Incidencia del Nuevo Código Civil y Comercial sobre el Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires en materia de Medidas Cautelares y Medidas Provisionales reguladas en los Procesos de Familia

Por Mariana Brun [1]

I. Introducción [arriba] 

Podemos afirmar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante C.C.C.) ha sido pensado y diseñado bajo el paradigma del “Estado de Derecho Constitucional”, en el cual el derecho apela a la complejidad de fuentes, a fin de proporcionar elementos que contribuyan al logro de la seguridad jurídica y de la justicia, a través de la actuación conjunta de reglas, principios y valores[2], a las cuales se les atribuyen carácter de fuentes de igual jerarquía.

Ello fue pensado e ideado para saldar la disociación que existía entre la Constitución Nacional y el anterior Código Civil.

Conforme se explica en los fundamentos del Anteproyecto, el nuevo código ha sentado sus bases sobre valores axiológicos que lo sostienen y que se constituyen en instrumentos básicos para su interpretación integral y armónica, a fin de no dejarlo librado al azar.

En palabras de Aída Kemelmajer de Carlucci, el actual Código pretende ser el factor de integración del conjunto de los microsistemas del derecho privado. Dicho de otro modo, las fuentes dialogan: las leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al C.C.C., como instrumento de integración al sistema.

Así, se ha diseñado sobre pilares constitucionales-convencionales, teniendo en miras nuestra Constitución Nacional y los Tratados de derechos Humanos, incorporados en la reforma de 1994 por el art. 75 inc. 22 C.N. y todo el plexo normativo que constituye el bloque de constitucionalidad federal como principal fuente del C.C.C.

En virtud de ello, uno de los pilares lo constituye la constitucionalización del derecho privado, que se auspicia en su art. 1 del C.C.C., reconstruyendo la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado, al establecer una comunidad de principios entre la C.N., el derecho público y el derecho privado.

Como segundo pilar, se diseñó como un Código de la igualdad, a fin de lograr una igualdad real y verdadera ética para los vulnerables, concibiendo al hombre en términos igualitarios, sin discriminaciones por el sexo, religión, origen o riqueza.

También, se inspiró, como último valor, en el campo de las relaciones de familia, contemplando grandes modificaciones, pensadas para una sociedad multicultural, cuyas conductas sociales han ido evolucionando y que no se encontraban regladas en el anterior código, bajo dos premisas fundamentales: pluralismo y realidad.

En tal sentido, se han incorporado diversas normas, intentando una protección abarcativa de las relaciones familiares, incorporando expresamente los mandatos constitucionales, como principios rectores de la actuación de la magistratura, a fin de trazar un camino homogéneo, que en virtud de las distintas regulaciones e interpretaciones, hacían imposible que se logre la justa realización de la armonía familiar.

II. Incorporación de normas de carácter procesal. Su constitucionalidad [arriba] 

Cabe resaltar que una de las mayores modificaciones la encontramos en la incorporación de una gran cantidad de normas procesales, que en principio, según nuestra organización, se encuentra reservado por el art 121 C.N., a las provincias, pero como veremos, ello no es absoluto.

El nuevo C.C.C., en su título preliminar, sienta las bases de la incidencia que el nuevo C.C.C. introduce en materia de derecho procesal (arts. 1, 2 y 3).

En este sentido, afirma que la incorporación de normas de tal carácter en este C.C.C., no debe ser tachado de inconstitucional ni puede ser entendida como una injerencia en la esfera de actuación reservada a las provincias, ya que este poder, como afirmé, reservado en principio a las legislaturas provinciales, no es absoluto y la Nación cuenta con el poder de regular normas procesales, con el fin de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por la ley sustancial.

A fin de reafirmar lo expresado, nos explica Marisa Herrera, que la regulación de los Principios Procesales de Familia en el C.C.C., se funda ya que existe un cúmulo de principios procesales, que por su tinte constitucional/convencional, deben aplicarse a todos los procesos de familia con total independencia del ámbito local.

Así, la tutela judicial efectiva no puede ser una regla procesal que solo admitan algunos códigos procesales provinciales, sino que debe regir en todo el territorio. La legislación civil y comercial -como ya lo proponía el proyecto de reforma de 1998- dedica un título especial (Título VIII del Libro Segundo) a regular los principios y reglas que rigen los procesos de familia.[3]

Por ello, es que debe comprenderse dicha regulación procesal, en el contexto de un país federal, en el que debe lograrse dar homogeneidad a regulaciones procesales dispares y asegurar con ello, la tutela judicial efectiva y donde la facultad de las provincias de dictar sus códigos procesales, lo es, sin perjuicio de las normas de ese carácter que pueda dictar el Congreso.

Se sostiene que las normas constitucionales de los arts. 121 y 75 inc. 12 de nuestra Carta Magna constituyen una regla general, que debe observarse para dirimir posibles conflictos entre los dos órdenes de gobierno.

Así, ha sostenido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, de manera pacífica, desde el precedente “Bernabé Correa” (Fallos 138:157), entre otros, que: “…el Congreso Nacional está habilitado para dictar normas de “procedimiento”, en relación con el derecho común, aplicables por los tribunales locales -sin perjuicio de ser una atribución reservada a las provincias, según el art. 121 de la Constitución Nacional-, cuando fuesen “razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos” consagrados por las normas de fondo.[4]

III. Normas procesales incorporadas por el C.C.C. en el derecho de familia [arriba] 

Zanjado el conflicto sobre la constitucionalidad de la competencia del Congreso de la Nación para dictar normas procesales, pasaré a describir algunas normas procesales, en particular que han sido incorporadas por el C.C.C.

Podemos mencionar como reforma más relevante, la regulación en el ámbito familiar, en materia de procesos de familia en general y en particular, estableciendo pautas generales sobre todos los procesos, caracterizando las acciones de estado de familia, regulando las reglas de competencia territorial y medidas cautelares en particular a adoptarse en dicho ámbito, incorporando los criterios rectores, y así unificando cuestiones procedimentales aplicables en todo el territorio de nuestro país, a fin de evitar la frustración de institutos procesales.

Denota la especial trascendencia en el ámbito del derecho de familia, en virtud de la aparición de intereses superiores -como el del niño o el de las personas vulnerables-, vino a remozar todo el sistema jurídico y obligó a superar la bilateralidad estricta, tanto respecto de los derechos a tutelar, como en el deber de probarlos, morigerando el efecto del principio de congruencia y de carga de la prueba. La jurisdicción que se despliega en estos conflictos, se erige en una actividad estatal regida por la tutela judicial diferenciada, como variante de la tutela judicial efectiva. Se manifiesta con la existencia de reglas propias y flexibles, funcionales a la complejidad de las situaciones o a las intervenciones en la urgencia, siempre considerando que lo que está en juego son los derechos esenciales de las personas.[5]

Más allá de las cuestiones novedosas que inserta en nuestro ordenamiento jurídico, lo cierto es que no hace más que receptar principios constitucionales-convencionales y jurisprudenciales, refleja el derecho procesal constitucional por la trascendencia de los derechos y garantías en juego, otorgando contenido a las garantías constitucionales, como la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal, que conforman una regulación de derecho público común, quedando delineado un estándar mínimo de tutela que todo organismo jurisdiccional sea federal o provincial debe asegurar a los habitantes de la Nación.

Se consagra una tutela de los derechos en juego, de manera diferenciada, teniendo en miras, la vulnerabilidad de los individuos que resultan protagonistas en este tipo de proceso. Es por ello, que requiere de un rol activo del juez, de acompañamiento en la autocomposición de los conflictos, imponiendo al magistrado la plena observancia de los principios enunciados, y como consecuencia de ello, puede verse morigerado el principio dispositivo en términos procesales.

Como punto de partida, en las relaciones de familia, se ha incorporado expresamente, en el art. 706 C.C.C., los principios rectores que deben guiar los procesos en este ámbito, estableciendo directrices, que orientan la actividad de la administración de justicia toda, cuya observancia resulta imperativa.

Establece como principios rectores, la tutela judicial efectiva, la inmediación, la buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.

Cabe resaltar que en el proceso civil por regla general, el impulso del proceso depende de las partes, pero en el ámbito del proceso de familia, prima el impulso procesal de oficio, siendo el juez quien puede suplir la omisión de las partes, salvo en las causas que revisten interés patrimonial (art. 709 C.C.C.). Rigiendo también, el principio de gratuidad, en los procesos netamente sin contenido patrimonial.

El C.C.C. ha incorporado nuevos sujetos procesales, incorporando la participación activa del niño, niña o adolescente (NNA), como sujeto de derecho, y ello, en virtud de haber incorporado las exigencias contenidas en normas constitucionales (art. 75 inc. 22 y arts. 3 y 12 de la C.D.N.).

En virtud del principio del interés superior del niño, en especial, respecto a NNA en el proceso, tanto la Convención de los Derechos del Niño (art. 12), como la legislación nacional (Ley Nº 26.061), ya habían entendido que un modo de efectivizar este interés es haciéndolo partícipe ante cualquier decisión que deba tomarse sobre él, estableciendo el derecho/deber de ser oídos

Así se estableció en el art. 12 C.D.N.: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Hoy, lo encontramos incorporado expresamente en el art. 26 C.C.C.[6]

Esta participación activa incluye el deber de ser oído en los procesos, hoy regulado en el art. 707 C.C.C. y el ya referido art. 26 C.C.C., en función de la autonomía progresiva que le es reconocida, debiendo ser escuchado por el Juez durante el proceso aun cuando por su edad o grado de madurez requiera representación legal. Así, aparece receptado ahora en nuestra ley sustancial, el principio de derecho internacional, “el interés superior del niño” y el “derecho a ser oído”, efectivizando el acceso a la justicia de personas vulnerables, categoría en la cual se encuentran insertos los NNA.

Cabe destacar que la C.N. impone la obligación al Congreso de la Nación en su art. 75 inc. 23, de legislar y promover medidas de acción positivas, que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por el plexo normativo constitucional, y en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Recordando que el derecho a ser oído en el marco de un proceso, integra la garantía de tutela judicial efectiva, que conforme lo establecido por la propia CIDH, constituye una norma imperativa de derecho.[7]

Por ello, al establecer el principio de inmediación, permite el contacto directo y personal entre el juez y las partes involucradas que reclaman sus derechos, permite al juez, previo a decidir sobre los derechos de las personas vulnerables, que estas comparezcan personalmente ante los estrados y puedan expresar su opinión.

En este camino, diversas normas, a lo largo del articulado, establecen el derecho del niño a ser oído, sobre todo, y en particular, cuando el objeto de debate lo constituyen los derechos personalísimos del NNA, entre otros, por razones de salud y cuidado de su cuerpo (art. 26 C.C.C.) o declaración de adoptabilidad (arts. 607 a 609 C.C.C.), entre muchos.

Ello puede observarse, a mayor abundamiento en los procesos de guarda con fines de adopción (art. 613 in fine); en procesos de adopción (art. 617), en lo referente al ejercicio de la responsabilidad parental (art. 639, art. 645); también, en el juicio de alimentos (arts. 658 y ss.), en cuanto disponen el deber de tener en cuenta sus manifestaciones.

Entonces, resulta menester resaltar la imperiosa necesidad de hacer partícipe a los NNA en los procesos, cuando deba tomarse alguna medida respecto a ellos, en cumplimiento de su interés superior, sin que pueda ser interpretada esta manda constitucional, como optativa.

En concordancia, ya se había pronunciado nuestra CSJN[8], al sostener que tratándose de la protección de niños, resulta vital que la mesura y la serenidad de espíritu gobiernen, tanto el obrar de la magistratura judicial, como el de quienes instan y hacen a dicha actuación, de modo que se evalúen de manera concienzuda, cada una de las consecuencias que se derivan de su proceder y que repercuten, directa o indirectamente, sobre la integridad del niño, cuyo fin resulta ser el de efectivizar la preservación de su interés superior, principio rector de la CDN.

Si bien el derecho a ser oído no implica lisa y llanamente acatar sus decisiones o deseos, si dicha tarea conlleva la evaluación del impacto, que sobre el menor puedan provocar las decisiones que sobre él recaigan.

En este entendimiento, la Excma. Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, si bien mantuvo el fallo cautelar, que modificaba el cuidado personal del menor, cambiando su residencia habitual, apartándose de los deseos del niño, fijó determinadas pautas que deben ser tenidas en cuenta por el magistrado, al momento de resolver, cuando se encuentre en juego su interés superior, apartarse de los deseos del niño, y sobre todo, cuando se modifica su status quo.

