Implicancias del Acuerdo YPF - Chevron respecto de la problemática relativa a los Holdouts
La pretensión sobre los bienes argentinos y el límite del orden público internacional económico
Leonel Alejandro Suozzi*
I. Introducción [arriba]
Actualmente se pueden destacar dos sucesos que hacen reabrir las controversias derivadas del acuerdo Chevron-YPF celebrado en el año 2013:
Por un lado, el pasado 13 de mayo la Sala II de la Cámara Federal ratificó que la Presidenta de la nación debe ser investigada por la firma del Decreto N° 929/13 sobre hidrocarburos, tras una denuncia por la presunta intención de la mandataria de beneficiar a la petrolera Chevron y por riesgo ambiental a raíz del fracking.
Por otro lado, las repercusiones de la decisión de la Corte americana respecto del caso de los llamados “fondos buitre” también restringen las enormes expectativas que se habían formado relativas a YPF y al yacimiento “Vaca Muerta”: Mientras el Gobierno se esfuerza por negociar, los “holdouts” buscan identificar bienes argentinos y embargarlos, solicitando informaciónsobre activos de YPF de los que tuviera en conocimiento la empresa norteamericana Chevron.[1]
Este trabajo se orienta a analizar la procedencia de los argumentos esgrimidos por la CSJN[2] allí por junio de 2013, y que otorgaron la posibilidad de sellar el famoso acuerdo YPF-Chevron, respecto de la nueva controversia, esta vez financiera, vinculada con los holdouts.
Los interrogantes que se intentarán resolver en este artículo son los siguientes:
1. Teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en el fallo YPF-Chevrón, el Orden Público Económico, ¿Conforma una especie dentro del género Orden Público Internacional (aquel que obsta al reconocimiento de una sentencia extranjera)?
2. En caso afirmativo, ¿Cuál es el alcance de dicho Orden Público Económico?
3. ¿Podrían llegar a aplicarse dichos argumentos a una eventual pretensión de los holdouts de embargar los bienes de YPF?
II. El caso YPF - Chevrón: votos de los ministros de la CSJN [arriba]
En un fallo del 4 de junio de 2013 la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina decidió, de conformidad con la opinión de la Procuradora General de la Nación, Dra. Gils Carbó, dejar sin efecto la ejecución de diversas medidas cautelares contra los bienes de Chevron Argentina SRL, Ingeniero Roberto Priú SRL, CDC Aps y CDHC Aps. Estas medidas fueron solicitadas por la Corte Provincial de Sucumbíos, República del Ecuador en los términos de la Convención Interamericana sobre el Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP-II) en base a la condena de U$S 19.021.552.000 que recayó sobre ChevronCorporation; por cierto, la sentencia decidió también que los efectos del fallo se extendían a las sociedades subsidiarias de la demandada, en particular a Chevron Argentina SRL e Ingeniero Roberto Priú y a los titulares de sus cuotas sociales.
Cabe destacar que se encuentra fuera de discusión que las sociedades que se presentaron en queja ante la CSJN no tuvieron ningún tipo de participación en el pleito seguido contra ChevronCorporation y que son personas jurídicas distintas cuyos patrimonios se ha decidido unificar con el de esa firma a los efectos de ejecutar la indemnización. Ahora bien, el fundamento para extender estas medidas a las sociedades apelantes fue el llamado “corrimiento del velo societario” (o “inoponibilidad de la personalidad jurídica”); es decir, se hace extensivo el fallo a las subsidiarias de Chevron internacional dada la íntima vinculación económica y de dirección administrativa que posee con Chevron Argentina, y más allá de que ésta no fue parte del litigio.
El voto mayoritario de la CSJN entendió que no procedía la extensión de dichas medidas cautelares a Chevron Argentina pues la aplicación de estas medidas afectaría, de forma manifiesta, el Orden Público Internacional de Argentina, principalmente basándose en lo siguiente:[3]
1. El art. 12 de la Convención establece que “El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público”.
2. La decisión de declarar inoponibles la personalidad jurídica tiene carácter excepcional en nuestro derecho y solo puede ser tomada bajo ciertas condiciones establecidas por la LSC (Art. 54).
3. Este dispositivo excepcional no puede ser puesto en práctica sin la previa sustanciación de un proceso contradictorio con efectiva posibilidad de defensa. Es decir, la afectación patente al Orden Público Internacional argentino surge de la violación al principio del debido proceso adjetivo impuesto por el art. 18 de la Constitución Nacional.
Por su parte, el Dr. Fayt fue el único Ministro que votó en disidencia, expresando los siguientes argumentos:[4]
1. El art. 2 de la Convención es categórico en cuanto establece que “Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto (…) b. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas”.
