Obligatoriedad del nomenclador para prestaciones por discapacidad

Educación inclusiva

Comentario al fallo C. R., L. c/Osde s/Amparo de Salud

Por Noelia Roger

En octubre de 2017, el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco de los autos: “C. R. L. c/OSDE s/Amparo de Salud”, hizo lugar a la pretensión del amparista -un menor de edad de 4 años con Trastorno del Espectro Autista, representado por su padre-, a quien se le había denegado la cobertura de una prestación esencial para su desarrollo y se le reconocía parcialmente el valor del módulo de integración escolar. Además, se condenó al agente de salud a abonar mensualmente la cuota del jardín común de escolaridad privada al que concurre el menor.

I. Hechos [arriba] 

El accionante, con diagnóstico acreditado de Trastorno de Espectro Autista, promovió acción de amparo con el objeto de que OSDE le brinde en orden a lo preceptuado por la Ley Nº 24.901: a) la cobertura de la terapia denominada Tratamiento Cognitivo Conductual, atento la misma fuera denegada al menor, cubriéndose el 100 % de la misma, según los valores actualizados del nomenclador del Ministerio de Salud de la Nación (Resolución Nº 428/1999, del Ministerio de Salud y Acción Social); b) la cobertura del 100 % del costo de la maestra integradora, toda vez que al tratarse de un prestador externo a OSDE, este reconocía un valor inferior calculado según un baremo interno, desconociendo el valor vigente y actualizado del ya citado nomenclador y; c) la cobertura total del costo de la institución educativa privada de nivel inicial a la que concurre el menor.

Asimismo, la actora en su demanda solicitó una medida cautelar innovativa a los efectos de que provisoriamente y hasta tanto, se resuelva la cuestión de fondo, se dé la cobertura de la prestación y modalidades negadas que motivaron la acción. La medida cautelar fue concedida, apelada por OSDE y luego confirmada por la cámara.

OSDE, en su carácter de accionada, esgrimió su defensa, manifestando que la terapia denegada ya estaba cubierta por otra prestación denominada Floortime, adujo que las prestaciones reclamadas podrían haber sido cubiertas por sus efectores propios de cartilla y que a pesar de ello, la familia del menor optó por elegir prestadores externos e iniciar la acción de amparo en análisis. Manifestó además, que el menor contaba con opciones educativas en el ámbito público que pueden satisfacer sus necesidades.

En primera instancia, el juez a quo entendiendo vulnerados el derecho a la salud y a la educación, así como los derechos consagrados a favor de las personas con discapacidad, falló a favor de las pretensiones solicitadas por el representante legal del menor, condenando a OSDE a que en el plazo de cinco días, hiciera efectivo el pago del 100 % de la maestra integradora y el valor mensual de la escolaridad en una institución privada de educación inicial, así como también la obligatoriedad de cubrir la prestación de la terapia denegada -Terapia Cognitivo Conductual- y al mismo tiempo, la obligatoriedad de asegurar la continuidad de la prestación denominada Terapia Relacional/Floortime.

El fallo de primera instancia fue apelado por OSDE y la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Nación en el mes de marzo de 2018, desestimó el recurso interpuesto y ratificó la sentencia de grado. Ello, dado que consideró que los términos de las respuestas brindadas por la entidad -ante los requerimientos extrajudiciales y judiciales del representante legal del menor con discapacidad- no resultaron adecuados ni suficientes, de acuerdo con la normativa en la materia, así como tampoco resultaron suficientes los argumentos expuestos en el memorial, al ser meras discrepancias con lo decidido por el juez de primera instancia.

II. Análisis del caso [arriba] 

El objeto de la acción tuvo relación origen en una práctica, que suele ser habitual por parte de algunas obras sociales y prepagas -obligadas conforme Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 a otorgar las prestaciones establecidas en la Ley Nº 24.901-, dando un trato diferenciado a aquellos afiliados que optan por prestadores externos, respecto de aquellos que la institución pone a disposición de los afiliados en su cartilla. En este caso, tal como quedó acreditado en autos, OSDE aplica a sus afiliados la política de reintegrar los importes abonados en forma parcial, aplicando un baremo interno que es inferior al valor que rige por nomenclador. Ello implica que el afiliado con discapacidad o su grupo familiar deban solventar un tratamiento que por ley se encuentra cubierto.

En el fallo en análisis, se acentúa el deber de las empresas de medicina prepaga (previsto en la Ley Nº 26.682), como los Agentes de Seguros de Salud comprendidos en las Leyes Nº 23.661 y Nº 23.660 a cubrir las prestaciones incluidas en el plan médico obligatorio y las correspondientes a la Ley Nº 24.901, en el caso de que su afiliado sea una Persona con Discapacidad. Ello, tomándose como principios rectores en el caso a resolver, la legislación prevista en la normativa vigente y especialmente en los tratados de derechos humanos que en nuestro ordenamiento jurídico tienen jerarquía constitucional.

En relación con el reconocimiento de la prestación denegada por OSDE, se hizo lugar al pedido ordenando se cubra Terapia Cognitivo Conductual, sin sujetar esta decisión a dictamen pericial alguno, debido a la nutrida prueba documental aportada por la accionante, quien acompañó prescripciones de profesionales reconocidos en la materia y que, tal como quedó acreditado, la misma fue denegada sin siquiera hacer una evaluación previa por parte de la agente de salud, asimilándola a otra terapia que ya había sido reconocida previamente (Floortime).

Asimismo, tanto para el otorgamiento de la prestación denegada como en relación con la cobertura del 100 % del valor nomenclador para el módulo de integración escolar, la sentencia puso especial énfasis en la obligatoriedad del nomenclador vigente y sus futuras actualizaciones, en el caso de que se opte por prestadores externos al agente de salud.

Respecto a la prestación educativa, el Juez puso especial énfasis en la situación previa al diagnóstico del menor, ya que el mismo concurría al mismo establecimiento en forma previa al diagnóstico de Trastorno del Espectro Autista y, recalcó que fue personal del jardín el que incentivó una consulta con un especialista, que el mismo cuenta dentro de su personal con docentes integradoras capacitadas y se han realizado las adaptaciones curriculares que el menor requiere para su pleno desarrollo, generándose una especial relación de confianza y pertenencia a dicho ámbito educativo. Puede desprenderse de una lectura minuciosa del fallo, que ha basado su decisión en el carácter enunciativo de las prestaciones comprendidas en la Ley Nº 24.901, donde en ningún lugar se excluye a los agentes de salud de la obligación de cubrir las prestaciones educativas en instituciones educativas comunes de índole de gestión privada.

Tal como quedó probado, OSDE en ningún momento había asesorado a la familia del menor, en relación a las posibilidades de establecimientos educativos públicos en los que el niño con discapacidad pudiera obtener una educación inclusiva acorde a sus necesidades y potencialidades, por lo que el juez condenó a la agente de salud a cubrir el valor de la cuota del establecimiento privado donde el menor viene transitando su escolaridad desde los dos años, con las adaptaciones necesarias para su desarrollo cognitivo y social.

Aquí, radica uno de los puntos más relevantes del fallo, ya que al encontrar que la accionada no había dado cumplimiento al deber de información, la condenó a cubrir la totalidad de la cuota mensual en una institución de nivel inicial de gestión privada, obligación que muchos agentes desconocen ante sus afiliados, obligándolos a concurrir a sede judicial para hacer valer la misma.

Es de destacar que en el caso en estudio, el Juez reafirmó en relación al contrato de afiliación que: “En este orden de ideas, cabe reiterar que la Corte Suprema ha señalado que les corresponde a las empresas o entidades de medicina prepaga asegurar efectivamente a los beneficiarios tanto las coberturas pactadas como las legalmente establecidas (conf. art. 1 Ley Nº 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que, si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles, también adquieren un compromiso social con sus usuarios”.

Si bien el presente fallo resuelve cuestiones que diariamente se debaten en la justicia, lo innovador del mismo surge de la referencia citada ut supra, donde se ratifica que los derechos que protegen al menor con discapacidad no pueden violentarse, amparándose en un contrato de adhesión como el de afiliación a una obra social o medicina prepaga. Este contrato que une al agente de salud y a la persona con discapacidad tiene sus notas mercantiles, más las mismas no pueden ponderarse y prevalecer por encima de los derechos inalienables de cualquier afiliado y mucho menos, cuando este es una persona con algún tipo de discapacidad, encontrándose en una doble situación de vulnerabilidad, justamente por su carácter de consumidor y por su condición personal. Si ello sucediera, todo el conjunto de normas que protegen a quien se encuentra en una situación de vulnerabilidad serían letra muerta.