El Testamento Ológrafo y el avance de la tecnología
Adriana del Carmen Guglielmino
Camila García Guglielmino
I. Introducción: El testamento ológrafo [arriba]
Etimología: La doctrina española ha explicado que palabra ológrafo deriva de las griegas olos y graphos, que significa escrito entero, expresión que por sí sola no marca la exacta naturaleza de este testamento, por lo que considera que debería llamarse autógrafo, dando a entender que se trata de un testamento escrito todo él, por el mismo testador.[1]
El presente trabajo pretende analizar la factible injerencia de la tecnología en el empleo de un antiguo instrumento que requiere las más elementales herramientas en manos de una persona capaz: un elemento susceptible de ser utilizado para escribir y otro para plasmar dicha escritura.
Tal como observaremos en el recorrido por los antecedentes, nace este instrumento, como remedio para los casos en los que no era posible contar con la presencia de testigos cuando era necesario expresar, sin demora, la última voluntad.
La creación de herramientas digitales que permiten realizar una firma que se plasma en un artilugio digital, provocando idéntico efecto que la firma en papel, nos llevan a pensar si tales creaciones, tendrán aplicación eficaz, para dejar en la seguridad del ciberespacio la última voluntad y determinar en tal caso, la actualización o reemplazo de la prueba caligráfica que se impone al testamento ológrafo, por la aplicación de la prueba informática, cuyo avance es arrollador y determinante en cada vez más pleitos.
En épocas donde es más fácil que una persona tenga a mano un dispositivo móvil que un lápiz y papel, resulta necesario abrir la mente a ciertas cuestiones cuyo tratamiento, por ahora, es dejado de lado, ya que es posible que pronto llegue a los tribunales un supuesto como el que hoy planteamos.
II. Antecedentes [arriba]
El testamento ológrafo por la sencillez y comodidad de sus formas y efectividad de sus resultados, puede parecer una creación primaria en el Derecho Romano, sin embargo, es el Testamentum calatis comitiis - Testamentum in procinctu de quien las fuentes hablan como el primer tipo de testamento conocido: el que se celebraba ante las curias en los comicios convocados (calatis comitiis) dos veces por año —24 de marzo y 24 de mayo— y presididos por el pontífice máximo. Su sucedáneo en tiempos de apremio bélico era el, llamado in procinctu (en disposición de batalla), celebrado ante la formación militar. En ambos casos el paterfamilias habría enunciado su disposición de última voluntad ante sus conciudadanos, testigos entonces del testamentum.[3]
El primer testamento de tipo patrimonial (Testamentum per aes et libram) habría sido la mancipatio familiae, con el ritual de los actos per aes et libram (por el cobre y la balanza).
Durante la época clásica va a aplicarse un testamento civil y un testamento pretoriano, otorgando el primero la hereditas y el segundo la honorum posesio. Ambos con gran rigorismo formal.
Con la época post clásica surge el Testamentum per scripturam al igual que los anteriores tenían rígidas formas. 1.
El primer indicio del testamento ológrafo se encuentra en la novela 21.2.1 de Valentiniano III del año 446 D.C., cuando Misce pretendía instituir heredera a Pelagia, y al no poder contar con los testigos exigidos para poder otorgar testamento tal lo que exigía la normativa, entregó a su sobrino Cesáreo al momento de morir, un manuscrito escrito por su propia mano que contenía su última voluntad, para que lo hiciera público. Pelagia no quiso tomar posesión de los bienes hasta que el emperador reconociese fundada la institución de heredera. El emperador admitió esta nueva forma de testar, sustituyendo así la exigencia de testigos, considerando prueba suficiente la autografía de la totalidad de dicho manuscrito de la testadora y su firma. Así, este nuevo tipo de testamento fue recogido en la citada novela 21.2.1 de Valentiniano III, siendo así como hace su aparición entre las fuentes jurídicas romanas el testamento per hologragham scripturam, o per holographam manum, en una Constitución dada en Roma el 26 de diciembre de 446, siendo éste el único antecedente conocido, En los inicios de dicha Constitución, a raíz del caso expuesto se revisan sus antecedentes y circunstancias otorgando plena validez a la voluntad de dicha testadora manifestada por escrito y conservada secretamente sin el requisito legal de los testigos, dando así origen al testamento per holographam manum como forma testamentaria generalizada.[4]
Esta disposición del año 446 no fue recepcionada por Justiniano; pero, sin embargo, se la aplicó en la lex romana Burgundionum.
