Los tipos filiatorios en el Código Civil y Comercial y su influencia sobre la identidad del nacido

Leandro Martín Merlo
Florencia Martin

I. Introducción [arriba] 

Sin duda el régimen argentino en materia de filiación requería de una adecuación conforme al reconocimiento legal de los diversos modelos de familia que registra nuestra sociedad y al impacto de los avances biotecnológicos aplicados a la generación de la vida humana.

Vélez Sarsfield jamás hubiera imaginado el supuesto fáctico de vida humana generada en forma extracorpórea, es decir, fuera del seno materno, como sucede actualmente mediante la utilización de TRHA.

El nuevo Código Civil y Comercial recoge esta necesidad introduciendo modificaciones sustanciales en el campo del derecho filial. Hasta ahora, el conocimiento de la verdad biológica había sido uno de los estándares de mayor protección legal. De allí la importancia de analizar el conflicto de intereses que surge a partir del CCCN, a saber, el interés del adulto que aspira a fundar una familia convirtiéndose en madre o padre y los derechos del niño que ha de nacer conforme a estas prácticas, especialmente su derecho a la identidad, a conocer su origen.

II. La identidad como derecho tutelado en la Argentina [arriba] 

El derecho a la identidad es uno de los derechos fundamentales que debe reconocerse al ser humano. Se lo considera como prioritario, esencial, ya que sin él se ven menoscabados otros derechos fundamentales que han sido reconocidos por los juristas en el último siglo. Se deriva de la dignidad inherente al ser humano, perteneciéndole a todas las personas sin discriminación, estando en manos del Estado la obligación de garantizarlo mediante la ejecución de todos los medios que disponga para hacerlo efectivo.

Así, de hecho, lo ha entendido la SCBA: "Es la propia sociedad la que ha encargado al Estado tanto nacional como provincial la adopción de expresas y efectivas acciones positivas tendientes a determinar la identidad de origen, filiatoria y familiar de los individuos, y en especial, de los niños".[1]

Se trata de un derecho humano complejo, que comprende derechos correlacionados: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha definido "como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso"[2]. Siguiendo la misma idea, afirma que "la identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez".[3] Hay que destacar, que se cataloga así, al derecho a la identidad del menor como un interés jurídico superior que prevalece sobre los intereses jurídicos de otros, ya sean, terceros, sus padres o el mismo Estado.

¿Desde qué momento se goza del derecho a la identidad? El CCCN en su artículo 19 literalmente afirma que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción". No obstante, sus derechos, entre ellos los relativos a su identidad quedan supeditados a una condición resolutoria que es el nacimiento con vida, tal como lo expresa el artículo 21 CCCN: "Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.  Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió".

Ese nacimiento con vida le hace adquirir a la persona humana el conjunto de reconocimientos legales que prueban la existencia de una persona como parte de una sociedad, como individuo que forma parte de un todo; entre ellos, el derecho a la identidad que lo caracteriza como individuo y lo diferencia de todos los demás.[4]

La plena vigencia del derecho a la identidad fortalece la democracia y el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. Posee un valor instrumental para el correcto ejercicio de determinados derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, facilitando así, la inclusión social, la participación ciudadana y la igualdad de oportunidades.

De allí es que se afirme que es un derecho esencial y prioritario tanto para los individuos en particular, como para la sociedad democrática en general.

2.1. La protección en la Constitución Nacional

Ya nuestra Constitución Nacional de 1853 contuvo disposiciones protectoras del derecho a la identidad. La cláusula de garantía del art.33 lo reconoce implícitamente. En el art 75, inc. 12 se posibilita la obtención de la naturalización, y en su inc. 17 se reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, garantizando el respeto a su identidad y derechos esenciales. También, el inc. 19 del mismo artículo, consagra que corresponde al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano, sancionando leyes que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales, sin discriminación alguna y que protejan la identidad y pluralidad cultural.

Sin embargo, es en la reforma de 1994 que se introducen elementos trascendentales para la protección del derecho que nos compete. Allí, se lo recepta explícitamente en el art.75 inc. 22, a través de los diversos instrumentos internacionales incluidos y dotados, por tanto, de jerarquía constitucional, tales como: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, especialmente, la Convención sobre los Derechos del Niño.

Si bien la Declaración Americana de los Derechos Humanos no lo consagra ni nombra explícitamente, si incluye el Derecho al nombre (art.18), el Derecho a la nacionalidad (art.20), y el Derecho relativo a la protección de la familia y Derechos del niño (art.17 y 19).

Razonamiento similar se aplica al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que si bien tampoco reconoce expresamente el derecho a la identidad declara en su art. 16 que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Es evidente de que para que exista reconocimiento de la personalidad jurídica debe existir conjuntamente el derecho a la identidad que haga efectivo el ese derecho.

Por su parte, el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece expresamente que: "Los Estados Partes, se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas".

Queda claro, que preservar la identidad del niño, equivale a un derecho que obviamente acompaña a la persona en todas sus etapas de vida y que no puede limitarse su preservación y derecho a un límite de edad.

La redacción que hace la Convención sobre los Derechos del Niño[5], no implica necesariamente que esos elementos citados sean los únicos que correspondan al derecho de identidad. La expresión "incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares [...]" hace mención de ciertos derechos que no pueden dejar de estar incluidos, pero no cierra necesariamente el círculo del universo de las pertenencias y mucho menos de los indisociables y estrechos vínculos con otros derechos esenciales como el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y el derecho a la igualdad. El derecho del niño a ser inscripto en un Registro Nacional inmediatamente después de su nacimiento, como ya mencionamos, forma parte inseparable de los derechos enunciados expresamente por la Convención.[6]

La introducción de los textos de los derechos humanos, sociales y culturales indudablemente amplia en mucho el espectro de la protección del derecho a la identidad.

De hecho, así lo sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires cuando dijo "la Convención de los Derechos del Niño, no sólo integra el derecho interno, sino que además tiene rango supralegal luego de la reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (art. 75 inc. 22), por lo que no puede invocarse ninguna norma doméstica que eventualmente contradiga lo allí establecido (art. 27, Conv. de Viena). Desde esa perspectiva parece baladí reiterar que dicho documento internacional confiere a los niños el derecho a conocer su filiación de origen (art. 7) y su identidad (art. 8)".[7]

Por otro lado, la Convención también consagra lo que se conoce como el principio del interés superior del niño. Así, por ejemplo, en el art. 3, inc. 1 se establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Sin duda el interés superior del niño representa un principio con jerarquía constitucional, a partir de la reforma de 1994 a nuestra Carta Magna. "Su importancia y trascendencia jurídica resulta indiscutida en el estado actual de las leyes, así como en la doctrina autoral y jurisprudencial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación lo aplica reiteradamente, [...] con el alcance prescripto en el derecho positivo, particularmente por imperio de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño que lo consagra expresamente"[8].

2.2. La protección en leyes nacionales

El 28 de setiembre de 2005, en nuestro país, se dicta la Ley 26.061 que lleva como título "Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes", y en lo que al derecho a la identidad se refiere, en particular su artículo 11 establece: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia [...]. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen [...], salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley".

No hay duda de la gran implicancia que tiene el derecho a la identidad, en el derecho global en general y en el derecho argentino en particular, tanto en el aspecto social, como psicológico y biológico. Esto hace de este un tema de máxima importancia en la sociedad moderna.

De hecho, la búsqueda de la identidad ha llevado con anterioridad a la sanción de la Ley 23.511 (1987) que si bien apunta al caso especial de hijos de desaparecidos durante la dictadura militar de la década de 1970, no por ello deja de ser atinente al tema que nos compete. Nótese, que esos hijos eran personas que después de todo ya tenían una identidad legal y sin embargo la ley les permite de alguna manera su modificación: la biológica en vez de la jurídica.

2.3. La protección en el CCCN

En el art. 51 CCCN se establece la inviolabilidad de la dignidad humana. En complemento de esto, la norma siguiente consagra el derecho a reclamar la reparación de los daños y perjuicios resultantes de la lesión de la intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal". Notamos que el legislador adopta una interpretación amplia del concepto de dignidad humana, proyectando la protección hacia otras manifestaciones de este derecho como la intimidad, la reputación y, el que nos ocupa, la identidad personal.

Por su parte, el art. 55 CCCN estipula: “El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable”.

Así las cosas, "parecería que ese consentimiento para renunciar a los derechos personalísimos del hijo lo tendrían los padres que han recurrido a las técnicas de procreación asistida con ayuda de un tercero.

No se respeta la dignidad de un ser humano que es tratado como objeto, constreñido en el ejercicio de sus derechos a la exclusiva voluntad de otras personas.

No se respeta la dignidad del ser humano cuando su libertad está oscurecida por el desconocimiento de la verdad.

No se respeta la dignidad de un ser humano cuando la disponibilidad de sus derechos personalísimos se transfiere a terceros

No se respeta la dignidad del ser humano cuando se ve impedido de revocar libremente el consentimiento dado por otros para disponer de su derecho personalísimo a su identidad, por desconocer su verdadera situación".[9]

3. Filiación por naturaleza [arriba] 

En cuanto a la identidad derivada de la filiación por naturaleza, la ley reconoce al nexo biológico entidad suficiente como para crear un vínculo jurídico. Así las cosas, la maternidad se determina por "la prueba del nacimiento y la identidad del nacido" (conf. art. 565 del nuevo CCCN y el art. 242 Cód. Civil).

Por su parte, se presumirán "hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte". Así, si el nacimiento ocurre dentro de la institución matrimonial, la filiación será establecida por una presunción legal (conf. art. 566 del nuevo CCCN y art. 243 Cód. Civil) mientras que si ocurre fuera de esta, tendrá lugar por su reconocimiento o por sentencia judicial que lo emplace en dicho estado (conf. art. 570 del nuevo CCCN y art. 247 Cód. Civil). El CCCN recoge la presunción de paternidad del Art. 243 del Código Civil, elimina el término “paternidad” y lo sustituye por “filiación”  y agrega que dicha presunción no rige si no medió consentimiento informado en las TRHA.