Consideró relevante hacer saber al juez a quo, que: “... A fin de evitar defectos de fundamentación en las sucesivas resoluciones que se adopten en el presente proceso, le solicitamos a la jueza de grado que debe tener en consideración las siguientes pautas: efectuar una argumentación con mayor profundidad sobre el apartamiento de los deseos del niño; como así también de la relación que existe entre el diagnóstico de la problemática familiar y la solución impuesta en forma cautelar. Procurar una mayor apoyatura en los informes técnicos requiriéndoles -en su caso- que explique cuál sería el impacto de una medida de esta naturaleza (o cualquier otra de similar tenor) pudiera tener en la dinámica familiar e indagar junto con el equipo técnico y la asesora de Incapaces, sobre otros caminos de acción que alteren en menor medida la tranquilidad y el status quo del niño, es decir, tomar provecho de su equipo interdisciplinario para justificar debidamente la relación problema-solución que se supone debiera subyacer a una decisión tan importante como cambiar la residencia de un niño (arts. 3, 12 y cc. de la C.D.N., 638, 639, 642, 653, 656 y cc. Cód. Civ. y Com.; arts. 34 inc. 4, 36 inc. 2 y cc. del C.P.C.)...”.[9]

IV. las medidas cautelares reguladas en los procesos de familia. su regulación diferenciada [arriba] 

IV.a) Generalidades

Resulta innegable la incidencia que ha tenido el nuevo C.C.C., sobre todo, en materia de medidas cautelares en los procesos de familia, regulando expresamente su procedencia, y que por sus características particulares, se apartan expresamente del régimen general de medidas cautelares de los códigos procesales.

Que las medidas cautelares de familia están regidas prioritariamente por la legislación sustantiva implica que se hallan sometidas a presupuestos propios y que no se aplican -salvo subsidiariamente ante la ausencia de norma específica- las disposiciones de normas de jerarquía inferior.[10]

Es sabido que en términos generales, las medidas cautelares tradicionales se caracterizan como aquellas que constituyen actos procesales del órgano jurisdiccional, adoptado en el curso de un proceso, o previamente a él, a pedido de parte interesada, o de oficio, y dictadas inaudita parte, para asegurar bienes, situaciones económicas, de hecho, o la satisfacción de necesidades urgentes, como un anticipo que puede no ser definitivo.[11] Su fundamento radica en la necesidad de mantener la igualdad de armas en el proceso, aunque ello no implique prejuzgar sobre la existencia o no del derecho alegado.

En tal entendimiento, el interés en su dictado lo será en la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva. En virtud de ello, nos encontraremos ante una medida cautelar instrumental, cuyo fin será garantizar los medios del proceso definitivo, sirviendo la cautelar como un instrumento de este. Como bien señala Palacio, la instrumentalidad se asienta en la falta de autonomía funcional de las medidas cautelares que sirven para otro proceso, pero que no tienen un fin en sí mismas. Y si el fin pretendido fuera alcanzado solamente con el dictado de la providencia cautelar, entonces, nos encontramos ante un sistema de tutela anticipada.

Como presupuesto para su procedencia, será necesario que se acredite la verosimilitud del derecho invocado, entendido como la posibilidad de que este exista y no como una incontestable realidad que solo puede ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mérito; de allí, que para decretar la cautelar, no se requiera de una prueba acabada en punto a la concreta configuración del derecho debatido, ni un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a través de un estudio prudencial y ajustado al trámite y constancias arrimadas a la causa, sea dado percibir y fumus bonis juris en el peticionario de la medida…[12]

El periculum in mora adquiere especial relevancia, exigiendo que exista un temor grave, fundado, de que el derecho que se reclama se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso, evitando que la sentencia a dictarse sea una mera declaración, sin posibilidad de cumplimiento concreto.

En virtud de la relevancia de este requisito, se exigirá el examen de la concurrencia del peligro en la demora, apreciando atentamente la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente, si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia.[13]

Asimismo, las medidas cautelares tradicionales pueden ser modificadas, sustituidas e incluso dejadas sin efecto. Se subordinan al resultado del proceso principal, del que son tributarias, y si se disponen antes de iniciado aquel, son pasibles de caducidad.

En cambio, las medidas cautelares dictadas en los procesos de familia, varios de esos recaudos son morigerados en función de los intereses en juego.

La instrumentalidad, el proveimiento sin sustanciación y los presupuestos de admisibilidad y ejecutabilidad -como la no sujeción a términos de caducidad- adquieren otras dimensiones, para que la herramienta del proceso esté a disposición del derecho sustancial afectado o en peligro de estarlo, y cuya tutela no admite demora alguna.