Derecho Español
Los antecedentes del testamento ológrafo en el Derecho español son muy difíciles de encontrar, aunque suele considerarse como principal precedente el modo de testar autorizado en la Ley Nº 15 del Fuero Juzgo, desapareciendo esta forma de testar al finalizar la vigencia del mismo.[5]
El testamento ológrafo se reconoce igualmente en el Liber Iudiciorum o Liber Iudicium de Rescenvinto (año 651), también denominada Lex Visigothorum (LV), en la que no existe una exposición sistemática de las formas testamentarias, ya que se encuentran dispersas en distintos libros. En el citado Liber Iudiciorum, se regulan tanto los requisitos extrínsecos para la formación del acto, como los posteriores a la muerte del causante.[6]
DERECHO FRANCES: “En el antiguo derecho francés las formas ológrafas no eran idénticas según los lugares y estaban sometidas al uso. Algunas regiones como las del sud, no las admitían sino para las disposiciones a favor de los hijos…”[7]
Derecho Argentino
La transformación del Derecho Público y Derecho Privado operada en Europa incidió notoriamente en nuestro País y así, antes de la sanción del Código de 1871, Juan Bautista Alberdi sostenía la contradicción que importaba que existiera la democracia en la Constitución y la monarquía en el Derecho Civil. Hasta entonces, la Argentina se regía en materia sucesoria, con las Partidas y las Leyes de Toro, y tal aplicación, no resultaba resistida[8].
El testamento de la época previa al Código Civil, retiene todavía un carácter religioso y moral, tal lo que surge de este instrumento rescatado del Archivo General de la Nación:
“En el nombre de Dios Todo Poderoso Amén. Sea notorio, como nosotros, el Doctor don Francisco de Paula Almeyra y doña Trinidad de María Almeyra, cónyuges, encontrándonos en el último escalón de la vida, pero en plena salud y en nuestros cinco sentidos y potencias cumplidas, hemos dispuesto otorgar nuestro testamento recíproco y en la vía y forma que más haya lugar en derecho pasamos a otorgarlo del modo siguiente: 1° Primeramente, declaramos ser hijos legítimos el primero de don Juan Almeyra y doña Petrona Gorría y la segunda de don Antonio José de María y doña María Eugenia Escalada, finados, como igualmente de que profesamos la Religión Católica Apostólica Romana, bajo cuya fe y creencia hemos vivido y protestamos vivir. 2° Item encomendamos nuestra alma a Dios y mandamos nuestros cuerpos a la tierra de que fueron formados, encargándonos mutuamente que nuestros entierros y funerales sean modestos, siendo los últimos rezados, y que se digan misas y limosnas en las que se invertirán cinco mil pesos moneda corriente (…). Nos encargamos que tan luego quede paga la deuda mencionada en la cláusula anterior, se funde una capellanía o pía memoria con el objeto de que se digan todos los días veinte y uno de cada mes una misa rezada en el Templo de Nuestra Señora del Pilar, por el alma de nuestra hija Petrona; por consiguiente se establecerá esta capellanía o pía memoria con una cantidad que alcance a llenar nuestra voluntad, y esto mismo encargamos a nuestros albaceas lo cumplan escrupulosamente, siendo patrono de ella nuestro hijo mayor, y por su falta el que (…), prefiriéndose siempre el mayor de nuestros descendientes, a no ser que hubiese entre ellos algún clérigo, pues entonces este será el preferido. (…) mandamos que al mismo tiempo que se cumpla lo dispuesto en la cláusula anterior, se construya un sepulcro en el Cementerio del Norte, en el que se colocarán los restos de nuestra hija Petrona y también los nuestros y los de toda nuestra descendencia (…) es nuestra voluntad legar a las muchachas que hemos criado, llamadas (…) y (…), a cada una la suma de veinte y cinco mil pesos moneda corriente, con cuya cantidad nuestros albaceas le comprarán a cada una, una casita, la que no podrán enajenar durante su vida, pues esta donación tiene por objeto que nunca les falte casa en que vivir, y esto lo hacemos en recompensa de los cuidados que nos han prestado y los que prestarán a nuestra hija (…) Declaramos que nos legamos recíprocamente el remante del quinto de todos nuestros bienes…”.[9]
El Código Velezano
Vélez establecía dos formas de testamentos: ordinaria y extraordinaria. Entre las formas ordinarias (art. 3622), Vélez recogió el testamento ológrafo (art. 3639 y sgtes.), el testamento por acto público (art. 3651 y sgtes.) y el testamento cerrado (art. 3665 y sgtes.).