2. La Convención, en su art. 1 utiliza una fórmula amplia en cuanto a qué tipos de procedimientos serán entendidos como “medidas cautelares”, a los fines del compromiso que cada Estado Parte asume.
3. El art. 5 otorga la posibilidad al afectado por alguna de esas medidas cautelares de oponerse a las mismas, sustanciando tal oposición por el juez de lo principal y conforme a sus leyes.
4. El criterio para dejar de lado el compromiso asumido en la Convención es estricto: Según art. 12, las medidas deben ser “manifiestamente contrarias al orden público”. (el resaltado es adicional)
5. La rogatoria no resulta manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico argentino, considerando que son sus propias normas procesales las que disponen que es innecesaria la sustanciación para el caso puntual; precisamente, el art. 198 de nuestro C.P.C.C.N. establece: “Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento”.
6. Reconocer la medida cautelar resuelta en el extranjero no prejuzga respecto del reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso (art. 6 de la Convención).
Es claro que todos los argumentos que entran en juego son muy sólidos y fundamentados:
Por un lado, el voto mayoritario se basa en la garantía del debido proceso, como uno de los supuestos esenciales a la hora de advertir una violación del Orden Público Internacional de cualquier Estado. Verbigracia, Inés Weinberg de Roca no duda en afirmar que “el concepto de orden público incluye, como hemos visto, el del debido proceso.”[5]
En el mismo sentido se rigen diversas legislaciones, desde nuestros Códigos Procesales Civil y Comercial[6] hasta normativas internacionales:
· La Uniform Foregn Money-Judgments Recognition Act de EEUU[7].
· Art. 27, párr. 2° de la Convención de Brusela de 1968.
· Art. 5 de la Convención de La Haya de 1971.
· Art. 2, inc f) de la Convención Interamericana de 1979
Por otro lado, también es determinante el hecho de que la inteligencia de la Convención Interamericana sobre el Cumplimiento de Medidas Cautelares así como nuestra normativa procesal, le dan a la audiencia de parte una relevancia mínima respecto de la obligación del juez de cumplir o hacer cumplir tales medidas. Es fundamental considerar que el desarrollo de cualquiera de estas medidas no es definitivo por cuanto el afectado podrá solicitar (invocando incluso la violación al debido proceso) su desestimación ante el juez principal. Ningún perjuicio temporal o eventual (como ser la indisponibilidad transitoria de fondos) de un particular debería impedir el cumplimiento de un compromiso internacional (con su correspondiente jerarquía supralegal) de tamaña envergadura como lo es la CIDIP II.
III. El impacto de los intereses económicos en juego: opinión de la Procuradora General de la Nación [arriba]
Resulta claro a esta altura que, más allá de existir fundamentos en ambos sentidos, la decisión determinante tuvo cierta influencia derivada de los efectos que la resolución de la Corte acarrearía. Como ya se ha mencionado, la desestimación de las pretensiones por las medidas cautelares, dieron vía libre al acuerdo que Chevron Argentina SRL firmare con Yacimientos Petrolíferos Fiscales en la segunda semana de Julio de 2013. Esto dio paso a su vez al acuerdo entre la Provincia de Neuquén e YPF que habilitara (aprobación de la legislatura provincial mediante) el ingreso definitivo de Chevron Argentina para realizar trabajos conjuntos de exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales en la zona denominada “Vaca Muerta”.