Las medidas cautelares clásicas se transforman entonces, en medidas provisionales, pues no estarán ya dirigidas a asegurar el resultado de la sentencia, sino a proteger a las personas y a determinados intereses que reclaman premura en su resguardo.

Conforme se explica, el criterio rector sobre el cual se ha dispuesto esta tutela diferenciada y urgente reposa en la salvaguarda de los derechos sustanciales.

La tutela diferenciada permite así incluir un subsistema cautelar, tendiente a evitar daños irreparables en las relaciones familiares, tanto en las personas, como en sus bienes.

Ello, en virtud de la existencia en dichos procesos de situaciones que ameritan de una tutela urgente por parte de la justicia, dada la trascendencia de la protección familiar que se exige a nivel constitucional.

Hay que tener presente que en estos procesos, se presentan conflictos con posturas irreconciliables entre los miembros del grupo familiar, que requieren del órgano jurisdiccional, no solo respuestas urgentes, sino una mirada objetiva, imparcial que logre o intente despojar al conflicto toda subjetividad posible, con miras a encontrar la solución más justa para el conflicto familiar.

En el entendimiento de la importancia que se le da, tanto los procesos urgentes, como las medidas cautelares en particular, muestran características diferenciadas del régimen cautelar general en orden patrimonial. Y ello se debe a que la estricta observancia de los requisitos generales antes mencionados, para su procedencia, regulada en los códigos procesales, podría dejar huérfano de sentido su dictado o redundar en perjuicio a las relaciones de familia.

Por ello, deberán adecuarse los requisitos exigidos para toda medida cautelar, a las particularidades propias, en el ámbito de las relaciones de familia, ya que en este, se manifiestan como instrumentos con perfiles propios que escapan de las pautas del derecho procesal dispositivo, dirigidas a la protección del patrimonio.

Ante lo cual la cautelar inevitablemente adquiere un perfil propio, y por ello, no se hallan supeditadas a la acreditación de la verosimilitud del derecho con el alcance que se le asignan en las medidas cautelares de orden patrimonial, siendo suficiente la comprobación de ciertas circunstancias demostrativas por sí mismas de la situación que se tiende a proteger.

Esta morigeración de los recaudos se produce a fin de que esta herramienta -medida cautelar- esté a disposición del derecho sustancial afectado o en peligro de estarlo, y cuya tutela no admite demoras.

Encontrándose ahora dirigidas las medidas clásicas a proteger a las personas y a determinados intereses que reclaman urgencia en su protección, se transforman en medidas provisionales, aunque ello implique agotar la pretensión de fondo con su despacho favorable, sin necesidad de que su virtualidad dependa de otra acción de fondo, convirtiendo estas medidas en verdaderas medidas de naturaleza autosatisfactiva.

Sin embargo, aunque nos encontremos ante un proceso de familia, no obsta a que deban ser cumplidas o exigida la acreditación de los requisitos ya visto ut-supra, en cuanto a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, podrás dictarse a pedido de parte o aún de oficio.

Cabe en este punto, detenerse a identificar, cuáles son las particularidades, que la torna diferenciada del resto de las cautelares en particular, teniendo en cuenta que el hecho que han sido reguladas en la legislación de fondo, adquiere especial trascendencia.

Puede advertirse que entorno al carácter instrumental de las mismas, este ha sido flexibilizado, ya que en general, la mayoría de las medidas cautelares en este ámbito importa anticipar la decisión de fondo, y ello ocurre porque en general, los conflictos que arriban ameritan un tratamiento urgente, que resuelvan de manera anticipada, aunque sea de modo provisorio, dichos puntos en disputa, a fin de evitar un daño irreparable. Un claro ejemplo de ello es la fijación de alimentos provisorios, cuando el derecho resulta verosímil. En este caso, la urgencia de su percepción se basa en la necesidad del sustento que no admite demora alguna.

En torno a este tipo de medidas, puede observarse, por ejemplo, su procedencia, a fin de fijar alimentos provisorios, con el objetivo de evitar que se vea frustrado el derecho alimentario por insolvencia del alimentante antes o durante la tramitación del juicio de alimentos.

Pero dicha procedencia será aún más restrictiva en el caso de solicitarse, ante el inminente riesgo de que el deudor se insolvente, medidas cautelares tradicionales como la inhibición general de bienes, o embargo para asegurar cuotas futuras. Si bien como ha sostenido nuestra Excma. Cámara[14]: “…El carácter de este tipo de medidas para asegurar cuotas futuras es de carácter restrictivo, por tratarse de cuotas aún no determinadas ni vencidas, ello cede y se admite su viabilidad cuando concurran particulares circunstancias que permitan inferir que no habrá un cumplimiento voluntario. Así, por ejemplo, es dable conceder distintas tutelas precautorias cuando el obligado hubiera incurrido en reiterados incumplimientos anteriores, medie riesgo de que se insolvente para eludir el pago o desaparecieren bienes de su patrimonio que tornen imposible o de difícil cumplimiento la sentencia (argto. arts. 195, 204, 232 y cc. del CPC; Conf. Agustín Miguez, "El embargo como garantía del pago de cuotas alimentarias futuras", nota pub. en La Ley, online, AR/DOC/12953/2001; pág. cit.; Jurisp. Cám. Civ. Com. de San Nicolás, causa N° 7688, RSI-653-06 del 21-11-06). En tal sentido, ha señalado que: "...Procede la medida cautelar para garantizar los alimentos futuros cuando reiterados incumplimientos anteriores del demandado permiten suponer que hay riesgo de que incurran en nuevos incumplimientos, creando así una grave situación al alimentado. En tales supuestos, se configura el peligro en la demora que significa aguardar el vencimiento de cada cuota futura para adoptar medidas tendientes al cobro; la verosimilitud en el derecho resulta incuestionable, ya que el crédito surge de la cuota fijada en la sentencia o en el convenio homologado (causa Nº 158.596 RSI 42/15 del 24/03/2015)…”.

Entonces, puede deducirse que la flexibilización de los requisitos no será tan laxa, en virtud de las diferentes situaciones que se presenten, que siempre requerirán la comprobación de determinadas circunstancias para su procedencia.

En cuanto al trámite de estas medidas, también se ha visto afectada la característica de ser dictadas inaudita parte, que como regla general, era regulada en los códigos de procedimiento. En el ámbito del derecho de familia, estas cautelares diferenciadas serán dictadas por lo general, escuchando a la otra parte, previa audiencia. Puede verse modificada la regla, ya que en adelante, estos procesos, el carácter de inaudita parte será la excepción, ya que a los fines de no vulnerar los derechos de defensa de la contraria, sobre todo, teniendo en cuenta, según las particularidades del caso, que podría acarrear consecuencias gravosas para el destinatario de la medida.

IV.b) Las medidas provisionales

El C.C.C. ha incorporado específicamente las medidas provisionales en particular, reguladas en los arts. 721, 722 y 723 del C.C.C., en el Capítulo 4, Título VIII, del Libro segundo, medidas provisionales relativas a las personas y a los bienes, reguladas específicamente para los procesos de familia.

El art. 721 C.C.C. establece que el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso, relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de matrimonio, deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes, en caso de urgencia. Especialmente: a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos, conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro; e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge, teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 433.

Estas medidas reguladas, de naturaleza protectoria, se encuentran destinadas a regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos, mientras dure un proceso de divorcio o de nulidad del matrimonio, y en ese marco, asegurar a las personas o los bienes.

Se observa la atenuación del carácter instrumental, en virtud de la imperiosa necesidad de brindar respuestas anticipadas y urgentes.

Conforme lo dispone la norma en comentario, habilita el dictado de las distintas medidas en particular: determinar, en virtud del interés familiar, cuál de los cónyuges debe continuar en el uso de la vivienda familiar y previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble.

Ante las consecuencias desventajosas que asume el cónyuge que se retira de la vivienda, puede establecer que el cónyuge que se queda en el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal, una renta por el uso exclusivo de la vivienda. También, ordenar la entrega de los objetos de uso personal, disponer un régimen de alimentos y ejercicio de la responsabilidad parental y cuidado de los hijos y determinar alimentos que solicite el cónyuge.

Podríamos afirmar que este tipo de medidas son verdaderas tutelas anticipadas, porque no estarán destinadas a asegurar la eficacia de una posterior sentencia, sino evitar que se agraven las situaciones conflictivas irreconciliables que pesan en el grupo familiar, y el código expresamente las habilita, y no deja duda, de su procedencia, con el fin último de brindar herramientas a la justicia, a los fines protectorios tenidos en miras, al regular las relaciones de familia.