Previó la forma extraordinaria para casos especiales en tiempo de guerra para los que se hallaren en expedición militar o plaza sitiada o cuartel o guarnición fuera del país (art. 3672 y sgtes.) y también para los que naveguen en un buque de guerra de la República (art. 3607)
El Código Velezano lo regula en:
LIBRO IV - DE LOS DERECHO REALES Y PERSONALES
SECCION PRIMERA DE LA TRANSMISION DE LOS DERECHOS POR MUERTE DE LAS PERSONAS A QUIENES CORRESPONDÍAN
TITULO XII - De las formas de los testamentos
CAPITULO I - Del testamento ológrafo
Art. 3639: El testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido.
En la nota al art. 3639 expresa Velez: “Aceptamos el testamento ológrafo, reconocido en casi todas las legislaciones de Europa, por la facilidad que esta forma proporciona para testar. El que hace un testamento ológrafo puede meditarlo todos los días, leerlo, estudiarlo fácilmente y rehacerlo cuando quiera, y sin que nadie sepa si ha testado o no. Es su obra personal y exclusiva. Los escritores franceses nos dicen que la experiencia ha demostrado que es del todo remoto el peligro de la suposición de un testamento ológrafo”.
El artículo no dice que todo acto escrito, datado y firmado por su autor será un "testamento" válido, sino que todo "testamento" escrito, datado y firmado por su autor será válido. Es preciso, pues que haya un testamento, un propósito manifiesto de testar y una disposición de todo o parte de los bienes que dejará después de sus días.
La firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. Regularmente la firma lleva el apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la persona no era firmar de esta manera. Los escritores franceses citan el testamento de un obispo, que se declaró válido, aunque la firma consistía únicamente en una cruz seguida de sus iniciales, y de la enunciación de su dignidad. [10]
“El código civil, al instituir el testamento ológrafo que la legislación anterior no reconocía, ha consagrado una forma de expresión de la última voluntad que emancipa, a quien la emplea, de la intervención de personas extrañas”[11].
III. El Código Civil y Comercial [arriba]
Requisitos:
El Código Civil y Comercial en su art. 2477, establece los requisitos del testamento ológrafo de la siguiente forma:
“El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta.
La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la firma o después de ella. El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es válido si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público.
Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador”.
Escritura: el art. 3641 del CC se ordenaba que debía ser escrito con caracteres alfabéticos utilizando cualquier idioma. Se limitaba a los signos del alfabeto latino. La doctrina intentaba una interpretación extensiva de la norma considerando la admisión de otros idiomas que aplican signos ideográficos como el chino.
“En la redacción actual del texto normativo, no caben dudas de que, en su interpretación precisa, se admiten también este tipo de idiomas. Por lo contrario, quedan excluidos de nuestro ordenamiento los escritos dactilográficos o tipográficos ya que se requiere que sea otorgado “por la mano misma del testador”.
Se observa que se ha flexibilizado la posibilidad de su factura en cuanto a las características de la escritura admitiéndose, signos ideográficos. Sostiene, además, parte de la doctrina que el Código Civil y Comercial no incluye disposiciones específicas para ciegos “quienes por tanto podrán testar utilizando el sistema de escritura para ciegos que consiste en caracteres o signos dibujados en relieve para poder leer con los dedos, lo que implica comprender el sentido de cualquier tipo de representación simbólica[12]
Fecha: El Código establece que el testamento ológrafo debe estar fechado.
Sostiene Medina que, se trata de un requisito que la ley exige bajo pena de nulidad y el fundamento de la exigencia es que la fecha indica si el testador ha revocado por uno posterior o si ha sido revocado por ulterior matrimonio. También es necesaria para determinar si el testador era capaz o no al momento de redactar, etc. (Borda, Ferrer)
La falta de fecha absoluta provoca la nulidad del acto y así lo resolvió un plenario de la Cámara Civil de Capital y es la opinión terminante de la mayoría de la doctrina
Sin embargo, algunos autores, cuyo criterio compartimos, consideran que debe considerarse válido el testamento sin fecha, si por razones extrínsecas se puede probar el día que lo escribió o que ésa fue la última voluntad del causante.
Respecto a la fecha incompleta ha sostenido Medina que:
“… a pesar del error cometido, no existirá nulidad cuando obren en el testamento otras enunciaciones que conduzcan a desentrañar de manera confiable y veraz la fecha verdadera.
La exigencia de la fecha en los testamentos ológrafos debe ajustarse a las finalidades que el legislador ha tenido en cuenta al incluirlo como requisito del testamento mencionado, tales como la de juzgar la capacidad del testador, por razón de su edad o estado mental; o establecer en caso de pluralidad de testamentos, cual debe prevalecer, o de determinar la relación que la fecha del testamento puede guardar o de determinar la relación con hechos que signifiquen maniobras dolosas con fines de capacitación o los casos en que es necesario establecer si ha sido elaborada a propósito de la situación que se plantea cuando se está frente a una fecha errónea o incompleta, caso en que se deja a los jueces más libertad para computar pruebas integrantes de los elementos de la fecha”.
Firma: la firma es un elemento indispensable del acto, su ausencia torna inválido el mismo. El art. 2477 párrafo 3° dispone que “La firma debe estar después de las disposiciones”, por tanto, las disposiciones del testador escritas después de su firma carecen de validez.
La firma es lo que habitualmente estampa el testador, debe considerarse válida. Por eso es válida la firma con un seudónimo artístico, si ésta es la que usa la persona en la mayoría de sus actos.
La falta de firma torna inválido el testamento ológrafo por ser un requisito esencial del mismo. [13]
IV. Existencia del testamento ológrafo en el Derecho Actual Comparado [arriba]
ALEMANIA: En Alemania se admite el testamento ológrafo, que deberá estar redactado por el propio testador y de puño y letra (no con un ordenador o por otros medios) y llevará su rúbrica art. 2247 BGB).
FRANCIA: El testamento ológrafo, es admitido en Francia y al igual que en nuestro país, debe estar íntegramente redactado, fechado y firmado con la caligrafía del testador. (art. 970 Code)
INGLATERRA: En derecho inglés se admite el testamento ológrafo, pero para su validez es suficiente que venga firmado autógrafamente por el testador en presencia de dos testigos, que deben también firmar. No es requerido que la totalidad del testamento esté íntegramente redactado de puño y letra del testador. En algunos estados, el testamento ológrafo no existe.
ESPAÑA: El testamento ológrafo es uno de los tipos de testamento admitidos por el Código Civil español y por el Código Civil de Cataluña, que se caracteriza por ser un testamento estrictamente privado, puesto que se otorga sin la presencia de Notario y sin la intervención de testigos.
A diferencia de los testamentos notariales, que pueden otorgarse a partir de los catorce años siempre que la persona tenga capacidad natural, el testamento ológrafo sólo puede ser otorgado:
a) En Derecho civil estatal, por personas mayores de edad.
b) En Derecho civil catalán, por personas mayores de edad o menores emancipados.
El testamento ológrafo debe cumplir dos requisitos para ser válido: (i) debe estar escrito y firmado de forma autógrafa por el testador; y (ii) debe indicar, según el Código Civil español, la fecha de otorgamiento (año, mes y día) o, de acuerdo con el Código Civil de Cataluña, el lugar y la fecha de otorgamiento.
Es recomendable que el testador firme al final del documento con el fin de autorizar y validar todas las cláusulas testamentarias.
Si una vez redactado el testador constata que se ha equivocado, debe tener presente que cualquier palabra rayada, enmendada o añadida debe salvarla con su firma.
Por otro lado, en Derecho civil catalán la regla general es que el testamento debe contener institución de heredero.
La falta de institución de heredero conlleva la nulidad del testamento, salvo que contenga nombramiento de albacea universal o esté otorgado por una persona sujeta al Derecho de Tortosa. A diferencia de ello, los testamentos ológrafos que se rigen por el Derecho civil estatal no han de cumplir esta condición porque, según el Código Civil Español, el testamento también es válido cuando no contiene institución de heredero.
b) En cambio, según el Código Civil de Cataluña, transcurridos cuatro años desde la muerte del causante el testamento ológrafo caduca si no se presenta ante el fedatario público. Cuando esté presentado, el Notario iniciará el procedimiento de adveración, para declarar la autenticidad del testamento ológrafo, y protocolización, que sólo tendrá lugar si el testamento ológrafo es auténtico.
HOLANDA: El art. 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito holandés no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto auténtico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto
V. Ventajas e inconvenientes del testamento ológrafo [arriba]
Ventajas:
Ha sostenido la doctrina que:
“Las ventajas del testamento ológrafo son indudables, como se expresa a continuación:
a) Comodidad y secreto. - Ante todo para el testador presenta la comodidad de otorgarlo en el momento que crea conveniente, y dedicarle toda la reflexión que estime necesaria. También con la misma facilidad puede ser destruido, y tanto el acto como la revocación permanecen en absoluto secreto. Esta última es la mayor facilidad que ofrece ésta figura. El testamento suele acarrear serios conflictos de familiar, rencillas, dificultades y antipatías; pero como la forma ológrafa permite disponer sin que nadie lo sepa, tales inconvenientes quedan subsanados…
b) Formas simplificadas. - Al compararla con las demás categorías, el testamento ológrafo se caracteriza por la sencillez de los requisitos, ya que todo se reduce a la exigencia de que sea de puño y letra del otorgante, firmado y fechado por el mismo.
c) Economía en los gastos. - Aparte de lo que antecede, el testamento ológrafo ofrece el beneficio nada despreciable de no exigir gastos, de papel sellado, ni los honorarios que comporta una escritura pública.
d) Modo de expresión: El autor puede valerse de cualquier lengua, según lo permite el art. 3641. Cada cual está facultado pues, para, recurrir al idioma que le sea más familiar, con lo cual se elimina una mala interpretación o las maniobras dolosas que caben hasta en los actos públicos, a pesar de la garantía que los rodea…”[14]
“Común a las obras francesas de derecho es el examen comparativo de las ventajas y desventajas del testamento ológrafo, diciendo los autores que su generalización es un progreso, desde que ofrece la facilidad de su otorgamiento y de su revolución y de las mayores garantías de secreto al disponente, sin gastos para él. Representa además una comodidad para los enfermos privados de tiempo y de medios para recurrir a un notario, y los indecisos y tímidos que gustan de leer y releer sus disposiciones de última voluntad antes de tenerlas por definitivas. Es la forma más sencilla de testar, pues basta con saber escribir. El testador lo redacta a su talante cuando y donde quiera, sin necesidad del concurso de nadie.”[15]
Agregaba el Maestro Prayones[16], “puede ser modificado o revocado con toda facilidad, especialmente por aquellas personas tímidas que leen y releen sus disposiciones antes de hacerlas efectivas.”
“Esta forma de testar tiene ventajas e inconvenientes. Entre las primeras está el secreto acerca de la disponibilidad de bienes, la comodidad del testador y la simplicidad de formas frente a las requeridas para el testamento por acto público.”[17]
Al analizar los inconvenientes del testamento ológrafo, han coincidido los autores en que:
“…Veamos ahora los reparos a que se presta el testamento ológrafo:
a) Destrucción: Debe contarse en primer término la posibilidad de una supresión interesada. Si cae en manos de un heredero de sangre no favorecido puede hacerlo desaparecer sin dejar rastros, dado que de él no queda ninguna constancia (…) c) Falsificación: Finalmente, se esgrime contra el testamento ológrafo la objeción a la que aludía Demolombe [18], de que es el más fácil de adulterar…[19]
“…Cuanto a sus desventajas, se ha dicho que el testamento ológrafo se presenta a la sugestión y a la captación y a las falsificaciones.”[20]
Agrega a las desventajas ya descriptas por la doctrina Prayones en sus clases en la UBA, “…Un procedimiento curioso, que adoptan los falsificadores de testamentos, consiste en la inclusión de legados a favor de sociedades o instituciones de beneficencia. Estas concurren a defender el testamento. Favoreciendo así indirectamente a aquellos.”[21]
Coincide MEDINA con los autores mencionados en que, “Entre los inconvenientes cabe señalar la posibilidad de que sea destruido por algún familiar del testador a quien el testamento perjudique. También resulta más fácil la captación de voluntad, la violencia y la falsificación.”.[22]
VI. Supuesto a analizar: Testamento realizado en una tableta de dibujo [arriba]
Dado un documento realizado en una tableta de dibujo donde el causante ha revelado su última voluntad, analizaremos si los requisitos exigidos por la normativa se ajustan al mismo:
1) Escritura: La escritura sobre una tableta de dibujo se realiza por la mano del causante con un lápiz especial que provoca la exacta impresión de cada trazo en la pantalla del dispositivo. Respecto de la propia mano del testador no hay dudas del cumplimiento del requisito. Son los elementos de tecnología moderna y desconocidos por muchos, los que provocan la incertidumbre de su eficacia. Pero hemos de recordar, que varios fallos han otorgado validez a testamentos ológrafos escritos en las más variadas superficies, tales como cortezas de árbol, maderas, trapos etc. Y con todo tipo de utensilios de impresión.
Debemos recurrir a la Real Academia española cuando define la palabra carácter como la “señal o marca que se imprime, pinta o esculpe en algo”, dándonos lugar a considerar la impresión en la pantalla del dispositivo conectado a la tableta es un carácter en el sentido que indica la norma.
Así como establecemos relaciones jurídicas con firma digital, realizando compraventas válidas, y estampamos en nuestros documentos de identidad una firma perfectamente admitida a través de instrumentos tecnológicos, podrá suponerse que no es una rareza que pueda aplicarse este sistema como una opción eficaz en este tipo de testamentos.
Fecha: Del mismo modo que en la escritura en papel, la fecha deberá cumplir idénticos requisitos que los que la norma impone.
Firma: Dada la exactitud de los trazos impresos, la firma no debería ser un requisito imposible de cumplir. Sin embargo, dada la gravedad del acto podría establecerse para este modo de testar el requisito de una identificación electrónica de iris o huellas digitales siendo que existen dispositivos capaces de captar esas imágenes,
Identidad de ventajas y superación de desventajas
Cierto es que en el hipotético supuesto que analizamos, todas las ventajas que explicamos sobre el testamento ológrafo están presentes, y las desventajas que los autores han encontrado a lo largo de la historia en los testamento ológrafos, serían superadas por el archivo de esas expresiones de última voluntad en la nube, pudiendo estar encriptadas de forma que no puedan ser alteradas por un herederos no beneficiado.
VII. Grandes cambios en el derecho en razón del avance científico y tecnológico [arriba]
El ordenamiento jurídico es enriquecido y adaptado conforme la evolución y necesidades de la comunidad. Frente a un vacío legal reclamado, la doctrina alerta a los legisladores para que se apliquen a la tarea de encontrar la solución a esa falta.
Si en 1900 se hubiese realizado un contrato por el que por una suma de dinero se hubiese comprometido un médico a lograr una fecundación fuera del seno materno, esa obligación se hubiese tornado inexistente por falta de objeto posible. La evolución científica y tecnológica permitió que esa obligación se torne existente y exigible y que nuestra normativa la contemple y regule.
Actualmente las TRHA son admitidas y la voluntad procreacional es fuente de filiación. Debemos abandonar miedos y complejos y enfrentar y adaptarnos a los cambios.
VIII. Cuestión probatoria- creciente desarrollo de la prueba informática o electrónica [arriba]
El art. 2339 CCyC impone una modificación obligando a realizar una pericia caligráfica para determinar la autenticidad de la escritura y la firma del testador. La declaración de testigos, dispuesta el art. 3692 CC y el art. 2288 del Proyecto de 1998 resulta, al parecer, insuficiente. Si bien intenta evitar los fraudes en esta forma testamentaria, otorgando de mayor seguridad al proceso incrementa sus costos.
En nuestro supuesto, la pericia caligráfica podría analizar algunos elementos de la escritura, pero se haría necesario aplicar los conocimientos de un perito informático para complementarlo y la testimonial, siempre efectiva, sabiamente aplicada e interpretada.
Algunos datos sobre la prueba informática y su aplicación prueba electrónica
¿Qué es la prueba? Desde el punto de vista del resultado es “… todo motivo o razón aportados al proceso para llevar al juez el convencimiento o certeza sobre los hechos. Probar será, entonces la acción de aportar tales razones y motivos, en orden a dejar verificada alguna de las proposiciones formuladas en juicio; y la actividad probatoria será aquella encaminada a probar…”[23]
La prueba electrónica debe aplicarse por analogía, como establece el art. 378 2do párrafo CPCC: “los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez” ya que no existe como medio de prueba en sí mismo. Se encuentra relacionada directamente a hechos o actos jurídicos acaecidos a través de medios informáticos y tiene por objeto cualquier registro que haya sido producido por intervención humana a través éstos medios sean lógicos o físicos.
“Una fotografía, un fideo, una página web, un correo electrónico, una base de datos, una contabilidad en un programa de cálculo de Excel –por citar algunos ejemplos-, en cualquier soporte (digital, magnético o informático), constituyen una “prueba electrónica” o “documento electrónico”, aun cuando su reproducción e impugnación puedan ser diferentes.”[24]
El “documento electrónico” es “…aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido, definiéndoselo –también- como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código”[25]
Es fundamental resaltar que la prueba electrónica es INDICIAL, produce presunciones judiciales a través de la producción acumulada de prueba, ya que puede extraerse una amplia cantidad de datos sobre el documento analizado pero lo que no puede definirse con certeza es el autor de la acción, aunque si puede generar indicios que en conjunto con otros medios de prueba contribuye a esclarecer el conflicto en cuestión.
La valoración de la prueba electrónica puede encuadrarse dentro del art. 319 CCCN, al ser un instrumento particular “…debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”. Éstos últimos dos puntos mencionados en el artículo van a ser fundamentales dentro de la valoración de la prueba electrónica.
La valoración de la prueba electrónica requiere la acreditación en el proceso de tres pilares fundamentales:
1. Autoría
2. Integridad
3. Licitud
La Autoría es de las tres la más difícil de acreditar, siendo que, como explicamos, hoy no existe ningún medio de prueba que asegure de la autoría del productor del mensaje o publicación, salvo, el reconocimiento expreso del hecho y su contenido.
La prueba electrónica no es una prueba directa, por ejemplo, puede establecerse desde que dispositivo surgió el documento y en qué momento exacto fue su última modificación, pero no puede acreditar quién “pulsó el botón”, sobre todo en sede civil.
Existen tratados que permiten ingresos exclusivos a distintas plataformas por parte de las fuerzas policiales, pero exclusivamente en materia de Derecho Penal dándole más herramientas en los conflictos que involucran elementos informáticos, que en otras ramas del derecho.
Garantizar la integridad del documento electrónico es otro punto de suma importancia para la valoración de la prueba, siendo que éste “Es el recipiente por excelencia de la prueba electrónica (…) y sobre el cual las partes y el juez deberán centrar gran parte de su atención, para confrontar las preposiciones debatidas en la causa con la gran cantidad de información que los mismos almacenan. Por eso la importancia de que el juez pueda acceder al documento electrónico en su estado original y con pleno resguardo de todas sus propiedades, y no así a un archivo clonado de baja calidad, o una copia impresa del mismo”.[26]
En cuanto a la ilicitud los limites no son muy claros pero en lo que sí hay concierto es que “…deben ingresar al procedimiento, sin afectar la moral, ni a la libertad personal de los litigantes, y por un medio no prohibido para ese supuesto y que, asimismo, deben respetar el orden jurídico en su conjunto…” [27] Lo cierto es que la falta de tratamiento de estos temas y la integración de las nuevas tecnologías en los sistemas procesales generan conflictos en cuanto a la forma incorporación de las pruebas al proceso y apreciación de las mismas.
Prueba pericial vs Acta Notarial
El perito informático busca validar la calidad de la evidencia mientras que el escribano sólo certifica el contenido.
El escribano se limita a hacer una evaluación de lo que observa, por ejemplo, si una persona le lleva al escribano para que certifique la existencia de un e-mail, éste podrá labrar un acta y desarrollar la existencia de lo que ve, pero lo que no puede realizar todo el análisis técnico para determinar que ese mail definitivamente surgió de la dirección de correo que surge de la muestra, o el IP de la computadora de la que salió o si fue manipulado de alguna forma, ésta es la tarea de los peritos informáticos y es por eso es fundamental la intervención de expertos en la materia.
El crecimiento de las nuevas tecnologías es innegable, cada vez abarcan más aspectos y tiempo de nuestra vida cotidiana. En la actualidad, la gran mayoría de las personas tienen Whatsapp, e-mail, redes sociales, utiliza una computadora, un pen drive, un celular, y es común escuchar frases como “tengo mi vida en el celular”. Todos utilizamos estos dispositivos para trabajar, para esparcimiento, escribimos nuestros recordatorios y memorias o pensamientos.
El celular nos da la facilidad e instantaneidad de comunicarse y plasmar lo que estamos pensando en el mismo momento en un mensaje, “nota”, mail, etc.
En razón de esta cotidianeidad creciente también se generan conflictos cada vez más a menudo, por un Whatsapp, una publicación, un mail, etc. por lo tanto éste medio de prueba también debe utilizarse más a menudo, ya que la falta de conocimientos de estas herramientas puede conllevar a la falta de justicia.
Es momento de extender ésta tecnología a documentos que aún se encuentran reservados a útiles primitivos.
Conclusiones [arriba]
La creación de herramientas digitales que permiten realizar una firma que se plasma en un dispositivo digital, (provocando idéntico efecto que la firma en papel), nos llevan a pensar si tales creaciones, tendrán aplicación eficaz, para dejar en la seguridad del ciberespacio la última voluntad del causante, y provocar en tal caso, la actualización o reemplazo de la prueba caligráfica que se impone al testamento ológrafo, por la aplicación de la prueba informática, cuyo avance es arrollador y determinante en cada vez más pleitos. En épocas donde es más fácil que una persona tenga a mano un dispositivo móvil que un lápiz y papel, resulta necesario abrir la mente a ciertas cuestiones cuyo tratamiento, por ahora, es dejado de lado, ya que es posible que pronto llegue a los tribunales un supuesto como el que hoy planteamos.
Cierto es que luego del análisis realizado en nuestra hipótesis, todas las ventajas que explicamos sobre el testamento ológrafo están presentes, y las desventajas que los autores han encontrado a lo largo de la historia en los dichos instrumentos, serían superadas por el archivo de esas expresiones de última voluntad en la nube, pudiendo estar encriptadas de forma que no puedan ser alteradas por unos herederos no beneficiado.
Debemos reconocer, sin embargo, que la autoría es, de los tres pilares que sostienen ésta prueba electrónica, la más difícil de acreditar, siendo que hoy no existe ningún medio de prueba que asegure de la autoría de quien realizó el documento, envió el mensaje o realizó la publicación, salvo, el reconocimiento expreso del hecho y su contenido. La actualización de la prueba pericial y sus herramientas será central para su aplicación a éstos casos y también será necesario darle a la prueba testimonial el lugar relevante que debe ocupar.
En nuestra hipótesis se cumplen estrictamente los requisitos del testamento ológrafo.
La única dificultad reside en la factura eficaz de una prueba que se incorpora en el Código Civil y Comercial contra el parecer de la mayor parte de la doctrina, por innecesaria. Creemos que estamos frente a un supuesto que pronto desvelará al magistrado que deba analizar su eficacia.-
Notas [arriba]
[1] CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral, tomo VI, vol. II, 9ª edic. revisada
por ROMÁN GARCÍA, A. Reus, S.A., Madrid, 2015, pp. 61 a 62.
[2] DE GASPERI, Luis Tratado de Derecho Hereditario Parte especial Ed. Tipográfca editora Argentina, Buenos Aires 1953, pág 267
[3] Di PIETRO, Alfredo y - LAPIEZA ELLI, Ángel Enrique Derecho Romano Cuarta ed. EDICIONES BUENOS AIRES pág. 264
[4] RIVAS MARTÍNEZ, Derecho de Sucesiones. Común y Foral, tomo I, 4ª edic., Dykinson, Madrid, 2009.
[5] RIVAS MARTÍNEZ, J.J., Derecho de Sucesiones. Común y Foral…, op.cit,, p. 358
[6] TORRES GARCÍA, T. F., El testamento ológrafo Montecorvo, Madrid 1977, pp. 104 a 107.
[7] LAFAILLE, Hector “DERECHO CIVIL” SUCESIONES Clases dictadas en la facultad de derecho de Buenos Aires. Ed. Biblioteca jurídica argentina. BsAs. 1933 pág. 225
[8] Tau Anzoátegui, Víctor. Esquema histórico del derecho sucesorio. La Ley. Pág
[9] ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN: Testamento recíproco de los esposos Francisco de Paula Almeyra y de Trinidad Demaría (Archivo General de la Nación. Tribunales, sucesiones, nro. 3610, 1871, Buenos Aires, 25/4/1868)
[10] Código Civil y Comercial de Velez. Nota al art. 3639
[11] REBORA, Juan Carlos, Derecho de las Sucesiones Ed. “Librería y editorial “LA FACULTAD”, Buenos Aires 1932, pág.172
[12] CORDOBA, Marcos M Sucesiones Ed. Eudeba Rubinzal Culzoni, pág. 401.
[13] MEDINA, Graciela ROLLERI, Gabriel ob cit. Pág 667
[14] LAFAILLE, Hector Clases dictadas en la Facultad dr Derecho de la Universidad de Buenos Aires
[15] DE GASPERI, Luis “Tratado de Derech Hereditario. Parte Especial Ed. Tipográfica Editora Argemtina. Buenos aires, 1953, pág.288.
[16] PRAYONES, NOCIONES DE DERECHO CIVIL. Clases dictadas por el DR, Eduardo Prayones. ED. Librería Jurídica. Valerio Abeledo editor.Bs.AS 1949 pág. 342
[17] MEDINA, Graciela, ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones” Ed. Abeledo Perrot 1° ed. CABA 2017
[18] DEMOLOMBE t 21 n°165
[19] LAFAILLE, Hector ob. Cit pág 227.
[20] DE GÁSPERI, Luis ob. Cit. Pág. 288
[21] PRAYONES, Eduardo ob. Cit pág.343
[22] MEDINA, Graciela ROLLERI, Gabriel ob. Cit. Pág.676
[23] BIELLI, G.E y ORDOÑEZ, C.J REF. A QUARDI “La prueba electrónica”pág. 6 Editorial: La Ley año: 2019
[24]BIELLI, G.E y ORDOÑEZ C.J “La prueba electrónica” (LLuch, X.A.) pág. 7 Editorial: La Ley año: 2019
[25] BIELLI, G.E Y ORDOÑEZ REF.(Falcón) Ob.cit.
[26] BIELLI Y ORDOÑEZ ob cit pág. 363
[27] BIELLI Y ORDOÑEZ ob. Cit. Pág. 299
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