Es indudable que tales acuerdos permiten redireccionar toda la política energética de la Nación, tanto actual como futura. Los más optimistas han expresado que el acuerdo generará 12.000 puestos de trabajo, unos 1.500 de forma directa y 10.000 indirectos en los próximos tres o cuatro años. Asimismo, se estiman u$s 12.000 millones en Impuesto a las Ganancias, además de los correspondientes ingresos por los tributos provinciales de Sellos y regalías a favor de la Provincia de Neuquen.[8]
Con este panorama cabe preguntarse si tales beneficios, evidentes para el desarrollo económico argentino, pueden justificar jurídicamente (por lo menos complementariamente con los argumentos del voto mayoritario expuesto) la protección de Chevron Argentina SRL y la desestimación de medidas cautelares en su contra. Pues bien, aquí se torna extremadamente interesante el Dictamen de la Procuradora General de la Nación al tomar como pilar de su opinión, los intereses nacionales y económicos en juego. En diversas partes de su Dictamen, la Dra. Gils Carbó expresó (todo resaltado es adicional):
“El interés público de la actividad desarrollada por los recurrentes (artículo 1, ley 26.741) y la trascendencia económica del embargo me llevan a la convicción de que la decisión apelada puede producir agravios de carácter irreparable a intereses esenciales de la Nación vinculados con la política energética y el desarrollo económico del país. Así el caso involucra una cuestión de gravedad institucional, que, además, no podrá ser sometida a la jurisdicción de los jueces argentinos a través de un proceso posterior.”[9]
“En efecto, como expuse en la sección III, el caso reviste gravedad institucional. La traba de un embargo por un monto de U$D 19.021.522.000 sobre los activos y, en particular, las cuentas bancarias de sujetos que desarrollan una actividad de notorio interés público, a saber, la exploración y explotación de hidrocarburos, puede producir perjuicios irreparables a los intereses de la comunidad vinculados con la política energética y el desarrollo económico de nuestro país (artículo 1, ley 26.741), así como con las finanzas públicas (cf. por ejemplo, la presentación de fs. 533-8 del Fiscal de Estado de la Provincia de Neuquén en los autos A.253, L. XLIX). La gravedad del caso se acentúa considerando que los sujetos embargados no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho de defensa en juicio en el marco del proceso desarrollado en el extranjero, donde no fueron demandados ni condenados.”[10]
“Esa gravedad institucional demanda la intervención de la Corte a los efectos de que no se produzcan perjuicios irreparables e irreversibles a intereses esenciales de la Nación (Fallos: 313:630 y 316:363) y a los efectos de resguardar la jurisdicción de ese Tribunal mediante el dictado de una sentencia útil”[11].
Si bien la Dra. no ha hecho referencia explícita, pareciera que se fundamenta en el llamado “Orden Público Económico”, ya que vislumbra la necesidad de contemplar la especial actividad que la empresa afectada desarrolla, vista como pilar de la política energética nacional y del desarrollo económico del país de los próximos años.
IV. El análisis del orden público internacional económico y su posible procedencia en el caso de los holdouts [arriba]
1. El OPE y su alcance
Es indudable que el Orden Público Económico forma parte del Orden Público Internacional y que su aplicación válidamente puede limitar la procedencia de una sentencia o laudo arbitral que lo vulnere. Más allá de esto, el concepto de Orden Público Económico es abstracto aunque la doctrina chilena ha hecho grandes méritos para describirlo. Algunos lo definen como “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”[12]; otros como “la recta ordenación de los diferentes elementos sociales en su dimensión económica que integran la comunidad, de la manera que esta última estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades del hombre”[13].
Por otro lado, el jurista francés, Georges Ripert afirmaba: “Hay que distinguir, en las relaciones económicas entre los hombres, aquellas que son impuestas por el Estado de aquellas que pueden ser libremente establecidas por los hombres. Hay, junto a la organización política del Estado, una organización económica, tan obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un orden público económico”[14], Finalmente, Raúl Varela Varela, lo definió como el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad.[15]
De las definiciones expuestas resulta claro que el concepto de Orden Público Económico (OPE) es abstracto y requiere de una ponderación de acuerdo a las circunstancias de tiempo y nación específicas. De la misma manera se expresa Arturo Fermandois, por cuanto “No hay certidumbre alguna sobre la esencia del OPE en nuestro medio. Existen definiciones doctrinarias y reconocimientos judiciales de la misma, pero su aplicación aparece justificando resultados económicos-constituciones tan diversos, que no quedan dudas acerca de la ambigüedad y difusas fronteras en que ha navegado en los últimos años”[16].
Es indudable entonces que la definición es poco clara y que solo podríamos distinguir ciertos criterios rectores. Para éstos, parecen útiles las guías esbozadas por la Dra. Adriana S. Dreyzin de Klor[17] quien, al referirse al OPE, indica dos criterios fundamentales en la materia que pueden aproximar a una situación más concreta; La jurista entiende que el OPE involucraría, para un adecuado sistema de normas del nuevo orden económico internacional, los siguientes dos principios legales básicos:
a. El derecho a la existencia y al desarrollo de los hombres y de los Estados.
b. El principio de solidaridad como el reconocimiento de que los Estados tienen que concientizarse y asumir la responsabilidad de los efectos externos de sus políticas económicas y la incidencia que esta actitud asume en aras de la paz mundial.
Ahora bien, en el caso YPF-Chervron pareciera que ambos principios son contradictorios: Si sostenemos que el orden económico internacional debe proteger la existencia y desarrollo de los hombres y los Estados, no hay duda que la soberanía energética argentina debe ser protegida, mucho más considerando el yacimiento denominado “Vaca Muerta” ya que implicaría la estabilización económica y monetaria de esta Nación. Por otro lado, el principio de solidaridad nos obligaría a respetar las medidas cautelares impuestas a ChevronArgentina, tendientes a garantizar el resarcimiento del histórico daño que la empresa Chevron ha efectuado sobre el medio ambiente ecuatoriano.
