El rol del defensor en el marco del Proceso Penal Adversarial

Patricio Marcelo Gandulfo

I. Hace años, Alberto Binder advertía que “…Si el estudiante desea convertirse en un mero práctico, un ‘picapleitos’ que conoce al dedillo los requisitos procesales, le recomendaría que, siguiendo esa vieja costumbre de la decadencia universitaria, se dedique a ‘leer el código’, ya que seguramente allí encontrará el ‘saber’ que está buscando […] Sin embargo, no crea que con ese conocimiento ha comprendido lo que es el proceso penal…”[1] y, consiguientemente, afirmaba que la justicia penal no es un proceso de tramitación de expedientes.

A mi modo de ver, la historia del derecho penal y el derecho procesal penal son la historia de la violencia, de la exclusión, del conflicto y del poder punitivo.

Este mismo autor señala también cuan diversa ha sido la evolución del derecho procesal penal y del derecho procesal civil[2], y destaca la tendencia del primero a abandonar las formas inquisitoriales en pos de la incorporación plena de la oralidad, la publicidad y la adversarialidad; más termina denunciando que la teoría general del proceso no tomaba nota de tal separación y “…pretendía consolidarse como una teoría general de realidades notoriamente dispares…”[3] en virtud de que se ponían en primer plano elementos accesorios y similitudes formales, y también por las dificultades que los procesos de reforma han tenido para superar el escrituralismo inquisitorial[4].

Por otra parte, el autor ha sostenido también la importancia de los “saberes prácticos”, ya que “…El saber forense ha gozado al mismo tiempo de mala fama –en los ambientes académicos– como de una enorme eficacia educativa –en el día a día de los estudiantes, moldeando la actividad y la personalidad de los intervinientes en el proceso–.”[5]. En definitiva, postula que debe abandonarse la Teoría del Trámite Judicial y avanzar hacia una Teoría General del Juicio Constitucional.

II. Debe comprenderse que la “inviolabilidad de la defensa en juicio”[6] es un principio garantizador que torna operativas a las demás garantías, consistente en el poder del acusado de refutar la hipótesis acusatoria, y que comprende la facultad de intervenir abiertamente en el procedimiento penal, y de llevar a cabo todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe[7].

De allí entonces que, la modernización de los códigos de procedimiento penal mediante la implementación de sistemas de tinte acusatorio y adversarial, y el cambio de paradigma[8] acaecido recientemente en el ordenamiento de forma nacional[9], reclaman que el rol de defensor del imputado sea llevado adelante de manera “proactiva” y no por funcionarios que se limiten a presentar escritos “modelo” genéricos ni por defensores de “bajo voltaje”, que se conformen con ejercer una defensa apegada a la letra de la ley, con déficits organizativos, de gestión de casos (selectividad y delegación), y con escaso contacto con el imputado, sus familiares y amigos, que no pocas veces son quienes aportan información relevante para la construcción de una teoría del caso.

Es por ello que deviene necesario el fortalecimiento de la defensa pública, de modo que implique –principalmente– el esfuerzo coordinado de sus instituciones e integrantes, la transdisciplinariedad para el abordaje estratégico de los casos, la actuación conjunta, la capacitación y el intercambio de experiencias en los niveles nacional, provinciales, regional e internacional. Tampoco debe olvidarse de la defensa particular, favoreciéndose, en todo caso, la celebración de convenios con los Colegios de Abogados en las materias que pudieran corresponder.

III. Adviértase que la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa (Ley N° 27.149, sancionada el 10/06/15) establece los siguientes principios específicos: de protección jurídica, interés predominante del asistido, intervención supletoria, reserva, transparencia e información pública, gratuidad e intervención[10].

A su vez, entre los deberes y atribuciones de los Defensores Públicos corresponde destacar[11]:

“Ejercer la defensa de las personas imputadas en causas penales en los supuestos en que se requiera, y realizar las medidas de investigación de la defensa que resulten necesarias, conforme lo previsto por la Constitución Nacional y el Código Procesal Penal de la Nación. La asistencia a las personas que lo requieran debe iniciarse desde que se encuentran detenidas en sedes policiales o de otros organismos de seguridad y hasta la conclusión de la etapa de ejecución de la pena”,

“Intervenir en todo acto procesal del cual pueda derivarse un beneficio o perjuicio para sus asistidos o defendidos. En el marco del proceso penal deben estar presentes en cada ocasión en la que se cite al imputado”,

“Convocar personas a su despacho cuando sea necesario para el desempeño de su ministerio”,

“Instar el agotamiento de las vías recursivas a fin de propender a la mejor solución jurídica para sus defendidos o asistidos”.

