de la filiación, deben interponerse, a elección del actor, ante los tribunales del domicilio del hijo o los del padre demandado. En caso de reconocimiento serán también competentes los tribunales del lugar de nacimiento del hijo” (artículo 37).

e. El Derecho comparado

Varios ordenamientos jurídicos extranjeros se han ocupado de dictar y aprobar normas sobre filiación internacional, disponiendo reglas sobre competencia.

En este sentido, destaca la Ley Federal del 15 de diciembre de 1987 sobre Derecho Internacional Privado de Suiza que establece, en su capítulo 5 dedicado a la filiación, en relación con la jurisdicción competente en las acciones de establecimiento e impugnación, lo siguiente:

“Artículo 66: Los tribunales suizos de la residencia habitual del menor o los del domicilio de uno de los padres tendrán competencia respecto de una acción en relación con el establecimiento o impugnación de la filiación.

Artículo 67: Cuando los padres no están domiciliadas en Suiza ni el niño tiene una residencia en el país, los tribunales del lugar de origen suizo de uno de los padres tendrán competencia respecto de una acción relativa al establecimiento o impugnación de la filiación, si la acción no puede ser interpuesta ni ante los jueces del domicilio de uno de los padres, ni ante los del lugar de la residencia habitual del niño, o si razonablemente no se puede exigir que sea intentada ante tales tribunales.”

En materia de jurisdicción competente en materia de reconocimiento, la ley suiza establece:

“Artículo 71:1. Son competentes para entender en el reconocimiento de un niño, los jueces suizos del lugar de nacimiento o de residencia del niño, así como el domicilio o el lugar de origen de la madre o del padre. 2. Cuando el reconocimiento de un menor está involucrado en un procedimiento judicial, en el que la filiación tiene un alcance jurídico, el juez que conoce del asunto puede también recibir el reconocimiento. 3. Los tribunales competentes para conocer de una acción en relación con el establecimiento o impugnación de la filiación también son competentes para juzgar la impugnación del reconocimiento (art. 66 y 67).”

Por su lado, la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado N° 218 del 31 de mayo de 1995 dispone que:

“Artículo 37: Jurisdicción en materia de filiación: En materia de filiación y de relaciones personales entre padres e hijos, las autoridades italianas tienen jurisdicción cuando, además de los casos previstos en los artículos 3[14] y 9[15], uno de los padres o el hijo tienen nacionalidad italiana, o residen en Italia”.

A su turno, el Código belga de Derecho Internacional Privado de 2004 establece en la sección primera (filiación biológica) del capítulo V sobre Filiación:

“Competencia internacional en materia de filiación

Artículo 61. Los tribunales belgas tienen competencia para conocer de cualquier solicitud para el establecimiento o la impugnación de la paternidad o maternidad, además de los casos previstos en las disposiciones generales de esta Ley, siempre que:

1. El niño tiene su residencia habitual en Bélgica al momento de la presentación de la demanda;

2. La persona cuya paternidad o maternidad se invoque o se impugne tenga su residencia habitual en Bélgica al momento de la presentación de la demanda; o

3. El niño y la persona cuya paternidad o maternidad se invoque o se impugne son belgas al momento de la presentación de la demanda.”

Por último, es dable señalar que el Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000, en el capítulo I, artículo 1.3.a. dispone que no se aplicará a la determinación y a la impugnación de la filiación. Es decir, excluye de su ámbito de aplicación material a las acciones filiatorias.

4. Ley aplicable en materia de impugnación, establecimiento y reconocimiento de la filiación [arriba]  

a. Consideraciones preliminares

La determinación de la ley aplicable no es un tema menor dado que cada país contiene sus propias disposiciones sobre las presunciones de paternidad, determinación de la maternidad, legitimación por posterior casamiento, diversos plazos para la impugnación de la filiación, distintos legitimados para iniciar una acción de ese tipo, requisitos para el reconocimiento de un hijo, entre otras cuestiones fundamentales.

Los ordenamientos jurídicos nacionales, tradicionalmente, como dijimos, distinguían entre filiación legítima e ilegítima, matrimonial y extramatrimonial, y por ende, entre hijos nacidos dentro o fuera de un matrimonio válidamente celebrado. La primera categoría filiatoria era sometida a la ley de la nacionalidad o del domicilio común de los padres, brindando clara preeminencia masculina para el caso de falta de coincidencia. Respecto a la filiación ilegítima, la solución podía variar entre la ley del domicilio o nacionalidad de la madre, del padre o del niño. Sin embargo, ninguno de estos criterios resultaba plenamente satisfactorio[16].

El mundo actual, signado por la protección de los derechos humanos, proclama en cambio la igualdad jurídica entre el hombre y la mujer, lo que se traduce en el reconocimiento de la igualdad entre marido y mujer y entre padre y madre.

Esa misma igualdad y en consecuencia el principio de no discriminación también se predican en relación con los hijos.

A su turno influyen en el régimen internacional de la filiación, la crisis del matrimonio como institución, y a la par, el incremento de las uniones convivenciales.

Este nuevo escenario motivó, en el plano interno, la reforma del derecho de familia en general y del derecho de la filiación en particular, guiado por el principio de igualdad entre los hijos. A partir de fines de los años sesenta, los Estados europeos realizaron estas modificaciones en sus ordenamientos internos[17]. En los países latinoamericanos en general, y en Argentina en particular, el proceso de cambio fue más lento, tal como vimos.