Ahora bien, el art. 243 del Cód. Civil, establecía que la presunción legal mencionada admitía prueba en contrario. Así también lo hace el nuevo CCCN en su art. 566. Si tenemos en cuenta que este tipo de filiación se establece entendiendo que existe una correspondencia entre la presunción y la verdad biológica, justamente, la "prueba en contrario" apuntará a determinar cuál es el verdadero nexo biológico[10]. Esto permite concluir que en materia de filiación por naturaleza rige el principio de la verdad biológica.

Sin embargo, esta presunción de filiación matrimonial regulada según el nuevo Código Civil y Comercial resulta un tanto incoherente con este principio. Si lo analizamos desde el supuesto fáctico de dos mujeres que, unidas en matrimonio, pretenden registrar como hijo matrimonial al que una de ellas da a luz luego de su unión con un hombre "por naturaleza", es decir, sin recurrir a una técnica de reproducción asistida, podemos advertir rápidamente esta dicotomía de la que hablamos.

En este supuesto, mientras la maternidad quedaría determinada por el parto, el problema se plantea en relación a la "paternidad". El niño no tendría "padre" en principio, sino que tendría una segunda madre que sería la cónyuge de quien da a luz, según resulta de la presunción legal del art. 566 CCCN que antes citamos.

Preguntamos, ¿Se podría impugnar esta filiación? Según el art. 590 CCCN, la respuesta es sí. De la norma surge que la impugnación podría venir de la propia madre que da a luz, que obviamente sabe que su cónyuge no es la "madre" del niño; De la cónyuge, a quien se le emplaza la filiación por presunción; Del "padre", quien sería claramente un tercero con interés legítimo en los términos del art. 590 CCCN; Del niño registrado como hijo de su madre y su cónyuge, con un fundamento claro en su derecho a la identidad.

En definitiva, este supuesto deja al descubierto las graves incoherencias que subyacen en la regulación: Se generan legalmente vínculos filiatorios deliberadamente contradictorios con el principio de la verdad biológica que impera en la filiación por naturaleza, imponiéndole al niño un vínculo endeble desde lo jurídico, que incluso puede ser impugnado por cualquiera de los intervinientes, afectando sus derechos fundamentales, entre ellos y principalmente, su derecho a la identidad.

IV. Filiación por adopción [arriba] 

El nuevo Código Civil y Comercial reconoce tres tipos de adopción: Plena, simple y de integración (arts. 619, 620 CCCN). En el análisis que nos ocupa, sólo tomaremos el primero de ellos, la denominada adopción “plena”, que como efecto distintivo de los demás tipos, extingue los vínculos jurídicos existentes con la familia de origen y los sustituye por los que se crean con la familia adoptiva. Es decir, "que el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, y, por ende, sus efectos jurídicos. La única excepción, a nivel legal, se refiere a la subsistencia de los impedimentos matrimoniales que emergen del vínculo biológico".[11] Surte los mismos efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida (art. 558 CCCN).

Si analizamos las normas que regulan este instituto, notamos rápidamente como el derecho a la identidad de los niños adoptados ocupa un lugar sumamente importante. Se busca resguardar expresamente este derecho a través de distintas disposiciones y principios.

La primacía de la familia de origen biológico se presenta como un derecho de los niños, que solo es soslayado para satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, “cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen” (art. 594 CCCN).

Entre los principios generales esenciales que rigen la adopción, se mencionan expresamente "el interés superior del niño", "el respeto por el derecho a la identidad", "a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez" (art. 595, inc. a, b y f, CCCN), y se exhorta al "agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada" (art. 595 inc. c, CCCN).

A su vez, de la lectura del art. 607 CCCN surge la gran cantidad de reparos que se deben tomar para evitar el desarraigo del niño con la familia de origen o ampliada, lo cual repercutirá directamente contra su derecho a la identidad. Resulta loable que haya muchas salvaguardias para que el niño no sea desprendido de su familia de origen si esto es innecesario.

En cuanto a la posibilidad de conocer los orígenes biológicos, el derecho al acceder a ellos es uno de los principios generales (art. 595 inc. e, CCCN) y tiene una regulación de muy amplia legitimación para el niño (art. 596 CCCN). En lo referido a los vínculos fraternos, su preservación también se encuentra enumerado como un principio general (art. 595 inc. d, CCCN).

V. Filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida [arriba] 

El término "Técnicas de Reproducción Humana Asistida" coloquialmente hace referencia a todas aquellas técnicas mediante las cuales se trata de aproximar, sustituyendo a los procesos naturales, a los gametos femeninos (óvulos) y masculinos (espermatozoides) con el objeto de favorecer el embarazo, ya sea que esa unión entre el óvulo y el espermatozoide se realice dentro de la trompa de Falopio (técnica de baja intensidad, como el coito programado o la inseminación artificial intrauterina), o tenga lugar en el laboratorio extrayendo los óvulos del organismo de la mujer (técnica de alta intensidad, como la fertilización in vitro y transferencia embrionaria conocida con las siglas FIV-ET).