Parece, entonces, que los Defensores Públicos no podrán trabajar únicamente desde el escritorio de su oficina, reflejo de dependencias jurisdiccionales o del Ministerio Público Fiscal que tienen fines diversos a los suyos, ni delegar tareas que hacen al ejercicio de su rol.

Ello conlleva a la aplicación de un método y al entrenamiento de ciertas habilidades para producir información y argumentar en consecuencia.

En esta inteligencia, dentro del ámbito de la Defensoría General de la Nación se ha creado la Secretaría Especial de la Defensa Pública para la Implementación Estratégica del Sistema Penal. Esta secretaría tiene, entre sus muchas misiones, la elaboración de protocolos de actuación y directrices para su ejecución ante distintas instancias y ámbitos, incluyendo la asistencia del Ministerio Público de la Defensa en sede policial y toda otra agencia estatal que eventualmente corresponda[12].

De esta forma, estos protocolos de abordaje o pautas básicas configurarán un “estándar mínimo de calidad”, determinarán prioridades o exigirán particulares cuidados en la defensa de determinadas situaciones conflictivas o de grupos vulnerables.

Ello cobra vital importancia si la asignación de distintos defensores a distintas etapas del proceso continúa funcionando[13], o incluso para sentar las bases desde la primera actividad de la defensa para eventuales impugnaciones ante las instancias de nuestro y país y, luego, del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Como ejemplo de unos y otros pueden nombrarse el “Protocolo de Actuación de el/la Defensor/a de Ejecución Penal de la República del Paraguay (2014)”, el “Protocolo de la Defensa Pública de Perú relativo al acceso a la justicia de jóvenes y mujeres extranjeras privados de su libertad”, el “Protocolo de Acceso a la Justicia para las personas con discapacidad – Recomendaciones para un trato adecuado” (Argentina, 2013), todos confeccionados en el marco del Programa EuroSocial (Programa para la Cohesión Social en América Latina.

IV. Cabe agregar también, al rol de “Defensor Investigador”, el de “Defensor Garante”[14] en la detención[15].

La intervención de la Defensa en ésta “zona gris” en la que se encuentra el imputado hasta el momento en que “es conducido ante un juez sin demora”, reclama –a mi modo de ver– una urgente reglamentación, como así también las inspecciones carcelarias y el monitoreo de las condiciones de detención[16].

Vale decir que existen Guías Prácticas de la Asociación de la Prevención de la Tortura (Guías APT) que brindan pautas para preparar y conducir visitas de monitoreo de lugares de detención[17].

En la Provincia de Buenos Aires existe un Protocolo General de Actuación para el Monitoreo de las Condiciones de Detención en Unidades Carcelarias por parte de la Defensa Pública, aprobado por el Consejo de Defensores el 24/2/2009, que sigue tales pautas. Asimismo, el Ministerio Público de la Defensa de la Provincia de Chubut cuenta con un Manual de Monitoreo de lugares de detención, habiéndose creado un “Observatorio de la Vida Carcelaria”.

Máxime si se tiene en cuenta, tal como afirma López Puleio[18], que el Derecho a la Defensa (y el Derecho a contar con un abogado defensor) ha sido interpretado por la Corte IDH como exigible desde el inicio de las investigaciones respecto a quién se atribuye una posible participación en un hecho delictivo[19].

V. Finalmente, habré de referirme a una cuestión que nuclea a las dos facetas de la defensa “supra” expuestas. Me refiero a la realización de diligencias investigativas para las cuales es preciso contar con la participación del imputado detenido y/o con elementos incautados que se encuentren en poder de la judicatura o, en su caso, del Ministerio Público Fiscal.

Particular importancia tiene la actividad del Cuerpo de Peritos, Consultores Técnicos e Investigadores del Ministerio Público de la Defensa[20]. Con base en experiencias locales y latinoamericanas, Harfuch y García entienden que estos deben conformar un “equipo de defensa” no solo para actuar a modo de “peritos contralor” sino, antes bien, para obtener toda la información que sea posible y abonar una versión propia de la defensa, ajena al “expediente” de la contraparte.