A su turno, en el plano del Derecho Internacional Privado, las reglas de conflicto clásicas en la materia, se fueron flexibilizando. Los puntos de conexión únicos, al estilo savigniano, dejaron paso a las conexiones múltiples, alternativas o subsidiarias, orientadas en todo caso a la protección del interés superior del niño, optando siempre por la ley más favorable.

El favor filii o favor legitimatis se convierte en un criterio rector al momento de elegir entre el abanico de opciones más o menos amplias que nos brindan las normas indirectas con conexiones múltiples: lugar de nacionalidad, domicilio o residencia del hijo, o de los padres o pretensos progenitores, lugar de celebración del matrimonio, entre las principales.

Estas conexiones más realistas y flexibles pueden o no estar jerarquizadas. Es decir, el legislador puede brindar puntos de conexión alternativos, a opción del juez o bien de los justiciables, o bien puede jerarquizar los puntos de conexión, una suerte de cascada de conexiones sucesivas, de modo tal que operen una en defecto, en subsidio de otra, la que no se puede determinar por alguna circunstancia razonable.

Por su parte, los puntos de conexión personales (nacionalidad, domicilio, residencia) y mutables conllevan la posibilidad de que se susciten conflictos móviles. Sin embargo, se advierte la tendencia legislativa a fijarlos, al definir el momento en que deben considerarse, siendo lo más frecuente la fecha del nacimiento del hijo. Sin embargo, esta limitación temporal puede ser incompatible con la idea del favor filii, que debe jugar, para su coherente aplicación, en el espacio pero también en el tiempo.

En materia de ley aplicable, ante el vacío del Código de Vélez Sarsfield, la doctrina se ocupó de realizar algunas propuestas que sirvieran de base para la solución de casos concretos, o bien, de lege ferenda.

En tal inteligencia, Najurieta propone que tanto el establecimiento como el desplazamiento de la filiación se deben regir por la ley del domicilio del hijo, al tiempo de la concepción o al tiempo del nacimiento, el que resultare más favorable[18].

Por su parte, para el establecimiento de la filiación y sus efectos, Uzal propone aplicar en cascada, puntos de conexión alternativos en miras de satisfacer el favor filiorum: la ley del lugar de celebración del matrimonio; la ley del lugar del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo; la ley del lugar del nacimiento del hijo; la ley del pretendido progenitor al tiempo del nacimiento del hijo; siempre teniendo en cuenta el que resultare más favorable al niño y al establecimiento del vinculo filial. Además, la autora sostiene que debería indicarse, en subsidio, que los derechos y obligaciones derivados de la filiación se rigen por la ley del lugar en que se pretenda hacerlos efectivos. Finalmente, Uzal afirma que cabría prever una cláusula de excepción que permita al juez ejercer, responsablemente, una función correctora de la norma de conflicto, en búsqueda de la solución más justa[19]. 

b. Análisis de los artículos 2632 y 2633 CCCN

El Código Civil y Comercial de la Nación dedica dos artículos al derecho aplicable a la filiación con elementos extranjeros. El primero de ellos, el artículo 2632 establece que el establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen, alternativamente, por:

a) el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento: debe tenerse presente que el artículo 2614 establece una calificación autárquica del domicilio de las personas menores de edad, según la cual aquél se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Por otro lado, apreciamos que siendo el domicilio un punto de conexión mutable, el legislador ha decidido fijarlo temporalmente, al momento del nacimiento del hijo. Por ende, en principio, el juez no podría recurrir al lugar del domicilio del niño establecido con posterioridad, aún cuando condujera a una ley más favorable para sus derechos, salvo que invocara el artículo 2597 CCCN.

b) el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo: respecto a esta conexión alternativa, debemos recordar que artículo 2613 define qué entiende por domicilio y residencia habitual de la persona humana en estos términos: “a los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene: a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él. b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.” Tal como afirmamos respecto del punto anterior, en este caso también el legislador fijo temporalmente el lugar del domicilio del progenitor. Por ende cabe las mismas consideraciones expuestas en a).

c)  el derecho del lugar de celebración del matrimonio: a este punto de conexión, que además rige la validez intrínseca y extrínseca de aquél (artículo 2622 CCC), el juez podrá recurrir en aquellos casos de filiación matrimonial.

El juez optara por el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.

El alcance del derecho que resulte aplicable teniendo en consideración la orientación material que el legislador le brinda al juez, es amplio pues determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.

La segunda norma que nos interesa es el artículo 2633 que determina el derecho aplicable al acto de reconocimiento de hijo y al respecto, la norma que analizamos distingue diversos aspectos:

a) Las condiciones del reconocimiento se rigen 1) por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o 2) al tiempo del acto o 3) por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.

b) La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio. Esta disposición coincide con la regla general en materia de capacidad de la persona física que se encuentra recogida en el artículo 2616: “La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio”.

c) La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo. En este caso, debemos analizar la norma en concordancia con lo dispuesto por el artículo 2649: “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.” 

Lo que más llama nuestra atención respecto de las normas analizadas es que el legislador haya recurrido al “domicilio” cuando la tendencia predominante es, en materia de menores, la residencia habitual tanto para determinar el juez competente, como la ley aplicable, ya sea como punto de conexión único, principal o alternativo. El legislador, en los fundamentos del Anteproyecto, expone los motivos que lo llevaron a esta decisión: “En atención a que la realidad a regular es muy compleja, se ha preferido el punto de conexión “domicilio” -si bien junto con otras alternativas que buscan la mayor adecuación a la realidad fáctica del eventual supuesto- pues esa localización da mayor certeza que la residencia habitual, precisamente en una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano”.