Sin perjuicio de que en el caso YPF-Chevron se estaría dando un conflicto entre estos principios, pareciera que de su interpretación y valoración surgiría la respuesta definitiva: Al parecer, la prosperidad futura del país, ya sea por los efectos financieros y cambiarios (estabilidad de los mercados bursátiles, niveles de confianza apropiados, riesgo país adecuado para un financiamiento a tasas razonables, etc.) o bien por el impacto en la llamada “economía real” (mayor empleo, PBI, recaudación fiscal, etc.) resulta ser un valor superior a la posibilidad de contribuir a la garantía patrimonial del Estado Ecuatoriano. Es esta ponderación la que la Dra. Gils Carbó recoge en su opinión y que justifica la protección de los bienes situados en la República.
En conclusión, el análisis del contexto y de la especial coyuntura que vive el país es determinante para aceptar la procedencia del OPE como límite a un eventual reconocimiento y/o ejecución de sentencias extranjeras, aunque siempre teniendo como guía los principios rectores enunciados precedentemente.
2. Reflexión acerca de su posible impacto en el caso de los llamados "fondos buitre"
Ante todo debo advertir que difícilmente pueda hacerse un completo análisis en este apartado sin referirme a cuestiones políticas, aunque trataré de reducirlas a la mínima expresión basando los argumentos en los principios jurídicos objetivos explicados anteriormente.
El caso YPF-Chevron puso sobre el tapete la existencia de un Orden Público Económico que debe ser protegido, incluso en contra de decisiones provenientes de órganos judiciales extranjeros. Particularmente, se ha analizado el caso del yacimiento “Vaca Muerta” y las ventajas que el mismo representa a los fines de un desarrollo óptimo de la política energética de este país: política energética que a su vez contribuiría a la prosperidad nacional en el orden económico, financiero y cambiario. Considero que esas elocuentes ideas plasmadas en el voto de la Procuradora General de la Nación son argumentos suficientes para evitar la pretensión de los fondos de inversión internacionales sobre bienes de la empresa con participación estatal mayoritaria, YPF; por lo menos, de los situados en la República.
Vale destacar sin embargo que la Corte Suprema de Justicia Nacional no se ha remitido a estos principios de carácter económico, pues se limitó a destacar la violación al debido proceso como un perjuicio a nuestro Orden Público; con dicha violación le alcanzó a la Corte para resistir los efectos del fallo ecuatoriano más queda el interrogante de si, llegado el caso, entiende a la actual situación como un eventual perjuicio al desarrollo económico del país. Nuevamente, me inclino personalmente por la afirmativa y lo hago basado en lo siguiente:
Como se ha plasmado en esta obra, el concepto de OPE no es unívoco y mucho menos concreto; sin embargo, podemos aproximarnos a su aplicación para el caso bajo análisis siguiendo directivas generales de los doctrinarios mencionados. En primer lugar debo reproducir las opiniones imperantes destacando que la afectación al núcleo operativo de YPF impactaría en los objetivos de producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad, así como al derecho a la existencia y desarrollo de los hombres que habitan este suelo. Por otro lado, el análisis no sería suficiente sin analizar el “contrapeso” de este principio; esto es el principio de solidaridad entre los estados que los obliga a asumir la responsabilidad de los efectos externos de sus políticas económicas. En este caso, y no pudiendo alejarme de aspectos netamente políticos, debe afirmarse que es claro el compromiso de la nación argentina respecto del cumplimiento de sus obligaciones así como también lo es, por definición, el objetivo especulativo que han llevado a cabo los felizmente llamados “fondos buitre”. Es cierto que las negociaciones pudieron haberse dado con mayor apertura o dialogo pero la realidad es que, al momento de defender aspectos clave para la prosperidad futura de una nación, la negligencia o carencias en la capacidad negociadora de la misma, y relativas a un negocio jurídico totalmente alejado al energético (bonos emitidos con más de diez años de antigüedad), no justifican el avasallamiento de dicha aspiración a la prosperidad.
V. Conclusión [arriba]
Como se ha explicado, el Orden Público Económico es hoy aceptado por bastas corrientes doctrinarias más allá de ciertas disidencias. Esto me lleva a deducir que el OPE forma parte del Orden Público Internacional valiéndose así de todos sus efectos, fundamentalmente el de resistir la aplicación y ejecución de sentencias extranjeras.