Más aún, afirma Maier que “…En verdad, estos peritos son defensores en una materia que no es jurídica, esto es, dependientes de quién los propone para su defensa y, por lo tanto, deberían tener obligaciones y facultades similares a las del defensor tradicional, experto en derecho; entre estos deberes, ellos no podrían perjudicar el interés en el litigio de quién los propone, esto es, deberían obrar solo en su favor … deberían estar autorizados a intervenir en el debate (interrogar y concluir) en todo lo referente a la ciencia, arte o técnica que profesan…”[21].

O sea, el defensor no debe, solamente, pedirles que realicen tal o cual dictamen, sino, antes bien, trabajar juntamente con estos para poder obtener –y reproducir en la oportunidad procesal que corresponda– información relevante para su teoría del caso.

Lo cierto es que, deben eliminarse los obstáculos –de parte de la magistratura o del Ministerio Público Fiscal– para que los profesionales puedan entrar en contacto con el imputado detenido y/o con los elementos pertinentes. Un pedido de “autorización” al Juez interviniente –sometido al alea de una respuesta negativa– configuraría, a mi entender, una clara limitación al derecho de defensa.

¿Por qué razón, en un procedimiento en el cual ha de regir la igualdad de armas, donde cada uno de los contendientes procesales confecciona su propio legajo de prueba, la Defensa (sea pública o particular) debe requerir a un tercero imparcial -quién en definitiva deberá decidir acerca de las cuestiones sobre las cuales las partes discuten- o, en su defecto, a su contraparte (Ministerio Público Fiscal), le provea las condiciones para recabar información pertinente para abonar su teoría del caso?

Acertadamente sostiene Ferrajoli que “…En lo que respecta a la paridad de poderes, es claro que supone que la acusación pública no tenga ningún poder sobre el imputado, pues todos los poderes de una parte sobre la otra acaban por ‘darles muerte a las libertades civiles; pero exigiría también … la defensa pública de un magistrado junto a la defensa profesional del defensor privado, subordinada a sus estrategias defensivas, pero dotada de las mismas funciones y potestades investigadoras que el ministerio público.”[22]

Esto resulta particularmente relevante porque, en líneas generales, los peritos “oficiales” (y entiéndase por ello solo a los del Ministerio Público Fiscal o a los de oficinas periciales del Poder Judicial) cuentan, al tiempo de la valoración de la prueba por parte de los magistrados, con una “presunción de veracidad” que debe ser derribada por la Defensa.

Sucede lo mismo en relación a los testigos de la defensa; en general estamos acostumbrados a que la defensa “ofrece” tal o cual testigo. Si la defensa fuera realmente autónoma para producir información ¿por qué el defensor no podría entrevistarse con el testigo (de cargo y de descargo) en la defensoría o en cualquier otro lugar? Inmediatamente se pensaría que lo hace porque quiere “influir en su declaración” o “intimidarlo”. Un prejuicio que debe ser superado.

Por eso, Lopez Puleio explica que “…hay muchos ejemplos que exhibe el derecho comparado y aún nacional, sobre regulaciones deontológicas de la profesión de abogado, sobre normativas internas de organizaciones de defensorías públicas, sobre disposiciones de actuación ante los tribunales y sobre práctica judicial del día a día, que hacen ver que en tanto se asegure la protección del principio de buena fe procesal, a los sujetos procesales no puede impedírsele –so pretexto de temores genéricos, ni siquiera generalizados– el ejercicio de los derechos reconocidos...”[23].

Recordemos que el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contempla el derecho al tiempo y modo adecuados para la preparación de la defensa, confrontar la prueba de cargo y ofrecer la de descargo, y obtener la comparecencia de testigos.

Una travesía de mil millas empieza con un solo paso.

Es un momento de transición, es tiempo de innovar, de ser creativos y, principalmente, de avanzar, para lograr un contradictorio pleno que atraviese todas las etapas del proceso penal, desde la investigación preparatoria hasta la fase de ejecución de la pena.

Notas

[1] Binder, Alberto M., “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2000, p. 230, 2da edición actualizada y ampliada.
[2] Para ello establece como punto de inflexión histórico el Congreso Nacional de Derecho Procesal de 1939.
[3] Aut. Cit., “Derecho Procesal Penal. Tomo I Hermenéutica del Proceso Penal”, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc 2013, p. 391.
[4] Para profundizar sobre los temas y problemas de los procesos de reforma procesal penal, se recomienda la lectura del libro de Binder, Alberto – Obando, Jorge “De las repúblicas aéreas al Estado de Derecho”, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2004; asimismo, y particularmente vinculado con este trabajo, para ahondar en la discusión de cómo la cultura inquisitorial continúa afectando los nuevos sistemas de defensa pública penal, en sus vicios organizativos y en las mentes y prácticas de los abogados, confrontar la obra de Harfuch, Andrés – García, Marcelo J., “La defensa pública penal. De la inquisición al sistema acusatorio. Modelos de actuación, litigio y organización”, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2016.
[5] Extraído del prólogo de Alberto M. Binder a la obra de Leticia Lorenzo “Manual de Litigación”, Buenos Aires, Editorial Didot, 2012, p. 15
[6] Art. 18 C.N., Art. 15 C. Pcia. Bs. As., Art. 13 inc. 3ª C.C.A.B.A., Art. 8 párr. 2º incs. c, d y e C.A.D.H., Art. 14 3. b) y d) del P.I.D.C.P.
[7] Cfrme. Maier, Julio B, J., “Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos”, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2002, p. 547, 2da reimpresión.
[8] Que establece un sistema de audiencias orales y públicas desde la etapa preparatoria (art. 199) y prevé expresamente que la defensa cuente con su propio legajo (art. 197 in fine).
[9] Sin perjuicio del diferimiento de la entrada en vigencia de la Ley 27.063 en virtud del Decreto 257/15.
[10] Repetidos, a su vez, en otras Leyes Orgánicas provinciales, que hacen referencia también a los principios de unidad, flexibilidad y descentralización (P. ej. ley 14.442 Bs. As, art. 3)
[11] Ley 27149 art. 42 incs. B, G, I, S.
[12] Cfrme. Resolución DGN Nº 1343/15.
[13] Defensorías de Instrucción, Defensorías de Juicio, Defensorías ante los distintos tribunales de impugnación, Defensorías de Ejecución, etc.
[14] Ley 27.149 art. 42 inc. B “in fine”
[15] Instituto que, de acuerdo con María Fernanda López Puleio, se encontraba ya en el Anteproyecto de C.P.P. de la Comisión del Ministerio de Justicia de 2007 y en el Proyecto “Albrieu” de 2010.
[16] Al decir de Harfuch y García, debe entenderse por “centro carcelario a inspeccionar” la cárcel propiamente dicha, las estaciones de policía u otras fuerzas de seguridad, los institutos u hospitales psiquiátricos que alojan a presos enfermos, inimputables o insanos en conflicto con la ley penal, los institutos de menores, y cualquier otro centro de internación; también comprender cualquier otra forma de encierro organizada por el Estado, sean campos de refugiados, comunidades desplazadas, etc.
[17] “Monitoreo de Lugares de Detención. Una guía práctica”, Publicado por Asociación para la Prevención de la Tortura en 2004, y “Mujeres Privadas de Libertad. Una guía para el monitoreo con perspectiva de género”, publicado por Reforma Penal Internacional y Asociación para la Prevención de la Tortura, 2013.
[18] López Puleio, María Fernanda, “Poder a la Defensa en la investigación penal preparatoria”, http://www.po rtal.mpd. gov.ar/p df/PODERA LADEFEN SALOP EZPUL EIO.pdf, accedido el 13/06/2016.
[19] Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia del 1 de febrero de 2006, Serie C Nº 141, párr. 129 / Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, cit., párrs. 29, 62 y 64.
[20] Creado, en el ámbito de la Defensoría General de la Nación el día 18/05/2013 mediante Resolución DGN Nº349/13.
[21] Maier, Julio B. J. “Derecho Procesal Penal. Tomo III. Sujetos Procesales”, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2011, p. 154.
[22] Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón”, Madrid, Editorial Trotta, 2009, p. 614 , novena edición
[23] López Puleio, María Fernanda, “Poder a la Defensa en la investigación penal preparatoria”, http://www.po rtal.mp d.gov.ar/pdf/P ODERAL ADEFENSAL OPEZPULEI O.pdf, accedido el 13/06/2016.