Prestigiosa doctrina ha sostenido que “(s)i el domicilio traduce el concepto jurídico del asentamiento, la residencia habitual pretende despojar al arraigo de toda consideración legal y de psicología individual. Mientras el primero se ha ido confirmando como el instrumento mediante el que el sistema otorga transcendencia jurídica a una conducta por la que el sujeto manifiesta su intención de vincularse a un determinado medio socio-jurídico, la residencia, en cambio, se limita a atender a los hechos reales, es decir, al domus colere efectivo, sin fijarse en el animus manendi ni tratar de deducirlo a través de ficciones o presunciones legales”.[20]

A su turno, en el plano jurisprudencial, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia en el asunto C-523/07, de 2 de abril de 2009, dictada a propósito de una cuestión prejudicial elevada por el Korkein hallinto-oikeus de Finlandia en relación con el concepto de residencia habitual en el Reglamento 2201/2003 aplicado a un menor, que: “debe interpretarse en el sentido de que dicha residencia se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. A estos efectos deben considerarse, en particular, la duración, la regularidad, las condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el referido Estado. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso”[21].

En suma, la residencia habitual debe ser entendida como una cuestión de hecho, de carácter sociológico, diferente a la noción de domicilio, de carácter normativo. En nuestro país, la ley 26.061 de 2005 (Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes) dispone que el centro de vida es el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. El artículo 3° del Decreto reglamentario 415/2006 reza: "[e]1 concepto de 'centro de vida' a que refiere el inciso f) del artículo 3° se interpretará de manera armónica con la definición de 'residencia habitual' de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad".

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el célebre caso “Daniela”, en materia de restitución internacional de menores, sostiene que la expresión residencia habitual utilizada por la Convención de La Haya "se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores".[22]

Finalmente, no podemos soslayar que el derecho al que los puntos de conexión de las normas de conflicto en análisis nos conduce podría quedar desplazado en virtud del artículo 2597 que establece una cláusula de excepción, de alcance generalizado a todos los ámbitos de la parte especial. En efecto, excepcionalmente, el derecho designado por los artículos 2632 y 2633, según el caso, no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. 

c. Soluciones de la fuente convencional

El Tratado de Montevideo de 1889, en el título VI: “De la filiación” contiene tres disposiciones en materia de filiación matrimonial y extramatrimonial.

Respecto a la filiación matrimonial, el artículo 16 dispone que la ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.

El artículo 17, a su turno, establece que las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.

Finalmente, dedica el artículo 18 a la filiación extramatrimonial, indicando que los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

En los idénticos términos, se expide el Tratado de Montevideo de 1940 en sus artículos 20, 21 y 22.

Sobre la distinción que efectúan los tratados entre la filiación legítima e ilegítima, existen opiniones divergentes.

Al respecto, Rubaja sostiene que dicha distinción debe ser interpretada simplemente, como categorías que contemplan distintos supuestos de hecho, y en modo alguno como cualquier tipo de discriminación entre los hijos nacidos o concebidos en distintas situaciones fácticas, ya que resultaría a todas las luces inconstitucional[23].

En el mismo sentido, D' Antonio entiende, que si bien el empleo de esta terminología no implica que el tratado efectúe discriminación alguna, a ello deberá sumarse que entre los derechos que resulten conectados al caso concreto se podrá optar por aquel cuya solución no resulte discriminatoria y sea la más favorable a los intereses del hijo. Y además, sostiene que siempre quedaría a salvo la cláusula general de orden público prevista en el art. 4º de los protocolos adicionales de ambos tratados que rezan: "las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones públicas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso".[24]

También se ha explayado prestigiosa doctrina uruguaya sobre la vigencia de las soluciones de la obra montevideana.

Así, Fresnedo de Aguirre sostiene que “los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, tanto el de 1889 como el de 1940 eran totalmente válidos al momento de su celebración, en general, y en particular con respecto a la filiación. Pero con posterioridad – concretamente a partir del reconocimiento del derecho a la no discriminación entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio- a texto expreso en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17.5), el Título VI (“De la filiación), se vuelve contrario a la norma de Convención americana citada, que calificamos como de ius cogens, al haber sido establecida con posterioridad – el 22 de noviembre de 1969- a los Tratados de Montevideo en cuestión. La consecuencia práctica del criterio expuesto sería que los jueces uruguayos, frente a un caso relativo a la filiación que involucre a los Estados Parte de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, al resultar nulos los artículos correspondientes a dicha materia, deberían recurrir al derechos internacional privado de fuente interna…”[25].

Por el contrario, el profesor Ruben Santos Belandro entiende apresuradas las conclusiones de Fresnedo, principalmente, “porque el establecimiento de puntos de conexión diversos para regular la filiación matrimonial por un lado y la extramatrimonial por el otro, no necesariamente implican una discriminación. Se trata de relaciones paterno filiales diferentes por naturaleza: unas nacidas de un matrimonio formal válido y otras emergentes de relaciones donde el matrimonio se halla ausente. Entonces, regular situaciones diferentes mediante soluciones diferentes- en tanto y en cuanto no busquen una exclusión o destrato jurídico al hijo extramatrimonial- no tienen en absoluto un carácter discriminador, sino el deseo de lograr un ajuste a la realidad social”[26].

La jurisprudencia argentina, en los pocos casos que han sido resueltos por nuestros tribunales en la materia que nos ocupa, ha aplicado los Tratados de Montevideo aún después de la equiparación en la fuente interna entre filiación matrimonial y extramatrimonial.

En ese sentido destaca un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “O., S. A. c/ O., C. H. s/ Impugnación de la paternidad”, del 1° de noviembre de 1999, en el cual nuestro máximo tribunal sostuvo: “Que si bien al tiempo de su nacimiento y al tiempo de la promoción de este litigio, el niño se hallaba domiciliado en la República Argentina, es indudable que, por lo menos, a mediados de 1997 … y al momento de presentarse por derecho propio en esta instancia… , el menor tiene su domicilio en la República Oriental del Uruguay. Dado que el derecho aplicable a la materia de este juicio no es disponible para las partes, es necesario que esta Corte defina el marco jurídico para el tratamiento del litigio, tomando como tiempo crítico -a los efectos de resguardar los derechos del niño- el de la presentación de S. en esta causa, una vez alcanzada la edad del pleno discernimiento para actos lícitos (art. 921 del Código Civil argentino). Es este sentido, su domicilio en el país vecino conlleva a la aplicación del Tratado de Derecho Civil y Internacional de Montevideo de 1940, cuyo art. 21 dispone que las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Por ello, la presente acción de impugnación de paternidad matrimonial queda regida por el derecho argentino, el cual es aplicable, asimismo, a la legitimación activa…”.

Por otro lado, una cuestión que también ha generado opiniones adversas respecto de las disposiciones montevideanas es el corte temporal elegido para determinar la ley que rige la legitimidad de la filiación matrimonial, es decir la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo. En efecto ha sido objeto de críticas, ya que se ha entendido que dicho corte no responde a principios de derecho natural, pudiendo fracasar la conexión elegida porque no exista domicilio conyugal al momento del nacimiento o por problemas de calificaciones respecto de lo que debe entenderse por domicilio conyugal[27].

Por otra parte, aunque no fue ratificado por nuestro país, el Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante, La Habana, 20 de Febrero de 1928) contiene soluciones peculiares en torno a la filiación en el Capítulo V.

De acuerdo al artículo 57, son reglas de orden público interno, debiendo aplicarse la ley personal[28] del hijo si fuere distinta a la del padre, las relativas a presunción de legitimidad y sus condiciones, las que confieren el derecho al apellido y las que determinan las pruebas de la filiación y regulan la sucesión del hijo.

Según el artículo 60, la capacidad para legitimar se rige por la ley personal del padre y la capacidad para ser legitimado por la ley personal del hijo, requiriendo la legitimación la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas.

La siguiente disposición establece que la prohibición de legitimar hijos no simplemente naturales es de orden público internacional.

El artículo 62 dispone que las consecuencias de la legitimación y la acción para impugnarla se someten a la ley personal del hijo.

La investigación de la paternidad y de la maternidad y su prohibición se regulan por el derecho territorial (artículo 63). En similar inteligencia, la forma y circunstancias del reconocimiento de los hijos ilegítimos se subordinan al derecho territorial (artículo 66).

El artículo 64 indica que dependen de la ley personal del hijo las reglas que señalan condiciones al reconocimiento, obligan a hacerlo en ciertos casos, establecen las acciones a ese efecto, conceden o niegan el apellido y señalan causas de nulidad.

Quedan subordinados a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y a la personal del hijo los de los padres ilegítimos (artículo 65).

De la lectura de estas normas, se desprende en forma manifiesta que responden a una época en donde existían distinciones entre los hijos, en menoscabo de los nacidos fuera de un matrimonio válido.

Recordemos, finalmente, que el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (hecho el 19 de octubre de 1996, no vigente en nuestro país) establece en su artículo 4 que están excluidos del ámbito del Convenio: a) el establecimiento y la impugnación de la filiación.

d. Los Proyectos de reformas

El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado y de Ley de Derecho Internacional Procesal Civil y Comercial, de 1974, elaborado por Werner Goldschmidt contenía dos artículos dedicados a la filiación, basados en las soluciones de los Tratados de Montevideo.

En efecto, el artículo 26 disponía que “La filiación matrimonial se rige, en cuanto dependa de la validez del matrimonio, por el derecho que rige esta última; en cuanto la filiación matrimonial concierna a cuestiones ajenas a la validez del matrimonio, ella se rige por el derecho del país en el que los cónyuges poseen sus domicilios en el momento de nacer el hijo. La legitimación por subsiguiente matrimonio se rige por el derecho que rige la validez del matrimonio. La legitimación por acto de la autoridad se rige por el derecho del país cuya autoridad legítima.”

Mientras que el artículo 27 establecía que “Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación extramatrimonial se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos, reconociéndose en un país los derechos adquiridos por los hijos extramatrimoniales en otro.”

En cambio, el Proyecto de 1993 no incorporó normas especiales sobre filiación.

A su turno, las soluciones del Libro Octavo del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998, en materia de ley aplicable, según el artículo 2581, indicaban que: “el establecimiento, la determinación y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del Estado del domicilio del hijo.” Es decir, optaba por un punto de conexión único: el lugar del domicilio del menor.

Y finalmente, el artículo 2582 establecía que “Las condiciones para el reconocimiento del hijo extramatrimonial serán reguladas por la ley del domicilio del hijo al tiempo del nacimiento o, en el caso que sea más favorable, por la ley domiciliaria de la persona que efectúa el reconocimiento, al tiempo de efectuarlo.

La capacidad del progenitor para realizar el reconocimiento será regulada por la ley de su domicilio.

La forma del reconocimiento será regulada por la ley del Estado en el que se realiza, o por la que regula el fondo.”

Tal como podemos observar esta norma es muy similar al actual artículo 2633.

Por su parte, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, en su artículo 113 disponía que “la existencia, la determinación y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio o de la residencia habitual del hijo, del progenitor de que se trate, o del lugar de celebración del matrimonio, el que fuere más favorable al vínculo.” En cambio, no contenía disposición especial sobre la ley aplicable al reconocimiento.

e. El Derecho comparado

El artículo 311-14 del Código Civil francés dispone que: "La filiación se rige por la ley personal de la madre en el momento del nacimiento del niño; si la madre no es conocida, por la ley personal del hijo."

Un ejemplo de una decisión judicial con respecto a la aplicación de este artículo se puede encontrar en una sentencia de la Corte de Casación, del 16 de noviembre de 2004, en el cual sostuvo que la ley extranjera, en el caso el derecho de la República de Benin (África occidental), resulta aplicable porque es la ley nacional de la madre del niño, que determina: si el hijo es legítimo o natural; cuando es natural, si una acción de paternidad se puede instituir contra el presunto padre del niño.

Asimismo, dicha Corte tuvo la oportunidad de declarar que las leyes extranjeras que prohíben el establecimiento de la filiación natural no son contrarias a la concepción francesa del orden público internacional, el único requisito es asegurar que los niños gocen de los subsidios y manutención que sean necesarios” (1ª Cámara Civil, 3 de noviembre de 1988, Bol. No. 298). Es decir que no será rechazada una ley extranjera, en favor de la ley francesa, que impide el establecimiento de la filiación natural, siempre que esta ley foránea permita perseguir al padre para obtener una pensión alimentaria en beneficio del niño.

Por el contrario, el Derecho internacional privado francés prohíbe privar a un niño francés o con residencia habitual en Francia del derecho a establecer su filiación: "son contrarias al orden público internacional francés, las leyes extranjeras que tienen el efecto de privar a un niño francés o con residencia habitual en Francia del derecho a establecer la filiación "(1ª Cámara Civil, 10 de febrero de 1993, Bol. N º 64). Por lo tanto, para estos niños, si la ley extranjera prohíbe establecer su filiación, será rechazada en favor de la ley francesa.

En esta inteligencia, un juez francés desestimó el recurso de la paternidad natural,

ejercido por una argelina que actuaba como representante legal de su hija nacida y residente habitual en Argelia contra el presunto padre que residía en Francia (Corte de Casación, 1ª Cámara Civil, 10 de mayo de 2006, Recurso N º 05-10.299). Sin embargo, si el niño hubiera nacido en Francia o hubiera residido habitualmente en dicho país, el juez hubiera acogido la demanda.

Por otro lado, el artículo 311-15 indica que: "Sin embargo, si el niño y sus padres o uno de ellos tienen su residencia habitual en Francia, común o por separado, la posesión de estado produce todos sus efectos de acuerdo a la ley francesa, incluso cuando otros elementos de la filiación pudieran depender de un derecho extranjero.”

La Ordenanza del 4 de julio de 2005 sobre la reforma de la filiación ha eliminado la distinción entre los hijos legítimos y naturales. En el DIPr francés ha suprimido el artículo 311-16 del Código Civil, que regulaba la legitimación por matrimonio.

Por último, el artículo 311-17 establece que: "El reconocimiento voluntario de la paternidad o la maternidad es válido si ha sido efectuado de acuerdo a la ley personal de su autor o a la ley personal del hijo".

A su turno, la Ley Federal del 15 de diciembre de 1987 sobre Derecho Internacional Privado de Suiza dispone que el establecimiento e impugnación de la filiación se rigen por las leyes del Estado de la residencia habitual del niño. Sin embargo, si ninguno de los padres está domiciliado en el Estado de la residencia habitual del niño, y los padres y el niño son nacionales de un mismo Estado, la ley de ese Estado es aplicable (artículo 68).

Para determinar la ley aplicable al establecimiento o impugnación de la filiación, se tendrá en cuenta la fecha de nacimiento. Sin embargo, en caso de controversia o declaración judicial de filiación, se tendrá en cuenta la fecha de la acción si el interés superior del menor así lo requiere (artículo 69).

Con respecto al reconocimiento, el artículo 72 dispone que se puede hacer de acuerdo con la ley del Estado de la residencia habitual del niño, del derecho del Estado del que es nacional, del derecho del domicilio o de la nacionalidad de la madre o del padre. La fecha de reconocimiento es determinante. La forma del reconocimiento en Suiza se rige por la legislación suiza.

La impugnación del reconocimiento se rige por la legislación suiza.

Por su parte, la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998 establece en su artículo 24: “El establecimiento de la filiación, así como las relaciones entre padres e hijos, se rigen por el Derecho del domicilio del hijo”.

A su turno, la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado N° 218 del 31 de mayo de 1995 dispone en el artículo 33 que:

“1.- La filiación está determinada por la ley nacional del hijo al momento de su nacimiento.

2.- Es legítimo el hijo considerado como tal por la ley del Estado del cual uno de los padres es nacional al momento del nacimiento del menor.