Esta forma de reproducción artificial puede ser homóloga o heteróloga. En la primera, quienes se someten al procedimiento son quienes aportan sus propios gametos. En la segunda, en cambio, los gametos son aportados por un hombre, una mujer o ambos, ajenos a la pareja que desea el hijo.  Es decir, intervienen donantes. Estas últimas, han derivado en intensos debates sobre la proporcionalidad de los derechos protegidos y aquellos que se ven afectados: relación costo-beneficio.

Tal como se afirma, "antes de la aparición de las técnicas de reproducción humana asistida, sólo existía la procreación por medios naturales, a través del coito. Consecuentemente, aquel que dejaba embarazada a la mujer, era necesariamente el mismo que aportaba el material genético y la mujer que gestaba el niño en su vientre lo hacía siempre con propios óvulos. Es decir, lo biológico necesariamente comprendía lo genético, ante la imposibilidad de disociarlo.

Hoy, como consecuencia de la aparición de las TRA, [...] el aporte puede ser exclusivamente genético. Entonces, si antes se distinguía entre biológico y voluntario, hoy se presentan tres criterios perfectamente diferenciados lo genético, lo biológico y lo voluntario.

Ahora bien, como las TRA permiten que el aporte sea puramente genético, cuando se trata de filiación derivada de las TRA el aporte en general deja de ser biológico (como sucedía en la procreación natural), para comenzar a ser puramente genético. Entonces, mientras que en la filiación por naturaleza el conflicto es entre lo biológico y lo volitivo, en la filiación derivada de las TRA el conflicto es entre lo genético y lo volitivo. [...] En definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa en la filiación derivada de las TRA, de modo que cuando en una misma persona no coinciden el elemento genético, el biológico y el volitivo, se debe dar preponderancia al último. Prevalece la paternidad consentida y querida, por sobre la genética".[12]

Al analizar lo establecido por el CCCN, advertimos que lo importante a los efectos de la filiación del concebido es saber si la persona que se somete a dicha práctica prestó o no su consentimiento.

De hecho, el artículo 565 CCCN, al referirse a la determinación de la maternidad, omite referirse a los casos de fecundación artificial.  El principio general de que la maternidad se determina por dos hechos - la prueba del nacimiento y la identidad del nacido-  sólo resulta aplicable a la filiación por naturaleza. En consecuencia, será “madre” del niño quien consienta, independientemente de si aportó sus gametos o gestó al niño en cuestión.

Asimismo, será considerado “padre” aquel que cumplió con el requisito del consentimiento previo estipulado en el artículo 560, careciendo de valor legal la presunción que se aplica para el caso de filiación matrimonial por naturaleza (conf. art. 566, 2da parte CCCN), al igual que todo reconocimiento posterior o sentencia en juicio de filiación tal como sucede en la filiación extramatrimonial por naturaleza (conf. arts.570 y 575 CCCN).

De este juego de normas repasamos y destacamos:

- Si una persona nace mediante una TRHA, su “madre” legal será quien la dio a luz.

- El CCCN ya no denomina “paternidad” al vínculo filiatorio con el padre, sino en término neutro de “filiación” debido a la incorporación de las TRHA.

- Si una persona nace mediante una TRHA, habrá o no vínculo de “filiación” (y no de paternidad) con la pareja o cónyuge (hombre o mujer) de la madre si medió por parte de éstos un consentimiento informado.

El consentimiento tiene establecidos requerimientos de formas y requisitos que deberán ser cumplidos. En particular, ser previo a la realización de la técnica médica de reproducción humana asistida, informado y expresado de manera libre, e instrumentado de manera que pueda ser protocolizado ante escribano público, como sería un consentimiento celebrado por escritura pública y presentado ante la autoridad sanitaria interviniente o certificado por esta directamente, opción que estimamos será la más económica y normalmente la más elegida en el futuro (art. 560 y 561 CCCN).

En tal sentido, se aclara que según la reglamentación de la norma legal especifica Ley 26.862 que se encuentra en el art. 3, Anexo I del decreto 956/2013, dicha autoridad de aplicación resulta ser el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud. Esta última, en lo que resulte materia de su competencia.

Es destacable que según lo dispuesto en los artículos 560 y 561 CCCN, este consentimiento "debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones" y es "libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión".

Por otra parte, mientras que la maternidad y paternidad puede impugnarse en la filiación por naturaleza (conf. arts. 588 y sigs. del nuevo CCCN y arts. 258 y sigs. CC derogado) y el hijo tiene acciones para reclamar su filiación (conf. art. 582 y sigs. del nuevo CCCN y arts. 251 y sigs. CC derogado), en las técnicas de reproducción asistida, el nuevo Código Civil y Comercial no otorga ninguna de ellas siempre que haya mediado el consentimiento previo, informado y libre que requieren los artículos 560 y 561 CCCN.

VI. Cuestiones jurídicas envueltas [arriba] 

6.1. Verdad biológica vs. voluntad procreacional

Al analizar los tipos filiatorios según se encuentran regulados en el nuevo Código Civil y Comercial notamos que, tanto en la filiación por naturaleza como en la filiación por adopción, rige el principio de la "verdad biológica". No así, en la filiación mediante TRHA.

A partir de la segunda mitad del siglo XX, el principio de la verdad biológica actuó como eje orientador en las distintas reformas legislativas que tuvieron lugar en materia de filiación. Fue impulsado no sólo por cambios ideológicos y culturales, sino también por los avances científicos y genéticos que hicieron posible la demostración probatoria tanto de la exclusión como de la inclusión de paternidad.

El principio de verdad biológica nace, por tanto, como un estándar normativo que va en beneficio del hijo que ha sido procreado. Pero va más allá, es valorado no sólo como una expresión del principio de protección al hijo sino como una pauta normativa que interesa a toda la regulación de la filiación, con todos sus involucrados: padres e hijos. Así, se amplía al interés del padre biológico para impugnar la paternidad formal en beneficio no sólo del hijo sino del mismo progenitor demandante.

En suma, "el principio de verdad biológica es considerado un elemento que favorece una mejor organización y desarrollo de los lazos familiares que se generan por la filiación. En el fondo, la ley asume que la verdad, incluso aunque inesperada y a veces dura, es mejor que la falsedad y la mentira en la regulación de la familia: verita libera nos (la verdad nos hará libres)".[13]

Ahora bien, con la incorporación de las TRHA en nuestra legislación, la idea de la verdad biológica como estándar de protección legal se ha visto modificada. Esto a través de un nuevo elemento, la "voluntad procreacional" que, hasta ahora, era inexistente en nuestro sistema jurídico.

Es lo que determinará un vínculo jurídico entre quien dio a luz y el hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre con independencia de quién haya aportado los gametos. De tal modo, la voluntad está por sobre la realidad biológica y ello es reiterado en diversas normas, al referirse a la determinación de la filiación y al regularse la legitimación activa y pasiva en las acciones de filiación. (arts. 560 a 564, 575 y stes. del CCCN).

La importancia de ésta se recalca en los fundamentos del nuevo CCCN cuando en ellos se dice que “La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas”.[14]

En definitiva el principio de la verdad biológica ha sido desplazado por la voluntad procreacional cuando se trata de la filiación por TRHA.

Aún, en doctrina extranjera, se afirma que el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por TRHA es sin dudas la voluntad o decisión de que ese ser naciera, "no sólo en cuanto causa eficiente última e infungible (para ese nacimiento concreto), sino porque los demás elementos, biológicos (y/o genéticos), pueden ser sustituidos. [...] Lo que nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja. [...] El hijo nace precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. [...] La aportación (importante, también imprescindible) de todos los demás protagonistas es, en cambio, fungible y no es verdadera causa eficiente (en sentido vivencial y ontológico) del nacimiento en cuestión"[15]. Sostienen, quienes siguen esta línea argumental, que en estos casos no deberá tenerse como padre, ni el que demuestra su matrimonio con la madre del nacido, ni el que demuestra que tiene un lazo biológico, sino el que voluntariamente ha querido y asumido esa paternidad.[16]

Se subraya con elocuencia que “se está ante nuevas realidades que importan una ‘desbiologización y/o desgenetización de la filiación’, y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de "parentalidad voluntaria" o voluntad procreacional." Las TRHA han provocado una vuelta de página: la  búsqueda de la verdad voluntaria, en la que la filiación ya no se determina por el elemento genético o biológico, sino por el volitivo.[17]

En función a este escenario se infiere que el criterio adoptado es absolutamente adulto céntrico y con la exclusiva mirada a la necesidad o el deseo de ser padre o madre, sin tener en consideración al niño nacido bajo esas condiciones.

Más allá de que puede darse situaciones en las que lo mejor sería no priorizar el vínculo biológico, ésta no debe ser regla sino una mera excepción y de acuerdo a las circunstancias debidamente evaluadas. En definitiva, lo que habría que valorar es el interés supremo del niño en cuestión en cada caso particular.

Desde que se le ha dado jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño, el principio de interés superior del niño (art. 3 CDN) es un criterio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico. Por consiguiente, en los casos de controversias entre derechos de niños y derechos de adultos, la cuestión debe resolverse en favor de los primeros.

6.2. Información al nacido: Derecho a conocer los orígenes vs. El anonimato en la donación de gametos

Podemos hablar de un derecho a la identidad amplio o restringido. Según la postura que se tenga en torno a la viabilidad de las técnicas de reproducción asistida, se limitarán o no los alcances de este derecho.

"El sector de la doctrina que se inclina por un derecho amplio de identidad afirma que es indudable que con la fertilización asistida se 'impacta directamente en el derecho del niño a la protección de la unidad de todos los elementos de la identidad (…). El ideal sería que la identidad estática y la identidad dinámica confluyan en el mismo núcleo social, es decir, en la familia de origen'. A su vez, integran el derecho a la identidad: “a. el derecho a conocer a sus padres, y en la media de lo posible, ser cuidado por ellos; b. derecho al nombre, c. a la nacionalidad, d. a no ser separado de sus padres sin conformidad de éstos y sin revisión judicial previa, e. derecho a mantener relaciones personales con el padre del que este separado, f. derecho a la reunión familiar, g. respeto por las costumbres culturales y a la identidad cultural, idioma y valores, h. derecho a la identidad étnica, religiosa y lingüística y h. derecho a la identidad familiar”. La idea de una protección amplia al derecho a la identidad se orienta sobre todo hacia la prohibición de las técnicas heterólogas, es decir, las que involucran la dación de gametos de terceros. Pero, en caso que no se haya limitado tal posibilidad de dación, a partir de esta concepción, se rechaza de manera categórica el anonimato de los dadores de gametos.

Por otra parte, hay quienes sostienen que existe un debido respeto al derecho de identidad del niño nacido a partir de las técnicas. Esto se debe a que parten de la premisa que el derecho a la identidad del niño es de tipo restringido, ya que se lo respeta solamente con su inmediata inscripción luego de su nacimiento y del conocimiento del dato genético. En suma, no se priva a la persona nacida mediante técnicas de reproducción humana asistida del derecho a conocer su origen genético; tiene la posibilidad de acceder a esa información, pero mediante un trámite judicial en el que deben encontrar protección los otros intereses involucrados -los/del donante- todo a la luz del principio de proporcionalidad. Por lo tanto, si se cumplen ambos requisitos, el derecho de identidad del menor no se vería violado por la realización de las técnicas.[18]

Ahora bien, ante el uso de las TRHA para concebir, la tensión aparece entre el derecho de quienes desean ser padres y recurren a estas prácticas utilizando gametos de un donante ajeno y el derecho del hijo a conocer su verdadera identidad biológica, sus orígenes. Este tema del anonimato del dador de gametos no es una cuestión menor a la hora de la valorización de las TRHA.

"Las objeciones de quienes defienden a ultranza el mantenimiento del anonimato se basan, esencialmente, en la conveniencia de vedar la legitimación del hijo para impugnar la paternidad y ejercer una acción de reclamación de la filiación respecto del donante. Otros autores justifican el anonimato frente a la posible pretensión del nacido de demandar al donante ante algún problema de salud de origen genético. Algunos argumentos de menor peso hacen mención a la posibilidad de que sea el donante el que pueda, eventualmente, querer conocer y tomar contacto con el nacido producto del material genético aportado por aquel y el posible daño psíquico que esto generaría en el hijo, sumando a ello la consecuente alteración de la paz familiar.

Los fundamentos expuestos precedentemente, sin embargo, no alcanzan a soslayar el valor eminente que para todo sujeto existencial reviste la necesidad de conocer sus propios orígenes biológicos. En todo caso, el ordenamiento legal positivo deberá ponderar y evaluar aquellas instancias que puedan presentarse; empero, de la posibilidad que se le acuerde al nacido de acceder a su origen genético no se sigue necesariamente que este dispondrá de la acción jurídica que lo habilite a impugnar su filiación o demandar al donante. [...] En todo caso, reconocerle al hijo el derecho a demandar al donante de gametos para ser emplazado jurídicamente como su hijo será cuestión de política legislativa; mas reconocerle el derecho a obtener la verdad completa acerca de sus orígenes, por el contrario, no es materia opinable, sino derecho inalienable".[19]

He aquí el quid de la cuestión, no debe confundirse el derecho fundamental y personalísimo del niño a conocer su identidad biológica -su origen-, con el derecho a poseer acción jurídica contra el donante para reclamarle el emplazamiento filial.

Recientemente en una disposición inédita a nivel latinoamericano (n°2062 - 22/04/2015), la Dirección Provincial del Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, intentó dar solución a los problemas que planteamos otorgando emplazamiento filial a un hijo respecto de tres progenitores (cónyuges mujeres y el donante masculino), salvaguardando no sólo su derecho a la identidad sino reconociéndole vínculo jurídico con aquellos. El emplazamiento respecto de tres progenitores reconoce no sólo el derecho a la identidad sino que genera un vínculo legal con aquellos. Sin embargo, esto genera a su vez contradicciones e incompatibilidades con otros institutos como la responsabilidad parental (arts. 638 - 704 CCCN), el cuidado personal del menor (art. 648 y stes. CCCN), el derecho alimentario (art. 658 y stes. CCCN), etc.

Razonándolo de otro modo, tanto los padres que expresan su voluntad procreacional como el donante que expresa su conformidad saben y aceptan formar parte de estas prácticas. En cambio, el individuo nacido mediante éstas no ha sido consultado y, "en virtud de la dignidad que impregna su ser persona, posee entre sus atributos cardinales el derecho a acceder a su patrimonio genético. Sin ambages, aquellos que han consentido libremente deberán afrontar los conflictos que puedan plantearse como una posibilidad contingente derivada de un acto libre -la fecundación heteróloga- que se asumió como prioritario pero que, como todas las cuestiones que hacen a la vida, conlleva riesgos que han de ser afrontados".[20]

Se puede concluir que el derecho a la identidad personal supone para cada individuo el acceso concreto y cierto al conocimiento de su origen biológico con independencia de su filiación.

6.3. El derecho a la intimidad

Este derecho ha sido consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional. A partir de éste se afirma que el ejercicio de la procreación humana es parte integrante de la intimidad. Ahora bien, ¿El uso de técnicas de reproducción asistida con el objeto de concebir son también parte de la intimidad de cada individuo?

En la doctrina es disidente. El derecho a la intimidad puede ser considerado en sentido amplio o restringido. Quienes sostienen que debe aplicarse en sentido amplio, entienden que la procreación por TRHA al igual que la de por medios naturales caen en la esfera de este precepto y que, por tanto, "todo individuo puede ejercer sus elecciones personales conforme sus propios valores y principios sin intromisión ajena, que garantiza el propio proyecto de vida sin interferencias arbitrarias de terceros".[21] Por el otro lado, quienes afirman que este derecho debe ser considerado como un derecho restringido, afirman que excede el marco de la intimidad de cada sujeto.[22]

En nuestra legislación, resulta interesante la modificación al art. 12 de la Ley 26061 por el decreto reglamentario 415/2006 en el que establece el deber que tiene el Jefe del Registro Civil de mantener una entrevista reservada en el caso de que se trate de una inscripción de un niño con padre desconocido, a los fines de hacerle saber que "es un derecho humano de la persona menor de edad conocer su identidad; que, declarar quien es el padre, le permitirá a la niña o niño ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestación no privará a la madre del derecho a mantener la guarda y brindar protección".

Percibimos, entonces, la insulsez de acudir al argumento de la intimidad familiar con los fines de restringir el derecho del nacido a conocer sus orígenes: "engendrar un hijo es una acción privada autorreferente sólo en cuanto a la decisión procreativa originaria. De ahí en más concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad -ni el padre, ni la madre, ni ambos en común- puede alegarse para frustrar los derechos del hijo -ni durante su gestación, ni después de nacido".[23]

Es claro que el derecho del hijo a conocer su verdadera identidad está por encima del derecho de los padres a resguardar su intimidad, y en caso de contraposición entre ambos derechos el primero debe prevalecer. 

6.4. El derecho de igualdad

En lo referente al derecho a la identidad, la desigualdad apuntada se confirma al compararse con los hijos adoptados a los que el nuevo CCCN les garantiza el derecho a conocer los datos relativos a su origen, precisándose, además, que el expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles en cuanto a su identidad y datos de la familia de origen (art. 596 CCCN).

Esto no ocurre respecto de los niños concebidos con gametos de un tercero donante. A estos solo se les acuerda un derecho a ser informados acerca de la modalidad de concepción y únicamente se les concede acceder a la identidad del donante por razones debidamente fundadas y evaluadas por autoridad judicial; como así también a obtener del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando exista riesgo para la salud (art. 564 CCCN).

Por otra parte, mientras que en la filiación por naturaleza la maternidad y paternidad puede impugnarse (conf. arts. 588 y sigs. del nuevo CCCN y arts. 258 y sigs. CC derogado) y el hijo tiene acciones para reclamar su filiación (conf. art. 582 y sigs. del nuevo CCCN y arts. 251 y sigs. CC derogado), en las técnicas de reproducción asistida, el nuevo Código Civil y Comercial no otorga ninguna de ellas siempre que haya mediado el consentimiento previo, informado y libre que requieren los artículos 560 y 561 CCCN.

Así es, el art. 577 del CCCN regula la inadmisibilidad de la impugnación de la filiación como el reconocimiento y el reclamo del vínculo filial que pudieren ejercer el hijo o el padre biológico.

El avasallamiento del derecho a la identidad biológica en estos supuestos resulta de total evidencia, configurándose una discriminación -con respecto a los hijos naturales y adoptivos- sin razón de ser ni justificativo alguno y en absoluta vulneración de los principios consagrados en los tratados internacionales a los que nuestro ordenamiento constitucional ha adherido expresamente.

En este mismo sentido se ha expresado que "Al introducirse la 'voluntad procreacional', como fuente fundamental para el emplazamiento filial, se está incorporando una distinción entre los niños nacidos por las técnicas de reproducción asistida y los niños concebidos por naturaleza. En los casos de fecundación artificial con dación de gametos no rige la verdad biológica, sino que son los deseos del adulto que se someten a las técnicas, son aquellos que van a determinar quién será considerado progenitor del niño.

El valor otorgado a la vocación procreacional, en función a la prohibición de iniciar acciones para conocer la verdad biológica, se ve comprometida la unidad de los vínculos de identidad, provocando la disociación definitiva de la identidad genética de la gestacional y social, vulnerándose irremediablemente de manera directa el derecho del niño a la identidad, incorporado a nuestro ordenamiento mediante la Convención sobre los Derechos del Niño,  con jerarquía constitucional.”[24]

La regulación prevista en el nuevo CCCN implica un notable retroceso en esta igualdad de todos los niños ante la ley. En efecto, al regular de manera diferenciada la filiación “por naturaleza” y la filiación “mediante técnicas de reproducción humana asistida”, se establecen dos estatutos jurídicos para los niños en función de la decisión de los adultos sobre el modo de engendrar.

Nuevamente en este punto se ha abandonado el paradigma del respeto y primacía del interés superior del niño, privilegiando una aproximación desde los deseos de los adultos.

VII. Conclusión [arriba] 

Ha quedado claro la importancia del Derecho a la Identidad. Un derecho que pertenece a las personas desde su concepción ya sea en el seno materno (como fue previsto originalmente por Vélez Sarsfield) o fuera de él (gracias al avance científico que así lo permite).

Si bien no es un derecho exclusivo de los niños, entraña una importancia especial durante la niñez, por lo que el derecho a la identidad del menor constituye un interés jurídico superior que prevalece sobre los intereses jurídicos de otros, ya sean, terceros, sus padres o el mismo Estado.

Si bien es loable que la legislación argentina haya dado pasos decisivos en pro de tutelar todas las variantes de modelos de familias, y las nuevas posibilidades que el avance de la ciencia ha permitido en materia de procreación, ciertas estipulaciones introducidas por el nuevo CCCN en referencia a las TRHA como nuevo tipo filial, afectan directamente en el derecho a la identidad de los nacidos bajo este régimen.

El deber del ordenamiento legal positivo es ponderar y evaluar los intereses en juego. En pro del efectivo funcionamiento de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y la eficacia de ellas, no puede otorgársele al niño concebido acción jurídica que lo habilite a impugnar su filiación o demandar al donante. Sin embargo, su derecho inalienable a conocer su identidad biológica no es siquiera discutible.

Notas [arriba] 

[1] SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. "F. S. B. c/ G. G. D. s/ Filiación"   – 27/8/2008.
[2] CORTE INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, "Gelman vs Uruguay", 24 de Febrero de 2011, n°122.
[3] CORTE INTERNACIONAL DE DERECHOS HUAMNOS, "Fornerón e Hija vs Argentina", 27 de Abril de 2012. Caso n°242
[4] Otras leyes que reconocen este "comienzo" son, por ejemplo: Ley 24.901 (art 14), Ley 24.714 (art. 9), Ley 25.543 (art.3).
[5] A fin de reforzar esta jerarquía, en septiembre del 2001 se sanciona la Ley 25.457, por la que se regula la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (CONADI), a fin de "coadyuvar en el cumplimiento del compromiso asumido por el Estado nacional al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, con rango constitucional desde 1994, en lo atinente al derecho a la identidad" (art.1).
[6] ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Opinión aprobada por el Comité Jurídico Interamericano sobre el alcance del Derecho a la Identidad
[7] SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, "R., M. E. c/ M., G.R. sobre Filiación"  - C. 95.848 - 25/3/2009.
[8] SOLARI, Néstor. Aplicación del interés superior del niño en fallos de la Corte Suprema. Thomson Reuters. 17 de Junio de 2013. [en línea] Disponible en: http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-opinion/17/06/2013/doctrina-del-dia-aplicacion-del-interes-superior-del-nino-en-fallos-de-la-corte-suprema. Consultado el 21/04/2015
[9] AIELLO DE ALMEIDA, María A. El hijo nacido por técnicas de reproducción asistida con gametos de un tercero y el derecho a la identidad. En Erreius online.
[10] ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho de familia. 6°ta. edición actualizada. 1° reimpresión. Pg. 441. Ed. Astrea. Bs. As, 2005
[11] ZANNONI, Eduardo A. Op. Cit. Pg. 489
[12] LAMM, Eleonora. La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida, en Revista de Bioética y Derecho N° 24, Observatori de Bioètica i Dret, Barcelona, enero 2012. [en línea] Disponible en www.ub.edu - Consultado el 11/04/2015
[13] CORRAL TALCIANI, Hernán. "Artículos de doctrina: Intereses y derechos en colisión sobre la identidad del progenitor biológico: los supuestos de la madre soltera y del donante de gametos", en Revista lus et Praxis, Chile, Año 16, No. 2, 2010, págs. 57 - 88.
[14] Ver http:// www.nuevocodigocivil.com/ textos-oficiales-2/. Consultado el 10/04/2015
[15] RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. En AA. VV., Comentario del Código Civil, Paz-Ares, Cándido-Díez Picazo, Luis-Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo-Salvador Coderch, Pablo (dirs.), Madrid, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de publicaciones, 1991, t. I, p. 128.
[16] LAMM, Eleonora. Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres. Pg. 52. Colección de bioética. Ed. Universidad de Barcelona. 2013.
[17] LAMM, Eleonora. “La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida” Op. Cit.
[18] CABALERI, D. A. (2014). Las técnicas de reproducción humana asistida: el debate en la doctrina jurídica [en línea] Documento inédito. Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina. Disponible en: http:// bibliotecadigital. uca. edu. ar/ repositorio/ contribuciones/ tecnicas- reproduccion- humana- cabaleri. pdf . Consultado el 16/04/2015
[19] CANO, María Eleonora. Derecho a la identidad y prácticas de fecundación humana asistida. En Erreius Online. Diciembre 2013.
[20] Íbidem.
[21] CABALERI, D. A. (2014). Las técnicas de reproducción humana asistida: el debate en la doctrina jurídica. Op. Cit.
[22] MIZRAHI, Mauricio Luis. El niño y la reproducción humana asistida, LA LEY, 30/08/2010.
[23] XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad de Buenos Aires los días 26, 27 y 28 de septiembre de 2013.
[24] BERBERE DELGADO, Jorge Carlos. "El Derecho Filial en el proyecto de Código Civil y Comercial — Nuevos paradigmas". Publicado en DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, 141