Tosi, Jorge Luis 31-08-2023 - Contratos a término 15-07-2021 - La corrupción o cohecho aduanero 15-07-2021 - La corrupción en su aspecto nacional e internacional 20-12-2022 - Legislación extranjera sobre contrabando 18-08-2022 - La pena en la tentativa de contrabando. "Chukwudi Anthoni s/ incidente de recurso extraordinario"
Encarando como estamos el estudio del lavado de activos, definamos sintéticamente estos delitos de mercado, como aquellos actos ilícitos, mediante los cuales, encontrándonos con la obtención de capitales a través de los mismos, es decir aquel que no se obtiene por medio del trabajo como de cualquier actividad legal, y en consecuencia de lo cual no justificándose su tenencia, se realizan las acciones también ilegales, por las que se pretende blanquear esa tenencia de capitales en el sentido del dinero, o cualquier otros bienes en los que se hubiera invertido el mismo. Y estos actos, podemos indicar que se encuentran íntimamente ligados a la comercialización siempre ilícita, de los estupefacientes, la que se encuentra prohibida en todas las legislaciones de los países, en cuanto no estén legalmente comercializadas, teniendo en cuenta que esas sustancias psicotrópicas asimismo pueden comercializarse legalmente, a los fines de la producción de remedios de diversos tipos.
Por otra parte, tan perjudicial como la indicada y asimismo con la comisión de tales situaciones, ocurre la utilización de esos activos mal habidos, en la financiación del terrorismo mundial, que produce destrucción de vidas humanas, así como también destrucción de los activos legales que realizan los capitales legales, obtenidos con el normal y legal ejercicio de cualquier profesión o del comercio. Y en el presente caso, ese accionar ilegítimo produce daños a nivel mundial, en el sentido de que fracciona las relaciones entre los países, basada la actuación en diversos casos en creencias religiosas, como ocurriera a principios del año 2015, con el ataque a la emisión de la revista caricaturesca francesa Charlie Hebdo.
Así lo indicamos, teniendo en cuenta que supuestamente cometidos los crímenes contra los directivos y componentes humanos de dicha publicación, por fundamentalistas del jihadista, el país atacado propone medidas de represión y persecución de los nacionales o sus descendientes de los países donde se practica dicha religión, y que en la gran mayoría de los casos no se encuentran en consonancia con dichas medidas terroristas. Rescindiéndose por estos mismos principios, el comercio internacional, que recibe dichos ataques por un lado a la economía, y por otro a los sentimientos e intelecto de las personas que componen el mundo, que desean vivir y actuar dentro de las relaciones humanas normales, sin pretender imponer sus convicciones, y mucho menos a través de la violencia.
Así como mencionamos antes de ahora, con la creación de los mercados comunes modernos -circa Comunidad Económica Europea, 1958-, permite a estas comunidades delincuenciales dedicadas al lavado de dinero de sus capitales transnacionales, permite buscar a las mismas los países o zonas más permisivas, con cierto menor control de los capitales o activos, denominados paraísos fiscales. Por otra parte, y a partir de que se tratan las mismas como decimos de comunidades delincuenciales, se componen de personas con radicación en distintos países, y aun dentro del mismo país compuestos de otras personas, así como aparentes empresarios, y aun personas que pueden tratarse de funcionarios públicos, ocultándose mutuamente, que en definitiva son aquellas que como cualquier otra puede o no adaptarse al vivir legalmente, o dedicarse a las acciones ilegales.
De cualquier forma y sea basada la obtención de esos activos, por las formas indicadas, o con el objetivo mencionado, tengamos en cuenta que la aparición de los mismos en el mercado interno y en el mundial, también perjudica el mercado legítimo de los países, en tanto generalmente puede producir una diferencia de precios en la mercadería a la que se dedique, con motivo de la fácil obtención u origen de aquéllos. Y en estos aspectos desde el punto de vista del Derecho Aduanero, tengamos en cuenta la ocurrencia en el comercio internacional, de la mercadería que se exporta con dumping, es decir sobre la que en el país de comercialización se le hubieran aplicado medidas económicas no legales, a los fines de su exportación a precios menores de los establecidos mundialmente. En estos aspectos, nuestro Código en su art. 687 establece la aplicación de los derechos antidumping, en tanto la importación indicada, pueda perjudicar una actividad productiva, amenazare en forma inminente la misma, así como retrasare la iniciación de estas actividades.
A partir de principios del siglo XX, tan solo por indicar una fecha aproximada, con la expansión del comercio internacional, y aun sin tener la intención de accionar ilegalmente, se extiende la posibilidad de cometer estas actuaciones ilegales en el comercio internacional, extendiéndose desde el interior de los países, hacia la internacionalización del mismo, teniendo en cuenta que la prevención y represión de estos delitos se expande por el mundo por lo que esa expansión enquista y perjudica el accionar de la legislación que la reprime. Y todo se extiende por otra parte, con la globalización del comercio, es decir con la formación de los mercados comunes actuales, como hemos señalado, a partir de 1958, por el Tratado de Roma -actual Unión Europea-. Y en este aspecto consideramos que los mismos facilitan la comercialización ilegal de activos, en que influye el libre tránsito de mercadería entre los Estados parte.
Ateniéndonos a la concepción de este accionar ilegítimo, se pretende con el mismo, el evitar que la obtención del dinero y los bienes en esa forma ilegal, adquieran un aspecto legal, en tanto que los aplica a la inversión de los mismos en distintas obras como por ejemplo la instalación de empresas comerciales, así como la construcción de edificios, así como la prestación de servicios que efectivamente no se cometieron. Con estos fines, esos activos obtenidos en la forma indicada, se pretenden introducir en las inversiones mundiales, y en estas actuaciones, se busca el accionar financiero lo más complejo posible, a los fines de que no se investigue su lícito origen.
Podemos indicar para la comprensión de lo que se tipifica con este delito, de las diferentes etapas por las que ocurre este accionar, es decir lo que se denomina en Derecho Penal el camino del crimen (iter criminis). A pesar de las distintas teorías o doctrinas sobre las etapas de este camino, consideramos que la primera de ellas se trata de la obtención del dinero o activos económicos, a los que se llega por la comisión de diversos tipos penales por supuestos económicos. Y así se identifica la actuación, teniendo en cuenta que de existir la criminalidad de esta obtención, no cabe posteriormente tratar de blanquearlo o convertirlo el legal.
Esa obtención es principio fundamental que debe haber sido resultado de un delito, es decir de una acción típicamente penada por la legislación correspondiente. Ahora bien, en virtud de nuestro art. constitucional 18, para que se pueda entender que una persona cometió un delito, deberá existir una condena definitiva que así lo declare en virtud de una ley anterior al hecho del proceso. Y aquí nos surge el problema de que si para condenar con el delito posterior originado en el citado, que se lo pueda condenar por lavado de dinero, debiera existir esa condena por el precedente delito, no existiendo la cual cabe denegar la posibilidad de la condena por lavado.
Y en estos aspectos, la Ley N° 26.683, con la modificación del art. 303 del Código Penal, en tanto se refiere actualmente a los ‘bienes provenientes de un ilícito penal’, en cuanto la normativa precedente rezaba ‘bienes provenientes de un delito’, con lo que algunos autores consideran que ya no es necesario la sentencia previa por el delito con el que se obtuvieron los bienes, que actualmente pretenden ser lavados o legalizados. Ahora bien, nos preguntamos si ello varía en algo la posibilidad de la tipificación del nuevo delito, en este caso el lavado de dinero, teniendo en cuenta que algunos autores como indicamos, entienden que ya se quita la prueba de una sentencia por esa obtención de bienes o activos.
Pero nuestra concepción del hecho se encamina a algo más allá de la prueba de la comisión del delito previo, considerando que la ilegalidad de los bienes que ahora se pretenden blanquear, simplemente va a surgir de que sus detentores no puedan probar legalmente, la obtención legal de los mismos. Pues por otra parte en qué consiste la diferencia en un ‘ilícito penal’ y un ‘delito’, nos preguntamos; motivo por el cual estimamos que la condena además de los hechos circunstanciales que hacen a la investigación y procedimiento para esa investigación del delito de lavado, deberá basarse la sentencia en la falta de probanza de aquella obtención legal. Por otra parte, acotamos que de existir sentencia previa condenado la obtención ilegal de los bienes sub lite, en virtud de lo ordenado por el art. 23 del Código Penal, en cuanto a que la condena se corresponderá con la pérdida de los bienes resultantes de aquella, generalmente a través del comiso de los mismos; por lo que ellos no pertenecerán consecuentemente a los condenados.
Así lo entendió la Cámara Nacional de Casación Penal en su Sala I, en autos “ORENTRAJCH PEDRO Y OTROS S/ PROCESAMIENTO”, el 21/03/06, cuando ordenó resumidamente que:
“La procedencia criminal de los bienes que son objeto de blanqueo no requiere sino la comprobación de una actividad delictiva previa de modo genérico que, según las circunstancias del caso, permita la exclusión de otros orígenes posibles, sin que sea necesaria ni la demostración plena de un acto delictivo específico ni de los concretos partícipes del mismo. Obviamente, la constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas de tráfico ilícito de drogas, o con otras actividades criminales graves, o con personas o grupos relacionados con las mismas, que como tendremos ocasión de comprobar es uno de los presupuestos básicos para la aplicación de este tipo penal, no será necesario que supere el plano indiciario, ya que la demostración plena de esos vínculos nos conduciría inevitablemente a la valoración de la conducta del presunto autor como una forma de participación en el delito antecedente”.
La segunda etapa se trata de la aparición de esos capitales en el mercado financiero, que generalmente se efectúa depositándolo en bancos o distintas instituciones financieras; y con ello se pretende otorgar un propietario al mismo, se trate de personas humanas o jurídicas. Y en estos aspectos puede también accionar a través de la formación de sociedades comerciales, con las más diversas actividades, a través de diversas transacciones u operaciones, las que cuanto más complejas fueran, facilitan el ocultamiento de la ilegalidad del capital invertido.
La etapa siguiente se trata generalmente de transnacionalizar esos capitales, es decir el otorgarle una radicación en otros países, que no van a ser por cierto aquellos donde se hubiera ilegítimamente obtenido. Y así como hemos analizado, al extraerlo hacia el exterior, entorpece el rastreo del mismo desde la unidad nacional donde se hubiera obtenido. Tengamos en cuenta para ello que si ese dinero se invirtiera en el mismo país de obtención, el seguimiento del mismo desde su ilegalidad, facilitaría el descubrimiento del delito cometido.
A partir de esta ubicación, va a ocurrir la integración de esos capitales, al mercado financiero, y a partir de aquí supuestamente blanqueado, ocurrirá la inversión del mismo, que generalmente se utiliza para aplicarlo en diversas obras o prestaciones de servicios. Estos hechos pueden tener la mayor diversidad de actuación, así como por ejemplo estar abonando servicios que no son utilizados, pero demostrando facturaciones que justifiquen el gasto del capital. Y en este último aspecto, van a aparecer generalmente otras personas componentes de la organización delictiva, en tanto se le están abonando esos servicios no prestados y consecuentemente no utilizados, y que van a servir para cubrir tanto el capital del que abona, demostrando su inversión, como para el que los recibe, demostrando su ingreso de capitales.
En estos aspectos, debemos determinar que el análisis del bien jurídico tutelado o protegido, con la tipificación de esta clase de delitos, significa tener en consideración qué derechos afecta la comisión del tipo normado. Y en el presente caso, tenemos que los mismos afectan o agreden a la administración pública, es decir el evitar el control que la misma debe hacer, por el legal movimiento económico que hacen las personas de sus bienes o propiedades. En el caso específico nos encontramos que, con la comisión de estos hechos, quitan a la administración el control de aquéllos, teniendo en cuenta que su beneficio económico no va a originarse en las actividades legales, sino en acciones ilegítimas de ese tipo.
En el presente caso, podemos indicar que no se trata de un accionar directo contra dicha administración o Fisco Nacional, sino más bien el sí ataque directo a la sociedad donde se cometen los hechos incriminados que, si bien cualquier accionar ilícito penalmente agrede a dicha sociedad, en la falta de aplicación de sus normativas, en el presente caso ataca la economía de aquélla, teniendo en cuenta las consecuencias de este tipo que derivan de la presente actuación analizada. Y en estos temas nos adherimos a la doctrina estadounidense sobre la afectación en la comisión de cualquier tipo de delito o acción típica, teniendo en cuenta que si bien la mayoría de los delitos tienen un afectado particular, como en el caso del homicidio aquella persona fallecida por ese accionar, entendemos que primariamente se afecta a toda la sociedad donde se comete el hecho, por lo que la iniciación de la acción penal debe acometerla dicha sociedad, aunque la persona afectada directamente pueda tener parte en el juicio, como querellante particular.
Y así es que comúnmente ante cualquier hecho presuntamente delictivo, debe iniciar la acción el ministerio público, salvo en los casos de los delitos dependientes de instancia privada o de acciones privadas (arts. 72 y 73 del nuestro código Penal). Por ello, consideramos que este tipo de ilícitos, impiden el normal funcionamiento de los Poderes del Estado, así como lo considera el maestro Sebastián Soler.
En estos mismos aspectos, nos acercamos a la clasificación de los delitos, en cuanto a las consecuencias que su accionar produce; a partir de ello, tenemos por un lado los delitos materiales o formales, y en el presente caso se tratan los primeros de aquellos cuyo resultado va a ser diverso de la acción emprendida, es decir una consecuencia de la misma, o sea lo que se denomina comúnmente el iter criminis o camino del crimen. En estos casos el autor del mismo realiza toda la acción tipificada por la norma, y la consecuencia del mismo es también el tipo que describe aquélla. En estos aspectos, dentro de esas consecuencias que venimos indicando por ejemplo en un hurto, la acción descripta es el apoderamiento de una cosa total o parcialmente ajena, y su resultado es que el delincuente pasa a ser poseedor de aquella cosa.
Tenemos por otro lado los delitos formales, es decir que su accionar puede no tener un resultado distinto a la propia acción, no siendo imprescindible ese resultado para determinar que se cometiera el tipo penal. Así por ejemplo nos encontramos con la asociación ilícita, es decir cuando más de una persona conciertan sus decisiones para cometer delitos, y la sola formación de aquella sociedad, es con lo que se cumple con la tipificación, y podrá ser penada, por lo que no es imprescindible la comisión de otro delito.
Por otro lado, la clasificación de los delitos, se va a referir a aquellos de daño, o de peligro, es decir que los primeros se tipifican con la necesidad de la comisión de un daño, así como indicáramos a la misma sociedad, por acción directa contra una persona o contra bienes o cosas. Por otra parte, tenemos los delitos de peligro, es decir aquellos en que pueden o no producir las consecuencias que indicáramos en la frase precedente. Por ello en este último caso podría tratarse de peligro abstracto o de peligro concreto, es decir que en el primer caso si ocurriera lo tipificado se va a tratar de algo previsible legislativamente. En forma contraria en los delitos de peligro abstracto, no se encuentra tipificado el peligro que pueda ocurrir.
Hecho este planteamiento, en el delito de lavado de dinero o activos que analizamos, concretamente se trata de los delitos de peligro abstracto, que si bien en términos generales se va a ocurrir como analizáramos contra la administración pública y más específicamente contra la economía de una sociedad, contra ella en todos sus aspectos. Es decir, consecuentemente, que el daño se comete más específicamente contra la sociedad, afectando como dijéramos su economía, u orden económico o financiero.
En estos tipos de delito, la propia ley es la que determina que va a tipificar un hecho como delito, dentro de las normas o principios generales de la normativa positiva, de normas de experiencia, con fundamento en razonamientos de posibilidades de perjuicios futuros. Y esos perjuicios podrán acaecer por lo que nos encontramos estudiando, sobre aquel orden económico o financiero, por lo que la normativa pretende resguardar el mismo, para la continuidad del orden jurídico de la sociedad, es decir un bien jurídico colectivo.
Reciente jurisprudencia del Tribunal Oral Federal en lo Penal Económico número 2, en la causa “ACOSTA AGUILERA LUZ MARIA Y GUZMAN RAMIREZ FRANCISCO JAVIER S/ CONTRABANDO E INF. ARTS. 278, INC. 3º, Y 277, INC. 3º, APART. B DEL C.P.”, en fecha 27/06/11, causa 1941, entendió el juez Gutiérrez de la Cárcova que los flujos ilícitos:
“a) Provocan fuertes distorsiones en la economía. Ello, dado que el fin buscado es el ocultamiento del origen ilícito y no generar utilidades. Los ‘fondos lavados’ perjudican al sector privado al confundirse las ganancias legítimas de actividades lícitas, con fondos ilegales en la mayor parte de los casos provenientes del narcotráfico.
b) Afectan la integridad del sistema financiero: facilitando las fluctuaciones artificiales en los mercados que provocan consecuencias políticas imprevisibles. Adviértase que una vez introducido en el sistema económico obtiene un manto de legitimidad y permite a las propias organizaciones delictivas que lo inviertan en nuevas transacciones.
c) Repercusiones socioeconómicas dado que terminan favoreciendo los niveles de corrupción y perjudicando a la economía en general.
d) Ponen en riesgo la reputación de un país -confrontar listado del Grupo de Acción Financiera (GAFI).
e) Que, en un informe reciente de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el delito (UNODOC) nos expresa que ‘la delincuencia organizada se ha globalizado convirtiéndose en una amenaza para la seguridad’, según lo expresa su director ejecutivo Antonio María Acosta. Por otra parte, agregó que `… La delincuencia transnacional se ha convertido en una amenaza para la paz y el desarrollo, incluso para la soberanía de las Naciones’, dado que los flujos ilícitos provienen de un continente, se trafican a través de otro, y se comercializan en un tercero…”.
En nuestro país, la Ley N° 25.246, en la reforma a nuestro Código Penal, tipifica el lavado de dinero y su encubrimiento, y tenemos que considerar dicho lavado de dinero como aquella acción que va a dar a la obtención del mismo proviniendo de un hecho ilícito, una apariencia legítima. En consecuencia, el encubrimiento de este accionar, va a ser por tanto ilegítimo, como cualquier encubrimiento de un tipo penal. El origen ilegítimo del dinero que se está considerando en esta tipificación, se tendrá por tal a partir que no se pueda justificar su obtención, considerando al respecto un tipo similar al caso del enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos, que en nuestro país sancionan los arts. 268 (1 y 2) del Código Penal. En este aspecto, se resuelve oportunamente (23/03/90) por la Comunidad Económica Europea, a partir de similar tipificación de este delito como el “Ocultar o disimular la verdadera naturaleza, fuente, ubicación, disposición, movimiento, propiedad o constitución de derechos sobre bienes o cosas, sabiendo que dichas cosas o bienes derivan de una actividad ilícita”, las obligaciones que tienen los bancos de dicha Comunidad, sobre los informes que deben otorgar de las operaciones que puedan provenir del citado lavado. En consecuencia, se corresponde esta acción el convertir dinero ilícitamente obtenido, en uno obtenido lícitamente.
El antecedente de la presente ley, fue en nuestro país la N° 23.737, la que en especial trata los delitos contra la salud pública, a través de la ilicitud en la transmisión de estupefacientes, prevé el levantamiento de la reserva bancaria en su art. 26, la que debe ser ordenada por el juez de la causa. Por supuesto que se prevé asimismo que dicho informe, podrá exclusivamente ser usado a los efectos de la investigación que se esté efectuando. En este mismo aspecto, en 1989 el Comité de Basilea y para ser cumplido por los países miembros, recomienda a las entidades bancarias y financieras, el archivo de la documentación referente a las cuentas de sus clientes por lo menos por cinco años, cuentas que en general deberán ser nominadas, implementar normativas contras las acciones de lavado de dinero que actúen dentro de las cuentas bancarias, y en ese aspecto congelar los fondos de cuentas que puedan considerarse sospechosas, informando a las autoridades tributarias respectivas. Vemos con lo expresado, la directa relación que tiene el lavado de dinero de origen ilegítimo, con la similar ilicitud que surge de la comercialización de estupefacientes, es claro en forma ilegítima; y por otra parte debemos tener en cuenta la cantidad de actuaciones de aquel origen de dinero ilícito, en la comercialización expresada de las sustancias psicotrópicas.
Debemos tener en cuenta por último y en cuanto al concepto de esta tipificación penal, que el bien jurídico protegido va a tratarse en principio del Fisco Nacional, a partir de la obtención ilícita de los bienes de que se trata, que en su consecuencia no van a efectuar los aportes que corresponda. Por otro lado, podemos considerar la afectación de la sociedad, a partir de la corrupción que en términos generales constituye este accionar ilícito.
Para el estudio del presente tema, debemos partir de la modernización de los delitos, es decir que la acción criminal, a partir de los errores humanos que se puedan cometer, parten de la pretensión de la obtención de ganancias, sin el presupuesto del ejercicio de una profesión o de una labor dependiente, a través de la que legalmente puedan obtenerse aquellas ganancias. Coordinando en consecuencia esta última actuación dentro de lo que la ley autoriza, y surge del Derecho Natural la actuación a los principios íntegros que nacen de la naturaleza humana, sin el ingresar en acciones pecaminosas, y en el derecho positivo, actuar fuera de las normas que el mismo legisla.
La ampliación del comercio internacional, amplía por cierto la posibilidad de esta actuación ilícita, teniendo en cuenta que el campo donde se realizan las acciones ilegítimas, podemos indicar que pueden ocupar el mundo entero, excluyendo fronteras políticas; y así es como este lavado de dinero, relacionado con el narcotráfico y el accionar del terrorismo, se convierte en universal, en la forma que indicamos. Y en estos aspectos, consideramos que esa transformación de dinero ilícito en lícito, como si se hubiera obtenido legalmente, es facilitado por esa ampliación del accionar, en el campo internacional.
Y así es como consideramos que el accionar en ese amplio campo, entorpece la investigación que, emprendida dentro de una unidad política, es decir dentro de un mismo país, se podrá realizar con mayor amplitud, en tanto que si hubiera sido cometido en aquel campo internacional, amplía las posibilidades del delincuente, que en muchos casos podemos decir que se va a encontrar protegido por la aplicación de diversas legislaciones que dificultan la investigación emprendida. Aun en algunos países como en los llamados paraísos fiscales, impiden la investigación, y en otros casos, aunque no se tratara de un país de esas características, el mismo gobierno puede dificultar aquélla, como en los casos ya anotados del cohecho de los funcionarios extranjeros.
Resta indicar someramente, que el presente tipo penal de lavado de dinero, a los fines de legalizarlo a partir de su obtención ilícita, se trata exclusivamente de un delito doloso, es decir aquel en que el autor tiene conocimiento de la acción ilegal que comete, conociendo que se trata de una actuación fuera de la ley, y asume la consecución de las acciones emprendidas, reconociendo en consecuencia su futura sanción según la ley de aplicación.
Corresponde hacer mención en esta instancia, de las sociedades denominadas off shore (fuera del o sin territorio), las que se tratan de aquellas que, con capitales de personas humanas o jurídicas domiciliadas en determinado país, las constituyen en el extranjero, a los fines de realizar movimientos o negocios comerciales en bancos residentes en países extranjeros, y con otras personas también con esta última residencia, y constituidas aquéllas con ese único fin u objetivo. Recordemos en estos aspectos que el esencial objetivo de los inversores de este tipo, será el de evitar el pago de los impuestos correspondientes, de su país de residencia.
Estos países donde se constituyen estas sociedades off shore, contienen características para la aplicación de capitales, con menores controles y regímenes legales liberales, con estricto secreto bancario, movimiento económico prácticamente basado en mercado de capitales y no de consumo, con desarrollados sistemas electrónicos de comunicación, anonimato de los titulares de los capitales invertidos, utilización de monedas de aceptación mundial. Consecuencia de estos principios y otros de menor incidencia a los mismos fines que los indicados, conciertan una aceptación para estos capitales allí invertidos, desregulando obligaciones de tipo de interés en las inversiones, así como la falta de control de la contabilidad de las empresas en trato.
Es de mencionar que en el Plenario del año 2000 del GAFI, celebrado en París, se identificaron a estos países, como los siguientes: Bahamas, Islas Caimán, Isla Cook, Islas Filipinas, Dominicana, Islas Marshall, Israel, Líbano, Liechtenstein, Naurú, Niue, Panamá, Rusia, St. Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas.
Se reforman con esta normativa algunos arts. del Código Penal, consistiendo la primera respecto al Capítulo XIII del Título XI, que se denomina actualmente como Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo, lo que hasta la vigencia de la Ley lo fue como Encubrimiento. Y dentro del mismo se reforma el art. 277, en el que oportunamente se identificaba al encubridor como “el que sin promesa anterior al delito”, determinación que actualmente no lo menciona, pero lo hace como el que no hubiere participado en la comisión del delito ejecutado por otro.
Esta identificación la tenemos como esencial, a partir que debemos diferenciar claramente al encubridor del cómplice. Este último participa en el delito del que es autor una persona distinta, y en la misma circunstancia de dicha comisión; pudiendo tratarse de cómplice necesario como aquel que sin su ayuda no se hubiera podido cometer el ilícito; en tanto que lo será como secundario, el que preste una colaboración accesoria, es decir que lo mismo se podría haber cometido el delito, sin esa colaboración.
Concretamente el encubrimiento se trata de un delito autónomo, con tres características:
1º) se efectiviza además del que comete el autor del delito principal que se está encubriendo;
2º) el mismo se comete con posterioridad a la comisión de aquel citado que se está encubriendo;
3º), no debe existir una promesa de encubrimiento, previa a la comisión de aquel delito principal, porque en su caso y según las circunstancias de los acontecimientos, podría llegar a tratarse de un cómplice del principal.
En estas circunstancias, el art. 277 del Código lo identifica en distintos hechos que se puedan cometer, a los efectos de ese encubrimiento del delito que aquél efectivice, según las circunstancias del caso.
En este aspecto consideramos con otros autores, que es esencial determinar la falta de promesa anterior a la comisión del delito principal, aunque al no tipificarlo la presente legislación, puede haberse tratado de querer dar más amplitud a la incriminación, o la falta de conocimiento de lo que se trate el encubridor. En este aspecto, al mismo se lo denomina como ‘complicidad posterior’, motivo quizás por la que no se identificó la necesaria falta de promesa anterior. Aunque hubiera tenido el encubridor conocimiento del delito principal que se iba a cometer, no modifica la tipificación en tanto no hubiera existido la promesa indicada. De cualquier forma, debemos seguir conceptuándolo como delito autónomo, al punto que pudiera ocurrir que no habiendo sido condenado el autor del delito principal, por ejemplo, por la falta de comprensión de la criminalidad del acto, o minoridad penal (art. 34), puede sí condenarse al cómplice, para el caso de haber tenido pleno conocimiento de la acción emprendida.
5.1. Casos de encubrimiento
Este tipo de delito de encubrimiento, puede ser de acción o de omisión. Lo será de acción, cuando se realizan actos para esencialmente ocultar los hechos, rastros, elementos para la ejecución, producido del ilícito principal, u ocultar a la misma persona de los autores principales. Por otra parte, será de omisión cuando no se realicen los actos a que obliga la ley, ante el conocimiento de la comisión de un ilícito, como es especialmente su denuncia ante las autoridades competentes. Resta indicar que no es autor de este delito de encubrimiento, el autor del delito principal que se encubre a sí mismo, en tanto que, existiendo un delito principal, el mismo absorbe al del tipo del encubrimiento.
Las acciones típicas se refieren en forma similar a la legislación anterior, con algunos desdoblamientos de incisos. Se trata en principio de la ayuda al autor del delito principal a eludir las investigaciones que sobre el mismo se efectúen, así como sustraerse a la acción de la autoridad penal. Es decir, evitar la investigación que puede tener como consecuencia la posterior condena a dicho autor; y por otra parte a evitar las acciones legales de la autoridad sobre el mismo, como el de su detención. Y cada caso se corresponde con la acción del encubridor que estamos penando, en la presente normativa.
Otra acción penada será la efectuada sobre las pruebas, rastros, instrumentos del delito, que puede ser directa del encubridor, o ayuda a esos mismos efectos, al autor o participante del delito principal. En cuanto al producido del delito principal, se considerará encubridor cuando el imputado hubiere adquirido, recepcionado u ocultare el producido del mismo. En este aspecto debemos tener en cuenta que se trata de un delito doloso, en tanto que el encubridor debe conocer que ese producido fue obtenido en forma ilícita. Se incluye asimismo a los que aseguren o ayuden a asegurar el producido del delito típico.
Se considera asimismo encubridor, al que no denunciare el delito que tenga conocimiento de su producción, en tanto tenga la obligación de denunciarlo. En este aspecto, la presente ley identifica a los obligados a denunciar, a partir del art. 20, lo que hemos de analizar oportunamente. Se incluye en la misma tipificación, aquellos que tengan la obligación de “promover la persecución penal”, de este tipo de delito.
Por último, respecto de los casos considerados como encubrimiento, se legisla sobre aquella persona que asegure o ayude a los participantes del delito principal, a asegurar el producto o la consecuencia beneficiosa del delito. Y en estos casos, tenemos como simple ejemplo, pudiendo agregar variedad de los mismos, aquella persona encubridora que trata de invertir el mismo dinero o activos, para convertirlos en obtenciones lícitas, invirtiendo económicamente aquéllos.
5.2. Penalización
En la nueva normativa, se elevan las escalas penales al doble, incluyendo nuevos tipos que en la legislación anterior exclusivamente ocurría, cuando se hiciere de esa acción una profesión habitual. Y en la presente se incluye asimismo el aumento de la pena para el encubridor, cuando el anterior delito encubierto tuviera una pena de prisión mínima, de más de tres años. Se denomina a tal como ‘delito especialmente grave’, al que identifica por dicho mínimo de prisión. A este respecto, la antigua calificación de los hechos ilícitos como infracciones, contravenciones, crímenes, delitos leves y delitos graves, se efectuaban respecto de la peligrosidad del hecho ilícito, y el perjuicio a la sociedad que dicha acción producía. Esas calificaciones a partir del dictado de los diversos códigos, que se inicia en Francia bajo la época de Napoleón Bonaparte, pierden su efectividad por cuanto la normativa correspondiente a cada tipo de ilícito, tipificará los hechos sin otorgarles una categorización.
Se tipifica asimismo la habitualidad en la comisión del encubrimiento, ya existente según enunciamos; y el ánimo de lucro de su autor, lo que significa la intención de obtener un mejoramiento en su patrimonio. La agravación enunciada no deberá hacerse por cada una de las causales mencionadas, sino que su cálculo se efectuará por una sola vez, aunque exista más de una causal. De cualquier forma y tratándose de una pena de prisión graduable -seis meses a tres años-. Se podrán tener en cuenta se enuncia, las diversas causales de agravación existentes, en el enunciado de la condena.
Por último, se disponen causales de exención de responsabilidad penal, que se encontraban ordenadas en el art. 279, con la reforma al Código por la Ley N° 23.468, y motivo de no aplicación de la misma. En cuanto a la exención corresponderá cuando se encubre el delito cometido por el “cónyuge… un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud”. De cualquier forma, no va a ser de aplicación esta exención, cuando obrare el encubridor con ánimo de lucro, y para asegurar al autor del delito principal, el provecho del mismo, causales similares a antigua legislación.
En los aspectos enunciados, procesalmente puede ser fácil demostrar el parentesco, a través de las partidas de nacimiento y de casamiento, pero no así cuando se refieren a una amistad íntima o débito de especial gratitud. De cualquier forma, la defensa deberá encarar dicha demostración por testigos, documentos o algunas de las demás receptadas.
5.3. Inversión de los bienes
Otro art. reformado del Código, es el 278 que en general trata al partícipe que con fines de lucro recepcionase bienes que debía sospechar provenientes de este delito. En principio la pena anterior de tres meses a dos años de prisión, se convierte en prisión de dos a diez años y una multa de dos a diez veces el monto de la operación de que se trate. El actual tipo de acción, va a ser del que “convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo”, con el objeto de que los bienes provenientes del delito principal, “adquieran la apariencia de un origen lícito”, es decir que la participación va a servir para la desincriminación del delito precedente.
En este aspecto la condición de incriminación va a depender de que los bienes de que se trate, tangan un valor mínimo -monto que deberá irse actualizando en un país con desvalorización monetaria-; pero dicho valor puede provenir de un solo hecho ilícito, o de varios hechos vinculados entre sí. En los casos que no superare el valor mínimo la suma indicada, la pena a aplicar al encubridor, será la dispuesta en el art. 277, es decir de seis meses a tres años, ello en virtud que se considera el daño menor que se pudiere haber causado.
Ahora bien, a los fines de determinar la relación o no entre distintas operaciones ilícitas, va a surgir de la investigación que se realice para el descubrimiento del delito de conversión, transferencia y otros que nos encontramos analizando; y para el caso puede surgir esa investigación de cualquiera de los hechos principales, o aun los relacionados con la operación, así como las personas intervinientes, los países o zonas de los mismos de donde provinieran los activos, tipos de operaciones previas constitutivas del delito principal de obtención mal habida de aquellos activos, y así de otras diversas formas, que el mundo delictivo va organizando para continuar con su accionar.
Debemos tener en cuenta que el sujeto del presente tipo penal, no se trata por cierto del autor o partícipe del delito primitivo por el que se obtuviera ilegalmente el dinero o activos; pero a partir de ello, aparece aquella persona que invierta en términos generales, ese dinero o activos, ya fuera de los mismos originales, o de aquellos que hubieran surgido del intercambio de los mismos (subrogantes), es decir en que se hubieran transformados los anteriores indicados como originarios del delito.
Este sujeto del tipo penal, se trata de aquel que esencialmente no hubiere participado del delito de obtención ilegal de los bienes, pues en este caso se trataría del autor o de sus partícipes, penado por el primitivo tipo penal; consecuencia de ello, este nuevo sujeto aparece posteriormente a aquélla comisión, para cometer este nuevo delito, que si bien tiene algunas características del encubrimiento, en tanto trata de legalizar los primitivos bienes, su accionar ocurre con del tratamiento de los bienes ilegales, a los fines de blanquearlos y que aparezcan como legales o con origen lícito. Cabe resaltar que, si ese accionar fuere cometido por el propio autor de la obtención ilegítima primitiva, se lo va a juzgar por esa obtención, y no por el presente tipo penal, así como indicáramos.
El presente es por cierto un delito doloso, es decir con pleno conocimiento de su autor, de que el dinero que administra fue resultado de una obtención ilegal, a partir de lo que asimismo debe conocer al autor del primitivo delito. En consecuencia, tendrá conocimiento de que se trata la presente de una acción ilegítima, y la penalización de la misma, asumiendo sus consecuencias.
En cuanto a su penalización, el inciso b) del apartado 1 del actual art. 278, aumenta el mínimo que fuera tipificado por el apartado a), ello para los casos que el encausado se tratara de una persona que ya se encontrare condenado por el mismo delito en análisis, es decir que habitualmente comete los mismos. A estos fines tengamos en cuenta que el aumento de la sanción deberá surgir de que se constaten penas anteriores firmes a la actual investigación, es decir aquellas que no pueden ser revistas por autoridad superior a la que hubiera dictado las mismas, lo que surge de términos procesales. Asimismo, se indica a aquellas personas que formaran parte de una asociación o banda constituida a los fines de la comisión de este tipo de delito, pero siempre que aquel a quien se juzga, ya hubiera sido condenado por un delito similar. Aunque nos permitimos entender que lo esencial para el juzgamiento del aumento de la penalidad, se trata de las condenas anteriores del procesado, actuando por sí mismo, o como miembro de una banda o asociación, pues de otra forma se lo debería juzgar por asociación ilícita para la comisión de cualquier tipo de delito (art. 210 del presente Código). Para ello debemos tener en cuenta que el delito principal se trata de la presente comisión de administración, lo que absorbería al delito de asociación
Si bien consideramos que el presente se trata de un delito doloso, el apartado 2 del presente art. 3º de la Ley en trato, dispone que pudiera ocurrir esta acción típica en forma culposa, cuando el mismo fuere cometido “por temeridad o imprudencia grave”, por lo que solo va a ser penado el actual administrador de los bienes ilícitos con una multa del veinte al ciento cincuenta por ciento del valor de los bienes objeto del ilícito. Si bien tenemos conocimiento que el delito principal que se encubre -lavado de dinero-, promueve influencias y movimientos delictivos de dinero, que puedan amparar la temeridad, justificando el cambio de la penalidad, en el caso de imprudencia grave, se explica la pena en tanto el autor de encubrimiento no ha actuado con dolo sino con culpa. En consecuencia, exclusivamente se le aplicará a este actor culposo, la pena de multa sobre un porcentaje variable del valor de los bienes objeto de este tipo penal.
La escala penal mínima -dos años- como hemos indicado, se eleva a cinco en los casos que el autor hiciera de ello su profesión habitual, y además cuando tomare parte de una asociación o banda, que tuviere por objeto este tipo de encubrimientos. Recordamos en este aspecto, que la legislación anterior aumentaba ambas escalas -mínima y máxima- al doble, exclusivamente cuando hiciera de ese accionar una profesión habitual. Debemos dejar constancia que el presente inciso fue observado por el Decreto 370/2000 del PEN, que pone en vigencia la presente, por lo que no se encuentra en vigencia. Hacemos mención que se efectúa su análisis, en tanto deberá determinarse la vigencia constitucional de esta forma de promulgación.
El apartado 3 tipifica a aquella persona que reciba dinero o bienes ilícitos, con el objeto de darles apariencia de origen lícito. En este caso, la pena a aplicar va a ser la de prisión que dispone el art. 277. Se ordena por último una pena de comiso sobre la mercadería objeto del presente ilícito, la que tiene por objetivo final su público remate, ingresando el producido a Rentas Generales. Es evidente que, en este caso, la pena va a aplicarse a otros objetos materiales que no se traten de dinero, el cual no puede ser así rematado.
Tengamos en cuenta en estos aspectos, que el comiso o decomiso significa el restar la propiedad de la mercadería involucrada, a su anterior titular, por lo que si bien la propiedad no se transfiere al Fisco, la mercadería de que se trata procederá a ser rematada públicamente, toda aquella que así pudiera realizarse. Ello ocurre en virtud de lo ordenado por el art. 23 del Código Penal, a aplicarse a todos los elementos objeto del delito, y aun a los instrumentos utilizados en la comisión del mismo, salvo que se pudieran aprovechar por el Estado, nacional o provincial. Ello no ocurrirá de forma alguna, cuando los objetos indicados pertenezcan a tercera persona ajena al delito, que demuestre su propiedad, y que no tuvo intervención alguna en la comisión del delito.
5.4. Relación de penas
Por el art. 4º de la presente Ley, se sustituye el art. 279 del Código que dispone las exenciones de penas cuando el encubridor tuviere parentesco o amistad con el autor del delito principal, que según analizamos se encuentra dispuesto en el apartado 3 del actual art. 277.
El vigente art. 279, ordena la forma de aplicar las penas dispuestas en la reforma, y así lo será por una escala penal del delito principal o precedente a la comisión del encubrimiento del mismo, cuando fuere menor que las establecidas en el actual Capítulo XIII del Título XI en trato (apartado 1). Por otra parte, en los casos que a la comisión de dicho delito precedente, es decir el que se hubiera cometido para la obtención de los bienes que se pretende blanquear, con que se comete el presente, no le fuere aplicable la pena privativa de la libertad, al delito de encubrimiento le será exclusivamente aplicable una multa dineraria, o las del delito antecedente si fuera menor (apartado 2). Por otra parte, y en el caso delimitado, no será punible el encubrimiento cometido por imprudencia, texto observado por el PEN, en el Decreto ya citado. Las razones de esta aplicación derivan que mientras el delito de encubrimiento, se tipifica con motivo de aquel delito antecedente o principal, no cabe aplicar al encubridor una pena mayor que la que le correspondiera al autor del delito principal encubierto. Podemos indicar que el presente se trata de un delito derivado, disponiéndose en consecuencia regulaciones de importancia entre los hechos ilícitos.
En el apartado 3 de este nuevo art. 279, se disponen penas especiales cuando el hecho fuera cometido por un funcionario público ‘en ejercicio o en ocasión de sus funciones’, o por profesionales u oficios ‘que requieran habilitación especial’. La pena a aplicar además de las ya analizadas, por la comisión de los ilícitos tipificados en los incisos 1 y 2 del art. 277, e inciso 1 del art. 278, será la de inhabilitación especial de tres a diez años. Por otra parte, y cuando se cometiera por dichos sujetos el ilícito del inciso 2 del art. 278, la inhabilitación se disminuye de uno a cinco años, texto que fuera observado por el Decreto del PEN, ya mencionado. Motiva este agregado de pena, los motivos que los funcionarios públicos y dichos profesionales u oficios autorizados por el Estado, tienen obligaciones especiales con el mismo, y ponen en peligro con mayor intensidad la Administración Pública. Por otra parte, si ello fuera por los funcionarios, profesionales u otros que oficiaran labores que requieran habilitación oficial, pero por temeridad o imprudencia grave, es decir en forma culposa, según establece el inciso 2 del art. 178, se disminuye esa pena de inhabilitación especial, lo que se aplica sobre el ejercicio de la función, profesión u oficio.
Resta indicar las características de los sujetos de la presente tipificación; y en estos aspectos debemos determinar que referente a los funcionarios públicos, que según hemos indicado anteriormente se trata de todas aquellas personas que tengan relación de dependencia con la administración pública, y que en virtud de ello se trata de aquellos que conforman o deciden las disposiciones de ella, a diferencia acotamos, de los empleados públicos. En estos aspectos, a pesar de las diferencias anotadas, hemos de entender que, para el caso de la presente tipificación penal, no podemos despegar a estos últimos de esta discriminación, considerando que se van a tratar tanto de unos como de otras personas que dependen de la administración pública.
Por otra parte, se menciona que hubieran actuado en la comisión del delito, ‘en ejercicio u ocasión’ de esas funciones, y en principio cometiendo las funciones para las que hubieran sido designados por votación popular o decisión de la superioridad de las reparticiones; y por otra parte en cuanto a la ocasión de las mismas, es decir que hubiera sido cometido el desaguisado, durante el lapso de tiempo o en los horarios que le corresponde la labor diaria. Este mismo planteamiento lo vamos a acometer para ese ejercicio de una profesión, labor u oficio para el que fuera necesaria ‘habilitación especial’, como puede tratarse entre otras de un importador, exportador o despachante de aduanas, cuando nos referimos al ejercicio del comercio exterior, así como también los peritos judiciales, simplemente para nombrar algunos ejemplos.
Se establece por último en el apartado 4, la tipificación de la corrupción internacional ya mencionada en la Convención Interamericana Contra la Corrupción, en tanto, aunque el delito precedente o motivante del encubrimiento fuere cometido en otra jurisdicción distinta a la nacional, si este encubrimiento fuera cometido en jurisdicción de nuestro país, le serán aplicables las penas dispuestas en la presente Ley.
En el año 2011 a través de la Ley N° 26.683, además de reformar la Ley tratada N° 25.246 como hemos estado analizando, se crean nuevos tipos penales, a aplicarse directamente el Código Penal, renumerando los últimos arts. del mismo, y dictando nuevos arts. 303, 304 y 305, con lo que indicamos el dictado de esos nuevos tipos. A estos fines, se crea asimismo un nuevo Título con el número de XIII, y con la denominación de ‘Delitos contra el orden económico y financiero’. Esto es consecuencia colegimos, de que la citada Ley N° 25.246 modifica los arts. del Código 277, 278 y 279, incorporándolos con el acápite en el Título XI, Capítulo XIII que se denominará indicamos ‘Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo’, y refiriéndose los mismos a la tipificación del encubrimiento del delito de lavado.
En virtud de ello, el nuevo art. 303 tipifica específicamente ese lavado de dinero u otros activos, los que esencialmente hubieran sido obtenidos por la comisión de otro ilícito penal previo al que estamos tratando. A partir de ello, el nuevo delito se corresponde con la transformación de esos bienes que ilícitamente se obtuvieran, con los que se acciona a los fines de convertir los mismos en bienes lícitos, es decir con un origen de tal tipo. Ahora bien, tratándose de un nuevo tipo penal en la legislación en estudio, el bien jurídico tutelado no se trata ya de la administración pública, sino del orden económico y financiero, que específicamente se trata de proteger el orden colectivo, es decir la economía que deba desarrollarse en el grupo humano que constituye una Nación. Es por cierto dicho orden aquel que debe establecer y preservar el gobierno nacional, a través de sus tres poderes.
A continuación, se tipifican las acciones que pudiera cometer el autor del presente delito, indicándolas en principio como la de convertir, que en principio trátase del cambio que puedan darle a los bienes, con ese objeto indicado de que aparezcan como aquellos legalmente obtenidos; por ello esos activos ilícitamente obtenidos, van a convertirse en legales o comercialmente normales, desligándolos del origen ilícito, y transformándolos de distinta naturaleza por la que se obtuvieron.
Se tipifica en principio por otra parte, a aquella persona que transfiera esos activos, es decir que los adjudique a otra persona distinta a la que originariamente las hubiera obtenido, o que le hubieran sido entregada del originario poseedor. Tengamos en cuenta que el término general utilizado sobre transferencia de los activos indicados, tiene una tipificación más amplia, englobando a las actuaciones sobre el que ‘convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare’, lo que va a significar no solamente transferir como decimos los bienes típicos, sino cualquier otra forma de administrar los mismos, que así es como se identifica la acción de circulación de ellos en el mercado. Sencillamente llegamos a esta conceptualización, retomando el concepto del lavado de dinero que consiste en convertir bienes o activos obtenidos ilícitamente, en ellos mismos legalizados ante el mercado comercial y financiero.
Esa transferencia o administración será tipificada tanto si la hubiera cometido el mismos primitivo obtentor de los activos, como por una tercera persona a la que se hubieren transferido los mismos; y además podrá realizarse por cualquier título, aún a título gratuito, así como en forma parcial o total. Y la misma corresponderá en cualquiera de las formas posibles, ya fuera sobre distintas personas, o aun en el entendimiento de que fuera un traslado a distinto espacio geográfico de donde se hubiera obtenido; y en este caso nos encontramos con el traslado internacional, del que ya hemos hablado, lo que facilitará el blanqueo pretendido. El art. 323 del Código Penal de Colombia, asimismo ordena la aplicación de este tipo penal, aun cuando se hubiera cometido en el extranjero, es claro con consecuencia en dicho país.
Otro de los tipos, se trata de la administración de los bienes ilícitos, es decir disponer de los mismos, para su permanencia, y para evitar la pérdida de los mismos, y en principio mantener su valoración. Aparece a continuación el término de vender aquéllos, es decir realizar la transferencia de su propiedad a una persona distinta del poseedor. Y en este caso, siempre la venta deberá realizarse por un precio cierto en dinero, según términos civiles, concepto diverso de lo que se trate de una transferencia, la que no necesita ese precio cierto.
El gravar los bienes, se trata de otro tipo de acción, la que va a significar que se constituyan derechos reales sobre los mismos; y ello se realiza a través de un negocio jurídico, por el que en general se prenda o hipoteca una propiedad, u otras cargas reales, en garantía una operación de otro tipo. Tenemos en cuenta para ello, que la propiedad no se pierde para su titular, sino como indicamos se realizan estos negocios, en garantía de otra operación. Por otra parte, se tipifica la acción de disimular los bienes de que se trata, esencialmente sobre su origen ilícito; y en el presente caso, nos encontramos con el demostrar distinta clase de naturaleza, de la que realmente tiene según indicamos.
Por se generaliza la tipificación indicando “cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado”, es decir que estos accionares tiene por objeto el ingresar esos bienes obtenido ilícitamente, al mercado de una sociedad, para que sean considerados legítimos. De esta forma se pretende como decíamos, lograr que estos bienes o activos puedan circular libremente en el mercado, es decir en ese orden económico o financiero de la sociedad donde se los pretende introducir. Por otra parte, es dable mencionar que el objetivo de todas estas acciones, se indican a continuación en la legislación en trato, cuando se menciona que el objetivo de cualquiera de ellas, es que los mismos obtengan un origen lícito.
6.1. Montos y penas
La sanción a esta tipificación del delito en estudio, se dispone con dos penas de aplicación conjunta en el inciso 1) de la normativa, las que se determinan por la de prisión regulable, y además la de multa, a calcular también en forma regulable sobre el monto de la mercadería, es decir dinero o bienes con que se hubiera realizado la comisión del presente delito. Ahora bien, en este último aspecto, se determina que ese valor de la mercancía en trato, deberá ser de un valor mayor a una cifra determinada por la normativa, teniendo en cuenta que la misma a través del tiempo, deberá ir variando en un país como en nuestro, que sufre actualmente una desvalorización de los montos de valor de las cosas; y en forma similar en cuanto al valor, se tipifica en el art. 8º de la Ley uruguaya N° 17.835, que no se lo determina en el Código Penal, sino en esa ley especial.
Tengamos en cuenta que se prevé en la normativa, que el valor que estamos tratando, puede ser de los bienes originarios, es decir de aquellos que fueran objeto del primitivo delito de obtención ilícita, o asimismo de los ‘subrogantes’, es decir de los nuevos bienes que pudieran haber sido adquiridos con la comercialización de esos originales. Y en estos aspectos debemos tener en claro que si bien las normativas prevén la comisión de la primitiva obtención en forma ilícita, bajo ninguna condición deberá tratarse de un delito típico, así como ya lo hemos comentado, teniendo en cuenta que para que se determine la comisión de aquél, en virtud de nuestro art. constitucional 18, debe existir una sentencia definitiva que condene por el mismo, consecuencia de lo cual debieron haberse secuestrado los bienes obtenidos, y por lo que con los mismos no se podrá realizar una futura operación, como esta de lavado.
Es de hacer notar que expresamente determinado en la normativa en trato, es obligatorio que la operación se realice con mercadería, dinero o activos que tengan un valor mayor al indicado, consecuencia de ello es que si el valor de los mismos fuera menor y oportunamente actualizado, no se podrá condenar por este delito, aunque sí lo podría hacer por otro tipo penal, que en cada caso deberá determinarse.
Para el caso tenemos como ejemplo la tipificación del contrabando calificado por el art. 865 del Código Aduanero, en cuyo inciso i), en que se produce esa calificación en tanto la mercadería objeto del mismo, tuviera un valor mayor a los tres millones de pesos (reforma con la Ley N° 25.986). A partir de ello, se podrá tipificar como tal si la acción llevada a cabo se pudiera calificar por algunos de los otros incisos de la citada normativa, y si así no lo fuera, deberá tipificarse como contrabando simple (arts. 863 u 864).
A partir de lo expuesto, el inciso 2) ordena el aumento de las penas previstas ya citadas, en varios casos, y ese aumento se determina por el tercio del máximo de ellas y la mitad del mínimo, es claro tanto respecto de la pena de prisión como de la de multa. En este estado, se determinan en principio para la tipificación de aquella acción delincuencial que realizare el autor, repetidas veces, es decir en forma habitual, con lo que bastará que se trate de una nueva oportunidad en que hubiera cometido el otro delito. Ahora bien, tengamos en cuenta que por los principios del Derecho Penal en el art. 50 del Código, ocurre la misma cuando una persona ya condenada con sentencia firme, cometiere un nuevo delito punible con la misma pena que el anterior (a), motivo por lo cual, para la aplicación de la presente agravación, deberá existir otra sentencia previa -art. constitucional 18.
Y para la normativa, puede ocurrir esa sentencia citada, fuera condena en forma individual, o cuando el autor hubiera formado parte de una asociación o banda. En el caso, la banda se trata de aquel conjunto de dos o más personas que cometen un delito, así como la asociación; y se determina que dicha asociación, deberá tener por objeto la comisión continuada de delitos. Y en estos términos, tengamos en cuenta que específicamente la tipificación califica a la banda que se forma para la comisión de estos tipos penales, por lo que debemos diferenciarla de la asociación ilícita (art. 210 del Código), en tanto sus componentes van a ser penados por la misma, pero no se determina para ella, que deban cometer el mismo tipo de delitos, sino para la acción ilícita en cualquier tipo de los mismos (inciso 1).
Un tipo determinante para la agravación de la pena, se trata de la tipificación del autor del delito sub lite, indicándolo como funcionario público que se califica en el Código Penal (art. 77), incluyendo al empleado en la misma, como ‘todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente’, es decir que se trata de todo aquel dependiente de la administración pública, por lo que labora dentro de sus cuerpos, dependiendo su vida económica del sueldo u otras remuneraciones, que reciba del Estado.
Expresamente incluye tanto al designado por elección popular, como el presidente de la República, así como aquellos nombrados por la autoridad competente que, con la reforma constitucional de 1994, deberá hacerlo el Jefe de Gabinete, que cumple la función de jefe de la administración, con las delegaciones que correspondan en cada caso. Además de lo cual podemos determinar al funcionario como aquel con la facultad suficiente para determinar la voluntad de la administración citada, en tanto que el empleado es el que cumple con esa voluntad indicada.
En el mismo estado y calificación, se determina a aquella persona que hubiere cometido el ilícito actuando en ejercicio de una profesión u oficio, casos en que para ese ejercicio debiera requerir una autorización especial, como es el caso por ejemplo de los auxiliares de Aduana, en que la misma les otorga la autorización, y debe controlar su actuación llegando a la facultad de quitarles la misma, y en su caso una matrícula. En un tipo penal similar ocurre para el ejercicio del comercio, debiendo inscribirse en la matrícula del Registro de Comercio; así como asimismo se ordena en el art. 301 del Código Penal de España, pudiéndosele asimismo aplicar la clausura temporal de su local comercial (inciso 2).
En el inciso 3), nos tipifica al cómplice no necesario para la comisión del delito, pero determina a la persona a la que se le entrega dinero, a los fines de la comisión del lavado que se tipifican en el inciso 1) de este art. 303 reformado del Código, según hemos analizado. En consecuencia, cabe la aplicación de la pena de prisión regulable, así como la de multa asimismo regulable. Y en esta tipificación debemos incluir todas las características del citado inciso, en lo que se refiere al valor mínimo de los activos, teniendo en cuenta que, no cubriendo el monto indicado, cabrá la aplicación del inciso 4) del art. citado ya analizado, por el que se disminuye la pena de prisión de aplicación exclusiva, excluyendo la de multa.
Además de la pena de prisión y la de multa que tipifican los incisos 1) de los nuevos arts. 303 y 304 del Código Penal, se incorpora al art. 23 del mismo el decomiso de la mercadería objeto de los delitos en análisis de esta nueva tipificación en los arts. 303 al 305, así como cuando se trate de aquellos cometidos para la financiación del terrorismo, tipificados en los arts. 213 ter y quater.
6.2. Sujeto persona jurídica
En cuanto se trate el titular de la comisión del presente delito de una persona jurídica, es decir cometido por personas humana que administren y representen a la misma, pero en tanto se hubiera efectuado con su intervención, o en el caso en que el resultado del mismo otorgue el beneficio a esta persona, se disponen diversas penas, teniendo en cuenta que por tratarse de ese tipo de persona no se le podrá aplicar pena de prisión. Y en estos aspectos, consideramos tener en cuenta al momento de sancionar a una persona jurídica, la participación de sus componentes y específicamente a sus directivos, sobre la que tuvieran los mismos en las decisiones tomadas por esos tipos de integrantes, es decir toda ella en tanto la persona jurídica lógicamente no tiene voluntad propia como persona humana, sino a través de ellas.
Así es como que en nuestro Código Aduanero en su art. 876 en su inciso g) ordena que condenada una persona jurídica por el delito de contrabando, la inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero, de las fuerzas de seguridad y de auxiliar del servicio aduanero, así como la de ejercer actividades de importación y exportación, le van a ser aplicadas a sus directores, administradores, y socios ilimitadamente responsables, es decir a quienes hubieran tomado la decisión de la comisión del ilícito, en nombre de la persona jurídica.
En estos aspectos, hemos propuesto y se tomó como proposición del Segundo Seminario Extraordinario sobre Derecho Penal Tributario y Derecho Penal Aduanero, dictado en la ciudad de Mar del Plata, en el año 1998, que en los casos de condenas a las personas jurídicas, o en los casos de su quiebra definitiva, se formule un registro de sus componentes directivos, para ser utilizado en tanto se pretenda constituir otra nueva persona jurídica, con las sanciones que les correspondiera, no vulnerando es claro el derecho constitucional de trabajar y de asociarse. Y ello surge de utilidad, a los fines que personas dispuestas a formar sociedades para la comisión de hechos delictivos, evitando que se condene a las personas físicas que las componen como directivos, no pretendan seguir formándolas para evitar la aplicación de las normativas sancionatorias.
En virtud de lo estudiado, las penas se tratan de las siguientes:
1) En principio una multa regulable similar a la dispuesta para las personas humanas, y ello es así teniendo en cuenta que se trata de penar la misma acción ilícita;
2) Se ordena la suspensión de actividades de la persona en estudio, como pena temporal, pero en la indicación exclusivamente del máximo. Y al respecto podemos asimilar a esta disposición de una condena por hechos ilícitos, a la denominada ley penal en blanco, es decir aquella que tipifica el delito en forma general, en este caso tipifica la pena, por la que se otorga a la autoridad jurisdiccional, la total atribución de facultades para determinar en el caso, el plazo de aplicación de la pena. Más aún tengamos en cuenta que se le autoriza asimismo disponer si se trata de una suspensión total o parcial, que para el caso, no entendemos que quiere significar el legislador, en tanto cualquier persona jurídica como empresa de que se trata, es decir una unidad jurídica por conjunción de capitales, realiza labores de todo tipo así como la construcción de bienes, de inmuebles, de distribución de aquéllos o de su transformación, y en general un movimiento de actuación y de administración jurídica y contable para el desarrollo de esa unidad. Consecuencia de lo expuesto, no alcanzamos a entender qué puede significar una suspensión parcial, consecuencia de lo que votamos por la aplicación si correspondiere de una suspensión total de las actividades de la persona jurídica condenada.
3) A continuación se ordena otra pena que se trata de la prohibición de participar en licitaciones públicas, es decir aquellas convocadas por las dependencias del Estado, para realización de obras o servicios públicos, como por ejemplo de los caminos o cursos de comunicación, así como la de represas para la producción de energía. Y en el presente caso, asimismo se identifica una pena de suspensión exclusivamente por un máximo temporal de la pena, con el mismo defecto indicado en el parágrafo precedente.
4) En el presente caso se ordena la pena de cancelación de la personería, teniendo en cuenta que, por tratarse el sujeto en estudio de una persona jurídica, la dependencia correspondiente del Estado deberá otorgarle la misma para poder adquirir derechos y contraer obligaciones. Y esta pena va a ser de aplicación, en tanto se demuestre que dicha persona hubiera sido creada, con el exclusivo objeto de la comisión del delito de lavado de activos, o en su caso se dedicara mayormente al mismo. Tengamos en cuenta que de no ocurrir lo aquí señalado, y en los casos que dicha sociedad hubiera cometido circunstancialmente esos delitos, es decir sin una actividad habitual, va a corresponder aplicar la suspensión de dicha personería por un plazo temporal, según indicamos en los parágrafos anteriores.
Resta indicar que por cierto consideramos de probanza imposible que la sociedad se dedique exclusivamente a la comisión de este tipo de delitos, aunque investigando su actividad a partir de su creación, en cuanto no hubiera desarrollado actividades comunes desde su creación, hasta la comisión de aquéllos, como por ejemplo las denominadas sociedades off shore, cabe la aplicación de estas normativas.
5) Le corresponderá asimismo a la sociedad, la pérdida de beneficios que le pudieran haber sido otorgados por el Estado, en cualquiera de sus jurisdicciones y dependencias, así como por ejemplo el pago de menores tributos para lograr una inversión de capitales.
6) A los fines del conocimiento que se pretende tenga la sociedad de la condena dictada contra la persona jurídica encausada, se ordena la publicidad de aquélla, lo que deberá ocurrir a costa de la condenada, es decir abonada por la misma.
En esta instancia es dable indicar que las sanciones identificadas, deberán comunicarse por oficio de la autoridad respectiva, a los diversos registros de las personas jurídicas condenadas. Se dictan a continuación principios generales, que los iremos analizando, y que se tratan de los siguientes: en principio y en relación a las opiniones que hemos vertido sobre la amplitud o indeterminación de las penas a aplicar, se ordena que deberá la autoridad jurisdiccional a esos efectos, tener en cuenta en principio el cumplimiento o incumplimiento de las normativas internas de la persona jurídica que hubiera sido encausada, considerando que cabe individualizar si dentro de la misma según el tipo de sociedad de que se trate, se siguieron los pasos legales para arribar a la decisión de la comisión del ilícito, regulando las sanciones en virtud de ellos. Y lo indicado cabe a través del análisis que realice el Registro Público, sobre el cumplimiento de las obligaciones de ese tipo respecto del Estado, y además sobre las obligaciones y procedimientos que surjan del estatuto de la persona jurídica, según el tipo de sociedad de que se trate.
Asimismo, y también según el tipo de sociedad, deberá evaluarse la actuación de la comisión de vigilancia representando a los socios comunes, sobre las actividades de los directivos de aquélla, se tratare de actores o de partícipes de otro tipo, así como los autores intelectuales o los cómplices. También se tendrá en cuenta el tamaño del daño causado a la sociedad, ítem generalmente evaluado en la mayoría de los tipos penales, o aun teóricamente para la división entre delitos, infracciones y faltas. Por último, deberá percibirse la capacidad económica de la empresa o persona jurídica sub lite, involucrando los valores en la comisión del delito, sobre lo que particularmente no comprendemos su objetivo para la aplicación de las penas estudiadas.
En la previsión que la empresa de que se trata se encontrara realizando obras o servicios públicos, se plantea la situación de la necesidad de su continuidad, motivo por el que se dispone que no van a ser de aplicación su suspensión de actividades, y menos la cancelación de su personería (incisos 2 y 4). Y la previsión indica como antecedente para la suspensión de las penas, que podría tratarse de empresas contratistas del Estado en cualquiera de sus formas; y en estos aspectos entendemos que ante el otorgamiento de esas concesiones, deberá ese Estado analizar los antecedentes y actividades de la empresa, previa a la adjudicación de las obras o servicios; aunque asimismo podría ocurrir que dicha persona jurídica, ante una impecable actividad previa permanente, en determinada circunstancia, cometa este tipo de delitos, considerando que la misma se encuentra compuesta de personas humanas, que pueden tomar este tipo de actitudes.
6.3. Medidas cautelares
La nueva Ley que crea la tipificación del lavado de dinero N° 26.683, dispone la posibilidad de la aplicación de medidas cautelares por el juez que se encuentre investigando el mismo, dispuesta en el nuevo art. 305 del Código Penal. El fin de estas medidas que pueden ordenarse desde el inicio de la investigación, tienen por objeto, así como reza la normativa, ‘la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición’ de los bienes o activos que fueran objeto del supuesto delito -supuesto hasta que se dicte la sentencia definitiva-.
Tengamos en cuenta en principio que todas estas normativas así como las internacionales y dispuestas en otras legislaciones extranjeras, en tanto este delito tiene por objeto la defensa del orden económico y financiero de la sociedad, así como reza la nueva denominación del Título XIII del Código Penal, tiene por bien jurídico protegido o tutelado, la economía de la sociedad donde se comete el mismo; y con esa protección se pretende el resguardo de los bienes delictivos, a los fines de que condenada la acción, se ordene y proceda al comiso de los mismos, y oportunamente realizar su público remate, para que la sociedad pueda recuperar esos daños económicos que se le hubieran producido.
Consecuencia de ello, en principio cabe la custodia de los bienes, para que se conserven los mismos, y oportunamente proceder a su ejecución, disponiendo como hemos indicado, o en su caso la atribución a dependencias públicas, así como ordena el art. 23 del Código en trato, pudiéndole otorgar un destino específico además de los indicados, ello según los bienes de que se trate. Y de la misma forma, va a ocurrir con los instrumentos del delito, así como el producto del mismo. Así es como expresamente dispone el párrafo tercero del nuevo art. 305, los bienes o activos con los que se cometen estos delitos, tendrán por objeto, así como también dispone el citado art. 23, el reparar el daño cometido ya fuera a la sociedad, un particular, así como al Estado.
Además de lo expuesto, ordena la misma normativa que corresponde el decomiso directo de los bienes objeto del delito, y ello significa que aun no habiéndose podido condenar a los autores de este tipo de delito, por las circunstancias del proceso -fallecimiento, fuga, prescripción u otros motivos-, teniendo en cuenta que los mismos han surgido de un ilícito, y en tanto se determine judicialmente ese origen. Ello es así en tanto se trata de una pena no sobre la persona -personal-, sino sobre el objeto material del delito -pena real-. Y en estos efectos, tengamos en cuenta que podría ocurrir que por ese origen ilícito no se hubiera condenado a sus autores, pues de otra manera ya se hubiera comisado los bienes objetos del tipo penal que correspondiera; consecuencia de ello, en tanto el autor del delito de lavado no pudiera demostrar el origen lícito de los bienes o activos con los que se comete la administración o transferencia, se va a considerar ese origen ilícito.
Por otra parte, también se prevé que el imputado reconozca ese origen ilícito, debiendo expresamente demostrar lo contrario. Ello asimismo es reiterado en el art. 6º de la presente ley, agregando un párrafo 6º al art. 23 del Código; y ello referido expresamente a lo dispuesto por los nuevos arts. 213 ter y quáter del cuerpo legal indicado, referido a los delitos de terrorismo, tipificados por la Ley N° 26.268.
Por último y asimismo como ordena el art. 23, puede ocurrir que la propiedad de los citados bienes o activos, sean reclamados por otra persona que demuestre no haber tenido intervención alguna en ninguno de los delitos que estamos investigando. Consecuencia de ello expresamente ordena la ley que dicho reclamo podrá realizarse por acción administrativa o en el fuero judicial civil. En definitiva, de ser demostrada dicha propiedad, corresponderá la devolución de aquéllos a su legítimo propietario.