Ello no implica que se exima de iniciar el proceso principal; por el contrario, este artículo es claro que procederán aún antes de iniciada la acción de fondo, cuando exista urgencia de hacer cesar el peligro de vulneración de intereses.

Para su dictado, deberá acreditarse la verosimilitud del derecho (art. 195 C.P.C.C.), acreditando el vínculo que une a las partes y la situación por la cual atraviesan. Esta verosimilitud aparecerá ínsita en la naturaleza de la petición; por ello, se presumirá con la sola acreditación del vínculo.

También, se observa la posibilidad de que no resulte notoria la urgencia; entonces, teniendo en cuenta las norma que rigen los proceso de familia, el juez puede dar lugar a una audiencia previa al dictado, a fin de oír a la contraria, aunque ello implique una bilateralidad -quizá atenuada-, que en principio, es ajena al dictado de medidas cautelares tradicionales, teniendo en cuenta las graves consecuencias que puede implicarle al afectado. Ello, en concordancia con las exigencias de la normativa constitucional.

Ahora bien, como estas medidas pueden ser dictadas con anterioridad, y si bien las medidas provisionales no están sujetas a plazos de caducidad, en este caso en particular, al tratarse una tutela anticipada, el juez establecerá un plazo dentro del cual deberá iniciarse a acción de fondo.

El Código solo regula expresamente la caducidad de las medidas, dictadas en el marco del art. 722[15] del C.C.C., al regular las medidas provisionales relativas a la seguridad de los bienes en el divorcio y en la nulidad del matrimonio, disponiendo que ellas procederán una vez deducida la acción de nulidad o divorcio, o también de manera anticipada a la promoción de la acción de fondo, en caso de urgencia, a pedido de parte, pudiendo disponer el juez medidas de seguridad, tendientes a evitar que la administración, o disposición de los bienes por uno de cónyuges pueda poner en peligro, tornar inciertos o defraudar a los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.

Estas medidas de carácter provisional tienden directamente a restringir, tanto los actos de disposición, como los de administración sobre los bienes integrantes del patrimonio de los cónyuges, con independencia del régimen patrimonial -separación de bienes o comunidad, conf. arts. 446, 463, 505 y 506 C.C.C.- y requerir la averiguación judicial de la existencia de otros bienes que tengan ese carácter. En definitiva, están dirigidas a proteger la ganancialidad frente al conflicto familiar, garantizando los derechos que eventualmente pudieran corresponderle al cónyuge que las obtuvo.

En este marco, procederá el dictado de un embargo, a efectos de aislar del patrimonio de una persona ciertos bienes, los cuales -desde ese momento- quedan sometidos a un régimen jurídico especial. Por la afectación judicial del bien, los actos que realice sobre el mismo su titular no podrán ser opuestos a quien solicitó la medida; por ello, esta medida no se traduce en la toma de la posesión del bien por parte de quien la hubiere solicitado, sino la sujeción del bien al proceso judicial en el cual se decretó.

También, procederá la Inhibición General de Bienes, secuestro, entre otros.

Se dispone asimismo, que pueden dictarse medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares, y en este marco, pueden solicitarse por ejemplo, un inventario de los bienes (art. 483) o una intervención judicial.

Para este tipo de medidas de seguridad relativas a los bienes, se indica expresamente que deberá contemplar un plazo de duración; el término de vigencia puede ser fijado en días, meses, o sujeto a condición resolutoria, y ampliado o reducido a petición fundada de las partes, pues rige el principio de provisionalidad que caracteriza a las tutelas anticipadas, y se proveerán solamente, a pedido de parte dejando de lado la bilateralidad permitida, para las medidas que se refieren a la seguridad de las personas. Aquí, la regla será para su dictado -inaudita parte-, dejando la contradicción para el momento posterior de hacerlas efectivas, no procediendo su dictado de oficio; ello, conforme lo establecido por el art 709 del C.C.C. en los asuntos de naturaleza exclusivamente patrimonial.

Por último, para finalizar, hay que tener presente que en el art. 723 del C.C.C. habilita el dictado de estas medidas en cuanto sean pertinentes (arts. 721 y 722 del C.C.C.), en el marco de las uniones convivenciales reguladas específicamente en los arts. 523 y ss.

V. Conclusiones finales [arriba] 

Como conclusión de lo hasta aquí expuesto, puede afirmarse que el C.C.C. consagró una tutela de los derechos en juego en los procesos de familia, de manera diferenciada, teniendo en miras la vulnerabilidad de los individuos que resultan protagonistas en este tipo de procesos.

Ello, no solo por la regulación expresa de las fuentes, de jerarquía constitucional, sobre todo, respecto al régimen de las medidas cautelares que pueden ser otorgadas en estos procesos.

Se requiere el rol de un juez activo que cuente con herramientas disponibles, a los fines de intentar resguardar los derechos de los más vulnerables, como así también conciliar los conflictos humanos que se encuentran en juego.

Por ello, ha establecido de manera específica y particularizada, normas procesales, que sirven de guía para todo el universo de la magistratura que tenga la responsabilidad de intervenir en los conflictos, tanto personales, como patrimoniales, con el único fin de preservar la paz familiar logrando justas soluciones.

En este marco, la flexibilización de los caracteres tradicionales de las medidas cautelares, en cuanto a su objeto y requisitos de admisibilidad y procedencia, forma, ejecutabilidad, bilateralidad y plazos de caducidad, demuestra que el legislador se ha preocupado de manera imperiosa, de asegurar dichos fines, al establecer en miras a la tutela judicial efectiva, una tutela diferenciada, toda vez que las mismas se dictarán en función del objeto a tutelar, adecuando para ello, en cada caso concreto, por la amplia variedad de situaciones o causales, teniendo en cuenta la complejidad y conflictividad familiar que pueden suscitarse en esta materia.

Este régimen otorga un amplio marco de actuación a los jueces de familia para dictar de oficio medidas cautelares; ello, en concordancia con lo dispuesto por el art. 3, en cuanto dispone el deber del juez debe resolver, y hacerlo que un margen de libertad interesante, adecuando las mismas a todo objeto que considere deba ser protegido.

Dictada la normativa, resta evaluar en la actividad jurisdiccional, si se aprovecha la protección normativa contemplada y el uso eficiente de las mismas. Porque no solo alcanza con un orden legal que de herramientas y un margen de discrecionalidad en la acción para una cautela urgente de los intereses involucrados, sino también de la voluntad de los jueces de utilizarlas en cumplimiento de la manda constitucional y en el correcto ejercicio de sus funciones.

Notas [arriba] 

[1] Abogada (Universidad Nacional de Mar del Plata). Integrante, desde el año 1999, del Cuerpo de Abogados del Estado, Procuración del Tesoro de la Nación. Diplomada en Derecho Procesal y Defensa del Estado, Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE).
[2] Bramuzzi, Guillermo c., “Nuevo Código Civil y Comercial. Nuevos paradigmas”, SAIJ, 03/06/2016.
[3] Herrera, Marisa, Manual de Derecho de las Familias, Abeledoperrot, Buenos Aires, pág. 49.
[4] Sagües, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 3° ed. actualizada y ampliada, 2003, T. II, pág. 129.
[5]Al respecto, ver Libro Segundo. Relaciones de familia - Título VIII. Procesos de familia, comentario art. 706, pág. 544, Comentarios de Mariela González de Vicel.
[6] ART. 26 C.C.C. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí, respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años, el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
[7] CIDH “Caso: Anzualdo Castro vs. Perú” 22/09/2009.
[8] CSJN, in re “M., M.M de L. y otro” del 04/09/2007.
[9] CAMDP, Sala Tercera, Sentencia registrada bajo el Nº 342, Folio Nº 881/886, 8/11/2016.
[10] Guahnon, Silvia, Medidas Cautelares en Derecho de Familiar, Ed. La Roca Buenos Aires, 2007, pág. 58.
[11] Falcón, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Tomo IV, pág. 96.
[12] CN Cont. Adm. Fed., Sala II, causas Nº 968, del 10/03/82 y 1408 del 15/07/83; Sala IV, causas Nº 74 del 10/07/80, 621 del 10/07/81, 3330 del 15/03/85 y causa Nº 5397 del 22/04/1988.
[13] CNFed. CAdm., sala I, 12-9-95, J. A 1996-II-357.
[14] CAMDP, Sala tercera, Sentencia Registrada bajo el Nº 317 (R) Folio Nº 819/822 Expediente Nº 161981 "B A K C/G P D S/MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL C.P.C.C.)". Mar del Plata, 18/10/16.
[15] ART. 722. Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial. También, puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración.