Mendoza, 03 de Julio de 2018.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 2254 el Dr. Valentín Daniel Guillermo Chaher, por la parte actora, apela la resolución obrante a fs. 222/4, por la que se hace lugar al incidente de caducidad de instancia incoado por la Defensora Oficial de la Vigésima Defensoría en representa- ción del accionado Aldo Ariel Villafañe Sánchez.

En el memorial de agravios, el recurrente sostiene que el iudex a quo no tiene en cuenta una serie de actos útiles como la solicitud de libramiento de oficio a la Secretaría Electoral, presentación en autos del informe de dicho organismo, solicitud de informe a la Policía de Mendoza, acompañamiento de informe respectivo, requerimiento de declaración de ignorado domicilio del demandado, publicación edictal y notificación a la contraria. Manifiesta que los actos llevados a cabo por su parte fueron impulsores del desarrollo del proceso.
Se agravia también por entender que la doctrina objetiva de los actos útiles citada por el A Quo es obsoleta e incompatible con las nuevas normas procesales establecidas para regir el proceso civil. Señala en este sentido, que la nueva ley adjetiva (Ley 9001) puede interpretarse una nueva doctrina que hace desaparecer el instituto de la caducidad de procesos.

II.- A fs. 233/4, contesta el traslado la Defensora Oficial por el apelado, solicitando por las razones de hecho y de derecho que expone, el rechazo del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

III.- En forma preliminar es menester aclarar que el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza (Ley 9001) no resulta aplicable al caso concreto, de conformidad con los argumentos que se esbozan a continuación. Este Tribunal no desconoce los recientes fallos de la Suprema Corte Provincial en autos N° 51.237/87.046 “Valenti, Isabel M. c/ Abasolo, Miguel Angel s/ Ejecución de Honorarios p/ Recurso Ext. de Casación”, Autos N° 13-04019750-2/1 “Comeglio Héctor Rubén en J° 4856/15-393/15 Soto Fernanda Mabel c/ Héctor Rubén Comeglio p/ Alim. Urg. p/ Rec. Ext. de Inconstituc.- Casación” y Autos N° 13-02055868-1/1 “Lucero Carina Mercedes en J° 51863/250616 Lucero Carina Mercedes p/ Medida Precautoria p/ Rec. Ext. de Inconstituc.-Casación”, entre otros, pero no comparte sus fundamentos.

En este sentido, esta Alzada entiende que es de aplicación prioritaria (art. 1, CPC; art. 1, CPCCyT) la ley de fondo de manera que debe respetarse el principio que señala que “las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales” (art. 7, Código Civil y Comercial).
El principio de irretroactividad de la ley es esencial, por cuanto si -por regla- el legislador se arrogara la facultad de gobernar el pasado e introducir modificaciones en lo ya acontecido se incurriría en una gran inseguridad jurídica. Nadie estaría seguro si lo realizado en el presente podría ser afectado por una ley posterior, afectándose de ese modo la confianza y seguridad que el ciudadano debe tener en las normas jurídicas.

Aquí también es importante el concepto de “consumo jurídico”, desarrollado por la jurisprudencia, en donde “los hechos pasados que agotaron la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley sin incurrir en retroactividad, por lo que deben regirse por la ley anterior”. En el caso que corresponde aquí juzgar, todos los actos procesales, incluida la resolución judicial apelada, se cumplieron bajo la vigencia del Código Procesal ya derogado.

Esta Cámara comparte la apreciación de la Sala Primera de la Corte de Mendoza cuando dice que la redacción del art. 374 del nuevo Código Procesal es confusa (ver, entre muchos: causa n° 13-00689302-8/1 (010303-52328) caratulada “Sicre, Violeta María de Lourdes En J°9967/52328 Sicre, Violeta María de Lourdes c/ Coccato Cirricione, Claudio s/ d. y p. (accidente de tránsito) p/ recurso ext. de inconstitucionalidad”, auto de fecha 10 de mayo de 2.018). Sin embargo, no encuentra el modo de interpretar que el Código aprobado por ley 9.001 establezca su aplicación retroactiva. Siendo así, resulta insustancial el análisis acerca de si los derechos en juego son sustanciales o procesales, pues la retroactividad de la ley no está establecida aquí.

En el caso bajo análisis, transcurrió el plazo de inactividad procesal bajo el gobierno del Código derogado, que admitía la perención de la presente instancia.

En suma, todo el examen se efectuará únicamente desde la perspectiva del Código derogado, por ser la ley aplicable.

IV.- Como es sabido, el art. 78 del C.P.C. regula la caducidad de instancia como uno de los modos de extinción del proceso, que tiene lugar cuando no se lo impulsa durante el tiempo establecido en la ley –que en justicia civil es de un año desde la última actuación útil que conste en el expediente-.
Por acto útil debe entenderse aquél que produce objetivamente que el proceso o instancia avance hacia su destino final que es la sentencia, sea que porque el mismo progresa de una etapa a otra o bien porque el urgimiento es efectuado dentro de una misma etapa procesal.