3.- La ley nacional del hijo al momento del nacimiento rige los supuestos y los efectos de la determinación y del desconocimiento del estado de hijo. El estado de hijo legítimo adquirido en base a la ley nacional de uno de los padres, no puede ser impugnado sino conforme a tal ley.”

La ley italiana contiene una disposición sobre la llamada legitimación por subsiguiente matrimonio que se rige por la ley nacional del hijo en el momento en que ella acontece, o por la ley nacional de uno de los padres en el mismo momento (artículo 34).

En relación con las condiciones para el reconocimiento, indica que se rigen por la ley nacional del hijo natural al momento del nacimiento o, si ello es más favorable, por la ley nacional del autor del reconocimiento al momento en que éste acontece.

La capacidad del padre que hace el reconocimiento se rige por su ley nacional.

La forma del reconocimiento se rige por la ley del Estado en el cual éste se realiza, o por la ley que rige el fondo del asunto (artículo 35).

El Código belga de Derecho Internacional Privado de 2004, de acuerdo al artículo 62, dispone que el establecimiento o la impugnación de la paternidad o maternidad de una persona se rigen por las leyes del Estado de su nacionalidad en el momento del nacimiento del niño o, si dicho establecimiento es el resultado de un acto voluntario, en el momento del acto.

Cuando la ley designada por dicho artículo no establece el requisito del consentimiento, la exigencia y las condiciones del consentimiento del niño, así como el modo de expresión del consentimiento, se regirán por la ley del Estado en que tenga su residencia habitual en el momento del consentimiento.

Cuando el vínculo de filiación se establece válidamente conforme al derecho aplicable en virtud del código en relación con varias personas del mismo sexo, la ley que regula la filiación determina el efecto de un acto de reconocimiento. En caso de conflicto entre diversas filiaciones se aplicará, entre los derechos designados, el del Estado con el que la situación presente vínculos más estrechos.

Cuando el niño sea válidamente reconocido por la legislación aplicable en virtud del Código belga por varias personas del mismo sexo, la ley que regula el primer reconocimiento determina el efecto sobre el reconocimiento posterior.

Por su lado, el ámbito de la ley aplicable a la filiación comprende:

1. Quienes pueden investigar o impugnar un vínculo filiatorio,

2. La carga y el objeto de la prueba de paternidad, así como la determinación de los medios de prueba;

3.  Las condiciones y los efectos de la posesión de estado;

4. Los plazos de la interposición de la acción (artículo 63).

Según el artículo 64, el acto de reconocimiento se establece de acuerdo con las formalidades prescritas ya sea, por el derecho aplicable a la filiación en virtud del artículo 62, o por la ley del Estado en cuyo territorio es establecido.

El Código de Derecho Internacional Privado de la República de Panamá, promulgado el 8 de mayo de 2014, mediante la Ley 7, publicado en la Gaceta Oficial N° 27.530, dispone que la filiación se rige por la ley de la nacionalidad del niño o niña o, en su defecto, por la ley de su residencia habitual. En lo que respecta a la acción de reconocimiento, la persona menor de edad podrá acudir a los tribunales de su residencia o de la nacionalidad del padre o madre o, en su defecto, a la ley que le sea más favorable dentro de las conexiones precisadas (art. 44)[29]. A su vez, los efectos de la filiación se rigen por la ley del estatuto personal del padre o la madre o, en su defecto, por el domicilio de estos, según sea el caso (art. 45).

Finalmente, mencionamos al Proyecto Uruguayo de Ley General de Derecho Internacional Privado (2008) cuyo artículo 28 propone:

“1. La filiación se rige por la ley del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento del hijo.

2. En su defecto se rige por la ley del domicilio de la madre al tiempo del nacimiento del hijo.

3. Sin perjuicio de lo anterior, la filiación puede también determinarse, indistintamente: a) conforme con la ley del Estado de su residencia habitual si la persona de cuya filiación se trata es menor de edad; b) conforme con la ley de su domicilio si la persona de cuya filiación se trata es mayor de edad; c) conforme a la ley del Estado del domicilio del demandado, o la del último domicilio de éste si ha fallecido.

Tal como podemos apreciar, el derecho comparado contempla, en general, soluciones relativamente flexibles para la determinación de la ley aplicable a las acciones de reclamación o emplazamiento, impugnación y reconocimiento del vínculo filiatorio.

5. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero [arriba]  

a. Consideraciones preliminares

La incorporación de esta norma se basa, a tenor de los fundamentos expuestos por los especialistas que la propusieron, en las siguientes consideraciones: “No se nos escapa que el derecho de fondo en cuestiones de filiación se encuentra en plena evolución, con grandes diferencias en las legislaciones nacionales. Por ello, se ha incluido una norma específica que sienta el principio del reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero, en tanto sea compatible con los principios de orden público de nuestro país, especialmente los que imponen la consideración del interés superior de niños y niñas. Esta norma tiende a la estabilidad del vínculo filial, permitiendo el control del orden público internacional que el juez apreciará en el caso concreto”.

En consecuencia, el reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero debe estar guiado por el favor filiatonis, es decir, siempre corresponde inclinarse a favor de dicho emplazamiento, sobre todo cuando no exista otro ya determinado. Esa es la respuesta que satisface el interés superior del menor y en particular, su derecho a la identidad.

En este sentido, “deberá priorizarse la faz dinámica de la identidad del niño en cada caso, sobre todo en aquellos supuestos en el que vínculo afectivo y social se encuentre ya afianzado y cualquier decisión que vulnere esos derechos adquiridos atentaría contra los derechos fundamentales del niño y desatendería su mejor interés”.[30]

En suma, “el orden público hoy protege al hijo, sea tenido o no en el matrimonio”. Sin embargo, no se pueden descartar “las posibilidades de fraude a la ley de DIPr y de las peculiares situaciones que se crean cuando las técnicas de reproducción asistida pasan a ser usadas a escala internacional. Tratándose de reproducción asistida internacional, que generalmente utiliza la figura de la adopción para determinar la filiación a favor de aquellos que pagaron los costos de la reproducción asistida, no es imposible que se intente usar a los países latinoamericanos como exportadores de gametos y proveedores de madres de alquiler para padres "adoptivos" de países industrializados”[31].

b. Análisis del artículo 2634 CCCN

El artículo 2634 contiene dos párrafos. El primero brinda la regla general a seguir cuando se solicita ante un juez argentino el reconocimiento de los efectos de un emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero. En tales supuestos, la disposición establece que deberá reconocerse en nuestro país, de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquéllos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Por ende, se vincula al artículo 2600 de la parte general de las disposiciones de Derecho Internacional Privado, según el cual las normas de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. En consecuencia, si dicho reconocimiento del estado filiatorio conduce a un resultado contrario a nuestros principios esenciales, deberá ser desechado.

El segundo párrafo del artículo bajo estudio se ocupa de un tema muy delicado y recientemente explorado por el derecho argentino, como es la relación entre el Derecho Internacional Privado y las llamadas técnicas de fertilización asistida. Según la norma que estamos analizando las disposiciones sobre la filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. Agrega el artículo que, en todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño. Volveremos sobre esta cuestión con mayor detenimiento más adelante.

Cabe recordar que el orden público internacional argentino en esta materia viene dado por los principios consagrados positivamente en diversos convenios internacionales con jerarquía constitucional, enumerados en el artículo 75 inciso 22. En particular, el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece que: “1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos…”.

A su turno, el artículo 8 dispone que “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad” (el destacado nos pertenece).

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969 establece en su artículo 17: “Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (el destacado nos pertenece).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en vigor desde el 23 de marzo de 1976, en el artículo 24 indica que: “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad (el destacado nos pertenece).

Finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en vigor desde el 3 de enero de 1976, en su artículo 10 declara que los Estados Partes reconocen que: “…3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil” (el destacado nos pertenece).

En suma, el juez recurrirá al orden público internacional para desconocer las disposiciones de un derecho extranjero, bajo el cual fue constituida una filiación, siempre por vía de excepción, cuando dicho ordenamiento jurídico foráneo atente manifiestamente con nuestros principios fundamentales[32].

Por otro lado, cabe señalar que, aunque la norma que analizamos no lo indique expresamente, tampoco un juez argentino estará obligado a reconocer un emplazamiento filiatorio constituido en el extranjero si detectare un caso de fraude a la ley en los términos del artículo 2598: “Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto”.

Notas [arriba] 

[1] Nuestra jurisprudencia ha sostenido que: “El reconocimiento de la filiación es un acto jurídico familiar voluntario y unilateral, en consecuencia el acto en sí que está destinado a emplazar al hijo, depende de la iniciativa del progenitor que reconoce y no del consentimiento o la aceptación del hijo, pero no implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo de ser reconocido por su progenitor, tan es así que, ante la falta del acto jurídico de reconocimiento el hijo cuenta con la acción para obtener el emplazamiento en el estado de familia que le corresponde…” (CNCiv sala F, 19 de octubre de 1989, ED 135-446).
[2] Cfr. DURAN AYAGO, Antonia, “El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural”, en CALVO CARAVACA A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: aspectos internacionales, Madrid, COLEX, 2004, p. 298.
[3] DIAGO DIAGO, Pilar, “La concepción islámica de la familia y sus repercusiones en el Derecho internacional privado español” en Aquaelitas. Revista jurídica de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, Nº 6, 2001, pp. 10 y ss.
[4] RUBAJA, Nieve, Derecho Internacional Privado de familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argentino, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 299.
[5] Cfr. MOTILLA, Agustín, “La filiación natural y adoptiva en el derecho islámico y en los códigos de Marruecos, Argelia y Túnez. Relevancia en el derecho español”, en A.L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: aspectos internacionales, COLEX, Madrid, 2004, pp. 585 – 586.
[6] Cfr. DURAN AYAGO, Antonia, “El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural”, en CALVO CARAVACA, A.L. / CARRASCOSA GONZÁLEZ, J, El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: aspectos internacionales, COLEX, Madrid, 2004, p. 299.
[7] Tales técnicas son variadas. Las más conocidas son: la inseminación artificial homóloga (los componentes genéticos pertenecen a los cónyuges o pareja), la inseminación artificial homóloga cuando el marido ha fallecido, inseminación artificial heteróloga (cuando el hombre es estéril y por ende el semen pertenece a un donante); fecundación extrauterina o in vitro, que permiten que el embrión sea implantado en una mujer distinta a la madre genitora, o sea quien aportó el ovulo fecundado (lo que motiva los arrendamientos o alquileres de vientres, o también llamado subrogación de vientre).
[8] FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, y LIMA MARQUES, Cláudia, “Protección de menores en general”, en Fernández Arroyo Diego (Coordinador), El derecho internacional privado de los Estados del Mercosur, ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003. Capítulo 15, pp. 647-650.
[9] FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, y LIMA MARQUES, Cláudia, “Protección de menores en general”, en Fernández Arroyo Diego (Coordinador), El derecho internacional privado de los Estados del Mercosur, ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003. Capítulo 15, p. 652.
[10] Puede verse: ZALAZAR, Stella Maris, “La filiación ilegítima como categoría de exclusión. Algunas reflexiones en torno a su superación”. Disponible en: http://www.de recho.uba.a r/investigaci on/la_filiacio n_ilegitima_ como_c ategoria_de_e xcl usion.pdf
[11] Sin perjuicio de la igualdad de efectos entre la filiación matrimonial y extramatrimonial, el tratamiento no puede ser idéntico en cuanto a su determinación.
En virtud de ello, el artículo 569 indica que “La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas; b) por sentencia firme en juicio de filiación ; c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas.” Mientras que el principio general en materia de determinación de la filiación extramatrimonial, el artículo 570 establece que queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
[12] NAJURIETA, María Susana, “El derecho internacional privado de la filiación y los valores del fin de siglo”, en Revista de Derecho internacional y de la Integración, Santa Fe, Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, 2000, Nº 1, pp. 91 – 92.
[13] Elaborado por la Comisión de Estudio y Elaboración del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado designada por las Res. M.J.y D.H.191/02 y Res.M.J.S.y D.H.134/02 integrada por los Dres. Miguel Ángel Ciuro Caldani, Eduardo L. Fermé, Berta Kaller de Orchansky, Rafael Manovil, María Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallarés, Alicia Mariana Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio César Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e Inés M. Weinberg de Roca. Presentado al Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos el 14 de mayo de 2003.
[14] Artículo 3: Ámbito de la jurisdicción:
1. Las autoridades italianas tienen jurisdicción cuando el demandado está domiciliado o reside en Italia, o en ella tiene un representante que esté autorizado para estar en juicio, según el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, y en los demás casos previstos por esta ley.
[15] Artículo 9: Jurisdicción voluntaria:
1. En materia de jurisdicción voluntaria, además de los casos específicamente contemplados por la presente ley y de aquellos en que está prevista la competencia por el territorio de un juez italiano, las autoridades italianas tienen jurisdicción, cuando la medida requerida concierne a un ciudadano italiano o a una persona residente en Italia, o cuando ella concierne a situaciones o relaciones a las cuales es aplicable la ley italiana.
[16] Cfr. FOYER, Jacques, “Problèmes de conflits de lois en matière de filiation”, en Recueil des cours, Volume 193, Académie de droit international, 1986, p. 19.
[17] Cfr. FOYER, Jacques, “Problèmes de conflits de lois en matière de filiation”, en Recueil des cours, Volume 193, Académie de droit international, 1986, p. 21.
[18] NAJURIETA, María Susana, “El derecho internacional privado de la filiación y los valores del fin de siglo”, en Revista de Derecho internacional y de la Integración, Santa Fe, Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, 2000, Nº 1, pp. 91 – 92.
[19] UZAL, María Elsa, “Los menores y el derecho internacional privado. La filiación de base biológica. Reflexiones en torno a la ley aplicable, la fecundación asistida y el orden público”, en Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, año VII, N° 10, 1994, p. 51.
[20] ESPINAR VICENTE, José María, La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español, Madrid, Civitas, 1994, pp. 24-25.
[21] Diario Oficial de la Unión Europea C 141, de 20 junio 2009.
[22] "Wilner Eduardo M. C/ Oswald María Gabriela s/ Restitución Internacional de Menor", CSJN 14/06/95. Publicado en Fallos 318:1269, LL 1996-A, 260 y DJ 1996-1, 387.
[23] RUBAJA, Nieve, “Filiación internacional. Los problemas de Derecho Internacional Privado en materia de filiación. Cooperación internacional. Producción de prueba anticipada. Análisis de un caso argentino-mexicano”, en Microjuris, 1 de julio de 2005. Cita: MJ-DOC-2739-AR | MJD2739. Disponible en: www.microjuris.com, p. 9.
[24] D' ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de Menores, 4ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1994, p. 471 y ss.
[25] FRESNEDO de AGUIRRE, Cecilia, “El régimen internacional de la filiación y los derechos humanos: el diálogo de las fuentes”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, 01-2006, Konrad Adenauer, p. 185.
[26] SANTOS BELANDRO, Ruben, Derecho Civil Internacional y de Familia, Asociación de Escribanos de Uruguay, Montevideo, 2009, p. 245.
[27] D' ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de Menores, 4ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1994, p. 474.
[28] El artículo 7 del Código de Bustamante dispone que: “Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior.”
[29] El Código de Derecho Internacional Privado de Panamá, recientemente aprobado, parece confundir en el art. 44 la ley aplicable con la jurisdicción competente en materia de filiación, al menos en lo que hace al acto de reconocimiento.
[30] RUBAJA, Nieve, Derecho Internacional Privado de familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argentino, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 331.
[31] FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, y LIMA MARQUES, Cláudia, “Protección de menores en general”, en Fernández Arroyo Diego (Coordinador), El derecho internacional privado de los Estados del Mercosur, ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003. Capítulo 15, pp. 654 – 655.
[32] Ejemplos de este tipo pueden darse cuando esas normas provienen de un país de religión musulmana, que tal como vimos, tienen una concepción muy distinta a la occidental en materia filiatoria.