Sin perjuicio de lo expuesto, no puede dejar de admitirse que el concepto de Orden Público Económico es omnicomprensivo y por ende su alcance dependerá de las especiales circunstancias del caso. Esta problemática impacta fuertemente en la solución al siguiente interrogante: ¿Podrían llegar a aplicarse dichos argumentos a una eventual pretensión de los holdouts de embargar los bienes de YPF?
Es indudable que el futuro éxito de la política energética argentina (uno de los talones de Aquiles de nuestra economía) depende de los trabajos de exploración y explotación de hidrocarburos (fundamentalmente, “Vaca Muerta”) que lleva adelante YPF-Chevron, y que una restricción patrimonial a cualquiera de estas dos entidades pondría en jaque dicho porvenir. La estabilidad económico-financiera que se busca lograr a través de dichas explotaciones es suficiente para justificar la suspensión de cualquier medida cautelar en contra de dichos patrimonios, más aun considerando que el conflicto proviene de una relación totalmente ajena a las mencionadas empresas o a los factores económicos derivados del rubro energético, pues se basa exclusivamente en la emisión de deuda soberana.
Bibliografía
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Weinberg de Roca, Inés, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Depalma, 1997
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* Contador Público, Docente del Departamento de Derecho de la Universidad Argentina de la Empresa e Investigador del Instituto de Ciencias Sociales y Disciplinas Proyectuales (INSOD) de la Universidad Argentina de la Empresa. Integrante del Proyecto: La Protección de Inversiones Extranjeras, Arbitraje y Desarrollo Sustentable. Aportes para el MERCOSUR. Responsable: Dr. Luis F. Castillo Argañarás
[1] Pisani Silvia, “El fondo de Paul Singer se mueve para embargar activos de YPF en Vaca Muerta”, LaNación, 23/06/2014. Disponible en: http://www. lanacion.com.ar/1703767-el -fondo-de-paul- singer-se- mueve-para- embargar-activos- de-ypf- en-vaca - muerta. Fecha de consulta: Septiembre de 2014.
[2] CSJN, “Aguinda Salazar, María c/ ChevronCorporation s/ medidas precautorias”,Fallos, A. 253. XLIX. – A. 238. XLIX., 04/06/2013.
[3] Considerandos 3°), 6°) y 7°) del voto mayoritario de la sentencia en cuestión (ver cita N°2), respectivamente.
[4] Considerandos 7°) y 8°) del voto minoritario de la sentencia en cuestión (ver cita N°2).
[5] Weinberg de Roca, Inés, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 403.
[6] Art. 517, Inc 2: Requisitos para el reconocimiento de sentencias extranjeras.
[7] Section 4 (a) (1), En Juegner, F. K., “The recognition of money judgments in civil and commercial matters”, The American Jorunal of Comparative Law, Vol. XXXVI, Nro. 1, Citado en Weinberg de Roca, Inés, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 403.
[8] Sapag, Jorge, Gobernador de la Provincia Argentina de Neuquén en declaraciones al Cronista Comercial, “Gobernador de Neuquén blinda acuerdo YPF-Chevron”, El Cronista Comercial, 30/07/2013. Disponible en: http://www.cronista.com/ economiapolitica/ Gobernador-de- Neuquen- blinda-acuerdo- YPF- Chevron-20130730- 0127 .html. Fecha de consulta: Septiembre de 2014.
[9] Considerando III del Dictamen Fiscal en la causa de mención (ver cita N°2).
[10] Considerando VIII del Dictamen Fiscal en la causa de mención (ver cita N°2).
[11] Considerando VIII del Dictamen Fiscal en la causa de mención (ver cita N°2).
[12] Cea, E., José Luis. Tratado de la Constitución de 1980. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1988, p. 158.
[13] Aviles H., Víctor. Orden Público Económico y Derecho Penal. Santiago de Chile, Editorial Conosur, 1998.
[14] Ripert, Georges. L´ordre économique et la liberté contractuelle (1935). Citado en Fermandois, Arturo “Ripert y su influencia en el concepto de orden público económico: Auge y caída de una visión dirigista”. Chile, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, núm 1, 2005, p. 10.
[15] Actas del Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología. Santiago, 1941. Tomo III. Pág. 11. Citado en Mac Hale, Tomás, “Orden, Orden Público y Orden Público Económico”, Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile.
[16] Fermandois, Arturo “Ripert y su influencia en el concepto de orden público económico: Auge y caída de una visión dirigista”, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, núm 1, Chile, 2005, p. 10.
[17] Dreyzin de Klor, Adriana S. “El orden público internacional en el área del derecho internacional privado”, Córdoba, 2003, Anuario (no. 6 2001-2002), pp. 251-252.
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