En el sub examine, a fs. 47 se presenta la citada en garantía, en fecha 14/05/2014, declina la citación y se suspenden los procedimientos.

Con posterioridad, en fecha 02/05/2016, a fs. 158, se ordena el levantamiento de los procedimientos suspendidos y la notificación al codemandado Aldo Ariel Villafañe Sánchez.

Notificada del levantamiento de la suspensión, en fecha 04/ 05/16, la parte actora intenta la notificación al codemandado, fracasando la misma en el domicilio real de aquél.

En fecha 13/06/16 peticiona que se lleve a cabo la información sumaria, notificando edictalmente en fechas 9, 14 y 17 de Agosto de 2017, esto es más de quince meses después del levantamiento de la suspensión de procedimientos.

En fecha 15/09/17 comparece la Defensora Oficial incoando la caducidad de instancia.

Del resumen efectuado, surge claramente que con posterioridad a la notificación del levantamiento de la suspensión de procedimientos de fs. 158, en fecha 04/05/16, se produce la perención de la instancia, notificándose edictalmente al demandado de ignorado domicilio una vez transcurrido el plazo de perención de un año previsto en la ley adjetiva.

Más allá del esfuerzo dialéctico del recurrente, yerra al sostener que, luego del levantamiento de la suspensión de procedimientos, obran en autos actos que permiten avanzar el proceso, tales como los oficios de pedido de informe a la Junta Electoral y a la Policía de la Provincia -que indican el último domicilio conocido del accionado-, su diligenciamiento y agregación al expediente, el juramento previsto en el art. 69 del C.P.C. segundo apartado o el requerimiento de declaración de ignorado domicilio.

El próximo acto útil es recién la notificación edictal llevada a cabo en Agosto de 2017 por la que se notifica la demanda al demandado de ignorado domicilio.

Con posterioridad y, dentro del plazo de ley y sin consentir acto alguno, comparece la Defensora Oficial y peticiona la caducidad de instancia.

Este Tribunal reiteradamente ha sostenido que “la demorada información sumaria destinada a establecer que, efectivamente, el demandado era de domicilio desconocido, para concretar la notificación del traslado de la demanda carece de utilidad a los términos de la ley de forma. Pues, conforme el criterio objetivo, no bastan intenciones o deseos de mantener viva la instancia, sino actos concretos que impulsen la misma hacia el fin último que es la sentencia” (cfr. LA 90-017; 71-498 entre otros).

Como corolario, sabido es que la individualización del demandado es carga del actor, que al momento de interponer la demanda debe designar el nombre y domicilio del accionado, a los términos del art. 165 ap. 2° del CPC, pudiendo en forma previa a su interposición efectuar la individualización del domicilio. Una vez incoada la demanda y fracasada la diligencia de notificación por cédula el código de forma lo faculta para correr el traslado de la demanda a través de otro medio, la notificación edictal –siendo presupuesto que en forma previa rinda la información sumaria correspondiente y que todo ello sea cumplimentado dentro del plazo de perención de la ley adjetiva-.

Además es menester aclarar que, aún cuando en el sub examine se analizara a la luz del nuevo Código, la solución sería la misma, desde que el instituto no ha desaparecido, sino que se han acortado sus plazos (a seis meses) y se ha mantenido en la etapa inicial del proceso de la traba de la litis, hasta la admisión de la prueba o declaración de puro derecho.

Por las consideraciones expuestas y teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 35, 36 ap. I, 78, 79, 80, 133, 142 y cc. del C.P.C., el Tribunal

RESUELVE:

I.- Desestimar el recurso de apelación impetrado por la parte actora a fs. 225 y en consecuencia confirmar la resolución de fs. 222/4 de fecha 13 de Marzo de 2018.

II.- Costas de alzada a cargo de la parte actora recurrente (art. 35 y 36 del C.P.C.).

III.- Regular honorarios profesionales de los Dres. FABIANA ELENA CANO (Defensora Oficial) en la suma de PESOS….., VALENTÍN DANIEL GUILLERMO CHAHER en la suma de PESOS….. y MAILÉN TORRES PELLICCIARI en la suma de PESOS…...

Notifíquese y bajen.

Fdo.: Dr. Gustavo Alejandro COLOTTO, Juez de Cámara, Dr. Sebastián MÁRQUEZ LAMENÁ, Juez de Cámara

Constancia: Se deja constancia que la presente es suscripta por dos de Ministros integrantes de la cámara, atento a que la Dra. Graciela Mastrascusa ha cesado en sus funciones, por haberse acogido a los beneficios jubilatorios (art 141 II del CPC).

Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara